Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
844/09.8TAMAI.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: NETO DE MOURA
Descritores: CRIME DE BURLA
REPARAÇÃO DO DANO
EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
Nº do Documento: RP20140917844/09.8TAMAI.P1
Data do Acordão: 09/17/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC PENAL
Decisão: PROVIDO
Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - Para que ocorra a extinção do procedimento criminal pelo crime de burla p.p. pelo artº 217º1 e 218º 2 c) CP, ex vi artº 218º3 e 206º1 CP exige-se além do mais a concordância dos ofendidos e a reparação dos prejuízos causados;
II - Não se verifica a reparação, se os ofendidos se declaram ressarcidos dos prejuízos de natureza patrimonial apenas no pressuposto de que os arguidos suportarão todas as responsabilidades decorrentes do seu acto perante um terceiro credor, traduzindo-se tal assunção numa declaração de que se obrigam a efectuar essa reparação, sem que ela tenha ocorrido ainda.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Processo n.º 844/09.8 TAMAI.P1
Recurso penal
Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I – Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 844/09.8 TAMAI, corre termos pelo 2.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, o Ministério Público requereu o julgamento, por tribunal colectivo, de B… e C…, a quem imputou factos que, em seu critério, consubstanciam a prática, em co-autoria material e em concurso real, de um crime de burla e outro de falsificação de documento.
No decurso da audiência de julgamento, o Sr. Juiz presidente, após deliberação do colectivo, ditou para a acta o seguinte despacho:
Os arguidos vêm acusados da prática, em co-autoria, e em concurso efectivo, de um crime de burla, p. p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. c) do C.P., e de um crime de falsificação, p. p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a), b) e e) e n.º 3, também do C.P.
Dispõe o artigo 218°, nº 4, do C.P., que o nº 1 do artigo 206º aplica-se nos casos do n° 1, e das alíneas a) e c) do n° 2.
Efectivamente, prescreve o artigo 206°, n° 1 do C.P. que nos casos previstos nas alíneas a), b) e e) do n° 1 e na alínea a) do n° 2 do artigo 204° e no n° 4 do artigo 205°, extingue-se a responsabilidade criminal, mediante a concordância do arguido e do ofendido, sem dano ilegítimo de terceiro, até à publicação da sentença da 1ª instância, desde que tenha havido restituição da coisa furtada ou ilegitimamente apropriada ou reparação integral dos prejuízos causados.
Ora, no caso vertente, entendemos que as declarações que antecedem, produzidas quer pelos ofendidos D… e E…, quer pelos arguidos B… e de C… subsumem-se, claramente, na previsão do supra referido artigo 206°, n° 1, do C.P.
Consequentemente, e sem necessidade de outras considerações, declaramos extinta a responsabilidade criminal dos arguidos no que tange ao crime de burla que lhes é imputado na acusação pública, prosseguindo os autos relativamente ao crime de falsificação que lhes é imputado na mesma acusação pública.
Relativamente aos Pedidos de Indemnização Civil deduzidos contra os arguidos pelo assistente D… e ofendido E…, face ao teor das mesmas declarações que antecedem, afigura-se-nos haver, ou melhor dito, ocorrer uma inutilidade superveniente da lide, o que se declara, declarando extinta a respectiva instância civil, com custas a cargos dos demandados”.
Contra este despacho se insurgiu o Ministério Público, dele interpondo recurso para esta Relação, com os fundamentos que explanou na respectiva motivação[1] e que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. Este recurso versa sobre o despacho de fls.756 e 757 que declarou extinta a responsabilidade criminal dos arguidos B… e C… relativamente ao crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217°, nº 1 e 218°, n°2, alínea a), do Código Penal, que lhes era imputado na acusação pública de fls.495 a 504.
2. No despacho recorrido foi entendido que se verificavam todos os pressupostos previstos no artigo 206°, n° 1, do Código Penal, aplicável por força do preceituado no artigo 218°, n°4, do mesmo diploma.
3. Todavia, não se verificam, quanto a nós, esses pressupostos, pois não existiu reparação integral dos prejuízos causados pela conduta dos arguidos B… e C…, mas antes a assunção por parte deles de todos os encargos decorrentes dos factos objeto da acusação, nomeadamente os decorrentes da execução instaurada pelo F…, SA contra os demandantes/assistente e ofendido D… e E… que corre termos no Juízo de Execução deste Tribunal Judicial da Maia com o n°3360/11.4TBMAI.
4. Não enjeitamos a hipótese de um acordo de pagamento entre os arguidos e todos os prejudicados pela prática do crime, em que estes declarem que se encontram ressarcidos dos prejuízos causados pela conduta criminosa dos primeiros, podendo tal entendimento conduzir á extinção do procedimento criminal nos termos do artigo 206°, nº 1, do Código Penal.
5. Contudo, no caso dos autos, o principal prejudicado pelo comportamento criminoso dos arguidos é o F…, SA que não se pronunciou, nem teve a oportunidade de o fazer, relativamente à extinção do procedimento criminal no que ao crime de burla qualificada se refere.
6. O Banco deveria ter sido considerado ofendido dos crimes objeto destes autos e, como tal, deveria ter sido ouvido sobre a extinção da responsabilidade criminal, competindo aos arguidos tudo fazer para provocar essa intervenção, tanto mais que são os maiores beneficiários e estamos no âmbito de um crime de natureza pública.
7. Mesmo que se entenda que o F…, SA não deveria ter sido ouvido como ofendido, sempre falharia um pressuposto do artigo 206°, nº 1, do Código Penal, ou seja, que a reparação se tivesse verificado sem dano ilegítimo de terceiro, o que não é manifestamente o caso, pois as garantias oferecidas pelos demandantes/ofendido e assistente são claramente superiores às oferecidas pelos arguidos, tanto mais que o imóvel hipotecado onde foi gasto parte do dinheiro mutuado encontra-se registado a favor do assistente D….
8. Ao declarar extinto o procedimento criminal no que se refere ao crime de burla qualificada, o despacho recorrido violou, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 206°, nº 1, 218°, n°4 e 218°, n°2, alínea a), todos do Código Penal”.
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Admitido o recurso (despacho a fls. 827) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, nenhuma resposta foi apresentada.
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Já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso.
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Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II - Fundamentação
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, a delimitar o objecto do recurso e a fixar os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010,[2]www.dgsi.pt/jstj).
Das conclusões formuladas resulta claro que o recorrente pretende que este tribunal de recurso aprecie e decida se estão verificados, no caso, os pressupostos da extinção da responsabilidade penal (e não do procedimento criminal, como, certamente por lapso, se refere na conclusão 8.ª) prevista no artigo 206.º, n.º 1, do Código Penal que, sob a epígrafe “restituição ou reparação”, estatui o seguinte[3]:
«1 - Nos casos previstos nas alíneas a), b) e e) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 do artigo 204.º e no n.º 4 do artigo 205.º, extingue-se a responsabilidade criminal, mediante a concordância do ofendido e do arguido, sem dano ilegítimo de terceiro, até à publicação da sentença da 1.ª instância, desde que tenha havido restituição da coisa furtada ou ilegitimamente apropriada ou reparação integral dos prejuízos causados».

O recorrente entende que não se verifica(va)m os pressupostos exigidos porque, desde logo, não houve a concordância do verdadeiro ofendido no crime de burla em causa, a sociedade “F…, S.A.”.
Assim, a decisão da questão equacionada passa, também, por determinar quem, neste caso, é ofendido e quem é lesado.
Para tanto, importa ter em consideração que os arguidos foram acusados pelo Ministério Público que lhes imputou os factos[4] que sintetizamos assim:
Agindo em comunhão de esforços e pondo em prática um plano que ambos congeminaram com a finalidade de obterem do “F…” um empréstimo de € 199.950,00, em Julho de 2008, os arguidos apresentaram numa agência de Matosinhos daquela instituição bancária um pedido de empréstimo desse montante.
Tal pedido foi efectuado em nome de D… e, como fiador, foi indicado E…, mas tudo foi feito à revelia e sem o conhecimento destes.
Para tanto, além de forjarem as assinaturas daqueles, apostas no pedido apresentado, os arguidos fizeram uso de uma procuração outorgada no dia 30.03.2007 pelo D… a favor do B…, pela qual o primeiro conferiu a este (seu irmão), além de outros, poderes para, em seu nome, “outorgar e assinar quaisquer contratos” e movimentar as suas contas bancárias, procuração na qual os arguidos, ou alguém a seu mando, acrescentaram, manuscrevendo, os dizeres “podendo fazer negócios consigo mesmo”.
Na convicção de que aqueles documentos eram genuínos, os responsáveis do “F…” aceitaram conceder o empréstimo solicitado e, no dia 06.08.2008, foi outorgada escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, incidindo a hipoteca sobre um prédio urbano constituído por terreno sito em …, Maia, descrito na competente Conservatória sob o n.º 1441.
Nessa escritura que formalizou o contrato de empréstimo hipotecário figuravam como outorgantes B… em representação, como procurador, de D… e G…, na qualidade de procuradora e em representação de F…, S.A.
Na mesma escritura interveio C… que, arrogando-se procurador de E…, solidariamente afiançou todas as obrigações que o mutuário assumiu, comprometendo-se este na qualidade de fiador e como principal pagador a obrigar-se perante o banco ao cumprimento dessas obrigações e renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia.
Para esse efeito, os arguidos, ou alguém a seu mando, forjaram, a partir de uma procuração elaborada no Cartório Notarial de H…, em papel em tudo idêntico ao usado por este notário, uma procuração na qual constava que o E… conferia poderes a C… para "em seu nome, outorgar na qualidade de fiador e com renúncia ao beneficio de excussão prévia, pelo preço e condições que entender, escritura de compra e venda e hipoteca junto do F…, no empréstimo que D… "contrair no banco F…, SA, até ao montante de 200.000 euros (…)", documento que jamais foi assinado, quer por E…, quer pelo notário H…, e no qual, por forma não apurada, os arguidos, ou alguém a seu mando, colocaram uma marca a imitar o selo branco usado no referido cartório notarial.
Desta forma, os arguidos lograram concretizar o seu propósito de fazer com que o F… lhes entregasse o referido montante pecuniário, creditando-o na conta n.º ……….., titulada por D…, mas que era, efectivamente, movimentada por eles, montante que despenderam em proveito próprio.
Logo em Novembro de 2008, as prestações de amortização do empréstimo deixaram de ser pagas, pelo que o F… interpelou o D… e o E… para que efectuassem o pagamento em falta.
D…, com o intuito de tentar evitar que lhe adviessem problemas decorrentes do incumprimento bancário, ainda pagou algumas prestações em dívida, mas não evitou que o “F…” intentasse contra si e contra E… acção executiva, que corre termos sob o n.º 3360/11.4TBMAI no Juízo de Execução do Tribunal Judicial da Maia.
Ainda com interesse para a solução das questões equacionadas, importa ter presente que, logo no início da audiência, pela voz dos seus ilustres mandatários, D… ditou para a acta a seguinte declaração: “…vem declarar que desiste do pedido de indemnização civil elaborado contra B… e C…, no que respeita aos danos morais. No que respeita aos danos patrimoniais considera-se integralmente ressarcido dos mesmos, obrigando-se contudo os ora demandados B… e C… a liquidar integralmente qualquer responsabilidade de carácter patrimonial que resulta do processo com o número 3360/ 1 l.4TBMAI, que corre termos nos Juízos de Execução do Tribunal Judicial da Maia, mais devendo também estes assumir o pagamento das custas resultantes da desistência, relativamente aos danos morais” e E… declarou: “Face à assunção da prática dos factos descritos na acusação pelos arguidos, o ofendido E… considera-se reparado dos danos não patrimoniais e patrimoniais peticionados no âmbito destes autos, sendo que relativamente aos danos patrimoniais, estando eles relacionados com o processo de execução que corre termos neste Tribunal sob o processo n.º 3360/11.4 TBMAI, e solicitado no âmbito do pedido de indemnização civil a liquidação em sede de execução da sentença, a reparação abrange todas as quantias que vierem a ser solicitadas ao ofendido pelo exequente F…, S. A., no âmbito do supra identificado processo de execução, ficando assim, obrigando-se desde já os arguidos a suportar solidariamente todas as quantias que venham a ser exigidas ao ofendido E… por força daquela execução, ou qualquer outras relacionadas com a matéria constante da supra identificada execução, bem como, da matéria constante da douta acusação deduzida pelo Ministério Publico nos presentes autos”.
Por seu turno, no mesmo acto, pela voz dos seus ilustres mandatários, os arguidos declararam: o B…, “pronunciando-se para os efeitos dos pedidos de indemnização civil formulados pelo assistente e demandantes, o arguido B… confessa-se devedor dos valores aludidos por aqueles nos termos constantes dos seus requerimentos precedentes. Face a tais requerimentos, uma vez considerando-se aqueles reparados integralmente dos seus prejuízos, requer a Vossas Excelências se dignem, nos termos do disposto no artigo 206.º, n.º 1, do Código Penal, declarar extinta a responsabilidade criminal do arguido B… referente ao crime de burla que lhe é imputado” e o C… que “relativamente ao pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes, o (arguido) C… declara-se devedor nos precisos termos constantes dos requerimentos que precedem. No que tange à responsabilidade criminal pelo cometimento do crime de burla previsto e punido pelo artigo 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal, e apelando ao disposto no n.º 4 do mesmo artigo e 206.º, n.º 1, do C.P., declaro expressamente que o arguido aceita a extinção da responsabilidade criminal proposta pelos demandantes”.
Para o Ministério Público, era (é) manifesto que não se verifica(va)m os requisitos da extinção da responsabilidade criminal que o citado artigo 206.º, n.º 1, do Código Penal prevê.
Já o tribunal considerou que das declarações proferidas por arguidos e ofendidos resultava claro estar reunido o condicionalismo exigido nesse preceito legal.
Vejamos de que lado está a razão.
São pressupostos desta solução legal - que se insere no que vem sendo designado como justiça restaurativa (restorative justice), em que a reparação do dano, sobretudo nos crimes patrimoniais, seria adequada e suficiente para satisfazer as necessidades de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade das normas violadas - os seguintes:
● que tenha sido cometido um crime de furto, de abuso de confiança ou outro em que a norma incriminadora remeta para este regime, como é o caso do crime de burla;
● que a extinção da responsabilidade criminal por esta via tenha a concordância do(s) ofendido(s) e do(s) arguido(s);
● que haja restituição da coisa ou a reparação integral dos prejuízos causados, sem dano ilegítimo de terceiro.
Se até à publicação da sentença da 1.ª instância se verificarem estes pressupostos, a extinção da responsabilidade criminal opera automaticamente ou ope legis, ou seja, não estamos perante um poder discricionário, tão pouco de uma discricionariedade vinculada a reclamar um juízo autónomo sobre a oportunidade dessa extinção, mas de uma consequência jurídica que se impõe ao juiz.
Mas, como está bem de ver, o ser automática essa consequência não dispensa o controlo, pelo juiz, da verificação dos respectivos pressupostos.
Ora, não se mostra verificada, no caso, a concordância dos ofendidos e dos arguidos.
Não se afigura que tenha que ser expressa essa concordância, mas para que se possa dizer que o ofendido e o arguido estiveram de acordo quanto à extinção da responsabilidade criminal, pelo menos, essa manifestação de vontade tem de resultar de elementos que, inequivocamente, a revelem.
Não é o que decorre das declarações dos supostos ofendidos, que atrás transcrevemos. Em boa verdade, só os arguidos manifestaram (expressamente) a sua concordância, mas isso não basta para que se tenha por verificado este requisito.
Por outro lado, das declarações dos supostos ofendidos sobra claro que não houve reparação dos prejuízos alegadamente causados.
D… e E… declararam-se ressarcidos dos prejuízos de natureza patrimonial, mas fizeram-no no pressuposto de que os arguidos/demandados suportarão todas as “responsabilidades” decorrentes da demanda (executiva) do F….
Os arguidos assumiram perante aqueles alegados ofendidos essas responsabilidades, mas essa assunção não vincula o credor F… que, para obter inteira satisfação do seu crédito, pode ter que ir sobre o património dos executados D… e E….
Se tal ocorrer e os arguidos não honrarem a palavra dada, é evidente que os ofendidos arcarão com o prejuízo.
Por isso, está bem de ver que nada foi reparado, pois os arguidos limitaram-se a declarar que se obrigavam a efectuar a reparação.
Mas há outras razões para concluir pela não verificação dos aludidos pressupostos e que por isso a decisão recorrida não pode manter-se.
É bem sabido que as figuras do ofendido e do lesado podem não coincidir na mesma pessoa.
No crime de burla pode não haver coincidência entre o burlado (a pessoa induzida em erro ou enganada) e o lesado, que pode ser qualquer pessoa que vem a sofrer, realmente, o prejuízo.
Lesado é todo aquele que sofre danos originados pelo crime, mas cujos interesses não são cobertos pela área de tutela da incriminação em causa. Normalmente (mas não necessariamente) é também o ofendido, que a lei define como o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (artigos 68.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal e 113.º, n.º 1, do Cód. Penal).
Pode, pois, dizer-se que o ofendido é, necessariamente, lesado, mas a inversa não é verdadeira, razão por que este (lesado), não sendo, simultaneamente, ofendido, só pode intervir no processo como demandante ou parte civil (portanto, para deduzir pedido de indemnização civil).
No caso, enganadas foram as pessoas que, em nome do F…, aceitaram conceder o empréstimo, já que foi na convicção de que os arguidos eram legítimos representantes do suposto mutuário D… e do suposto fiador E… e que as procurações que apresentaram eram documentos genuínos (quando, na realidade, eram falsificações) e lhes conferiam os necessários poderes para outorgaram no contrato de mútuo, que veio a ser emprestada a quantia de € 199.950,00, com que os arguidos se locupletaram.
Mas, além de enganado com o artifício fraudulento dos arguidos, o F… é, também, lesado.
O crime de burla, sendo um crime de dano e de resultado, só se consuma com a ocorrência de um efectivo prejuízo patrimonial na esfera jurídica do agente passivo ou de terceiro, concretizado na saída das coisas e/ou valores da esfera de disponibilidade fáctica daquele.
Qualquer que seja a concepção de património (enquanto bem jurídico tutelado pelo tipo incriminador do artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal) que se adopte, não suscita controvérsia a afirmação de que esse bem jurídico protegido é o património globalmente considerado, no qual se integram direitos (e não só) de diferente natureza.
No caso, a deslocação patrimonial (da quantia de € 199.950,00) dá-se da esfera jurídica patrimonial do F… para o património dos arguidos e, portanto, prejudicada é a sociedade comercial (“F…, S.A.”) proprietária do banco.
Argumentar-se-á que o F…, enquanto mutuante, ficou titular de um crédito sobre o mutuário, para mais, um crédito garantido por hipoteca sobre um imóvel e por fiança, e assim pode obter a satisfação desse crédito através de execução, que efectivamente veio a instaurar, e por isso não foi prejudicado.
Porém, o argumento não colhe.
Dado que os arguidos não tinham poderes para representar, no contrato de mútuo celebrado, o suposto mutuante D… nem o suposto fiador E…, o contrato é, em relação a estes, ineficaz. Por isso, se deduzirem (ou tiverem deduzido) oposição à execução com esse fundamento, ela terá de ser julgada procedente, com a óbvia consequência de o F… não obter, por essa via, a satisfação do seu crédito.
Mas, mesmo que não tenha sido deduzida oposição à execução, não é difícil perceber que o F… pode, ainda assim, ver frustrado o seu crédito, ou não obter satisfação integral. Basta pensar na hipótese, perfeitamente plausível, de o imóvel hipotecado não ter valor suficiente para pagar a quantia exequenda e os executados não terem bens livres e desembaraçados que possam ser penhorados.
Não custa aceitar que os referidos D… e E… sejam, também, lesados, nomeadamente que tenham sofrido danos não patrimoniais em consequência da conduta criminosa dos arguidos, mas ofendido é, inegavelmente, “F…, S.A.”
Ora, a declaração de extinção da responsabilidade criminal dos arguidos pelo crime de burla foi proferida à revelia do ofendido, que “não foi visto nem achado” para o efeito, pelo que, também por esta via, terá de concluir-se que não se mostram verificados os pressupostos estabelecidos no artigo 206.º, n.º 1, do Código Penal.

III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido e determinar que, na 1.ª instância, seja objecto de apreciação a responsabilidade dos arguidos pelo crime de burla qualificada que o Ministério Público lhes imputou, para o que deverá ser reaberta a audiência a fim de garantir o exercício do direito de defesa.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 17-09-2014
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
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[1] De que era suposto ter sido enviada cópia em suporte digital (tal como do acórdão proferido), mas o que foi remetido nada tem a ver com este processo, obrigando assim a trabalho material escusado.
[2] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[3] Aplicável ao crime de burla por força do disposto nos artigos 217.º, n.º 4, e 218.º, n.º 4, do Código Penal.
[4] No julgamento efectuado, todos estes factos foram considerados provados.