Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 192/12.6GBOBR.P1 |  |
II – O juízo sobre as sérias vantagens para a reinserção social do jovem delinquente tem de se fundar em factos concretos que apontem num ou noutro sentido.
Oliveira do Bairro.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
2ª Secção criminal
I – Relatório
No processo comum singular nº 192/12.6 GBOBR da Instância Local, secção de competência genérica, juiz 2, de Oliveira do Bairro, foram os arguidos B… e C…, melhor identificados na sentença, submetidos a julgamento.
A sentença de 10.12.2014, depositada no mesmo dia tem o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto supra, o Tribunal decide julgar procedente a acusação, por provada e consequentemente
a) Condenar o arguido C… pela prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203.º, nº 1, 204.º, nº 2, alínea e), ambas as disposições do Código Penal, na pena de um 1 ano de prisão, a cumprir por meio de prisão por dias livres, em 72 períodos correspondentes a fins-de-semana (12 meses x 30 dias/5 dias a que corresponde cada período), cada um deles com a duração de 36 horas, entre as 9.00 horas dos Sábado e as 21.00 horas dos Domingos.
b) Condenar o arguido B… pela prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203.º, nº 1, 204.º, nº 2, alínea e), ambas as disposições do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão.
c) Condenar os arguidos no pagamento de 2 (duas) U. C. de taxa de justiça, a reduzir a metade, por força da sua confissão, nos termos do disposto do artigo 344.º, nº. 2, alínea c) do Código de Processo Penal.»
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Inconformados com a decisão, vieram os arguidos B… e C… interpor recurso conjunto, com motivação constante a fls. 470 a 473 dos autos, que rematam com as seguintes conclusões:«1 - Atenta a identidade de acção e propósito dos arguidos e sem prejuízo da necessidade de reflectir nas penas concretamente aplicadas os antecedentes criminais mais significativos do arguido B…, é desproporcionadamente elevada a pena a este aplicada em cotejo com a pena aplicada ao seu co-arguido e considerando a concreta ilicitude dos factos praticados.
Termos em que ao condenar o arguido B… na pena de dois anos e dois meses de prisão efectiva violou a douta sentença sob recurso o disposto no nº 1 do art. 71º CP.
2 - Os antecedentes criminais do arguido C… não permitem afirmar a existência de uma qualquer "carreira criminosa" ou personalidade impenitentemente desconforme ao direito. A aplicação a este arguido de regime especial para jovens adultos resultaria em benefício para a sua reinserção social desde logo por evitar ou reduzir a sua exposição aos efeitos criminógenos do meio prisional.
Termos em que ao não aplicar ao arguido C… o Regime Especial para Jovens Adultos previsto no DL 401/82 violou a douta sentença sob recurso o disposto no artº 42 do referido diploma legal.
3 - A substituição da pena de um ano de prisão em que o arguido C… foi condenado pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade satisfaria plenamente as necessidades de prevenção geral presentes e seria tão ou mais eficaz para evitar o cometimento de novos crimes pelo agente que a pena de prisão por dias livres em que foi condenado.
Termos em que ao não substituir a pena de prisão em que o arguido foi condenado por prestação de trabalho a favor da comunidade violou a douta sentença sob recurso o disposto no nº 1 do art. 58º CP.
Termina pedindo decisão em conformidade com as conclusões supra.»
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 475.Respondeu o Mº Pº junto do tribunal a quo, consoante resposta de fls. 483 e seg., que remata com as seguintes conclusões.
1.º) As penas, nas quais os arguidos vêm condenados, mostra responder adequadamente à culpa e às exigências de prevenção geral e especial, que no caso se fazem sentir, tendo-se atendido ao CRC dos arguidos, à sua concreta situação e às necessidades de prevenção geral e especial.
2.º) No que respeita à prevenção especial, considerou o Tribunal o teor dos CRC de ambos os arguidos, os quais já foram condenados anteriormente pela prática de crimes contra o património.
3.º) As condenações anteriormente sofridas pelos arguidos, não foram suficientes para os afastar da prática de novos crimes, designadamente contra o património. Com a factualidade julgada como provada, revelam assim os arguidos uma postura indiferente ao Direito, não tendo dessa forma as condenações anteriores e as penas por eles cumpridas sido suficientes para os advertir e afastar da prática de crimes, designadamente contra o património.
4.º) Tal como resulta da douta sentença recorrida, os arguidos admitiram ter praticado os actos por necessidade de prover ao sustento da família, não logrando esclarecer o Tribunal a razão pela qual nenhum dos arguidos se socorreu da ajuda de terceiros ou de instituições; por outro lado, a confissão dos arguidos não assume grande relevo em termos de colaboração dos mesmos para a descoberta da verdade material, dada a circunstância de ambos os arguidos terem sido surpreendidos pela GNR numa situação de flagrante delito.
5.º) Na ponderação efectuada pelo Tribunal, decorre que o arguido C… apresenta-se actualmente ainda sem ocupação definida, sem rumo concreto em termos laborais e apresentando antecedentes criminais de relevo no que concerne à prática de crimes de ofensa ao bem jurídico património. Ademais, não se olvidou na sentença que, in casu, fazem sentir-se prementes exigências de prevenção geral, pelo que não estão reunidos os pressupostos para a aplicação do art. 4.º do DL 401/82, de 23.09.
6.º) Por todo o exposto, não se mostram violadas quaisquer normas quer na escolha das penas, quer no doseamento das mesmas, pelo que deverá ser mantida a douta sentença, no seus precisos termos.
Face ao exposto, entendemos que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
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Subiram os autos a este Tribunal da Relação onde o Exmo. Procurador-Geral emitiu Parecer, pugnando pela negação de provimento ao recurso.Foi cumprido o artigo 417º, n.º2, do CPP.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II - Fundamentação:1.Questões a decidir.
Conforme se alcança das conclusões do recurso apresentado – que como decorre do estatuído no art. 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica, delimitam o âmbito do seu conhecimento –, in casu, são suscitadas as seguintes questões:
- Medida da pena, do recorrente B….
- Aplicação do regime de jovens delinquentes ao arguido C….
- Averiguar da aplicação da medida de prestação de trabalho a favor da comunidade ao arguido C…, em vez do cumprimento da pena de prisão em regime de dias livres.
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2. Enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação, tal como constam da sentença recorrida.«Da discussão da causa resultou provada a seguinte factualidade:
1. No dia 29 de Abril de 2012, cerca das 17horas, os arguidos, acompanhados de outros 3 indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, de comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, dirigiram-se até à residência e à cantina dos ofendidos, sita na Rua …, n.º ., em …, e, uma vez aí chegados e porque se apercebessem que não se encontrava ninguém no respectivo interior, resolveram entrar na habitação e na cantina para se apoderarem de objectos e valores que aí encontrassem.
2. Na sequência de tal propósito, os arguidos, por forma não concretamente apurada, partiram o vidro de uma janela da residência e por aí entraram.
3. Uma vez no interior, lograram abrir as portas dos diversos compartimentos, que se encontravam fechadas à chave e daí retiraram os seguintes objectos e valores, num valor total não inferior a € 140,00, pertencentes a D…: duas guitarras e 50 euros em moedas.
4. Nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, os arguidos, por forma não concretamente apurada, lograram abrir a porta de entrada da cantina que se situa ao lado da supra referida habitação e que se encontrava fechada à chave.
5. Aí chegados, percorreram a dita cantina, e daí retiraram os seguintes objectos e valores, num valor total não inferior a € 370,00, pertencentes a E…, S.A:
- Um moinho de café marca AWREA;
- Dois manípulos de máquina de café;
- Um trem de cozinha composto por 15 peças;
- Quatro grelhas de fogão, quatro bicos de fogão, uma tampa de bico de fogão, quatro placas de inox e duas placas de fogão;
- Uma fritadeira industrial;
- Um cilindro;
- Um lava loiça em inox;
- Sete torneiras;
- Cinco reguladores de gás propano,
- Uma chaminé em inox.
6. Quando os arguidos ainda se encontravam no interior do terreno junto às ditas construções, foram surpreendidos por F… e G…, Guardas da GNR a prestar serviço no Posto de Oliveira do Bairro que, foram chamados ao local por H….
7. Na sequência do exposto, os guardas da GNR conseguiram identificar e deter B… e C…, sendo que os restantes 3 indivíduos encetaram fuga.
8. Após o exposto, os acima indicados objectos foram recuperados e entregues aos respectivos ofendidos.
9. Ao agirem da forma supra descrita os arguidos actuaram sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e com o propósito, também comum, de se introduzirem no interior das referidas habitações, sem que para tal estivessem autorizados, e de aí retirarem e fazerem seus os acima indicados objectos, apesar de bem saberem que os mesmos não lhes pertenciam e que estavam a agir contra a vontade dos respectivos proprietários, o que só não conseguiram concretizar por circunstâncias alheias às suas vontades.
10. Bem sabiam ainda os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Mais se provou que:
11. Os arguidos são cesteiros, nunca tendo mantido qualquer ocupação laboral regular, apoiando igualmente o seu agregado familiar na recolha de sucata.
12. Vivem com a família alargada nas instalações de uma antiga fábrica de cerâmica, desactivada, sem condições de habitabilidade. 13. A companheira do arguido C… depende do Rendimento Social de Inserção, no valor mensal de € 180,00, beneficiando o agregado familiar de ajuda da I….
14. O arguido B… tem quatro filhos menores de 7, 5, 4 e 2 anos, residindo actualmente com os três mais velhos.
15. A companheira do arguido B… depende do Rendimento Social de Inserção, no valor mensal de € 350,00, e dos abonos dos menores, no valor de € 100,00 mensais, beneficiando o agregado familiar de ajuda da I….
16. Do certificado de registo criminal do arguido C... consta que:
- por sentença transitada em julgado em 20 de Setembro de 2010, foi o arguido condenado pela prática, em 7 de Abril de 2009, de um crime de roubo na pena de 3 anos e nove meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova.
17. Do certificado de registo criminal do arguido B… consta que;
- por acórdão transitado em julgado em 31 de Outubro de 2006, foi o arguido condenado pela prática, em 27 de Dezembro de 2005, de um crime de roubo na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos, tendo sido o período de suspensão prorrogado por mais um ano e seis meses;
- por sentença transitada em julgado em 4 de Março de 2010, o arguido foi condenado pela prática, em 26 de Agosto de 2007, de um crime de furto qualificado, na pena de 9 meses de prisão substituída por prisão por dias livres, em 54 fins-de-semana, tendo o arguido cumprido 26 períodos e o remanescente em cumprimento contínuo.
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2. Com relevo para a discussão e decisão da causa, inexistem factos dados como não provados. *
Motivação: Nos termos do disposto no artigo 374.º n.º 2 do Código de Processo Penal, deve o Tribunal indicar as provas que serviram para formar a sua convicção e bem ainda proceder ao exame crítico das mesmas.
No caso sub judice a convicção do Tribunal radicou na análise crítica e ponderada da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, de natureza testemunhal e examinada, de natureza documental, globalmente considerada e de acordo com as regras da experiência comum.
Os arguidos confessaram, na sua essencialidade, os factos que lhe vinham imputados, referindo terem sido acompanhados de demais pessoas, cuja identidade não se propuseram a descortinar.
O arguido C… confirmou na sua integralidade os factos descritos na causação, o modo e meio de entrada nas habitações e os bens furtados, tendo no entanto o arguido B… negado a apropriação de montante pecuniário.
Neste particular e sobre tal aspecto do libelo acusatório, a prova decorre da confissão oferecida aos autos pelo arguido B….
No que concerne à motivação para a prática dos factos, ambos referiram ter praticado os actos por necessidade de prover ao sustento da família, não logrando esclarecer a este tribunal a razão pela qual não se socorreram da ajuda de terceiros ou de instituições.
No mais, atendeu este tribunal igualmente ao seguinte acervo documental:
- auto de apreensão de fls. 4 e auto de exame directo e avaliação, de fls. 6, 7, 49 a 57;
- fotografias de objectos furtados e apreendidos a fls. 8 a 18;
- termo de entrega de fls. 63 e 64 dos autos.
No que concerne às condições sócio-económicas dos arguidos teve o tribunal em consideração as declarações pelo mesmo prestadas, as quais mereceram credibilidade, complementadas pelo teor dos relatórios sociais juntos aos autos.
No que respeita aos antecedentes criminais dos arguidos, considerou-se este Tribunal o seu Certificado de Registo Criminal, constante dos autos. (com o valor probatório conferido pelo artigo 169.º do Código de Processo Penal).»
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3. Da fundamentação jurídica da decisão recorrida, com interesse para o caso, importa destacar o seguinte:«B) DE DIREITO
Considerando a matéria dada como provada, importa subsumi-la ao seu respectivo enquadramento jurídico-penal.
O crime de furto em apreço é o previsto pelas disposições conjugados dos artigos 202.º, alínea e), 203.º, nº 1 e 204.º, nº 2, alínea e), do Código Penal.
Estatui o artigo 203.º n.º 1 do Código Penal: “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”
Efectivamente, o crime de furto consuma-se logo que a coisa subtraída passa da esfera do poder do seu detentor para a esfera do poder do agente, verificando-se nesse momento o evento jurídico ou lesão do interesse tutelado.
No que tange à caracterização da coisa móvel, esta é, em termos estritamente civis, aquela que não é imóvel.
Por coisa alheia tem de se considerar aquela que esteja sob o poder de guarda ou detenção de alguém que não o autor da apropriação.
No que tange à qualificação deste tipo incriminador, e considerando os factos imputados ao arguido, cumpre atentar da redacção do citado artigo 204.º n.º 2 alínea e): “Quem furtar coisa móvel alheia (...) penetrando em habitação, ainda que móvel estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalonamento ou chaves falsas (...) é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos”. (sublinhado nosso)
No que tange ao elemento subjectivo, exige-se a conduta dolosa, bastando-se o dolo genérico em qualquer das suas modalidades: directo, necessário e eventual (art. 14.º do Código Penal).
O bem jurídico que se visa tutelar com esta incriminação é a propriedade, vista como disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica (cfr. José de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, Coimbra editora, 1999, pp. 29 a 46.)
Assim, para que se verifique a prática de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos supra citados preceitos torna-se necessária a convergência dos seguintes pressupostos: que o arguido resolva ou decida, com ilegítima intenção de apropriação, para si ou para outrem, subtrair coisa móvel alheia; penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por meio de arrombamento, escalamento ou chaves falsas.
Agindo como se descreveu, o arguido constitui-se como autor material de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos supra referidos, preenchendo os elementos típicos deste ilícito com a sua conduta.
O elemento "subtracção" é desde logo preenchido na sua forma mais ostensiva - ablação - com violação do poder do proprietário, substituindo-se o agente, na posição daquele.
Lançando mão dos objectos, na plena consciência de que se colocava perante eles como coisas alheias, deles se apoderou, bem sabendo que não eram seus. Por aí, integra também a intenção de, contra a sua vontade, privar das utilidades desses objectos, quem os detinha, retirando-os da ordenação dominial da vítima, o que integra o dolo específico deste tipo legal: intenção de apropriação, ilegítima.
A circunstância qualificadora deste crime preencheram-na os arguidos na medida em que levou a cabo a execução do crime introduzindo-se em habitação mediante a entrada forçada na habitação por meio de arrombamento, o que fizeram sem o conhecimento ou consentimento do respectivo proprietário, com o propósito de furtar os objectos de valor que nela encontrassem, preenchendo assim a circunstância agravante descrita no artigo 204.º, nº 2, al. e), por referência ao conceito de arrombamento definido no artigo 202.º, al. d), ambos do Código Penal.
Resultou porém demonstrado que os arguidos não lograram consumar o acto ilícito porquanto foram detectados em flagrante delito sem que antes lograssem estabelecer uma relação de disponibilidade/dominialidade sobre os objectos do furto com a consequente retirada dos mesmos da esfera dominial do seu legítimo proprietário, apesar de dúvidas não subsistirem quanto aos seus intentos e à potencialidade e objectivos de toda a sua actuação, desde o momento em que entraram nas instalações da casa e cantina até à recolha do material que transportavam consigo, actos que revestem inequívoca natureza de actos de execução por idóneos a produzir o resultado típico do crime de furto.
Os arguidos serão, assim, então responsabilizados pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas do artigos 203.º, nº 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, nº 1, 23.º, nº 1 e 2, todos do Código Penal.
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III - ESCOLHA E MEDIDA DA PENA Determinada a responsabilidade penal dos arguidos importa agora determinar a sanção adequada.
O crime de furto (hiper) qualificado praticado é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos de prisão.
Tratando-se da prática de um crime na sua forma tentada, e como supra ficou referido, há que proceder à atenuação especial da moldura abstracta nos termos conjugados dos artigos 23.º n.º 2 e 73.º n.º 1 alíneas a) e b), ambos do Código Penal.
Nos termos do artigo 73.º n.º 1 alínea a), o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço (o que perfaz, in casu, cinco anos e três meses) e o limite mínimo da pena de prisão é reduzido ao mínimo legal (in casu, um mês, por aplicação do disposto no artigo 41.º n.º 1 do Código Penal).
Assim sendo, por aplicação das supra citadas alíneas, a moldura abstractamente aplicável é de um mês de prisão a cinco anos e três meses.
A questão da decisão pela pena detentiva não se nos coloca no que concerne à prática do crime de furto qualificado, na medida em que a pena de prisão é a única prevista.
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DO REGIME ESPECIAL PARA JOVENS ADULTOS RELATIVAMENTE AO ARGUIDO C…:(…)
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Urge fixar, dentro dos limites legais, a medida concreta de pena de prisão a aplicar ao arguido. (…)
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Da substituição das penas de prisão aplicadas aos arguidos. Uma vez determinada a pena concreta a aplicar aos arguidos pela prática dos crimes supra referidos, impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou pena detentiva prevista na lei.
Com efeito as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) são penas que são aplicadas e executadas em vez da pena principal” (Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, “As consequências jurídicas do crime, página 91).
Não se pode olvidar o tipo legal de crime aqui em questão e a categoria da pena (principal ou de substituição) que me se adequa ao caso concreto, sabido que as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas da liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão” contínuas.
A nova redacção do Código Penal veio diversificar as penas alternativas e/ou substituitivas da pena de prisão e da sua execução, alargando o âmbito das já existentes, desde que verificados os seus pressupostos, o que pode contribuir, de forma efectiva, para uma melhor reinserção do condenado.
Assim, o legislador deu um passo no sentido de viabilizar a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas.
Em termos abstractos, uma pena de prisão não superior a um ano pode ser, por um lado, substituída por multa, suspensa na sua execução (artigo 50.º do Código Penal), v.g sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou regras de conduta ou até complementada com regime de prova (artigos 50.º a 54.º do Código Penal) ou ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade ou pelas demais penas de substituição de carácter detentivo.
Por seu turno, uma pena de prisão superior a um ano pode ser, por um lado suspensa na sua execução (artigo 50.º do Código Penal), v.g sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou regras de conduta ou até complementada com regime de prova (artigos 50.º a 54.º do Código Penal) ou ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade ou demais penas de substituição de natureza detentiva.
Do arguido C…
No que diz respeito à pena de prisão aplicada – 12 meses – julgamos liminarmente afastada a sua substituição por pena de multa, atento o bem jurídico violado.
Cabe, pois, averiguar da possibilidade de recurso ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto no artigo 50.º, nº 1 do Código Penal.
Afirma-se liminarmente não ser de suspender a execução da pena de prisão.
De acordo com o artigo 50º, nº 1 do Código Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Tal como escreve Figueiredo Dias (in Direito Penal Português, parte geral, Vol. II, Lisboa, 1993, pág. 342) «pressuposto material da aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (…)», sendo que, «(…) na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto (…)».
Na verdade, perfilhamos na íntegra o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça segundo o qual “o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.01.2001, Processo n.º 3095/00-5, in www.dgsi.pt).
Ora, à data da prática dos factos em apreço o arguido já havia sofrido condenação por crime de ofensa ao património e a condenação anterior não o demoveu da prática de novo crime relacionado nas condições dadas como provadas, nada apontando no sentido de que pretenda colocar cobro a esse tipo de comportamento, atenta a sua precária condição económica.
Mais se verifica, como agravante e demonstrativo da inadequação da suspensão, a circunstância destes factos terem sido praticados no período da suspensão de pena aplicada pelo crime de roubo.
Em face do exposto, entende-se, no caso concreto, não é possível fazer qualquer juízo de prognose favorável ao arguido, no sentido de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum crime.
Não é, assim, possível a esta Tribunal concluir pela suficiência da censura do facto e ameaça da pena para afastar o arguido da criminalidade, e assegurar de forma adequada as finalidades da punição.
Pelo exposto, não se suspende a execução da pena em que o arguido foi condenado, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
Idênticas considerações tecemos no que se reporta a uma eventual substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, na medida em que, atento os elementos recolhidos, entendemos que se encontra inviabilizado recurso à substituição da pena de prisão por uma qualquer pena não privativa da liberdade, por não serem estas suficientes para prevenir o cometimento de futuros crimes.
Assim, por se entender que a pena de prisão aplicada nos autos não pode ser substituída por uma de carácter não detentivo, importa, então, conhecer o modo como tal pena deve ser executada.
Ora, em abstracto é configurável a hipótese de tal pena de prisão ser executada nos termos previstos no artigo 44. º do Código Penal.
Porém, entendemos que no caso presente é de todo desaconselhável, por não cumprir de forma adequada e suficiente as finalidades da punição que se execute a referida pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, dada a condição social e habitacional do arguido.
Porém, tendo presente que o arguido é relativamente jovem, reside com a companheira e tem um filho menor, e por forma a obviar os inconvenientes associados ao cumprimento contínuo desta pena, nomeadamente pessoais, familiares, sociais sobre o arguido, consideramos que a pena de prisão que lhe foi aplicada deve ser executada em dias livres, conforme previsto no artigo 45.º do Código Penal.
Do aludido preceito resulta que o cumprimento da pena de prisão em dias livres, medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, configura, para o julgador, um poder dever, isto é, um poder vinculado na medida em que deverá ser decretada sempre que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição.
Em anotação ao artigo 45.º do Código Penal, na sua anterior redacção, escreve Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 17ª edição – 2005, págs. 187 e 188, que “… o que no fundo se pretende com a prisão por dias livres é adaptar a pena à vida familiar e profissional do condenado e criar um regime intermédio entre a prisão continua e o tratamento em meio aberto, mas a ideia apoia-se também em considerações que transcendem o delinquente (…). Trata-se de uma pena que importa sacrifício para o condenado, em regra com um regime severo, …, mas sempre com salvaguarda dos deveres profissionais e familiares daqueles que a cumprem, como é sua finalidade.”
Acresce que, nas palavras de Manuel Lopes Maia Gonçalves, in ob. e loc. citados, às quais aderimos, “(…)o fraccionamento da execução da pena, o seu cumprimento em dias geralmente de ócio e a execução em condições que não lhe fazem perder a natureza punitiva, não apagam de modo algum a finalidade de prevenção especial(….)”.
Ademais é de pressupor que, se obrigado a dirigir-se todos os fins de semana a estabelecimento prisional para cumprimento de pena, o arguido possa interiorizar a gravidade da situação.
Em conformidade, por realizar de forma adequada as finalidades de prevenção que se fazem sentir, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser cumprida em dias livres.
Pelo exposto, e atento o preceituado o n.º 3 do artigo 45.º do Código Penal, a pena de 12 meses de prisão será cumprida em 72 períodos correspondentes a fins-de-semana (12 meses x 30 dias/5 dias a que corresponde cada período), cada um deles com a duração de 36 horas, entre as 9.00 horas dos Sábado e as 21.00 horas dos Domingos.
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Do arguido B… Questão que agora se coloca é a de saber se o tribunal pode suspender a execução da prisão aplicada ao arguido B…, se se verificarem os pressupostos do artigo 50.º do Código Penal
Nos termos do artigo 50.º do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, sendo que o nº 5 deste mesmo artigo determina que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão
Analisados os factos, entende o Tribunal que já não é possível suspender a pena de prisão no presente caso, pois o arguido tem vários antecedentes criminais, sempre por crimes idênticos e motivou de forma insipiente a prática destes factos.
De salientar que o arguido, tem actualmente, já tem um registo criminal marcante, pelo que já não é possível fazer um juízo de prognose positivo, necessário à suspensão da execução da pena de prisão, dado que nenhuma pena de natureza não detentiva se revela adequada e proporcional às exigências de prevenção geral e especial supra expostas.
Assim, entende o Tribunal que a pena de prisão tem de ser cumprida efectivamente, por parte do arguido B….»
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4. Apreciação do recurso.4.1.- - Medida da pena, do recorrente B….
Sustenta o recorrente que a pena que lhe foi aplicada de 2 anos e 2 meses de prisão, é desproporcionadamente elevada quer no cotejo com a pena aplicada ao seu co-arguido quer considerando a concreta ilicitude dos factos praticados, atenta a identidade de acção e propósito dos arguidos, mesmo sem prejuízo da necessidade de reflectir na pena concretamente aplicada, os antecedentes criminais, mais significativos, do recorrente B….
Vejamos.
Não está posto em causa que os factos praticados pelo arguido integram o crime pelo qual foi condenado, um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, nº 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, nº 1, 23.º, nº 1 e 2, todos do Código Penal; nem que o crime em causa, em relação ao recorrente é punível com uma moldura abstracta especialmente atenuada, nos termos conjugados dos artigos 23.º n.º 2 e 73.º n.º 1 alíneas a) e b), ambos do Código Penal.
Partindo da moldura abstracta inicial de 2 a 8 anos de prisão, passaremos a ter uma moldura atenuada cujo limite máximo por força da redução de 1/3, se vai fixar em 5 anos e 4 meses (em vez dos 5 anos 3meses que a primeira instância encontrou) e o limite mínimo se vai fixar no mínimo legal de um mês, tudo nos termos dos artigos 73.º n.º 1 alíneas a), e b) e art. 41.º n.º 1 do Código Penal.
Culpa e prevenção constituem o binómio que o julgador tem de utilizar na determinação da medida da pena – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal. «A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou neutralização. A função da culpa (…) é, por outras palavras a de estabelecer o máximo da pena compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. …:1)Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; 2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.» vide F. Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora, Págs. 82, 83 e 84.
…O que decorre directamente, do artigo 18º, n.º2 da CRP e foi assumido pelo legislador penal português de 1995, que o precipitou nos n.ºs 1 e 2 do art. 40º do CP. O n.º 1 ”a aplicação de penas (…) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”; e o n.º2 “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Atento o artigo 18º, n.º2, da Lei fundamental, onde se reconhece radicar o princípio da proporcionalidade as medidas restritivas da liberdade legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução do fim visado; devem revelar-se necessárias, no sentido de os fins visados pela lei não poderem ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos liberdades e garantias; e os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.
Tudo, sem prejuízo de, nos termos do artigo 71º, n.º2, do C.P., quando o tribunal determina a medida concreta da pena, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, dever atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Na sentença sob escrutínio fundamentou-se a medida da pena nos seguintes termos:
«Urge fixar, dentro dos limites legais, a medida concreta de pena de prisão a aplicar ao arguido.
Prescrevem os artigos 40.º e 71.º n.º 1 do Código Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, se faz em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.
Nestes termos, a operação a efectuar na determinação da pena consiste na construção de uma moldura penal de prevenção geral de integração (em obediência à ideia de que o fim da punição reside na defesa dos bens jurídicos e das legitimas expectativas da comunidade, com vista ao restabelecimento da paz jurídica) e cujo limite mínimo é dado pela defesa do ordenamento jurídico, o ponto abaixo do qual não é socialmente admissível a fixação da pena, sem colocar em causa a sua função de tutelar bens jurídicos.
Por outro lado, a culpa fornecerá o limite máximo inultrapassável das exigências de prevenção – a culpa como fundamento da pena e não como finalidade.
Dentro dessa moldura de prevenção geral de integração, a medida concreta é determinada em função das particulares exigências de prevenção especial, visando promover a reintegração social do agente.
O artigo 71.º n.º 2 do Código Penal estabelece que na determinação concreta da medida da pena se devem atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados na execução do crime, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto, especialmente quando destinada a reparar as consequências do crime, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.
Posto isto vejamos a situação vertida nos autos.
No que concerne às exigências de prevenção geral, as mesmas são elevadas e agravantes da conduta dos arguidos, como referimos supra, na medida em que o crime cometido se multiplicou na nossa sociedade, gerando inquietação, insegurança e alarde social.
No que concerne às exigências de prevenção especial, demais considerações se nos colocam.
Apreciando os critérios do artigo 71º, nº 2 do Código Penal, que influenciam a pena pela via da culpa, sendo certo que a ilicitude também releva por essa via, deve considerar-se, no que concerne a ambos os arguidos que a ilicitude revelado nos factos é mediana, atento o valor não elevado dos bens furtados; o dolo é directo, a confissão prestada pelos arguidos não se revelou de particular relevância para a descoberta da verdade material, dado que os mesmos foram surpreendidos pelos militares da GNR em flagrante delito.
Releva, este Tribunal, a confissão, em sede de demonstração do arrependimento pelos actos praticados, por aí revelarem alguma capacidade de crítica face aos seus comportamentos desvaliosos.
A motivação apresentada pelos arguidos não se erige a qualquer atenuante da culpa dos mesmos, dado que a resolução de furtar por ausência de rendimentos para comer não se revela como desculpabilizante, nem cabalmente demonstrada.
Diferencia os arguidos, a nível da culpa, os antecedentes criminais apresentados, ainda que ambos de ofensa ao bem jurídico património, sendo, neste particular, em face das advertências anteriormente sofridas, de maior intensidade e gravidade o grau de culpa do arguido B….
Milita contra os arguidos a sua deficiente integração social e profissional. Considerando as circunstâncias agravantes e atenuantes supra referidas, o grau de culpa do arguido, o Tribunal entende ser adequada a aplicação:
- ao arguido C… a pena de 1 (um) ano de prisão;
- ao arguido B…, a pena de 2 (dois) anos e 2 meses de prisão. »
Vejamos, então, as circunstâncias que depõem em favor e desfavor do arguido.
- O grau de ilicitude dos factos praticados que é mediana, dado valor total dos bens que tentou furtar; a recuperação de todos os bens que foram objecto da tentativa de furto.
- No capítulo da culpa, a modalidade de dolo directo, mitigada pelas precárias condições económicas do arguido espelhadas nos factos, sendo que o arguido B… tem quatro filhos menores, residindo actualmente com os três mais velhos.
- Quanto às condições pessoais relacionadas com os factos, o arguido confessou os factos, com excepção da apropriação do montante pecuniário; a confissão não tem no entanto relevante valor atenuativo dado ter sido surpreendido em flagrante delito pelos militares da GNR; beneficia do arrependimento emergente dessa confissão.
- Quanto a outras condições pessoais o arguido, nascido em 28.01.1966, tinha 46 anos à data da prática dos factos, é cesteiro, nunca tendo mantido qualquer ocupação laboral regular, apoiando igualmente o seu agregado familiar na recolha de sucata. Vive com a família alargada nas instalações de uma antiga fábrica de cerâmica, desactivada, sem condições de habitabilidade.
- As exigências de prevenção geral são acentuadas e as de prevenção especial merecem consideração negativa, pois que o arguido foi já condenado em dois crimes contra o património, nos seguintes termos: por acórdão transitado em julgado em 31 de Outubro de 2006, foi o arguido condenado pela prática, em 27 de Dezembro de 2005, de um crime de roubo na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos, tendo sido o período de suspensão prorrogado por mais um ano e seis meses; por sentença transitada em julgado em 4 de Março de 2010, o arguido foi condenado pela prática, em 26 de Agosto de 2007, de um crime de furto qualificado, na pena de 9 meses de prisão substituída por prisão por dias livres, em 54 fins-de-semana, tendo o arguido cumprido 26 períodos e o remanescente em cumprimento contínuo.
Atento o exposto, ponderando a globalidade dos factos e as atenuantes e agravantes que impendem sobre o arguido, B… temos por mais proporcional e justa aos fins de prevenção geral e especial visados e ainda adequada, suficiente e necessária à prossecução das exigências preventivas que o caso requer, a pena de 1(um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, em vez da pena de 2 anos e 2 meses de prisão que foi fixada na primeira instância.
Procedendo, assim, o recurso relativamente ao recorrente B….
*
4.2.- Aplicação do regime de jovens delinquentes ao arguido C….Sustenta o recorrente que os antecedentes criminais do arguido C… não permitem afirmar a existência de uma qualquer "carreira criminosa" ou personalidade impenitentemente desconforme ao direito. A aplicação a este arguido de regime especial para jovens adultos resultaria em benefício para a sua reinserção social desde logo por evitar ou reduzir a sua exposição aos efeitos criminógenos do meio prisional. E, conclui que ao não aplicar ao arguido C… o regime especial para Jovens Adultos previsto no DL 401/82 violou a douta sentença sob recurso o disposto no art. 4º do referido diploma legal.
Sobre a aplicação do regime especial do jovem adulto escreveu-se na sentença sob escrutínio:
«DO REGIME ESPECIAL PARA JOVENS ADULTOS RELATIVAMENTE AO ARGUIDO C…:
Cumpre porém não esquecer, que o arguido, à data da prática dos factos, tinha 20 anos de idade.
O regime especial contido no Decreto-Lei nº 401/82 de 23/9 visa criar um maior leque de alternativas à aplicação de penas de prisão a jovens que tiverem, à data da prática do crime (artigos 1º, nº 2 do citado Decreto-Lei) entre 16 e 21 anos de idade (sem terem ainda atingido os 21 anos), salvo se se tratar de jovens penalmente inimputáveis em virtude de anomalia psíquica (cf. nº 3 do mesmo artigo 1.º).
Trata-se de uma opção político-criminal que se fundamenta essencialmente no entendimento de que a delinquência juvenil (quanto a jovens imputáveis), merece um tratamento diferenciado e especial em relação ao regime penal para adultos, por envolver um ciclo de vida “correspondendo a uma “fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório”.
A ponderação do regime de atenuação especial previsto no artigo 4.º do citado Decreto-Lei nº 401/82 é obrigatória, “se for aplicável pena de prisão”, constituindo um poder-dever vinculado que impõe ao juiz, oficiosamente, o dever de usar esse regime, se verificados os respectivos pressupostos.
Para tanto, exige-se ao tribunal que realize um juízo de prognose, assente em factos, suficientemente densificados, no sentido de apurar se havia ou não “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” – o que, igualmente, significa, que essa apreciação é feita perante cada caso concreto, não sendo de aplicação automática.
E, quando se diz que não é de aplicação automática, isto significa que não basta que à data dos factos o arguido tivesse idade compreendida entre 16 e 21 anos para que de imediato e de forma obrigatória se aplicar a atenuação especial prevista no referido artigo 4.º.
Para realizar o tal juízo de prognose, impõe-se ponderar, numa avaliação global dos factos apurados em cada caso concreto, a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao crime, bem como condições de vida, de forma a averiguar se a moldura penal do crime em questão (concretamente a moldura da pena de prisão) é ou não excessiva tendo em vista os fins de socialização do jovem condenado (não esquecendo que, só havendo vantagens de reinserção mas, sem prejuízo da defesa do ordenamento jurídico, é que se justifica a referida atenuação especial).
É através da ponderação das circunstâncias concretas de cada caso, que se pode chegar ou não à conclusão de que se está perante um desvio transitório e ocasional, próprio do período de latência social propiciador da delinquência juvenil; nessa medida poderá mostrar-se justificada a formulação de um juízo de prognose favorável à atenuação especial.
Ora, o jovem ora arguido apresenta-se hoje com ainda sem ocupação definida, sem rumo concreto em termos laborais e apresentando antecedentes criminais de relevo no que concerne à prática de crimes de ofensa ao bem jurídico património.
Pelo exposto, crê o tribunal que a pena do jovem ora arguido não poderá ser especialmente atenuado por força da aplicação do presente instituto.»
Não podemos deixar de concordar com o decidido pelo Tribunal a quo.
As decisões do Supremo Tribunal de justiça vêm apresentando “duas concepções diferentes do regime.
Numa primeira posição, a regra é a atenuação e a não atenuação a excepção.
Subjacente está a ideia de que, tendo em conta a idade do arguido, este beneficiaria sempre da atenuação em termos de reinserção social. Em princípio, deveria entender-se que, tendo em conta essa idade, quanto menos tempo ele estivesse na cadeia, melhor se conseguiria a sua reintegração. E então, só se se descobrirem factores negativos, impeditivos, que justificassem, no caso, uma pena mais longa, é que a atenuação não deveria ter lugar.
Valoriza-se acima de tudo, nesta postura, a imaturidade do delinquente jovem, e faz-se uma transição entre o regime de inimputáveis e imputáveis em razão da idade.
Numa segunda maneira de encarar o artº 4º citado, entende-se que a idade, só por si, deve ser factor de atenuação, mas geral. Assim, a regra seria a de não haver atenuação especial, e só a consideração de concretos factores, elencados pela positiva, para além do factor idade, a justificaria. Já se tem invocado em abono desta tese a letra da lei.
Na verdade, aí se fala em “sérias razões” para se esperar que o arguido beneficie com a atenuação especial. Ora essas sérias razões teriam então que estar sempre para além da consideração do factor idade, porque este já está contemplado como condição da aplicação do regime especial.
É esta uma posição em que se tem em conta o facto, de a maturidade se atingir em certos extractos sociais cada vez mais cedo e, sobretudo, as necessidades de prevenção geral reclamadas pela delinquência juvenil.» - vide Juiz Conselheiro Dr. José Souto de Moura, in A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça Sobre Fundamentação e Critérios da Escolha e Medida da Pena.
No Ac. do STJ de 06.04.05, Recurso n.º 1005/05, da 3ª secção escreveu-se, com relevo para o presente caso: «O surgimento do direito penal dos jovens adultos como ‘categoria própria’ funda-se na constatação de que “nas sociedades modernas, o acesso à idade adulta não se processa, como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento, que representavam um ‘virar de página’ na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria.
O acesso à idade adulta tende, desta forma, a realizar-se por patamares sucessivos.
Este período de latência social – em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações sociais e profissionais – potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».
Na mesma linha de pensamento se posiciona o Ac. do STJ de 21.10.2009, processo nº. 872/05.2PEGDM.S1-3.ª, «o direito penal dos jovens surge como uma “categoria própria, envolvendo um ciclo de vida”, referente a um período de “lactência social”, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um “potencial de delinquência”, em moldes efémeros, sob o signo de capacidade de mutação e regressão na fase de mais avançada idade».
Posto que, como resulta da decisão citada o recorrente objectivamente está em condições de beneficiar do regime em causa, visto que tem 20 anos de idade à data da prática dos factos e o crime só admite a aplicação da pena de prisão impõe-se averiguar se há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção social do jovem delinquente.
Na adolescência e no início da idade adulta, os jovens adaptam-se ou não, melhor ou pior, em maior ou menor grau, às várias transformações que vivenciam. Neste ciclo de vida, não raramente, os jovens enveredam por condutas ilícitas, mas em regra a criminalidade é um fenómeno efémero e transitório (Como referem Norman A. Sprinthall; W. Andews Cllins, Psicologia do Adolescente, uma abordagem desenvolvimentista, 1994, pág. 501, (...) cerca de 80% dos adolescentes, uma vez por outra, participam em actos levemente anti-sociais (...) aproximadamente 15% dos adolescentes tomam parte repetidamente em graves actos anti-sociais, mas só um terço destes entra na criminalidade séria, semelhante a que se pode encontrar em certos adultos.). Importa por isso, nas palavras do legislador, dado o carácter transitório da delinquência juvenil, evitar a estigmatização, o que só se consegue com o afastamento, na medida possível, da aplicação da pena de prisão.
O regime especial para jovens tem, por outro lado, a vantagem de permitir uma transição gradual e menos abrupta e dramática entre a inimputabilidade e a imputabilidade, entre o direito dos menores e o dos adultos, reconhecido como é que o estabelecimento de limiares peremptórios de imputabilidade constitui algo de controverso.
O juízo sobre as sérias vantagens para a reinserção social do jovem delinquente tem de se fundar em factos concretos que apontem num ou noutro sentido. Para tanto não basta a idade e a eventual ausência de antecedentes criminais, há que levar em conta as circunstâncias do crime (se decorrem num contexto de agrupamento de jovens ou de adultos) a personalidade do jovem delinquente, a sua conduta anterior e posterior ao crime, as suas condições de vida onde se incluem condições pessoais, familiares (nomeadamente, se reside em casa dos pais ou se tem casa própria, ou se vive na rua), e profissionais (se estuda, trabalha ou nem trabalha nem estuda, se tem ou não uma profissão, se tem ou não autonomia financeira) com vista a avaliar se vinha desempenhando papel social de jovem dependente do meio parental ou se pelo contrário desempenhava à data um papel social que caracteriza a idade adulta, para se poder aferir, além do mais, se é ou não sensível à aceitação dos valores tutelados pelo direito penal.
Perante o quadro que se observa nos factos provados, afigura-se-nos legítimo concluir que a situação em causa não comunga das características fundamentais que estiveram na base do regime sancionador especial do DL 401/82 de 23.09. Com efeito, a actuação do recorrente ocorre num contexto em que assume responsabilidades de adulto, quer por o recorrente viver em união de facto com uma companheira como decorre dos factos dos autos, quer no facto de a sua actuação não derivar da influência de comportamentos dos seus pares, outros jovens, quer ainda do facto de nunca ter mantido qualquer ocupação laboral regular, quer mesmo por ter praticado os factos com o seu irmão B…, adulto de 46 anos de idade.
Por outro lado, no conflito concreto entre exigências de prevenção geral e especial em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral, funcionam como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável. Ou seja: deve-se interpretar o estipulado pelo legislador [art. 70º do Código Penal e regime penal especial para jovens] a partir da ideia de que uma orientação de prevenção especial deve estar na base da escolha da pena pelo juiz; sendo igualmente uma orientação de prevenção geral, no seu grau mínimo, o único que pode limitar essa escolha.
Que assim é, quanto à prevenção geral, resulta do facto de que nenhum ordenamento jurídico suporta pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se v.g. com a aplicação do regime de jovens; mas, quando essa aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a aplicação do regime penal especial para jovens cedem, devendo aplicar-se a pena de prisão - No mesmo sentido Anabela Rodrigues, Critério de Escolha das Penas de Substituição no Código Penal, 1988, pág. 22 e 23.
Mas, no caso concreto nem sequer o comportamento anterior do arguido é favorável à aplicação do regime especial em causa, pois conta o recorrente com uma sentença de condenação pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos e nove meses de prisão, suspensa por igual período com regime de prova; sentença que transitou em julgado em 20 de Setembro de 2010, sendo que, porque os factos destes autos foram praticados em 29 de Abril de 2012, foram-no no prazo da referida suspensão, havendo assim elevadas exigências de prevenção especial a acrescer às elevadas exigências de prevenção geral
Assim, entendemos que não há sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção social do jovem delinquente, pelo que entendemos que bem andou o tribunal a quo, no caso, ao não proceder à aplicação do referido regime ao recorrente.
Improcede, assim a questão posta.
*
4.3.- - Averiguar da aplicação da medida de prestação de trabalho a favor da comunidade ao arguido C…, em vez do cumprimento da pena de prisão em regime de dias livres.Sustenta o recorrente C… que a substituição da pena de um ano de prisão em que o arguido C… foi condenado pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade satisfaria plenamente as necessidades de prevenção geral presentes e seria tão ou mais eficaz para evitar o cometimento de novos crimes pelo agente que a pena de prisão por dias livres em que foi condenado.
Vejamos.
Dispõe o artigo 58º, n.º1, do CP.
1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como resulta claro, o pressuposto formal de aplicação da pena de substituição em causa mostra-se verificado no caso concreto. Mas, a este pressuposto acresce um pressuposto material, a possibilidade de perante as circunstâncias do caso, o tribunal concluir que tais medidas substitutivas realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As finalidades da pena são, como vimos, a tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, a reinserção do agente na comunidade (art. 40º, nº 1, do C. Penal).
Fundamenta a referida pena substitutiva razões de prevenção, geral e especial, e não considerações relativas à culpa (como sucede aliás, com todas as operações de escolha das penas de substituição).
Os objectivos de prevenção especial, de reinserção social do agente, têm sempre como limite o conteúdo mínimo da prevenção geral de integração.
No juízo a realizar pelo tribunal, há que ter em conta a análise das circunstâncias do caso concreto – as condições de vida, conduta anterior e posterior do agente, conjugadas e relacionadas com a sua revelada personalidade. O juízo de adequação e suficiência da pena substitutiva às exigências de prevenção, deverá perspectivar a prevenção de eventual reincidência e concluir que a mesma fica prevenida com a pena substitutiva em análise para concluir ou não pela viabilidade da sua aplicação.
O Tribunal recorrido fundamentou a não aplicação da pena substitutiva em análise, do seguinte modo: «Idênticas considerações tecemos no que se reporta a uma eventual substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, na medida em que, atento os elementos recolhidos, entendemos que se encontra inviabilizado recurso à substituição da pena de prisão por uma qualquer pena não privativa da liberdade, por não serem estas suficientes para prevenir o cometimento de futuros crimes.
Assim, por se entender que a pena de prisão aplicada nos autos não pode ser substituída por uma de carácter não detentivo, importa, então, conhecer o modo como tal pena deve ser executada.»
Com efeito, entendemos, que a simples censura e a ameaça de prisão não acautelam, no caso, de forma alguma as finalidades da punição. A conduta anterior do arguido, demonstra forte indiferença perante o juízo de censura já feito, com a aplicação de pena de prisão suspensa com regime de prova, pela prática de crime contra o património como o dos autos, e para mais praticando o crime destes autos no período da suspensão da pena, não obstante sujeito ao referido regime de prova, impõem o cumprimento efectivo da pena imposta.
No que respeita à prevenção geral são elevadas as necessidades respectivas, atendendo à crescente e elevada prática de crimes contra o património.
No que respeita à prevenção especial, como vimos, são elevadas as exigências respectivas.
Assim, a condenação com a medida substitutiva de trabalho a favor da comunidade não se mostra capaz de prevenir a reincidência ou capaz de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A pena de prisão imposta tem, assim, de ser efectivamente cumprida, como determinado, em regime de dias livres.
Improcede o recurso.
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III – Decisão.Em face do exposto, acordam os juízes da segunda secção criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:
- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo recorrente B…, condenando-o pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, nº 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 22.º, nº 1, 23.º, nº 1 e 2, todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão efectiva em substituição da pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão que lhe havia sido fixada na primeira instância.
- Negar provimento ao recurso do recorrente C….
- Manter no mais a sentença.
*
Custas pelo recorrente B…, nos termos dos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal (e artigo 8º, n.º9 do Regulamento das custas processuais e, bem assim, tabela anexa n.º III), fixando-se a taxa de justiça em 4 [quatro] UC.O recorrente B… não paga custas nesta instância.
*
Notifique.*
[Elaborado em computador e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 06 de Maio de 2015
Maria Dolores da Silva e Sousa (Relatora)
Fátima Furtado (Adjunta)