Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10665/15.3T9PRT.P1 |  |
DIREITO À IMAGEM
DIREITO DE RESERVA DA VIDA PRIVADA
VIDEOVIGILÂNCIA
II – A colocação dessas câmaras de vigilância apenas visa aumentar os níveis de segurança de pessoas e bens de quem ali se desloca, não podendo invadir de algum modo a esfera de privacidade das pessoas, posto que as imagens em causa retratam qualquer pessoa que se desloque ao aludido estabelecimento hoteleiro, numa utilização de vigilância genérica, destinada a detetar factos, situações ou acontecimentos incidentais, ao contrário de uma vigilância dirigida diretamente a uma pessoa em particular, não se encontrando os arguidos, no momento da filmagem, numa situação de privacidade ou de intimidade que não pudesse ser acedida por outras pessoas.
III – Sopesando o interesse no apuramento de factos com relevância criminal em contraposição com o direito à imagem no caso concreto, há que concluir pela preponderância do primeiro em detrimento do outro, pois que este não fica beliscado de forma intolerável ou desproporcionada, visto que não fica afetado o núcleo essencial de direitos de personalidade.
IV – Nada impede, pois, que tais imagens sejam utilizadas como meio de prova.
Comarca do Porto - Juízo Local Criminal do Porto – J7
Tribunal da Relação do Porto
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
*
1. RELATÓRIO
A) Decisão recorrida:
Após realização da audiência de julgamento no Processo Comum Singular nº 10665/15.3T9PRT.P1 no Juízo Local Criminal do Porto – J7 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi em 28.05.2019 proferida sentença, na qual se decidiu (transcrição):*
1. RELATÓRIO
A) Decisão recorrida:
“Pelo exposto decide-se:
a) Condenar o arguido B… pela prática como co-autor de um crime falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3º, nº 1 da Lei nº 109/2009, de 15/09, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz a multa de €1.400,00 (mil e quatrocentos euros);
b) Condenar o arguido C… pela prática como co-autor de um crime falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3º, nº 1 da Lei nº 109/2009, de 15/09, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz a multa de €1.400,00 (mil e quatrocentos euros).”
B) Recurso:
Inconformados com esta decisão, os arguidos recorreram para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respectiva e única motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:“1ª Na acusação pública (fls. 150) e no despacho de pronúncia (fls. 331) consignou-se como prova documental «a dos autos».
2ª Essas expressões não passam de uma inexistência jurídica, um nada.
3ª Neste contexto, as imagens de fls. 19 não faziam parte dos meios de prova da acusação, nem do processo.
4ª O problema não foi ultrapassado porque as imagens foram visualizadas e dadas a conhecer aos arguidos, ao abrigo do artº 371º do CPP, como consta da acta de fls. 369, porque em momento algum do processo foi proferido despacho a determinar que aquelas imagens constituíam um meio de prova da própria comissão do crime e da culpabilidade, só tendo sido avocadas para efeitos de determinação da sanção e no âmbito do artº 371º do CPP, e para esse efeito de nada adiantam.
5ª Sendo assim, as imagens não podiam ser utilizadas para a prova dos factos 2 a 14, como foram.
6ª A sentença errou ao dar como provada a matéria dos factos 2 a 14, com base no depoimento da testemunha D…, inquirida no dia 19.3.2019, como consta da acta, conjugado com as imagens de fls. 19.
7ª Essa testemunha, no seu curto depoimento, na passagem a partir do minuto 2, não se pronunciou sobre as imagens juntas aos autos, que só foram visualizadas em 11.4.2019, em momento algum as tendo validado e esclarecido, apenas tendo afirmado que fez um relatório do que viu no CCTV e estavam os arguidos, mas nada mais esclareceu, não tendo dito o que afirmou no relatório, que não se encontra no processo, que imagens viu e como foram obtidas e sobretudo, e é o que verdadeiramente interessa, não disse que as imagens em causa eram as juntas aos autos com a queixa a fls. 19 e nomeadamente as que foram visualizadas posteriormente em audiência, no dia 11.4.2019, não se podendo afirmar como se faz a pgs. 13 da sentença, que as imagens «apenas vêm documentar o referido pela testemunha D…, pois é inequívoca a coincidência entre a hora da imagem e a da respectiva operação informática levada a cabo pelos arguidos».
8ª Ora o fulcro do processo «reconduzia-se em associar as operações realizadas informaticamente aos arguidos» - pg. 12 da sentença, o que não foi feito, nem pela testemunha D…, isolada ou conjugadamente com as imagens de fls. 19, que não viu e sobre que se não pronunciou.
9ª Conclui-se pois que existe erro na apreciação da prova e na fixação dos factos 2 a 14.
10ª Não tendo havido qualquer produção de prova, relativamente às imagens, para além da mera visualização documentada na acta de fls. 369, não pode conferir-se validade e licitude à produção desse meio de prova: Não se sabe de que imagens se trata, como foram obtidas, sem são genuínas e legítimas e nomeadamente extraídas escorreitamente do sistema de CCTV da assistente.
11ª Se trata de imagens dos arguidos, foram fotografias tiradas à socapa, sem o conhecimento e a autorização dos arguidos e contra a sua vontade, sendo ilícitas (artº 199º, nº 2, do Cód. Penal, e artº 126º do CPP).
12ª Apesar de não estar estabelecida a proveniência das imagens, a autorização da CNPD (nº 74/2015 – doc. junto pelos arguidos em 22.4.2019) não permitia à queixosa a captação de imagens, por força da injunção dela constante de proibição de filmagem de trabalhadores no exercício das suas funções.
13ª Tudo é dizer que não existe prova do ilícito e devem os arguidos ser absolvidos.
Nestes termos,
- Deve o recurso merecer provimento, com as consequências legais.”
Foi o recurso regularmente admitido.
C) Resposta ao recurso:
A Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo apresentou resposta, na qual pugnou pela improcedência do recurso.Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual, acompanhando a resposta apresentada pelo Ministério Público na 1ª Instância, pugnou pelo não provimento do recurso dos arguidos e pela confirmação da sentença recorrida.
D) Tramitação subsequente:
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.*
Colhidos os vistos legais foi o processo à conferência.Cumpre pois apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
A) Objecto do recurso:
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. Entre outros, pode ler-se no Ac. do STJ, de 15.04.2010, in http://www.dgsi.pt: “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.2. FUNDAMENTAÇÃO
A) Objecto do recurso:
*
B) Apreciação do recurso:
Com relevo para a resolução das questões objecto do recurso importa recordar a fundamentação de facto da decisão recorrida (transcrição):B) Apreciação do recurso:
“II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos provados
1. Os arguidos exerceram funções como recepcionistas, no Grupo E…, S.A., concretamente na E1…, sita na Estrada Nacional …, Porto;1. Factos provados
2. Em conjugação de esforços, em data não concretamente apurada, mas situada no início do ano de 2015 até 26 de Fevereiro desse ano, os arguidos elaboraram um plano, que consistia em apropriarem-se, ilegitimamente, de quantias pagas em dinheiro por clientes da E1…, ocultando tais apropriações através do acesso ao sistema informático “G…”, mediante registo informático de operações e transacções fictícias;
3. No dia 26 de Fevereiro de 2015, a cliente F… efectuou um consumo na E1…, que associou à conta final da sua estadia, no valor de €51,00, débito este lançado no sistema informático G… como “G1…”;
4. No dia 28 de Fevereiro de 2015, a cliente fez o check out, liquidando o valor de €51,00, em numerário, ao arguido B….;
5. Pelo valor pago por esta cliente, supra descrito, o arguido B… não emitiu factura;
6. No dia 6 de Março de 2015, o cliente H… efectuou um consumo no restaurante da E1…, no valor de €151,90, débito este lançado no sistema informático Opera como “G2…”, que associou à conta final da sua estadia;
7. No dia 8 de Março de 2015, este cliente fez o check out, liquidando o valor total em dívida, em numerário, ao arguido C…;
8. Pelo valor pago por este cliente relativo ao consumo no restaurante, supra descrito, o arguido C… não emitiu factura;
9. Os arguidos apropriarem-se desta quantia, integrando-a no seu património, conforme tinham planeado;
10. Posteriormente, os arguidos, em conjugação de esforços, para ocultarem aquela apropriação, acederam ao sistema informático, concretamente ao programa “G…”, onde realizaram as seguintes operações de anulação com justificação em descontos e de lançamento em contas de outras reservas, de forma a ocultar a apropriação daquele valor em numerário:
- no dia 08.03.2015, às 07h58, o arguido C…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu a conta do quarto n.º 401 para o quarto n.º 418;
- no dia 08.03.2015, às 12h14, o arguido C…, utilizando o nome de utilizador I…, pertencente à colega J…, transferiu para uma conta de recebimentos, denominada “G3…” o valor de €59,90, com a indicação de que a quantia tinha sido paga;
- no dia 08.03.2015, às 14h21, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador I…, dividiu o valor remanescente de €92,00 em dois valores, de €82,65 e €9,35;
- no dia 08.03.2015, às 14h21, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador I…, anulou o valor de €9,35, por motivo de desconto e transferiu esse valor para a conta “G4… Conta de Correções”;
- no dia 08.03.2015, às 14h53, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador I…, transferiu o valor de €82,65, para o quarto n.º 409;
- no dia 09.03.2015, às 00h27, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador K1…, pertencente ao colega K…, dividiu o valor de €82,65 em dois valores, de €65,00 e de €17,65;
- no dia 09.03.2015, às 11h27, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador K1…, anulou o valor de €17,65, por motivo de correcção e transferiu-o para a conta “G3… Micros Cash”;
- no dia 09.03.2015, às 07h27, o arguido C…, utilizando o seu nome de utilizador C1…, dividiu o valor de €65,00 em dois valores, de €45,02 e €19,98;
- no dia 09.03.2015, às 07h28, o arguido C…, utilizando o seu nome de utilizador, efectuou a transferência do valor de €19,98 para o quarto 403;
- no dia 09.03.2015, às 21h06, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor de €45,02, em dois valores, de €40,00 e €5,02;
- no dia 09.03.2015, às 21h07, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu o valor de €5,02 para a conta “G4… Conta de Correções” e posteriormente anulou esse valor;
- no dia 10.03.2015, às 08h56, o arguido B…, utilizando nome de utilizador L1…, pertencente a L…, dividiu o valor de €40,00 em dois valores, de €29,30 e €10,70;
- no dia 10.03.2015, às 08h57, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador L1…, transferiu o valor de €10,70, para o quarto n.º 205;
- no dia 10.03.2015, às 09h57, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador L1…, transferiu o valor de €29,30, para o quarto n.º 9016;
- no dia 11.03.2015, às 08h32, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador L1…, dividiu o valor de €29,30, em dois valores, de €11,00 e €18,30;
- no dia 11.03.2015, às 08h32, o arguido B…, utilizando o nome de utilizador L1…, transferiu o valor de €11,00, para o quarto n.º 201;
- no dia 11.03.2015, às 09h51, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor de €18,30, em dois valores, de € 7,46 e € 10,84;
- no dia 11.03.2015, às 09h51, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu o valor de €10,84 para o quarto n.º 208;
- no dia 11.03.2015, às 10h07, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu o valor de €7,46 para a conta “G4… Conta de Correções” e posteriormente anulou esse valor;
11. Os arguidos integraram no seu património a quantia global de €151,90, causando ao Grupo E…, S.A. o correspondente prejuízo.
13. Actuaram, ainda, os arguidos, em conjugação de esforços, com a intenção de ocultarem a sua conduta, mediante o acesso que tinham ao sistema informático da queixosa e mediante a utilização dos seus códigos de acesso, bem como dos de outros funcionários, alterarem e apagarem dados relativos a débitos e pagamentos de clientes, criando dados falsos, com a intenção de os dados por si introduzidos no sistema informático fossem considerados como verdadeiros;
14. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
15. Do certificado do registo criminal dos arguidos nada consta;
2. Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa não se provou:1. Que os arguidos apropriarem-se da quantia referida no ponto 4 dos factos provados, integrando-a no seu património;
2. Que posteriormente, em conjugação de esforços, para ocultar aquela apropriação, na execução do plano que tinham delineado, acederam ao sistema informático, concretamente ao programa “G…”, o qual tinha uma palavra passe igual para todos os funcionários da recepção, “M…”, onde realizaram as seguintes operações de anulação com justificação em descontos e de lançamento em contas de outras reservas, de forma a ocultar a apropriação daquele valor em numerário:
- no dia 28.02.2015, às 09h44, o arguido B… acedeu ao sistema informático, utilizando o seu nome de utilizador B1… e transferiu o montante de €51,00, da conta do quarto n.º 412, para o quarto n.º 9016;
- no dia 28.02.2015, às 10h18, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €5,00 para o quarto n.º 209;
- no dia 28.02.2015, às 10h18, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor restante €46,00, em dois valores, de €44,71 e €1,29;
- no dia 28.02.2015, às 10h18, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €1,29 para o quarto n.º 209;
- no dia 28.02.2015, às 10h33, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor restante, €44,71, em dois valores, de €20,33 e €24,38;
- no dia 28.02.2015, às 10h33, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €20,33 para o quarto n.º 417;
- no dia 28.02.2015, às 11h17, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor restante €24,38, em dois valores, de €19,67 e €4,71;
- no dia 28.02.2015, às 11h18, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €4,71 para o quarto n.º 320;
- no dia 01.03.2015, às 12h13, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor de €19,67, em dois valores, de €13,77 e €5,90;
- no dia 01.03.2015, às 12h13, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €5,90 para o quarto n.º 401;
- no dia 02.03.2015, às 02h07, o arguido C…, que utilizava o nome de utilizador C1…, dividiu o valor de €13,77, em dois valores, de €10,71 e €3,77;
- no dia 02.03.2015, às 02h07, o arguido C…, utilizando o seu nome de utilizador anulou o valor de €3,77, com o motivo “correction” e transferiu este valor para a conta G5….;
- no dia 02.03.2015, às 13h33, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €10,00 para o quarto n.º 209;
- no dia 02.03.2015, às 13h33, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, dividiu o valor de €10,00 em dois valores, de €5,49 e €4,51. O valor de €4,51 foi pago pelo cliente do quarto n.º 209;
- no dia 02.03.2015, às 13h36, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu o valor de €5,49 para o quarto n.º 402;
- no dia 03.03.2015, às 10h29, o arguido B…, utilizando o seu nome de utilizador, transferiu €5,49 para o quarto n.º 416. Este valor foi pago pelo cliente, €4,93, com desconto de €0,56.
3. A convicção do tribunal
A convicção do tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida a qual se encontra integralmente documentada.Nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal, que consagra o princípio da livre apreciação da prova, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Os arguidos, que se presumem inocentes nos termos da Constituição da República Portuguesa (artigo 32º, nº 2), no exercício de um direito concedido pela lei processual penal optaram por não prestar declarações em audiência de discussão e julgamento (artigo 343º, nº 1 do Código de Processo Penal).
Uma breve nota para referir que “é clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras de experiência, uma ilação quanto ao tema da prova” (Ac. RC de 06/03/1996, CJ, ano XXI – 1996, tomo II, pág. 44 a 46).
E como exemplarmente sumaria o acórdão citado a prova indiciária assenta em dois elementos: a) o indício que será todo o facto certo e provado com a virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele estará relacionado; b) a existência de presunção que é a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto.
Ao contrário do que por vezes se pensa e se ouve a todo o tempo, a prova indiciária, devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação (v. com grande desenvolvimento sobre a questão o Ac. RG de 19/01/2009, relatado pelo Desembargador Cruz Bucho).
Nada impede na lei que devidamente valorada a prova indiciária, a mesma por si, na conjugação dos indícios permita fundamentar uma condenação.
Uma vez feitas estas notas, com as quais se pretende justificar os motivos pelos quais se valorou a prova produzida nos termos em que o foi, passemos então à exposição da mesma.
Todas as testemunhas de acusação conheciam os arguidos por terem trabalhado na E1… como recepcionistas.
Como explicou a testemunha N…, gestor hoteleiro, que desempenhava essas funções na E1… à data dos factos, o que foi confirmado pela também testemunha O…, directora de área, e P…, chefe de recepção, uma reclamação apresentada pelo cliente H… relativamente à qualidade da refeição servida no restaurante da E1… deu lugar a uma troca de mensagens de correio electrónico, constantes a fls. 40 a 48 acabando por levar os serviços da E1… a averiguarem o que se tinha passado com a situação em causa uma vez que o pagamento efectuado pelo cliente não tinha sido facturado, apercebendo-se os serviços da E1… que o pagamento efectuado pelo cliente em numerário foi objecto de uma série de operações sucessivas no sistema informático, seja de anulação com justificação de descontos, seja de lançamento em contas de outras reservas, de forma ocultar a apropriação do valor pago pelo cliente em numerário.
Essas operações estão documentadas a fls. 92 a 107 e foram recolhidas e juntas ao processo pela testemunha Q…, auditor de receitas e controlo financeiro, que em audiência de julgamento explicou como recolheu os elementos em causa e precisou alguma da linguagem utilizada nas operações informática.
Resultou também unânime dos depoimentos prestados, nomeadamente pelo colegas de trabalho dos arguidos, J…, L… e K…, que cada um tinha o seu nome de utilizador para aceder ao sistema informático, mas a palavra passe utilizada era a mesma (M…), sendo certo que os nomes dos utilizadores era evidentes e facilmente associáveis a cada um dos colaboradores uma vez que consistiam na primeira letra do nome próprio e respectivo apelido (B1… (arguido B…); C1… (arguido C…); I… (testemunha J…); K1… (testemunha K…); L1… (testemunha L…).
A questão essencial reconduz-se em associar as operações realizadas informaticamente aos arguidos.
Relativamente à autoria dos factos há então que atentar que as testemunhas J…, L… e K… negaram ter realizado as operações informáticas que surgem associadas ao seu nome de utilizador, concretizando nomeadamente a testemunha L… que apenas trabalhava à noite, entre as 23.45 horas e as 7.45 horas pelo que todas as utilizações do seu nome de utilizador não foram por si levadas a cabo até porque tiveram lugar durante o horário diurno (8.56, 8.57, 9.57 do dia 10/03/2015 e 8.32 (duas operações) do dia 11/03/2015).
Por outro lado, a testemunha D…, responsável da segurança explicou que foi chamado a verificar as imagens da videovigilância da recepção da E1… e constatou que as pessoas cujos nomes de utilizadores estavam a ser utilizadas em determinadas horas e minutos não estavam a trabalhar e quem surgia nas mesmas eram os arguidos, individual ou conjuntamente. Isso mesmo resulta das imagens juntas aos autos pela assistente, com a queixa-crime que apresentou e que se encontra junto a fls. 19 a apesar de não ter sido impresso em suporte de papel foi visualizado em audiência de julgamento como resulta da acta de fls. 369. O CD apenas contém as imagens relativas aos factos cometidos nos dias 8, 9, 10 e 11 de Março de 2015, pelo que apenas relativamente a estes factos o Tribunal deu os mesmos como provados.
Pese embora, se posse criticar a opção da acusação pública e do despacho de instrução de indicar como prova documental “a dos autos” (fls. 150 e 331) o certo é que o Tribunal, por essa mesma razão entendeu dever ser dado cabal conhecimento do teor das imagens aos arguidos em sede de audiência de julgamento, o que foi feito.
Por outro lado, entendemos que as imagens obtidas não são ilícitas, nem obtidas contra a vontade dos arguidos e por isso podem ser usadas pelo Tribunal e apenas vêm documentar o referido pela testemunha D…, pois é inequívoca a coincidência entre a hora da imagem e a da respectiva operação informática levada a cabo pelos arguidos.
A questão colocada pela defesa a fls. 372 a 373 reporta-se à valoração, como meio de prova, das imagens captadas por sistema de videovigilância, instalado no local de trabalho dos arguidos, mas que é simultaneamente a recepção da E1….
As regras de proibição de prova obtida por intromissão na vida privada, sem o consentimento do respectivo titular, consagradas no artigo 126.º, n.º 3, do Código Processo Penal, “dirigem-se às instâncias formais de controlo, designadamente aos investigadores e autoridades judiciárias, mormente ao Ministério Público e ao Juiz de Instrução. Trata-se de normas que visam disciplinar a investigação e o procedimento penal, definindo os limites de interferência na vida privada com o objectivo de recolher prova, e que constituem orientações a observar no âmbito do processo penal.
No tocante às provas obtidas por particulares e à tutela da vida privada não existe regulamentação que decorra de norma processual penal, antes o legislador remete para a tipificação dos ilícitos penais previstos no Código Penal, na tutela do direito fundamental à privacidade, como decorre do disposto no artigo 167.º, n.º 1, do Código Processo Penal. Portanto, a validade da prova fica, nestes casos, dependente da sua não ilicitude à face da legislação penal, ou seja, a exclusão deste tipo de prova depende da sua configuração como um acto ilícito em função da integração de tipos legais de crime que visam a tutela de direitos de personalidade como é o caso do direito à intimidade” (Acórdão de Relação do Porto, de 11/10/2017, publicado em www.dgsi.pt e relatado pela Sra. Juiz desembargadora Maria dos Prazeres Beleza)
Ora não se enquadrando a obtenção das imagens recolhidas junto do sistema de videovigilância da recepção da Pousada (CCTV) na previsão legal do artigo 126.º, n.º 3, do Código Processo, a validade da sua valoração está condicionada à inexistência de actividade criminosa na sua aquisição.
“No concernente a gravações ilícitas a norma incriminadora corresponde ao artigo 199.º do Código Penal, onde se tutela o direito à palavra e à imagem, contra a sua gravação e reprodução sem o consentimento do visado. Como se sabe, o preenchimento, em abstrato, dos elementos constitutivos do ilícito criminal, pode ser afastado pela verificação, em concreto, de causa de justificação ou exclusão da ilicitude ou da culpa, sendo, em tal caso, considerada válida a gravação de imagens efetuada por particulares sem o consentimento do visado, bem como julgada válida a prova recolhida por esse meio. (…) em plano distinto da tipicidade penal situam-se as questões atinentes à observância ou não das normas inseridas na legislação de proteção de dados, posto que essas normas não definem a licitude ou ilicitude da recolha ou utilização das imagens” (Ac. cit).
No caso em apreço, a gravação em causa documenta os acontecimentos ocorridos na recepção da Pousada, local de trabalho dos arguidos, consistindo os factos captados naquilo que é o exercício da sua actividade profissional. A captação das imagens não ocorre em local privado, sendo direccionada para local acessível aos clientes da E1…, e os acontecimentos filmados não atingem o núcleo essencial da reserva da intimidade privada dos trabalhadores da recepção da pousada.
Concluindo, entendemos não existir qualquer impedimento legal na valoração das imagens em causa.”
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação que apresentaram, as questões a apreciar e decidir são:
- Da validade e licitude da produção do meio de prova que constituem as imagens insertas em suporte CD constante de fls. 19 dos autos.
- O erro na apreciação da prova e na fixação dos factos 2 a 14 (com base no depoimento da testemunha D…, inquirida no dia 19.3.2019, como consta da acta, conjugado com as imagens de fls. 19).
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Dado que para além das questões supra enunciadas não se suscitam outras de que se deva conhecer, o conhecimento do recurso seguirá aquela ordem de questões.Assim, quanto á 1ª questão sustentam os recorrentes que, as imagens de fls. 19 não faziam parte dos meios de prova da acusação, nem do processo, sendo certo que o problema não foi ultrapassado porque as imagens foram visualizadas e dadas a conhecer aos arguidos, ao abrigo do artº 371º do CPP, como consta da acta de fls. 369.
Mais defendem que tais imagens não podiam ser utilizadas para a prova dos factos 2 a 14 como foram, porque em momento algum do processo foi proferido despacho a determinar que aquelas imagens constituíam um meio de prova da própria comissão do crime e da culpabilidade, só tendo sido avocadas para efeitos de determinação da sanção e no âmbito do artº 371º do CPP, e para esse efeito de nada adiantam.
Vejamos:
Sem prejuízo do que infra se explanará, desde já podemos adiantar que nem as imagens obtidas e insertas nos autos são proibidas por lei, sequer se mostram ilícitas no domínio da prossecução penal e com o princípio da verdade material, no propósito de carrear provas para os autos cujo conhecimento se afigure necessário ou pelo menos útil à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa.
E no que concerne à apreciação de tal questão, o Tribunal a quo pronunciou-se na sentença recorrida no sentido da licitude das imagens obtidas, posto que não o foram contra a vontade dos arguidos e como tal podem ser usadas pelo Tribunal, pronunciando-se assim sobre essa concreta questão na decorrência de requerimento apresentado pelos arguidos a fls. 372 e 373 e similar ao constante das suas alegações de recurso, não acolhendo por conseguinte a orientação destes.
Certo é, que as imagens em causa obtidas pelo sistema CCTV foram logo juntas aos autos pela assistente, com a queixa-crime que apresentou em 04.08.2015, em suporte de CD junto a fls. 19, e por não ter sido impresso em suporte de papel foi visualizado em audiência de julgamento como resulta do despacho proferido em acta de fls. 369. Acresce que, a decisão sob recurso entendeu não existir qualquer impedimento legal na valoração das assinaladas imagens de videovigilância e, conforme se faz referência na fundamentação daquela, porque o CD apenas contém as imagens relativas aos factos cometidos nos dias 8, 9, 10 e 11 de Março de 2015, só relativamente a estes, o Tribunal os deu como provados.
Cumpre desde já fazer notar que o referido meio de prova foi arrolado quer na acusação quer no despacho de instrução, posto que em ambas as peças processuais se indicou como prova documental “a dos autos” (fls. 150 e 331), mesmo que tal referência genérica não esteja isenta de criticas, meio de prova esse que consta pois do processo desde a sua autuação, estando o seu conhecimento, por isso, acessível a todos os sujeitos processuais, incluindo os arguidos, para consulta, pelo que não podem os arguidos em rigor afirmar que desconheciam as sobreditas imagens.
E mesmo que assim não se entendesse, sempre poderia o Tribunal lançar mão do disposto no artigo 340º, nº 2, do Código de Processo Penal, dando conhecimento aos sujeitos processuais da necessidade de produção de meios de prova não constantes da acusação, o que, no caso em apreço veio a ocorrer, como supra se mencionou.
Para além disso, em momento algum, os arguidos suscitaram oposição quer à sua recolha, quer à sua inclusão nos autos, e apenas no momento em que se vêm confrontados com a eminência da sua condenação, sustentam a ilicitude de tal meio de prova, o que desde logo bastaria para que a sua valoração pelo Tribunal fosse entendida como legal e regular.
Donde, pelas apontadas razões, não nos mereceria, à partida, qualquer reparo a posição assumida pelo Tribunal a quo, entendendo-se de igual forma que o recurso a este meio de prova é lícito e válido.
Mas, e no que tange à licitude das próprias imagens de videovigilância, sem olvidar a argumentação já constante da sentença recorrida, sempre se enfatizará ainda que:
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos – v.g. artigo 341º, do Código Civil – constituindo objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis e, ainda, os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil, se tiver sido formulado pedido nesse sentido – v.g. artigo 124º, do Código de Processo Penal.
Nos termos do disposto no artigo 125º do mesmo diploma, “São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, sendo que a proibição de prova originará, sempre, uma proibição de valoração de prova. As proibições de prova são verdadeiras limitações, ou prescrições de limite, à descoberta da verdade material. Como ensina o Prof. Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 2008, 4ª edição, vol. II, pág. 138, “É manifesto que com a proibição de prova se pode sacrificar a verdade, já que a prova proibida, seja qual for a causa da proibição, pode ser de extrema relevância para a reconstituição do facto histórico, pode mesmo ser a única. Um facto pode ter de ser julgado como não provado simplesmente porque o meio que o provaria não pode ser utilizado no processo, porque é um meio de prova proibido e, por isso, não admissível para formar a convicção do julgador. Simplesmente (…) não se propõe a busca da verdade absoluta e por isso não se admite que a verdade possa ser procurada, usando de quaisquer meios, mas tão só através de meios justos, ou seja, de meios legalmente admissíveis.”.
A lei processual penal, no artigo 118º, reporta-se ao princípio da legalidade que consagra no domínio da violação ou inobservância das suas disposições, ressalvando expressamente do regime das nulidades as normas relativas a proibições de prova.
Já o artigo 126º, do Código de Processo Penal, disciplina nos seus nºs 1 e 2, as provas absolutamente proibidas e no nº 3, as provas relativamente proibidas. As primeiras nunca podem ser utilizadas e as segundas podem ser utilizadas nos casos previstos na lei, ou seja, desde que respeitadas as regras estabelecidas na lei para a intromissão nos direitos tutelados, isto é, desde que respeitadas as regras da sua admissibilidade, posto que aí se consignou que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Por seu turno, o artigo 26º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Outros direitos pessoais”, dispõe que “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.”.
No direito à imagem está implícito, designadamente, o direito de cada um a não ser fotografado ou filmado sem o seu consentimento.
Mas, o artigo 18º, nº 2, da Lei Fundamental admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
E uma dessas excepções é a prevista no artigo 167º do Código de Processo Penal que preceitua: “1. As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. 2. Não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste Livro.”.
Sendo que o artigo 199º do Código Penal, sob o título “Gravações e fotografias ilícitas”, dispõe que: “1. Quem sem consentimento:
a) (…);
b) (…);
2. Na mesma pena incorre, quem, contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
3. (…).”.
Donde, estando em causa prova proibida, a mesma deve ser oficiosamente reconhecida e declarada em qualquer fase do processo, surgindo como nulidade insanável, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do artigo 119º do Código de Processo Penal.
O cerne da questão reside pois em perceber se as imagens valoradas pelo Tribunal a quo foram obtidas mediante intromissão na vida privada dos arguidos, o que conforme já supra se adiantou não aconteceu.
Efectivamente, é para nós inequívoco, que a captação das imagens levada a cabo pela assistente não foi efectuada de forma oculta, nem ilícita, já que se tratam de imagens de videovigilância do sistema de CCTV colocado na recepção da Pousada E1…, simultaneamente local de trabalho dos arguidos que aí exerciam, à data dos factos, funções como recepcionistas, num local de livre acesso ao público, sendo visíveis e por isso do seu conhecimento. Mais se diga que a existência das câmaras que recolheram tais imagens bem como as imagens delas recolhidas não violam qualquer regra imperativa do Código do Trabalho.
Por sua vez, a colocação das aludidas câmaras de vigilância, como é óbvio, apenas visa aumentar os níveis de segurança das pessoas e bens de quem ali se desloca, não propondo invadir de algum modo a esfera de privacidade das pessoas, posto que as imagens em causa retratam qualquer pessoa que se desloque ao aludido estabelecimento hoteleiro, numa utilização de vigilância genérica, destinada a detectar factos, situações ou acontecimentos incidentais, ao contrário de uma vigilância dirigida directamente a uma pessoa em particular, não se encontrando os arguidos, no momento da filmagem, numa situação de privacidade ou de intimidade que não pudesse ser acedida por outras pessoas.
Donde, a câmara estava colocada em local bem visível e com aviso da sua existência, sendo do pleno conhecimento dos arguidos, que bem sabiam que seriam alvo de captação de imagens no exercício das suas funções pelas apontadas razões. Nesta conformidade, não existe pois no caso que nos ocupa, qualquer violação do núcleo central dos direitos de personalidade, no caso o direito à imagem.
Na verdade, nada impede que as imagens captadas sejam utilizadas como meio de prova, justamente por em nada a gravação das imagens colidir com a vida privada dos arguidos.
Donde, sopesando o interesse no apuramento dos factos com relevância criminal em contraposição como o direito à imagem no caso concreto, há que concluir pela preponderância do primeiro em detrimento do outro, pois que este não fica beliscado de forma intolerável ou desproporcionada, visto que não fica afectado o núcleo essencial dos direitos de personalidade, mormente no caso o direito à imagem.
Desta forma, não havendo qualquer violação de reserva da vida privada e não se mostrando nestas circunstâncias como necessário o consentimento da pessoa visada para a obtenção das imagens, nos termos do disposto no artigo 79º, nº 1, do Código Civil, a sua valoração não é penalmente ilícita. De notar que nos termos do nº 2 do mesmo preceito, normativo que dá expressão ordinária ao direito à imagem consagrado constitucionalmente no art. 26º, 1, da Constituição da República Portuguesa, já supra mencionado, e prevê na exposição do retrato a dispensa do consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem exigências de polícia ou de justiça e quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público, previsão que se julga caber nesta situação concreta e que tem reflexos no direito criminal, excluindo a ilicitude da divulgação conforme decorre do estatuído no artigo 31º, nº 1, do Código Penal.
Aliás é já abundante a jurisprudência existente sobre a matéria da legalidade como meio de prova de imagens obtidas por sistemas de videovigilância instalados em espaços a que as pessoas podem aceder sem necessidade de autorização, ainda que sejam propriedade privada, nomeadamente em estabelecimentos comerciais, ainda que as imagens tenham sido obtidas sem conhecimento do visado (por não serem visíveis e por inexistência de aviso).
Assim deste Tribunal da Relação do Porto destacamos os seguintes Acórdãos: de 03.02.2010, proferido no processo nº 371/06.5 GBVNF.P1 relativo a imagens colhidas por câmara instalada em estabelecimento comercial; de 23.11.2011, proferido no processo nº 1373/08.2PSPRT.P1, relativo a imagens colhidas por câmara instalada em garagem colectiva de um prédio de apartamentos; de 11.6.2014, proferido no processo nº 1936/10.6JAPRT.P1, relativo a imagens colhidas por câmara instalada em estabelecimento bancário; de 25.2.2015, proferido no processo nº 349/13.2PEGDM.P1, relativo a imagens colhidas por câmara instalada em estabelecimento comercial de centro comercial sem autorização da CNDP, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Nesta conformidade, tal como na decisão recorrida, concluímos que não só a recolha de imagens, através de videovigilância, como a sua posterior utilização, são lícitas porque não se traduzem na prática de qualquer ilícito penal, e, por isso, são válidas e não consubstanciam nenhuma proibição de produção de prova, nem de valoração de prova.
E no pressuposto da legalidade do meio de prova em causa se analisará a questão seguinte.
2ª questão:
Do erro de julgamento da matéria de facto:Sustentam ainda os arguidos que se verifica erro na apreciação da prova e na fixação dos factos 2 a 14, com base no depoimento da testemunha D…, inquirida no dia 19.3.2019, como consta da acta, conjugado com as imagens de fls. 19.
Como é sabido a matéria de facto pode ser sindicada de dois modos:
1º no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
2º na impugnação ampla, com base em erro de julgamento, nos termos do artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
Sendo certo que nos termos do artigo 428º, nº 1 do Código Processo Penal, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o artigo 412º, nº 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
E, no seu nº 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa. Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
Posto isto, cabe referir que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso como se lê no Ac. STJ de 16.06.2005 disponível in www.dgsi.pt.
Este modo de impugnação, porque não permite nem visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria de facto, não pressupõe portanto uma reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, isto é, trata-se de uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorrectamente julgados – vide neste sentido os Acórdãos do STJ de 29-10-2008, proc. 07P1016 e de 20-11-2008, proc. 08P3269, disponíveis em www.dgsi.pt.
Sucede porém, que no caso em apreço, os recorrentes confundem indevida e notoriamente os dois referidos tipos de impugnação, ou seja, confundem o vício previsto no artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal - erro notório na apreciação da prova -, e a sindicância da convicção livremente formada pelo Tribunal em relação aos meios de prova produzidos.
Vejamos.
No que ao erro notório na apreciação da prova tange, o mesmo verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Existe, designadamente, “... quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. - cfr. Conselheiros Leal - Henriques e Simas Santos, obra citada, 2.º Vol., pág. 740.
Por esta razão, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art.374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal). Este erro na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média.
Dito de outro modo, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente cfr. Prof. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, p. 50-1 (edição processada em computador, Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341.
Porém, percorrida a sentença recorrida, constata-se que foram conjugados todos os elementos de prova produzidos, fazendo-se referência aos depoimentos prestados por cada uma das inquiridas testemunhas, e as razões do convencimento do tribunal a quo perante tais testemunhos, para além da prova documental detalhadamente e cristalinamente analisada, nela se incluindo as imagens juntas aos autos pela assistente e visualizadas em audiência de julgamento, concatenadas em concreto com o depoimento da testemunha D….
Com efeito, lida e analisada a motivação da sentença recorrida, conclui-se que dos meios de prova reproduzidos não se extraem motivos objectivos que justifiquem a modificação da matéria de facto impugnada e determinem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo, mas antes se confirmam os fundamentos em que se alicerçou a convicção do tribunal sobre a matéria provada.
Em realidade, os recorrentes para além de questionarem a validade e licitude das imagens de fls. 19, questão já supra apreciada e decidida, põem apenas em causa o depoimento da citada testemunha D…, concretamente por não as ter visto nem sobre as mesmas se ter pronunciado.
De resto, não é apontada pelos recorrentes qualquer falha factual derivada de falta de apuramento imputável ao tribunal e que pudesse ser relevante para a decisão sobre o cometimento do ilícito imputado aos arguidos. (sublinhado nosso).
Revela-se por isso, inconsistente e infundada a arguição do aludido vício, tanto quanto não é apontado no presente recurso erro no raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal ou afronta das regras da normalidade e da experiência comum que sejam patentes na decisão, mas antes as recorrentes expressam divergência sobre o modo como a prova foi examinada e valorada na sentença e contrapõem uma diferente visão sobre a mesma prova.
Assim sendo, a impugnação deduzida pelo recorrente não aponta erro notório na apreciação da prova que seja evidente e resulte somente do texto da sentença, mormente da motivação de facto, sem apelo a elementos externos à decisão.
Ou seja, os recorrentes, muito embora invoquem a existência do apontado erro notório na apreciação da prova, nunca, em momento algum ao longo da motivação apontam uma falha grosseira e/ou leviana por parte do tribunal a quo (excluída e ultrapassada a questão da licitude e validade das supra referidas imagens) para que se pudesse concluir que os factos que com base em tais elementos foram dados como provados ou não provados resultam de um erro notório.
Do texto decisório não se retira pois qualquer erro notório, pela simples razão de que o Tribunal, examinando de forma critica todos os elementos de prova produzidos e descritos na sentença recorrida, adquiriu o necessário grau de certeza que lhe permitiu e aliás impôs a formação de um juízo de culpabilidade no qual se fundou a condenação.
Termos em que não se vislumbra qualquer erro na apreciação da prova, e muito menos notório.
Pelo exposto, entende-se que a decisão recorrida não padece do supra apontado vício, mostrando-se a sua arguição infundada.
Donde, improcede também nesta parte a pretensão recursiva.
Consequentemente, improcede o recurso na totalidade.
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3. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a decisão recorrida.3. DECISÃO.
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Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.*
Notifique.(Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP)
Porto, 10 de Dezembro de 2019Cláudia Rodrigues
Borges Martins