Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 312/16.1IDAVR.P1 |  |
ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
II - No caso de aplicação de uma pena de prisão não superior a dois anos, impõe-se ao tribunal ponderar se as finalidades da punição ficam melhor asseguradas pela substituição da pena de prisão aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º do Código Penal), pela execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (artigo 43º, nº 1, al. a), do Código Penal), ou pela suspensão da execução da pena de prisão, mediante a imposição da condição legal (artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T) – devendo considerar-se para o efeito, nomeadamente, o desvalor do resultado do crime, a situação pessoal, económica e financeira do condenado e a razoabilidade da imposição da condição de pagamento dos montantes indevidamente obtidos.
III - A falta de tal ponderação gera a nulidade da sentença (artigo 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal).
(Sumário elaborado pelo Relator)
Data do acórdão: 27 de Junho de 2018
Relator: Jorge M. Langweg
Adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa
Origem:
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro
Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva
Sumário:
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Acordam os juízes acima identificados do Tribunal da Relação do Porto
Nos presentes autos acima identificados, em que figura como recorrente o arguido B…;
I - RELATÓRIO
1. Em 15 de Janeiro de 2018 foi proferida nos presentes autos a sentença condenatória proferida na primeira instância que terminou com o dispositivo a seguir reproduzido:"Condenar B… na pena de 1 (um) e 8 (oito) de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos artigos 103º e 104º, nº2, als. a), do RGIT, na forma continuada, mas cuja execução se decide suspender nos termos infra-indicados.
Decide-se suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, pelo prazo de cinco anos, sob condição do pagamento à Fazenda Nacional da quantia de 106.452,60€ acrescida dos respectivos acréscimos legais.
(…)."
2. Inconformado com a condição de suspensão de execução da pena de prisão fixada, o arguido interpôs recurso da sentença, terminando a motivação de recurso com a formulação das seguintes conclusões:
"O tribunal a quo optou pela suspensão da execução de pena, pelo que deveria ter emitido, com fundamento nos factos relativos à capacidade económica e dinâmica financeira do arguido (facto apurado apenas no art.º 12º dos factos dados como provados), um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da referida condição de pagamento - na sua ausência, como é do nosso entendimento, verifica-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia - acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 - DR nº 206 – Iª Série de 24 de outubro de 2012.
Termos em que se requer com o douto suprimento de vossas excelências seja declarada nula a sentença e em consequência disso seja determinado o proferimento de nova sentença pelo mesmo julgador que supra a nulidade declarada".
3. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, pugnando pela sua improcedência, conforme resulta das suas conclusões:
"Nos presentes autos o recorrente foi condenado pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º e 104.º, n.º 2, als. a), do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na execução pelo prazo de cinco anos, sob condição do pagamento à Fazenda Nacional da quantia de 106.452,60€.
Assim, numa moldura penal compreendida entre pena de prisão de um a cinco anos, decidiu o Tribunal a quo condenar o recorrente numa pena de prisão de um ano e oito meses, optando pela substituição dessa pena pela pena de suspensão da execução da mesma pelo prazo de cinco anos, sob condição do pagamento à Fazenda Nacional da quantia de 106.452,60€.
Por outro lado, o artigo 14º, nº 1, do RGIT impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão relativa a crimes tributários, ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, bem como de montantes indevidamente obtidos.
Destarte, não pode a pena de prisão fixada pela prática de crimes tributários ser suspensa sem que se estabeleça, como condição dessa suspensão, o pagamento das quantias de que o agente se apropriou.
Tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-04-2015: “podemos dizer que a necessidade do juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado a que se reporta o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2012 só se verifica quando o crime tributário em questão é punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução nos termos do artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T.) ou outra pena não privativa da liberdade”
Na mesma senda refere-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-02-2013, que “[o] que resulta do acórdão [referindo-se ao AFJ n.º8/2012] é, antes, que, a prévia opção por pena de prisão suspensa na sua execução (com o que isso implica de obrigatória sujeição dessa suspensão ao pagamento das quantias devidas, nos termos do artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T.) em face da opção por outra pena (deve subentender-se, pena não privativa da liberdade), designadamente a pena de multa, está dependente de um juízo de prognose sobre a capacidade de o condenado pagar tais quantias, tendo em conta a sua situação económica presente e futura. Esta jurisprudência, diretamente aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do R.G.I.T. – crime punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução, nos termos indicados) ou pena de multa –, poderá ser aplicável a outros crimes tributários também puníveis com pena de prisão (também eventualmente suspensa na sua execução, nos termos indicados) ou pena de multa. No caso em apreço, em que está em causa um crime de fraude fiscal tributária, punível apenas com pena de prisão, não se coloca a possibilidade de opção entre pena de prisão suspensa na sua execução e pena de multa”.
Pelo que, atento o exposto e analisada a sentença recorrida, não padece a mesma da invocada nulidade aludida no artigo 379, nº 1, alínea c), do mesmo Código, motivo pelo qual deve manter-se, na íntegra, a condenação constante da mesma, e por conseguinte ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido".
4. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, subindo nos próprios autos e com efeito suspensivo.
5. Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer, manifestando concordância com a resposta acima reproduzida e a jurisprudência na mesma citada.
6. Não houve resposta ao parecer.
7. Proferiu-se despacho de exame preliminar e, não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos do Código de Processo Penal].
Questão a decidir
Do thema decidendum do recurso:
Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [1] e a jurisprudência [2] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraíu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso. Do thema decidendum do recurso:
A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.
Por conseguinte, à partida, este recurso tem por objeto definido pelo recorrente o seguinte:
- nulidade por omissão de pronúncia - art. 379°,1, c) do Código de Processo Penal -;
II – FUNDAMENTAÇÃO
A – Fundamentação jurídica da sentença recorrida, quanto à matéria controvertida no recurso:«O Ministério Público requereu a intervenção do Tribunal Singular para julgamento em processo comum de:
- B…, empresário, filho de C… e de D…, nascido a 04-09-1986, natural de …, Castelo de Paiva e residente em Lugar de …, …, Castelo de Paiva,
- (…)
Aos quais imputou a prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art. 103°, n° 1, al. a) e 104°, n°2 al. a) do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T).
(…)
Assim, e face aos montantes descritos nos factos provados, que ultrapassam os €15.000,00, encontram-se os arguidos B… e E…, Sociedade Unipessoal, Lda, incursos no crime por que vinham acusados.
Ademais, nos termos do n°2 do art. 104° do RGIT a pena do n°1 é aplicável nos casos em que a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.
(…)
À luz de tais critérios, vamos aferir a medida das penas dos Arguidos.
*
Quanto a ambos os Arguidos cumpre dizer que as razões de prevenção geral são elevadíssimas.Com efeito, nesta comarca, e nas limítrofes, existem plúrimos processos desta índole, ao que está associada a ideia que passa pela comunidade da impunidade dos agentes que defraudam o erário público.
*
A favor do arguido milita o facto de, estar inserido em sociedade.Contra si depõe o facto de possuir antecedentes criminais embora de natureza diversa.
Porém, a data dos factos pelos quais já respondeu em juízo é muito remota em relação a estes.
Por outro lado, leva-se em atenção o elevadíssimo desvalor de resultado traduzido no montante de prejuízo, ou seja 106.452,60€.
Pelo que, numa moldura penal compreendida entre pena de prisão de um a cinco anos, decide-se condenar o referido Arguido numa pena de prisão de um ano e oito meses.
Pese embora a pena aplicada a este Arguido o facto é que dos resulta que os mesmo têm apoio familiar, está inserido em sociedade, e desempenham actividade de ocupação. Sendo que o facto de já existirem antecedentes criminais pela prática de outros crimes de diversa natureza em nada perturba o juízo de prognose favorável relativamente à suspensão da execução da pena de prisão agora aplicada, pelo prazo de cinco anos, condicionada ao pagamento da quantia de 106.452,60€ acrescida dos respectivos acréscimos legais.
No caso vertente cremos que a suspensão da execução da pena de prisão não está limitada temporalmente nos termos do artigo 50° do Código Penal, visto que aqui impera o artigo 14° do RGIT - lex specialis derrogat lex generalis.
B – Apreciando o mérito do recurso:
Perante o exposto, importa apreciar e decidir a questão submetida à apreciação deste Tribunal – sem prejuízo das questões de apreciação oficiosa -.Da alegada omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença;
O recorrente entende que o tribunal "a quo" não apreciou na sentença uma questão que lhe incumbia apreciar: "deveria ter emitido, com fundamento nos factos relativos à capacidade económica e dinâmica financeira do arguido (…) um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da referida condição de pagamento".
Para sustentar a sua arguição de nulidade, invoca a seu favor o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2012 - DR nº 206 – Iª Série de 24 de outubro de 2012.
Apreciando.
De jure
§ 1º Nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1,al. c), do Código de Processo Penal, "É nula a sentença (…) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)".De jure
§ 2º A fundamentação da sentença recorrida, efetivamente, não formulou um juízo de prognose de razoabilidade relativamente à satisfação da condição de suspensão da execução da pena de prisão – o pagamento à Fazenda Nacional da quantia de 106.452,60€ acrescida dos respectivos acréscimos legais, no prazo de cinco anos –.
§ 3º Resta apreciar se tal constitui, ou não, uma questão que o tribunal a quo deveria, ou não, apreciar.
O arguido foi condenado – aliás pacificamente – na pena de um ano e oito meses de prisão, pela prática de crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art. 103°, n° 1, al. a) e 104°, n°2 al. a) do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T).
Tal pena foi suspensa na sua execução, pelo período de cinco anos, sob a condição do arguido pagar à Fazenda Nacional, nesse prazo, a quantia de 106.452,60€ acrescida dos respectivos acréscimos legais.
O artigo 14º, nº 1 do R.G.I.T. impõe obrigatoriamente[3] a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão relativa a crimes tributários, ao pagamento da prestação tributária[4] e legais acréscimos, bem como de montantes indevidamente obtidos.
Porém, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, a qual exige a formulação de um juízo de prognose prévio: para que se imponha o condicionamento legal da suspensão da execução da pena torna-se necessário, previamente, que se opte pela pena de prisão suspensa na sua execução, tendo em conta tal condicionamento legal. A escolha da pena de substituição é um "prius" em relação à imposição da condição.
Contrariamente ao que resulta da motivação de recurso, o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2012 não é diretamente aplicável ao caso em apreço, uma vez que o mesmo diz respeito a outro tipo de crime (crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105.º, n.º 1, do R.G.I.T.), que é punível, em alternativa, com uma pena de prisão ou de multa – e é nestes casos que se justifica a devida ponderação acima enunciada, de modo a permitir, desde logo, uma escolha da espécie da pena, tendo em consideração a necessária ponderação da razoabilidade da condição da suspensão da execução da pena, no caso de se optar pela pena de prisão suspensa na sua execução -.
No entanto, a pena concreta (pacificamente) aplicada foi de um ano e oito meses de prisão.
O artigo 58º do Código Penal prevê que “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a 2 anos, o tribunal substitui-a por prestação a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
As finalidades da punição encontram-se previstas no artigo 40º, nº 1, do Código Penal, ao consagrar que a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes por outros cidadãos (prevenção geral positiva), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos em geral e, ainda, evitar a reincidência do condenado (prevenção especial positiva), mediante a sua reinserção social e intimidação, procurando-se, através da imposição da pena, dissuadi-lo de voltar a delinquir, de modo a evitar a penosidade inerente às penas.
Sendo o crime apenas punível com pena de prisão (que pode ser suspensa na sua execução com a condição legal prevista no artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T.) e, no caso do tribunal optar pela aplicação de uma pena de prisão não superior a dois anos - como se verificou na sentença recorrida - impunha-se ao tribunal apreciar se as finalidades da punição ficam melhor asseguradas pela sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º do Código Penal), pela execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (artigo 43º, nº 1, al. a), do Código Penal), ou pela suspensão da execução da pena de prisão (únicas penas de substituição legalmente admissíveis perante a pena aplicada), mediante a imposição da condição legal – devendo considerar-se, para o efeito, nomeadamente, o desvalor do resultado do crime, a situação pessoal, económica e financeira do condenado e a razoabilidade da imposição da condição de pagamento dos montantes indevidamente obtidos pela coarguida E… Sociedade Unipessoal Lda. e que constituíram o benefício ilícito resultado da fraude fiscal.
Nesta medida, embora por razões jurídicas diversas, a sentença recorrida é nula, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal, por ter omitido a ponderação acima concretizada.
*
Das custas:
Sendo o recurso julgado provido, não há lugar ao pagamento de custas (artigo 513°, 1, a contrario sensu, do Código de Processo Penal.Das custas:
*
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes subscritores, por unanimidade, em julgar provido o recurso do arguido B… e, em consequência:III – DECISÃO
a) declarar a nulidade da sentença recorrida; e
b) determinar que seja elaborada, pelo mesmo Tribunal, nova sentença, a ser lida em audiência pública, que pondere se as finalidades da punição ficam melhor asseguradas pela substituição da pena de um ano e oito meses de prisão aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º do Código Penal), pela execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (artigo 43º, nº 1, al. a), do Código Penal), ou pela suspensão da execução da pena de prisão, mediante a imposição da condição legal (artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T) – devendo considerar-se para o efeito, nomeadamente, o desvalor do resultado do crime, a situação pessoal, económica e financeira do condenado e a razoabilidade da imposição da condição de pagamento dos montantes indevidamente obtidos.
c) Sem custas.
Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.
Tribunal da Relação do Porto, em 27 de Junho de 2018.
Jorge Langweg
Maria Dolores da Silva e Sousa
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[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
[2] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.
[3] Isto significa que, em obediência à lei, não pode uma pena de prisão fixada pela prática de crimes tributários ser suspensa sem que se estabeleça, como condição dessa suspensão, o pagamento das quantias de que o agente se apropriou.
A questão da conformação material dessa estatuição com os direitos, liberdades e garantias asseguradas pela Constituição da República Portuguesa tem vindo a ser objeto de inúmeras decisões do Tribunal Constitucional, nas quais se tem pronunciado pela não inconstitucionalidade do art.14.º do RGIT, ao prever uma condição obrigatária de suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento dos montantes em dívida – vide, entre outros, os acórdãos n.º 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07, 61/07, 1005/08, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis no endereço desse Tribunal na rede digital global.
[4] Segundo Costa Andrade, Direito Penal Económico, vol. III, pág. 249, "Com a aplicação da condição não se trata de pagar determinada quantia à entidade credora para a compensar do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado está armado".