Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 686/16.4GDLLE.P1 |  |
TIR
AUDIÊNCIA
NOTIFICAÇÃO DO ARGUIDO
AUSÊNCIA DO ARGUIDO
CONSEQUÊNCIAS
II - Contudo, o sobredito normativo permite as excepções previstas nos artigos 333º, nºs. 1 e 2 e 334º, nºs. 1 e 2, ambos do CPP, pretendendo desse modo o legislador ultrapassar o bloqueio provocado pela regra da obrigatoriedade absoluta da presença do arguido na audiência, assim conciliando a salvaguarda dos interesses da defesa no caso de o arguido estar ausente do julgamento com o interesse público da administração célere e eficiente da justiça.
III - A comunicação à arguida do despacho que designou dia para a realização da audiência pode ser feita mediante via postal simples para a morada constante do TIR, a tal não obstando o facto de a arguida não ter comunicado, como se impunha e do que estava advertida, a alteração da sua residência.
IV - O acto processual de leitura pública da sentença não visa dar a oportunidade ao arguido para exercer a sua defesa, inexistindo disposição legal que determine a obrigatoriedade da presença do arguido para um tal acto, nem da sua notificação expressa para estar presente.
V - Ao notificar-se a arguida pessoalmente da sentença, nos termos impostos pelo nº 5 do artigo 333º do CPP, revelam-se salvaguardados todos os seus direitos.
VI - O facto de não terem sido prestadas declarações pela arguida, porque ausente, tal não consubstancia para que a sentença padeça de erro notório por falta de fundamentação, nomeadamente quanto ao elemento subjectivo do tipo.
Tribunal de origem: Juízo Local Criminal de Valongo – J2 – Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
No âmbito do Processo Comum Singular n.º 686/16.4GDLLE a correr termos no Juízo Local Criminal de Valongo (J2) foi julgada e condenada a arguida B… pela prática de um crime de burla simples, previsto e punido pelo art.º 217.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão.I. Relatório:
Mais foi condenada a arguida/demandada a pagar a C… a indemnização no valor de €60,00 e de €600,00.
Desta decisão veio a arguida interpor o presente recurso, nos termos e com os fundamentos que constam de fls. 240/248 dos autos, que agora aqui se dão por reproduzidos para todos os legais efeitos, terminando com a formulação das conclusões seguintes: (transcrição):
1. O julgamento foi feito na ausência da arguida e presumindo que as notificações pela autoridade policial e por notificação postal por depósito ou registo simples tinham levado a notícia da audiência de julgamento e data destas á arguida;
2. O processo revela certidões negativas da PSP do Barreiro nas respostas do CTT a devolução das notificações que aquela morada “não existe”;
3. Os autos mostram que a arguida não foi notificada pessoalmente ou por via postal para comparecer pessoalmente na audiência não sendo verdadeira a afirmação da sentença de que a arguida optou voluntariamente por não comparecer;
4. O Mmº Juiz cabia verificar que essa devolução e inexistência da morada, o que era uma questão prévia e incidental suscetível e obstar à apreciação do mérito da causa;
5. A ausência de pedido de informação ao IRS sobre as condições pessoais sociais e familiares da arguida também prejudica a defesa e é omissão com relevância em tudo o que diz respeito a parte subjetiva da conduta, a personalidade e depois a determinação da medida da pena e a escolha pela aplicação de pena efetiva de prisão;
6. A arguida cuida de quatro filhos menores, sendo que o 5.º filho atingiu os 18 anos este ano;
7. A força da cláusula rebus sic stantibus impede que neste caso possa valer como boa a prestação do TIR para avançar para julgamento na ausência da arguida, ou seja, não se verificam os pressupostos para a aplicação do art.º 333.º, do CPP;
8. Nos autos há uma certidão negativa e um aviso dos CTT que se mostram na linha do tempo do Citius anteriormente à data da audiência e que escapou a atenção de tofos os presentes na audiência, mas não pode ser ignorada;
9. Essa omissão da notificação constitui um incidente ou questão prévia que altera as circunstâncias em que foi efetuado o julgamento;
10. A defesa porque há um facto incidental novo suscita essa alteração de pressupostos e a clara inobservância das formalidades legais. Há por outro lado falta de critério da proporcionalidade e avaliação das consequências da pena aplicada em desrespeito do disposto no art.º 71.º, do Cód. Penal;
11. A preterição das condições para a tutela efetiva dos direitos, liberdades e garantias da arguida viola os art.º 18.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10, ambos da CRP, o que constitui uma nulidade que aqui se invoca;
12. Na verdade encontramo-nos perante um caso flagrante de falta de elementos da acusação pela não intervenção da arguida, o que é, obviamente, inadmissível;
13. Tal omissão implica que não se encontrem satisfeitas as exigências decorrentes do 13.º do Cód. Penal, que consagra o princípio da responsabilidade subjetiva e da culpa e que impõem a apreciação do comportamento da arguida, ao nível volitivo, com base em factos concretos;
14. É que, de acordo com o princípio nulla sine culpa, o art.º 13.º do Cód. Penal, toda a gente tem que ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta”;
15. O julgador devia ter realizado diligências face aos incidentes das notificações devolvidas para que agora pudesse dizer-se sem qualquer dúvida que não lhe era exigível tomar conhecimento dos factos acima mencionados;
16. A preterição das diligências de notificação efetiva da arguida e a ausência do relatório social contribuíram para que a arguida não exercesse o seu direito de defesa no sentido da tutela efetiva do seu direito que vai para além da nomeação de defensor oficioso também impossibilitado de contactar a arguida;
17. São estes essencialmente os vícios detetados na sentença recorrida e que justificam pelas suas omissões na análise das questões prévias e incidentais e insuficiência da matéria provada nova decorrente do não exercício pleno do direito de defesa e ainda pela inadequação da decisão em sede da análise do elemento subjetivo do tipo e dos bons critérios da medida e ponderação e determinação concreta de uma pena para uma alegada burla de e 60,00, desconsiderando-se a personalidade da pessoa concreta da arguida
18. A compensação, além de desproporcional, mostra-se que foi calculada sem ponderação da própria alegação escrita da demandante;
19. Há nulidade do n.º 1 do art.º 433.º, do CPP, a violação de normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, moas graves dúvidas suscitadas sobre a justiça da condenação, mormente o art.º 32.º da CP, e ainda violação do art.º 70.º e seguintes do CP relativa à medida da pena e sua justa dosimetria, com violação das regras do instituto da suspensão da pena – art.º 43.º e 50.º do CP, e designadamente a questão da insuficiência para a boa decisão de mérito do art.º 40.º, n.º 2, al. a), do CPP, adotando designadamente os procedimentos previstos no art.º 430.º do CPP, tendo sempre em conta.
Termina pedindo a revogação da sentença, com a sua substituição por outra que faça melhor aplicação da lei e do direito e melhor Justiça, designadamente mandando complementar a matéria de facto com a audição da arguida e relatório social do IRS.
A este recurso respondeu o Ministério Público concluindo da seguinte forma:1.
1. Não assiste qualquer razão à recorrente, devendo a sentença recorrida ser mantida em toda a linha.
2. Nenhuma norma se mostra ter sido violada na sentença recorrida.
3. A aqui recorrente prestou Termo de Identidade e Residência no âmbito destes autos, em 20.07.2018, onde indicou como morada para efeitos de notificação: Rua …, nº .., …, Barreiro.
4. Para a dita morada, a arguida foi notificada, por via postal simples com prova de depósito, da acusação e do douto despacho que a recebeu e designou as 1ª e 2ª datas para a realização da audiência de discussão e julgamento, respetivamente, 15.11.2018, pelas 13h30m, e 19.11.2018, pelas 14h00.
5. A arguida faltou injustificadamente na primeira data, para a qual se encontrava regularmente notificada, tendo a sentença sido proferida no dia 21.11.2018, pelas 13.30 horas.
6. Desde a data em que prestou TIR e até então, a arguida não comunicou morada diferente daquela que indicou.
7. Posto isto, não resta senão concluir que a arguida foi regularmente notificada da data agendada para a realização da audiência, à qual não compareceu sem justificação.
8. No que diz respeito à data agendada para a leitura da sentença e ao facto de a arguida não ter sido notificada da mesma, dir-se-á simplesmente que o foi na pessoa da sua ilustre Defensora, tendo sido pessoalmente notificada do teor da sentença.
9. No caso em apreço também não se verificou qualquer vício decorrente da insuficiência da decisão da matéria de facto provada, nem ocorreu qualquer preterição de diligências de prova que se reputariam de essenciais para a prova dos factos em julgamento e boa decisão da causa.
10. A sentença recorrida não violou qualquer disposição legal, nomeadamente os artºs 40º, 70º e 71º do Código Penal, mostrando-se perfeitamente fundamentada, justa e adequada.
Termina pedindo seja negado provimento ao recurso interposto pela arguida, mantendo-se a sentença recorrida.
Neste Tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu e que se encontra a fls. 260/261 dos autos, pugna pela improcedência do recurso.
Cumprido o preceituado no art.º 417.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal, nada mais veio a ser acrescentado.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
II - Fundamentação:
Fundamentação de facto
a) São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância: Fundamentação de facto
“1. Em data não concretamente apurada, mas que se sabe anterior a 23/08/16, a arguida publicitou, no site www.F....pt, um anúncio, a que foi atribuído o n.º ........, para o arrendamento de um imóvel, intitulado “apartamento perto da praia”, sito na Urbanização …, lote …, em …, Algarve.
2. Em 23/08/16, e nessa sequência, C… entrou em contactou com a arguida através do endereço de correio eletrónico pela mesma indicado, B1…@outlook.com, solicitando-lhe informação sobre a disponibilidade daquele imóvel no período compreendido entre 23/08/16 e 05/09/16 de setembro.
3. Ao que a arguida respondeu afirmativamente e lhe transmitiu cifrar-se o preço do seu pretendido arrendamento na quantia de €350,00 (trezentos e cinquenta euros).
4. Após o que ambas conversaram telefonicamente, tendo aquela sido contactada por C… para o telemóvel com o n.º ………, acordando naquele arrendamento e na redução do seu custo para a quantia de €300,00 (trezentos euros).
5. E sendo C… instruída pela arguida no sentido de proceder ao pagamento, a título de sinal, da quantia de €60,00 (sessenta euros), correspondente a 20% do valor do arrendamento.
6. Em 24/08/16, cerca das 15:51 horas, aquela efetuou esse pagamento, por transferência bancária para a conta com o NIB …………………, aberta no “D…” e titulada pela arguida.
7. No mesmo dia, cerca das 21:42 horas, a arguida, através do seu referido endereço eletrónico, endereçou uma mensagem a C…, oficializando a reserva do imóvel e acusando o recebimento do sinal.
8. Em 28/08/16, C… deslocou-se para o Algarve, na companhia do seu marido e do filho menor do casal, e procurou entrar em contacto com a arguida para que esta lhe disponibilizasse a chave do imóvel, a mesma não mais tendo atendido os seus telefonemas.
9. E, dirigindo-se ao endereço que lhe fora facultado pela arguida como correspondente ao do imóvel reservado, nesse local constatando sequer existir um 5.º andar esquerdo.
10. C… jamais beneficiou do arrendamento do mencionado imóvel, não havendo reavido a quantia de €60,00 (sessenta euros) que transferiu para a conta bancária da arguida a título de sinal.
11. A arguida aproveitou-se do anonimato que a internet como meio de comunicação permite, bem como das mensagens eletrónicas e conversações telefónicas mantidas com C…, em ordem a convencê-la da seriedade do negócio em causa e, nesse seguimento, induzi-la a transferir a quantia respeitante à reserva do imóvel cuja disponibilidade anunciara, para conta bancária por si titulada.
12. Ciente de que, dessa forma, obtinha um benefício económico de €60,00 (sessenta euros), que não lhe era devido, por corresponder ao custo do sinal do arrendamento de um imóvel que lhe não pertencia, sequer existindo.
13. E que, destinando-se aquele ao gozo de uma semana de férias por parte de C…, não sendo esta residente no Algarve, lhe causava prejuízos.
14. Sabia que tal conduta era proibida e punida por lei.
15. Não obstante o que não deixou de atuar como na realidade atuou, agindo livre e conscientemente.
16. São-lhe conhecidos os seguintes antecedentes criminais:
- PCS n.º 306/01.1PVLSB - Extinta 2.ª Secção do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Condenação, proferida em 18/11/03 e transitada em 25/10/05, pela prática, em 26/11/00, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 75 (setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €2,00 (dois euros);
- PCS n.º 272/03.9PRLSB – Extinta 1.ª Secção do 6.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Condenação, proferida em 07/07/04 e transitada em 21/09/04, pela prática, em 13/02/03, de um crime de falsificação de documento, um crime de burla simples e um crime de danificação ou subtração de documento e notação técnica, na pena única de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €2,00 (dois euros);
- PCC n.º 1286/07.5JDLSB – Extinto 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Franca de Xira – Condenação, proferida em 25/10/10 e transitada em 15/11/10, pela prática, em 15/10/07, de um crime de falsificação ou contrafação de documento agravada e de um crime de burla simples, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspendeu com sujeição ao cumprimento de deveres;
- PCS n.º 860/06.1GFLSR – Extinto 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loures – Condenação, proferida em 11/12/13 e transitada em 28/01/14, pela prática, em Novembro de 2006, de um crime de subtração de documento ou notação técnica, um crime de falsificação de boletins, atas ou documentos e de um crime de burla na forma tentada, na pena única de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros);
-PCS n.º 389/07.0PCSNT – Juízo (J3) Local Criminal de Loures do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte – Condenação, proferida em 23/10/14 e transitada em 06/06/16, pela prática, em 2005, de um crime de burla informática e nas comunicações, dois crimes de burla simples e dois crimes de falsificação ou contrafação de documento, na pena única de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;
- PCS n.º 652/16.0GDLLE – Juízo Local Criminal de Ovar do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Condenação, proferida em 07/06/18 e transitada em 01/10/18, pela prática, em 22/07/16, de um crime de burla simples, na pena de 190 (cento e noventa) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros).
17. Como consequência direta e necessária do comportamento perpetrado pela arguida, C… quedou-se desapossada da quantia de €60,00 (sessenta euros), que transferiu para a conta bancária da arguida a título de sinal.
18. Assim como a própria e o seu agregado familiar se quedaram sem um local onde se pudessem alojar no Algarve, carecendo de suportar despesas várias, de entre as quais com refeições e um outro alojamento.
19. E padeceu de nervosismo, desentendeu-se com o seu marido e viu o seu filho menor aflito e choroso.
20. Aquando da denúncia que apresentou na GNR de Quarteira se sentindo enxovalhada, ao se aperceber do significado literal do endereço eletrónico da arguida.
*
Não resultaram provados ou não provados, com interesse para a discussão da causa, quaisquer outros factos”.*
Fundamentos do recurso:
Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso (cf. art.º 412.º e 417.º do Cód. Proc. Penal e, entre outros, Acórdão do STJ de 29.01.2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB. S1, 5ª Secção).Fundamentos do recurso:
Questões a decidir no recurso
Questões que cumpre apreciar:
- se a arguida se poderá considerar regularmente notificada para a audiência de julgamento e para a leitura da sentença;
- se a sentença proferida enferma de nulidade por não ter sido solicitado relatório social à DGRSP;
- se a sentença padece de erro notório nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 410.º, do Cód. Proc. Penal, por insuficiência da matéria de facto, nomeadamente no que concerne ao elemento subjetivo do tipo de crime, dado que não foram recolhidas as explicações da arguida;
- se a pena aplicada é desproporcional;
- se a mesma medida da pena, mas suspensa na sua execução, cumpre igualmente todas as exigências de prevenção geral e especial da situação em concreto.
Vejamos.
Alega a recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade, porque a audiência de julgamento e a leitura da sentença foram efetuados na ausência da arguida e esta não poderá considerar-se regularmente notificada para tais diligências.
Sem dúvida que nos termos do disposto no art.º 332.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, é obrigatória a presença do arguido na audiência. Tal regra destina-se a consagrar a garantia constitucional de um processo penal equitativo (cf. art.º 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa), o qual obrigatoriamente deve assegurar todas as garantias de defesa ao arguido (cf. art.º 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa).
Contudo, o mesmo normativo permite as exceções previstas no art.º 333.º, n.ºs 1 e 2 e no art.º 334.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Cód. Proc. Penal. O legislador pretendeu, deste modo, ultrapassar o bloqueio provocado pela regra da obrigatoriedade absoluta da presença do arguido na audiência, conciliando a salvaguarda dos interesses da defesa no caso de o arguido estar ausente do julgamento, com o interesse público da administração célere e eficiente da justiça.
Determina o art.º 333.º, do Cód. Proc. Penal, que “Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
No presente caso em análise, e atendendo ao teor da ata de audiência de julgamento constante a fls. 204/205 dos autos, foi aplicado o disposto no citado preceito legal, porquanto o Tribunal a quo proferiu despacho em que considerou a arguida regularmente notificada para a audiência de julgamento e considerou que, para se dar início ao julgamento, não se afigurava indispensável a sua presença para a descoberta da verdade.
Nas suas alegações a recorrente não põe em causa o despacho do Tribunal a quo sobre a indispensabilidade da presença da arguida em audiência para a se dar início à audiência de julgamento.
Contudo, põe em causa o referido despacho na parte em que considera a arguida regularmente notificada para a audiência de julgamento.
Vejamos, pois, se se poderá considerar, ou não, regularmente notificada a arguida para a realização da audiência de julgamento.
Dispõe o art.º 113.º, n.º 1, al. c) do art.º 113.º, do Cód. Proc. Penal, que “As notificações efetuam-se mediante via postal simples, por meio de carta ou aviso, nos casos expressamente previstos”.
Sem dúvida que a notificação à arguida do despacho que designou dia para a realização da audiência de julgamento enviada para a morada Rua …, .., …, …. - … Barreiro, veio devolvida pelos serviços do CTT com a menção “não existe 2.ª cave esquerda”, conforme consta a fls. 19 dos autos. Algo semelhante aconteceu com a notificação à arguida do despacho que designou dia para a realização de audiência de julgamento solicitada às autoridades policiais competentes, porquanto do ofício da PSP de fls. 199 dos autos consta “Junto se envia notificação certificada negativamente no verso do V. Ofício, em virtude de na Rua …, no número ... não existir …; o prédio começa no …; os vizinhos dizem desconhecer a visada”.
A morada da arguida na Rua …, n.º .., … foi fornecida pela própria e é a que consta do Termo de Identidade e Residência prestado pela arguida a 20.07.2018 e constante a fls. 166 dos autos.
Prescreve o art.º 196.º do Cód. Proc. Penal, que: “1 - A autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal sujeitam a termo de identidade e residência lavrado no processo todo aquele que for constituído arguido, ainda que já tenha sido identificado nos termos do artigo 250.º.2 - Para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.º, o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha. 3 - Do termo deve constar que àquele foi dado conhecimento: a) Da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado; b) Da obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado; c) De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no n.º 2, exceto se o arguido comunicar uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrem a correr nesse momento; d) De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os atos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333.º (…)”.
Por seu turno, dispõe o n.º 2 do art.º 313.º, do Cód. Proc. Penal, que “O despacho [que designa dia para a audiência], acompanhado de cópia da acusação ou da pronúncia, é notificado ao Ministério Público, bem como ao arguido e seu defensor, (…)”. E quanto ao formalismo a observar nessas comunicações, prescreve o n.º 3 do art.º 313.º do Cód. Proc. Penal, que se efectuam mediante contacto pessoal ou por via postal registada, exceto se o arguido tiver indicado a sua residência ou domicílio profissional à autoridade policial ou judiciária que elaborar o auto de notícia ou que os ouvir no inquérito ou na instrução e que nunca tiverem comunicado a alteração da mesma através de carta registada, caso em que é notificado mediante via postal simples, nos termos do artigo 113º, nº 1, al. c).
Ora, conforme mostram os autos e ficou descrito supra, a arguida recorrente, quando foi constituída arguida (cf. fls. 165), também prestou termo de identidade e de residência, em que declarou a sua residência para efeitos de posteriores notificações a realizar no âmbito deste processo e foi-lhe dado conhecimento do dever de “não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o local onde pode ser encontrado” e ainda “de que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada por si indicada, exceto se comunicar outra”, advertência que consta dos termo de identidade e de residência assinado pela própria (cf. fls. 166 e 166 verso deste recurso). O que quer dizer que, desde então, a arguida ficou ciente de que qualquer notificação a ser-lhe realizada no âmbito do aludido processo seria remetida por via postal para aquela morada, enquanto não comunicasse outra. E assim, em princípio, a comunicação a realizar à arguida do despacho que designou dia para a realização da audiência de julgamento podia e deveria ser efetuada mediante via postal simples, nos termos prescritos no n.º 3 do art.º 313.º, e no art.º 113.º, n.º 1, al. c), ambos do Cód. Proc. Penal, para a morada constante do Termo de Identidade e Residência.
Como decorre do disposto no art.º 196.º, n.º 3, al. b) do Cód. Proc. Penal, a arguida não cumpriu a obrigação de comunicar qualquer outra residência ao tribunal, da qual foi expressamente advertida, sendo que a responsabilidade de indicação de uma morada inexistente apenas à arguida pode ser imputada.
Note-se que a referência, na certidão negativa de cumprimento do mandado pela PSP, não equivale à comunicação a que se refere o art.º 196.º, n.º 3, al. b) do Cód. Proc. Penal, que incumbe pessoalmente ao arguido.
Como tal as notificações efetuadas, nomeadamente através de prova de depósito para a morada constante do TIR, designadamente das datas designadas para audiência nos termos do art.º 312.º, n.º 1 e 2 do Cód. Proc. Penal foram efetuadas validamente.
Esta interpretação tem acolhimento no acórdão do Tribunal Constitucional nº17/2010, no qual se decidiu “não julgar inconstitucional as normas constantes dos art. 113.º, n.º 9, e 313.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o arguido não tem de ser notificado por contacto pessoal do despacho que designa data para a audiência de julgamento, podendo essa notificação ser efetuada por via postal simples para a morada indicada pelo arguido no termo de identidade e residência …”.
Ora face a tais notificações, como resulta das ocorrências processuais elencadas, a audiência foi realizada na ausência da arguida e ora recorrente à luz e em conformidade com o que dispõe o art.º 333.º n.º 1, 2 e 3 do Cód. Proc. Penal.
Esta interpretação está conforme à Jurisprudência fixada pelo acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 9/12, que fixou a seguinte jurisprudência:
“«Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do n.º 1 do artigo 333.º do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo.” DR 238, Série I, de 10/12/2012.
No caso dos autos a defensora da arguida nada mais requereu (cf. ata de fls. 205 dos autos), pelo que a Sr.ª Juiz, deu a palavra para alegações.
Considerando o que se deixa exposto, teremos que concluir que a arguida tem que se considerar, como foi, regularmente notificada para a realização da audiência de julgamento, pelo que a audiência decorreu na sua ausência nos termos permitidos na lei, sendo a mesma representado para todos os efeitos pela sua defensora (cf. art.º 64.º, n.º 1 al. g) e 63.º do Cód. Proc. Penal), não se verificando, como tal, qualquer nulidade insanável prevista no art.º 119.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal, uma vez que não se trata de um caso de obrigatoriedade da presença do arguido na audiência (cf. art.º 332.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal).
Sempre se consigna que os factos relatados pela arguida recorrente nas suas alegações de recurso, nomeadamente sobre as razões que indica para a alteração de morada e não comunicação da mesma ao processo não podem colher, porque a arguida deles não deu nunca conhecimento ao processo, não tenho, por isso, sido possível ao Tribunal de 1.ª Instância pronunciar-se sobre os mesmos, desconhecendo-os, razão pela qual não pode também este Tribunal tomar deles conhecimento por ser uma questão nova.
Para fundamentar o seu recurso, a arguida alega ainda que também não poderá considerar-se regularmente notificada para a leitura da sentença.
A pretensão da arguida também não poderá proceder.
No caso dos autos e, tal como já se referiu, a produção de prova e discussão decorreu de acordo com a lei na ausência da arguida.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Guimarães proferido no processo de Recurso nº 63/13.9PBBRG.G1 (disponível em www.dgsi.pt), “É que não se pode confundir o ato processual audiência na ausência do arguido, autorizado pelo legislador, desde que verificados os pressupostos contidos no art.º 333º nºs 1 e 2, do CPP, com as sessões necessárias à finalização daquele ato processual, necessidade essa de interrupção que o legislador também não deixou de equacionar no art.º 328.º, nº 2, do CPP, não obstante o princípio da continuidade da audiência que estabeleceu no nº 1, estatuindo, ainda, no nº 4, do mesmo preceito, que em caso de interrupção da audiência (…), a audiência retoma-se a partir do último ato processual praticado na audiência interrompida (…). Porque de audiência na ausência do arguido se tratava, a presença do arguido/recorrente na sessão da audiência em que decorreu a leitura pública da sentença não era obrigatória, nem o tribunal tinha que comunicar tal data ao arguido, o qual foi representado pelo defensor, inclusive do ato da leitura da sentença. E precisamente porque a audiência decorreu sem a presença do arguido, nos termos do artigo 332º, nºs 1 e 2, do CPP, é que o arguido/recorrente foi posteriormente notificado da sentença, em conformidade com o estatuído no nº 5 do mesmo preceito: “No caso previsto nos nºs 2 e 3, havendo lugar a audiência na ausência do arguido, a sentença é notificada ao arguido logo que seja detido ou se apresente voluntariamente”.
Assim, ao proceder-se ao julgamento da arguida na primeira data para a qual a mesma se encontrava regularmente notificada nos termos do disposto no art.º 333.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, a arguida é representada para todos os efeitos possíveis pelo defensor (cf. n.º 4 do art.º 334.º do Cód. Proc. Penal para o qual remete o n.º 7 artigo precedente, neles se incluindo a notificação da data designada para a leitura da sentença.
Ao notificar-se a arguida pessoalmente da sentença, nos termos impostos pelo n.º 5 do art.º 333.º do Cód. Proc. Penal, revelam-se salvaguardados todos os direitos da arguida.
O ato processual de leitura pública da sentença não visa dar oportunidade ao arguido para exercer a sua defesa. Trata-se de um ato de mera comunicação do conteúdo da decisão final proferida no processo, após a produção de prova em que o arguido já exerceu plenamente a sua defesa (ou teve oportunidade de o fazer, querendo), terminando, em caso de condenação, com uma breve alocução dirigida ao arguido pelo juiz, exortando-o a corrigir-se (cf. art.º 375.º n.º 2 do Cód. Proc. Penal). Ora, para esse ato – de leitura da sentença – não existe disposição legal que determine a obrigatoriedade da presença do arguido, nem da sua notificação expressa para estar presente.
Tal como já se referiu, ao notificar-se a arguida pessoalmente da sentença, nos termos impostos pelo n.º 5 do art.º 333.º do Cód. Proc. Penal, revelam-se salvaguardados todos os direitos da arguida.
Conclui-se, assim, que só constitui nulidade insanável a que alude o art.º 119.º, al. c) do Cód. Proc. Penal, a realização da audiência de julgamento com produção de prova sem que o arguido se encontre devidamente notificado, o que, como já se deixou explicado, não aconteceu no presente caso, não padecendo de qualquer invalidade a realização do ato de leitura da sentença a que não está presente o arguido que, regularmente notificado para a audiência de julgamento, não compareceu.
Considerando o que se deixa exposto, também nesta parte improcedem as alegações da recorrente.
Para fundamentar o seu recurso, a arguida recorrente alega que a sentença proferida enferma de nulidade por não ter sido solicitado relatório social à DGRSP.
Dispõe o art.º 370.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que “O tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respetiva atualização quando aqueles já constarem do processo”.
Sobre a obrigatoriedade de o Tribunal determinar a realização de relatório social já muito se tem escrito, sem que se suscite dúvida no sentido de, com a Lei n.º 59/98, de 25.08, haver sido suprimida mesmo para o caso - previsto na versão inicial do CPP – de arguido, à data da prática dos factos, menor de 21 anos, sendo, assim, de concluir pela respetiva natureza facultativa.
Veja-se, a título exemplificativo, o acórdão do STJ de 15.03.2012 [proc. n.º 236/07.3GEALR.E1.S1], de cujo sumário se extrata: «A realização e junção aos autos de relatório social, era obrigatória antes da atual redação do art. 370.º do CPP, introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25-08, relativamente a arguidos menores de 21 anos de idade, por dever equacionar-se, em caso de condenação os pressupostos da atenuação especial da pena. A requisição do relatório social podia, assim, revestir duas modalidades: a facultativa, que constituía a regra, e a obrigatória, verificado o pressuposto subjetivo da idade do arguido (…) e os elementos consignados no n.º 2 do art. 370.º do CPP. (…). Ainda assim, entendia-se que a omissão de relatório social, quando obrigatória a sua requisição, não era fundamento de nulidade, constituindo mera irregularidade que se tinha como ultrapassada se a matéria de facto provada consentisse a formulação de uma imagem precisa e favorável do arguido menor. Caso contrário, a ausência do relatório social, quando obrigatório, determinava o vício da al. a) do art. 410.º, n.º 2, do CPP. (…) Com a Lei 59/88, de 25-8, não há obrigatoriedade legal de realização e junção de relatório social. Aliás, o relatório social não constitui prova pericial, mas somente uma informação auxiliar do juiz, a ter em conta no âmbito da livre apreciação da prova a que alude o art. 127.º do CPP. Logo, a inexistência do reclamado relatório social não constitui nulidade de per se».
No mesmo sentido pode ler-se no acórdão do STJ de 15.06.2011 [proc. n.º 721/08.0GBSLV.E2.S1]: «No que concerne à questão resultante da não realização do relatório social, verifica-se que a lei adjetiva penal não estabelece a obrigatoriedade de requisição do relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social. (…). Aliás, o Tribunal Constitucional já decidiu, no seu acórdão n.º 182/99, Processo n.º 759/98, de 99.03.22, não ser inconstitucional a norma do n.º 3 do artigo 370.º do CPP quando interpretada no sentido de não ser obrigatória a requisição do relatório social. Por outro lado, certo é que a falta de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, caso se entenda indispensável a sua requisição, apenas poderá constituir mera irregularidade, visto que a lei não comina a respetiva falta com a sanção da nulidade».
Considerando o que se deixa exposto, afastada a obrigatoriedade de realização de relatório social, encontra-se também afastada, pois, a invocada nulidade, improcedendo também, nesta parte, o recurso interposto.
Afastada, pois, a obrigatoriedade de realização de relatório social e, por conseguinte, a nulidade invocada, a questão que se pode colocar é a de saber se na decisão em crise não constam os factos pertinentes relativos às condições do arguido, em suma os respeitantes ao seu percurso de vida, donde se possam extrair, entre o mais, os contornos de personalidade.
No caso em análise o Tribunal para decidir sobre a prorrogação da suspensão da execução da pena teve em conta o relatório social que havia sido solicitado para efeitos de cúmulo jurídico. Contudo, analisando o referido relatório constante a fls. 91/98 dos autos verificamos que os elementos constantes do mesmo são suficientes para a ponderação que foi efetuada sobre a situação socioeconómica do arguido, porquanto no mesmo é efetuada a análise das condições sociais, pessoais e familiares do arguido, bem como da sua situação profissional e económica.
Acresce que é o próprio arguido quando notificado para se pronunciar sobre a eventual prorrogação, revogação ou extinção da mesma pena de prisão, fez uso do teor do referido relatório social (cf. requerimento apresentado pelo arguido a 21.02.2019, com a Refª 8377163, referindo expressamente que “A situação socioeconómica do arguido resulta do relatório social da DGRSP integrado nos autos em 30.01.2019, que aqui se dá por integralmente reproduzida”.
Assim, o dito relatório social com base no qual o Tribunal a quo fixou os aspetos relevantes para a determinação da prorrogação da suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado considera-se atualizado e suficiente.
Em suma, se a natureza facultativa do relatório social não subtrai ao Tribunal, caso o considere necessário à correta decisão, o poder/dever de o solicitar, devendo a decisão no que a tal respeita, passar pela ponderação do relatório social para uma correta determinação sobre a suspensão da execução da pena de prisão determinada ao arguido, na situação que nos ocupa, dispondo o Tribunal a quo de um relatório social elaborado em janeiro de 2019 e dispondo o mesmo sobre a situação pessoal, social, familiar, profissional e económica, o que veio a ser refletido e ponderado na decisão recorrida teremos que considerar que esta decisão não padece do apontado vício.
Soçobra, assim, também nesta parte o recurso.
Alega, ainda, a arguida recorrente que a sentença padece de erro notório nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 410.º, do Cód. Proc. Penal, por insuficiência da matéria de facto dado que não foram recolhidas as explicações da arguida, nomeadamente no que concerne ao elemento subjetivo do tipo de crime.
Nos termos do artigo 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal o recuso interposto sobre a matéria de facto de uma sentença proferida em processo crime pode ter um de três fundamentos: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova.
Ora, compulsados os termos do recurso interposto pela arguida, rapidamente constatamos que a mesma não alega um erro notório na apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento, mas apenas factos que no seu entender, determinariam formação de convicção em sentido diverso do adotado pelo Tribunal, como que entrando no espaço da livre apreciação da prova, plasmado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que é do estrito domínio do julgador.
Preceitua o artigo 127.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Livre apreciação da Prova”: “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
Assim, verifica-se que o legislador consagrou no Código de Processo Penal o princípio da livre apreciação da prova que se consubstancia, por um lado, em inexistirem critérios ou cânones legais pré-determinados no valor a atribuir à prova e, por outro lado, em não poder haver uma apreciação discricionária ou arbitrária da prova produzida.
Tal liberdade, está, assim, intimamente ligada quer ao dever de tal apreciação assentar em critérios objetivos de motivação quer, por outro lado, ao dever de perseguir a verdade material.
Por isso, quando se refere que a valoração da prova é segundo a livre convicção da entidade competente (in casu, do juiz), a convicção há de ser pessoal, objetivável e motivável, logo, vinculada e, assim, capaz de conseguir a adesão razoável da comunidade pública. Donde resulta que tal existirá quando e só quando o Tribunal se tenha convencido, com base em regras técnicas e de experiência, da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável (cf. Figueiredo Dias in “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, págªs 198 a 207). Do exposto resulta que o juiz deve apreciar a prova testemunhal segundo os critérios de valoração racional e lógica, tendo em conta as regras normais de experiência, julgando segundo a sua consciência e convicção.
Assim, o juiz é livre, no sentido mencionado, de formar a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha (v.g. familiar do arguido ou do ofendido) em detrimento de testemunhos contrários (v.g., de pessoas sem quaisquer ligações ao arguido ou ao ofendido). Daí que, de acordo com a jurisprudência, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.
Como se pode ler no Acórdão da Relação do Porto, de 17.09.2003, rec. 312082 “(…) o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP. A decisão do Tribunal há de ser sempre uma "convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais"(cf. Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed. 1974, pág. 204). Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis "a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto direto) entre o juiz que há de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a atuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. Cód. Proc. Civil Anotado, vol. IV, págs. 566 e ss. (…)”. O art.º 127º do Cód. Proc. Penal indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Isto equivale a dizer que, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, a quem cabe, passe a expressão, a magna tarefa de julgar.
Desta feita, ocorrerá o vício do erro notório na apreciação da prova sempre que do texto da decisão proferida se evidencie uma decisão diversa daquela a que chegou o tribunal, conclusão que haverá de impor-se como evidente, ou seja, da mera leitura da decisão que se aprecia, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, donde facilmente se extraia que o tribunal efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos ou arbitrários. Exige-se, assim, que da leitura da decisão se evidencie um erro de tal forma ostensivo que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta e que se traduza numa conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem (cf. neste sentido, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2013, processo nº 40/11.4JAAVR.C2.S1 – 3ª Secção «…O erro notório na apreciação da prova supõe factualidade contrária à lógica e às regras da experiência comum, detetável por qualquer cidadão de mediana formação cultural»).
Diversamente, a impugnação da matéria de facto prevista no art.º 412º n.º 3 do Cód. Proc. Penal, consiste na apreciação, tal como sustentou o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 01.04.2019 (processo n.º 360/08-1.ª, disponível em www.dgsi.pt), “que não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs3 e 4 do art. 412º do C.P. Penal. A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem [al. b) do n.º 3 do citado artigo 412.º]”.
Traçados os contornos do quadro dogmático dos diversos vícios que poderão compor o objeto de recurso, cabe primeiramente apreciar os vícios reportados no art.º 410.º n.º 2 do Cód. Proc. Penal.
Alega a arguida recorrente que, por não terem sido recolhidas as explicações da arguida, a sentença recorrida padece de erro notório nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 410.º, do Cód. Proc. Penal, por insuficiência da matéria de facto, nomeadamente no que concerne ao elemento subjetivo do tipo de crime.
Considerando o presente caso o Tribunal a quo considerou provados, nomeadamente, os factos n.ºs 11, 12, 13, 14 e 15, com fundamento na seguinte motivação que se passa a transcrever:
“O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida, cotejada com as regras da experiência comum e da normalidade social, em cujo âmbito – e perante a ausência da arguida, que, não obstante regularmente notificada, optou por não comparecer em Juízo, donde, a impossibilidade de concatenar a sua versão dos factos, na eventualidade de sobre os mesmos pretender discorrer, sequer das suas condições de vida – sopesou os depoimentos prestados pelas duas testemunhas inquiridas em audiência de julgamento – C…, e E… – e os documentos juntos aos autos com pertinência para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, nos moldes que doravante se expendem.
Em sede de acusação pública, foram arrolados e inquiridos como testemunhas C… – ofendida no âmbito dos presentes autos – e E… – dono do lote … da Urbanização …, em …. Ambos se comportaram em Juízo de forma simples, concisa e séria: a primeira discorreu acerca dos contornos do arrendamento que firmou com a arguida, relativamente a cuja conduta demonstrou inconformismo que se nos perspetivou como absolutamente compreensível e justificado face à factualidade que logrou a adesão da prova, sem que, porém, em segmento algum do seu relato resvalasse em extrapolações ou aditamentos; o segundo cingiu-se a confirmar a sua propriedade com relação ao apontado imóvel.
Assim, e revisitando o excurso protagonizado pela testemunha C…, afirmou a mesma pretender arrendar um imóvel no Algarve para passar uma semana de férias em família, na sequência do que, encontrando no site www.F....pt o que procurava, veio a contactar com a arguida, num primeiro momento para o endereço eletrónico fornecido por esta e depois, confirmada a disponibilidade do dito imóvel para o período de tempo do seu interesse, telefonicamente e por mais do que uma vez. Explicou que logrou a redução do custo do arrendamento para a quantia de €300,00 (trezentos euros) e que, no dia seguinte aos contactos iniciais, confiante no teor do anúncio online – que, inclusive, contava com fotografias – e na palavra da arguida – que lhe pareceu credível, nomeadamente lhe havendo dado conta que não precisaria de levar atoalhados próprios e que, quanto a eletrodomésticos, o imóvel apenas não dispunha de máquina de café –, procedeu à transferência bancária de 20% do mencionado valor para a conta bancária cujos elementos lhe foram facultados por aquela. Aduziu que comunicou à arguida que iria viajar com a sua família para o Algarve durante a madrugada do dia 28, ambas concordando que, chegada a …, lhe telefonaria para lhe ser entregue a chave, acrescentando que jamais almejou voltar a entrar em contacto com a mesma e, deslocando-se ao endereço correspondente ao imóvel, constatou não dispor este de um quinto andar esquerdo. Esclareceu ter tido que suportar despesas com as quais não contava – desde refeições no exterior ao custo de um outro alojamento, computando haverem ascendido a cerca de €720,00 (setecentos e vinte euros) –, para além do que se sentiu agastada e revoltada, mormente face às reações do seu marido – com quem se desentendeu, este a culpabilizando pelo sucedido – e do seu filho menor – que, entusiasmado com a perspetiva de passar uma semana de férias no Algarve, se quedou inconsolável, chorando e receando não ter onde ficar. Acrescentou ter sido apenas aquando da denúncia que apresentou na GNR de Quarteira que se apercebeu do significado literal do endereço eletrónico da arguida, com o que se sentiu enxovalhada.
Documentalmente, relevaram-se o auto de denúncia de fls. 6 e seguinte – quanto à comunicação à própria GNR de Quarteira do ocorrido –, os prints de fls. 10 e de fls. 11 – respetivamente, quanto à transferência bancária efetuada por C… e à troca de mensagens de correio eletrónico entre C… e a arguida –, a informação policial de fl. 45 e a certidão de registo predial de fls. 70 e seguintes – quanto à inexistência, no imóvel objeto do arrendamento, de um quinto andar esquerdo –, as informações bancárias de fls. 49 e seguintes – quanto à titularidade pela arguida da conta cujo NIB foi fornecido e entrada na mesma da quantia atinente à transferência bancária realizada por C… –, as informações prestadas pela Microsoft de fls. 54 e seguintes – quanto ao endereço eletrónico utilizado pela arguida e seus períodos de ativação –, a informação policial de fls. 168 – quanto ao conhecimento por OPC do modo de vida demissionário da arguida relativamente aos procedimentos judiciais em que se vê envolvida – e o CRC de fls. 182 e seguintes – quanto ao historial criminal da arguida”.
A recorrente, ao insurgir-se contra a decisão sobre a matéria de facto com base no vício decisório previsto na alínea a) no n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., deveria basear-se, exclusivamente, no teor da própria sentença recorrida, que teria de, por si, evidenciar esses vícios.
Ora, conjugando os factos considerados provados e a motivação da matéria de facto não vislumbramos (nem verdadeiramente a recorrente o referiu expressa e concretamente) qualquer erro notório por falta de fundamentação. Os factos considerados provados encontram a sua fundamentação expressa na motivação da matéria de facto explanada pelo Tribunal a quo e acima transcrita, não evidenciando a sentença recorrida erro ostensivo e que se possa traduzir numa conclusão contrária àquela que os factos relevantes impuseram. Não se vislumbra que a sentença recorrida evidencie decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal julgador, sendo que da mera leitura da decisão que se aprecia, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, verifica-se que o Tribunal efetuou uma apreciação correta, adequada e baseada em juízos lógicos e em conformidade com as regras da experiência comum, nomeadamente no que concerne ao elemento subjetivo do tipo legal de crime.
O facto de não terem sido prestadas declarações pela arguida em sede de audiência de julgamento, e diga-se, por a mesma ter faltado à mesma devendo considerar-se regularmente notificada, não consubstancia fundamento suficiente para que a sentença recorrida padeça de erro notório por falta de fundamentação, nomeadamente no que concerne ao elemento subjetivo do tipo legal de crime.
Tal como acima já deixámos expresso, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (cf. art.º 127º, do Cód. Proc. Penal), o juiz é livre de formar a sua convicção com base no depoimento de uma só testemunha em detrimento de testemunhos contrários, e com base no depoimento do ofendido, desde que tal convicção do julgador esteja devidamente motivada e de acordo com a prova produzida e em conformidade com as regras da experiência comum.
De acordo com a jurisprudência, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum, o que, manifestamente não acontece no presente caso.
Deste modo, não padecendo a sentença de quaisquer dos vícios previstos no art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, improcede, nesta parte, o recurso.
Alega, ainda, a recorrente que a pena aplicada é desproporcional.
Muito embora a recorrente não alegue concretamente em que medida a sentença recorrida, na fixação concreta da pena de prisão, é excessiva, não se vislumbra o apontado excesso.
De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24.07.2017, no processo 17/16.3PAAMD.L1-9, in www.dgsi.pt, “O recurso dirigido à medida da pena visa tão-só o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso. A intervenção corretiva do Tribunal Superior, no que diz respeito à medida da pena aplicada só se justifica quando o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada”.
Importa recordar que no artigo 71.º do Cód. Penal se encontra consagrado o critério geral para a determinação da medida da pena que deve fazer-se «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», concretizando-se, no seu número 2, que na determinação concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele. Circunstâncias que se reconduzem a três grupos ou núcleos fundamentais:
- fatores relativos à execução do facto [alíneas a), b) e c) – grau de ilicitude do facto, modo de execução, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpa sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta];
- fatores relativos à personalidade do agente [alíneas d) e f) – condições pessoais do agente e sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto]; e
- fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior a facto (alínea e).
Deverá a pena a aplicar permitir alcançar o desiderato contido no número 1 do artigo 40.º do Cód. Penal – a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – sem olvidar que, como consta do número 2 desse preceito, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O crime de burla simples é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa (cf. art.º 217.º, n.º 1, do Cód. Penal).
A sentença recorrida, considerando o disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, referiu que o grau de ilicitude do facto era elevado, atendendo ao grau de violação do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e a natureza do mesmo, importando relevar o motivo da determinação da comissão do ilícito - a obtenção de pecúlio fácil e destituído de qualquer contraprestação-, as consequências daí decorrentes - desde logo, o desapossamento patrimonial de outrem, mas, igualmente, a determinação de outros prejuízos, frequentes vezes de natureza não patrimonial - e a forma engenhosa de que o mesmo se revestiu - com recurso a uma negociação iniciada numa conhecida página da internet e mantida apenas por contacto telefónico, por forma a assegurar a sua impessoalidade: retenha-se, no caso concreto, a frustração das expectativas de todo um agregado familiar, no sentido de passar uma semana de férias no sul do país, para onde propositadamente se deslocou e no qual se viu sem teto; mais considerou elevada a culpa da arguida, cuja atuação se surpreende imbuída de dolo direto (…); diremos, até, que a conduta em observação se nos revela animada de malvadez, pois que a arguida sabia do propósito do arrendamento e do envolvimento do agregado familiar da ofendida; considerou também elevadas as exigências de prevenção geral em face da frequência com que condutas similares à vertente vêm sendo levadas a cabo na sociedade (…) das mesmas advindo um alarme social específico, por virtude do qua urge repor a confiança na incriminação violada; e também considerou elevadas as exigências de prevenção especial, nomeadamente por se encontrarem averbadas um total de seis condenações, sendo igualmente seis os crimes de burla que lhe são conhecidos, o último dos quais perpetrado contemporaneamente ao ora em questão, em 22.07.2016.
Assim, atendendo a todas as referidas razões a sentença recorrida condenou a arguida numa pena de prisão de 4 (quatro) meses. A referida medida da pena concretamente aplicada situa-se abaixo do ponto médio da moldura penal prevista para o crime incorrido pela arguida e, na sua fixação, foram atendidos os critérios do art.º 71.º, do Cód. Penal, razão pela qual, e no que a este propósito diz respeito, nenhum reparo há a fazer à sentença recorrida.
Assim, a decisão recorrida no que concerne à medida concreta que fixou a pena de prisão em quatro meses é inteiramente correta, equilibrada e ajustada aos níveis da culpa e da ilicitude refletidas na conduta da arguida, bem como das exigências de prevenção especial e de prevenção geral.
Improcede, também nesta parte, o recurso interposto pela arguida.
Para fundamentar o seu recurso, alega a recorrente que a mesma medida da pena, mas suspensa na sua execução, cumpre igualmente todas as exigências de prevenção geral e especial da situação em concreto.
Decorre do estabelecido pelo art.º 50.º, n.º 1, do Cód. Penal que a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição em sentido próprio, uma vez que que o seu cumprimento é feito em liberdade e pressupõe a prévia determinação da pena de prisão, em lugar da qual é aplicada e executada.
Tem como pressuposto formal da sua aplicação que a medida da pena imposta ao agente não seja superior a cinco anos de prisão e como pressuposto material a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento daquele, em que o tribunal conclua que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as respetivas circunstâncias, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal).
O juízo de prognose favorável reporta-se ao momento em que a decisão é tomada e pressupõe a valoração conjunta de todos os elementos que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, no sentido de que irá sentir a condenação como uma solene advertência, ficando o eventual cometimento de novos crimes prevenido com a ameaça da prisão, daí se extraindo, ou não, que a sua socialização em liberdade é viável.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ter lugar quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do mencionado art.º 50.º do Código Penal. Circunscrevendo-se estas, de acordo com o art.º 40.º do Código Penal, à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 518, págs. 342/3., pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade». E acrescentava: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto. Como refere a págs. 344 “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correção”, “melhora” ou - ainda menos - “metanoia” das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência”. Adverte ainda o citado Professor que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita mas por elas se limita sempre o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
A suspensão da execução da pena tem na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena não pode, contudo, ser vista como forma de clemência legislativa, pois tem forte exigência no plano individual, sendo particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como fatores de inclusão, evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental como fatores de exclusão.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa.
Como se extrai de um outro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31.01.2008, “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”.
A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal, mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
Na jurisprudência, tanto no Tribunal Constitucional como no Supremo Tribunal de Justiça, foi defendida a necessidade de fundamentação, face à versão anterior, justificando-se de pleno a mesma posição face à nova lei, em que apenas foi alterado o pressuposto formal passando do limite de 3 para 5 anos de prisão.
Assim, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2006, de 18-01-2006, in Diário da República, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Por todos e porque mais recente, veja-se a fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência - Acórdão n.º 8/2012 -, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, da 3.ª Secção, de 12 de Setembro de 2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24 de Outubro.
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, incorrendo em nulidade a decisão que não contemple tal injunção, de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c) e 2, do Código de Processo Penal.
Considerando o que se deixa exposto, vejamos do caso presente.
Como dito, sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial de (res)socialização que estão na base da aplicação das penas de substituição, o Tribunal só deve recusar essa aplicação quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente ou, não sendo o caso, a pena de substituição só não deverá ser aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias.
Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos), há que indagar se ocorre o respetivo pressuposto material, isto é, se se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar a arguida da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão. O Tribunal a quo entendeu que não e justificou assim a conclusão a que chegou: “(…). Não somos, ainda, do parecer que a pena de prisão a aplicar haja de ser suspensa na sua execução, (…), pois que não vemos como possamos tecer um juízo de prognose que lhe seja favorável, ademais havendo já beneficiado de suspensões da execução de pena de prisão, as quais, de igual modo, não almejaram a sua interiorização quanto ao desvalor dos feitos criminosos vindo a praticar ao longo de anos e urgência de adoção de um comportamento conforme à lei. (…). Revertendo ao caso concreto, inexiste um qualquer fator suscetível de ser sopesado em benefício da arguida, não se nos apresentando como sustentável o prognóstico de que, com toda a probabilidade, não voltará a delinquir, razão pela qual não acautelam adequada e suficientemente as finalidades das penas a simples censura do facto e a ameaça da prisão”.
Não merece qualquer censura a decisão recorrida que aplicou à recorrente a pena de 4 (quatro) meses de prisão efetiva. Nenhuma disposição legal ou mandamento constitucional – mormente de proporcionalidade – se mostra infringido.
A arguida demonstra problemas de socialização relacionados com a prática de atos delituosos (a arguida tem anteriores condenações). O cenário que envolveu os atos em apreciação não é alheio a tal percurso, e a conduta da arguida acaba, afinal, por revelar características da sua personalidade em nada compatíveis com a possibilidade de lhe ser facultada a almejada pena de substituição. A atuação da arguida denota fraca consciência crítica relativamente à sua conduta, acrescendo que da sua parte não existe o reconhecimento sincero da consciência do mal do crime e da imperiosidade em estancar essa voragem dado que se encontram já averbadas um total de seis condenações, sendo a sua quase totalidade crimes de burla que lhe são conhecidos, o último dos quais perpetrado contemporaneamente ao ora em questão, em 22.07.2016.
A conjunção de necessidades de prevenção geral face ao bem jurídico questionado e cuja validade tem de ser reafirmada, bem como de outras de prevenção especial que as qualidades desvaliosas da personalidade da arguida não comprovam, e, pelo contrário, antes infirmam, não permitem por forma alguma preencher o juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade para não voltar a delinquir.
A circunstância de a pena privativa da liberdade surgir no nosso sistema punitivo sempre como a ultima ratio, não significa, porém, que não haja casos em que só essa pena é adequada a satisfazer os fins das penas. Se deve privilegiar-se a socialização em liberdade, não é menos certo que a defesa do ordenamento jurídico não pode ser postergada, sob pena de se sacrificar a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha.
Assim, também nesta parte o recurso improcede.
Nada mais há a conhecer, porquanto no que se refere ao pedido de indemnização civil, o recurso interposto dessa parte da sentença foi indeferido por não ser admissível (cf. art.º 400.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal).
Deste modo, improcedem todas as conclusões do recorrente, devendo ser confirmada na íntegra a douta sentença do Tribunal a quo.
III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela arguida, mantendo a decisão recorrida.Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UC´s a taxa de justiça.
Porto, 15 de janeiro de 2020
(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelas suas signatárias)
Paula Natércia RochaÉlia São Pedro