Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 29/14.1TVPRT.P1 |  |
PROVA DO CONTEXTO DO CONTRATO
ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL
CONTRATO ESPECULATIVO
ABUSO DE DIREITO
II – A prova testemunhal é admitida quando tenha em vista interpretar ou completar o conteúdo de documento rectius averiguar das razões da vontade dos contratantes, pois para esse efeito vigora o disposto no artº 238º CCiv, que faz tão só apelo a um mínimo de correspondência entre o sentido e o texto.
III – O swap de taxa de juros é um contrato aleatório, no qual a finalidade do cliente é cobrir o risco de flutuação das taxas de juro e a finalidade do Banco é especulativa.
IV – No caso da cobertura do risco da Autora pelo Banco apenas operar no intervalo entre 4,26% e 5%, podendo o ganho máximo do Banco Réu atingir, em abstracto, o valor da taxa fixa, para a prestação da Autora, de 4,26%, ainda assim encontrar-nos-íamos perante um produto derivado para cobertura de risco, já que cobriria o risco nalgum dos cenários de mercado possíveis; a desigualdade dos campos de risco não apaga essa realidade.
V – O contrato dos autos partiu da leitura favorável da evolução das taxas relevantes ou dos benefícios que poderiam advir da conjunção com outros compromissos contratuais assumidos, por parte dos contraentes, permitindo para a cliente do Banco estabilizar contabilisticamente um determinado juro, e, no caso de descida da Euribor, aplicar a taxa recebida do Banco no pagamento aos mutuários.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo comum de declaração nº29/14.1TVPRT, da Instância Central Cível da Comarca do Porto.
Autora – B…, S.A.
Réu – Banco C…, S.A.
Pedido
Que o contrato dos autos seja declarado nulo e, em consequência:
a) Seja condenado o Réu na restituição à Autora da diferença entre os créditos e os débitos resultantes da sua execução e que por esta foram pagos, no valor de € 143.912,40, acrescidos de juros legais, até efectivo e integral pagamento;
b) Seja condenado o Réu a reconhecer que a Autora não lhe deve as quantias que este lhe debitou, de € 13.422,50 e de € 14.712,33, respeitantes ao 19º e 20º trimestres de vigência contratual, nem os respectivos juros.
Tese da Autora
Em 26/10/07, Autora e Réu celebraram um contrato, de acordo com o qual as partes se obrigaram a efectuar trimestralmente pagamentos recíprocos, em função de um montante nocional de € 1.500 000.
Os valores a pagar pela Autora ao Réu, a cada trimestre, com primeiro vencimento a 30/1/08 e último em 30/10/12, seriam determinados de acordo com a aplicação de uma taxa fixa, de 4,26%, sobre a dita importância nominal, caso a taxa Euribor a 3 meses não fosse igual ou superior a 5%, pois aí a taxa a vigorar seria de valor idêntica à da Euribor a 3 meses.
O Réu pagaria à Autora, trimestralmente e na mesma data da obrigação da Autora, o quantitativo correspondente à Euribor de taxa variável, sobre a já falada importância nominal.
Na execução do contrato, o Banco pagou à Autora € 8.990,42, pagando a Autora ao Banco Réu € 152.902,82, devendo-lhe ainda € 28.134,83.
O contrato dos autos não é um verdadeiro contrato de swap, ou permuta de taxas de juro, mas um acordo especulativo, à semelhança da aposta / jogo ilícito, não associado a quaisquer financiamentos ou obrigações que a Autora tivesse perante o Réu, que a ordem jurídica comina de nulidade.
Tese da Ré
A Autora tinha, à data da contratação do swap de taxa de juro e teve durante toda a sua vida operações de financiamento contratadas a uma taxa variável e consequente exposição ao risco de variação da taxa de juro a que estavam contratados os financiamentos de que era devedora; o contrato de swap de taxa de juro dos autos teve assim um objectivo de cobertura de risco e o respectivo valor nocional não era uma cifra abstracta.
O contrato de swap não se manteve após a cessação dos financiamentos concedidos à Autora.
A Autora age em abuso de direito.
Sentença
Na sentença proferida pela Mmª Juiz “a quo”, a acção, por via da inconsideração da invocada nulidade do contrato, foi julgada improcedente e, em consequência, o Réu absolvido do pedido.
Conclusões do Recurso da Autora:
1 – A sentença apelada violou diversas normas de direito probatório material, extraindo de prova legalmente inadmissível caracteres e características do contrato dos autos que o seu clausulado não faculta, devendo, quanto ao mesmo, manter-se apenas o que vem dado como provado nos pontos 3 a 6 do probatório.
2 – Com efeito, tendo o contrato dos autos sido reduzido a escrito, não é livre a prova sobre as declarações negociais ou sobre as convenções adicionais aos mesmos. Todavia, a sentença, olvidando os artºs 393º e 394º CCiv, nem tendo em conta o que prescreve o nº1 do artº 223º do mesmo Código, acolheu no probatório um conjunto de factos unicamente com base em prova testemunhal, que a impeliu à conclusão de que o contrato tinha subjacente um stock de dívida indexada à taxa Euribor a 3 meses e que o mesmo tinha como objectivo a protecção da Autora dessa mesma taxa de juro.
3 – Isto é, a sentença julgou a acção improcedente, com base em elementos contratuais que vão para além do conteúdo do contrato, devendo em concreto ser dado como “não provado” tudo quanto consta dos factos 29, 30, 34, 35, 38, 40, 43, 51, 52, 56, 64 e 65, constantes do probatório e que tiveram por fundamento prova testemunhal.
4 – Os factos em causa atestam uma realidade, objectivo de cobertura de taxa de juro relativamente a financiamentos subjacentes à taxa Euribor a 3 meses, que não tem qualquer adesão ou correspondência com o que se mostra efectivamente contratado, pois que nenhum dos elementos contratuais revelam, mencionam, estipulam, tão pouco referenciam a existência de um “activo subjacente” indexado à Euribor a 3 meses nem sequer induz, muito menos refere que o objecto e o objectivo do contrato fosse proteger a Autora dos comportamentos da taxa de juro.
5 – A causa de pedir foi construída pela Apelante no sentido da alegação e demonstração de que o contrato dos autos – conformados pelos documentos particulares outorgados entre as partes – havia sido celebrado sem qualquer relação com realidades que lhe fossem subjacentes, para tanto tendo sido invocado que o contrato dos autos se tratava de um contrato meramente especulativo.
6 – Contestou o Banco Réu excepcionando que o contrato dos autos estava associado a diversas operações financeiras e que o seu objectivo era precisamente a gestão do risco inerente às mesmas, o que veio, “contra legem”, a ser dado como provado com base no depoimento das testemunhas D…, E…, F…, G… e H…, conforme consta da fundamentação da sentença.
7 – Ora, para que se pudesse ter o contrato como um verdadeiro contrato de “swap” de taxa de juro (não meramente especulativo) era mister que, dos termos do mesmo constasse a realidade subjacente de que derivaria (Ac.R.L., pº 2587/10.0TVLSB.L1-6).
8 – Tal como nesse aresto se defende, as omissões dos respectivos clausulados são alegação, prova e fundamento bastante para se decidir que os mesmos não são verdadeiros “swaps”, antes um negócio por via do qual as partes acordaram pagar ou receber montantes pecuniários consoante a evolução das taxas de juro e por referência a um capital abstracto.
9 – Teria de se encontrar no contrato dos autos, formalizado por escrito, a estipulação sobre qual o risco coberto pelo mesmo, i.e., qual o seu objecto. Nada constando dos elementos documentais, claro se torna que, pela interpretação dos conteúdos contratuais, o que é o bastante, os mesmos não visavam cobrir qualquer risco exógeno, pelo que o risco é criado pelo próprio contrato (risco endógeno).
10 – A prova da alegação de que o contrato dos autos é meramente especulativo encontra-se feita por via documental, única via aliás admitida para tanto, na medida em que a questão do risco nele teria de vir regulada por se tratar de elemento essencial do mesmo (trata-se do seu objecto).
11 – Pelo que andou mal a sentença “a quo” ao procurar declarações negociais ou convenções adicionais ao contrato dos autos com recurso à prova testemunhal, impondo-se por via disso a modificação da matéria de facto, devendo ser dados como não provados os factos nºs 29, 30, 34, 35, 38, 40, 43,51, 52, 56, 64 e 65.
12 – “A contrario”, e aplicando as mesmas regras legais que determinam a resposta negativa a tais factos, deve, atento o teor dos documentos contratuais do acordo sub judice (pois é só nesses que se pode ir buscar o sentido e alcance do negócio) dar-se como provado que: i) O contrato dos autos não estava associado a financiamentos ou obrigações que o Autor tivesse perante o Réu; ii) Que não existia objectivo de gestão e cobertura de risco no contrato celebrado; iii) Que o montante nocional inscrito no contrato - € 1.500.000,00 – não tinha qualquer correspondência a exposição ou contingência da Autora.
13 – No pressuposto fundado de que será operada a alteração à matéria de facto, convocam-se as várias hipóteses de enquadramento que vêm sendo desenhadas pela doutrina e jurisprudência sobre o tratamento que o direito dá aos contratos de “swap” meramente especulativos, destacando-se a nulidade por i) violação da ordem pública; ii) falta / ilicitude de objecto; iii) excepção de jogo.
14, 15 – Como fundamento primeiro da nulidade do contrato invoca-se que o contrato dos autos, enquanto meramente especulativo, é violador da ordem pública – cf. Ac.S.T.J., pº 531/11.7TVLSB-L1.S1 (…).
16 – Noutra perspectiva, tratando-se de contrato de mera especulação, reconduzida à categoria de jogo, tal terá consequências ao nível da respectiva dignidade jurídica, já que a função dos contratos de “swap” de taxa de juro é a cobertura do risco, sendo tal proposição essencial na análise da sua licitude.
17 – Quando estamos a falar da função da cobertura de risco temos por claro que deve tratar-se de um risco real, isto é, ligado a qualquer aspecto financeiro ou económico e não um risco meramente forjado para efeitos de obtenção de algum resultado financeiro.
18 – Analisado o contrato dos autos, constata-se porém que o mesmo não visa a cobertura de risco, antes o cria, pelo que o mesmo, desacompanhado que está da sua função, é nulo por prosseguir um fim contrário à lei e por falta de causa – artºs 280º e 281º CCiv, não sendo por isso o interesse do credor na prestação digno de protecção legal – artº 398º nº2 CCiv.
19 – Ao mesmo tempo, continuamos a pugnar por que o contrato meramente especulativo pode e deve ser interpretado à luz do artº 1245º e ser considerado um jogo ilícito e nulo, na esteira do Ac.R.L. de 21/3/13, já identificado.
20 – (…)
21 – A relevantíssima dicotomia criação vs. cobertura de risco vale tanto para a circunstância de o contrato de “swap” não ter inerente qualquer realidade financeira, como nas situações em que, independentemente dessa existência, o risco resulta do próprio clausulado, isto é, das fórmulas encontradas pelas partes para dividir o risco da operação contratada.
22 – Nessa medida, e independentemente da questão de saber se existe ou não um subjacente ao contrato de “swap” (vale por dizer, independentemente da alteração da matéria de facto por que se propugna) este será nulo quando o seu clausulado se demonstre, como é o caso, manifestamente desequilibrado (criando e não cobrindo o risco), por violação dos artºs 280º e 281º CCiv.
23 – Defende-se que tal desequilíbrio redunda na nulidade do contrato dos autos. Atentas as suas regras contratuais, constata-se que o mesmo não cumpre o seu objectivo de cobertura ou gestão de risco, antes o cria, como bem se demonstra pelo que vem provado em 5, 46 e 65, factos dos quais se extrai que a dita cobertura de risco da Autora apenas operava no intervalo entre 4,26% e 5%.
24 – Tal equivale a dizer que o ganho máximo que a Autora poderia ter na execução do contrato, e, por consequência, a contingência do Banco Réu, era de 0,74%, enquanto que o ganho máximo que o Réu poderia ter era de 4,26%, isto por trimestre e sobre o valor do montante nocional de € 1.500.000. A desproporção é patente e tal desequilíbrio contratual está bem ilustrada nos resultados da execução do contrato que vêm provados de 7 a 27.
25 – A desproporção enorme entre as margens de risco que cada uma das partes assumiu com a outorga do contrato, para além de violar o princípio da boa fé e da equivalência que subjaz ao direito das obrigações e, em especial, aos contratos de “troca”, é em si mesma demonstrativa de que muito dificilmente o dito objectivo de cobertura do risco seria alcançado – i.e., a probabilidade exponencialmente maior de um contraente sair beneficiado com o contrato revela que, verdadeiramente, não se procurou com o contrato cobrir qualquer risco, antes sim especular e, inerentemente, surpreende-se também por esta via a falta / ilicitude de causa e objecto do contrato, o que redunda na sua nulidade, à luz dos artºs 280º e 281º CCiv.
26 – Sem prescindir, pela mesma ordem de razões convoca-se o instituto do abuso de direito, na modalidade de “desequilíbrio no exercício jurídico”, em cuja categoria se integra a “desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem, a que alude Menezes Cordeiro.
27 – Radica tal pretensão na abordada constatação de um acentuado desequilíbrio e desproporção nas prestações inerentes ao contrato de “swap”, à luz dos princípios da boa fé objectiva e da justiça contratual.
28 – O efeito do abuso de direito é o da declaração da antijuridicidade do mesmo, no caso do exercício dos direitos contratuais, pelo que a sua consequência deverá ser idêntica à da declaração de nulidade do contrato dos autos.
29 – A sentença “a quo” violou, entre outras normas, os artºs 223º, 280º, 281º, 334º. 393º, 394º, 398º e 1245º CCiv, bem como a al.c) do artº 99º CRP.
Por contra-alegações, o Réu pugna pela confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
1 – A Autora é uma sociedade anónima portuguesa que actua no âmbito da construção civil e obras públicas.
2 – O Réu é uma instituição bancária.
3 – Autora e Réu celebraram o contrato que o Banco Réu comercializava sob a denominação de “swap” (na modalidade de contrato de permuta de taxas de juro) e que foi reduzido a escrito e corporizado no doc. nº1 cujo teor se dá por reproduzido e que tem como refª do Banco Réu LIS2007.05900IILS, datado de 26/10/07 e confirmado pela Autora por fax dirigido ao Réu em 29/10/07 (doc. fls. 281-282).
4 – Foi nele estipulado que as partes se obrigam a efectuar trimestralmente pagamentos recíprocos, tendo em conta um montante nocional de € 1.500.000,00.
5 – Foi acordado que os valores a pagar pela Autora ao Réu a cada trimestre, com o primeiro vencimento em 30/1/08 e o último em 30/10/12, seriam determinados por aplicação de uma taxa fixa – de 4,26% - sobre a dita importância nominal de € 1.500000, caso a taxa Euribor a 3 meses não fosse superior a 5%, circunstância que, sucedendo, alteraria a natureza da taxa a pagar pela Autora para variável e de valor idêntico a essa Euribor a 3 meses.
6 – O Banco Réu obrigou-se a pagar à Autora, trimestralmente e na mesma data em que nasce a obrigação da Autora, o quantitativo correspondente à aplicação de taxa variável – no caso, a Euribor a 3 meses – igualmente sobre a dita importância nominal de € 1.500.000.
7 – Por força das descritas regras, aplicação das respectivas taxas sobre o montante nocional de € 1.500000, a execução do contrato teve a seguinte expressão financeira:
8 – No primeiro trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/10/07 a 30/1/08, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.330, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 17.652,50, e, operada a compensação, o Banco Réu pagou à Autora € 1 322,50 (cf. doc. nº2).
9 - No segundo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/1/08 a 30/4/08, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 16.599,92, e, operada a compensação, o Banco Réu pagou à Autora € 447,42 (cf. doc. nº3).
10 - No terceiro trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/4/08 a 30/7/08, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 18.382,00, e, operada a compensação, o Banco Réu pagou à Autora € 2.229,50 (cf. doc. nº4).
11 - No quarto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/7/08 a 30/10/08, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.330, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 19.021,00, e, operada a compensação, o Banco Réu pagou à Autora € 2.691,00 (cf. doc. nº5).
12 - No quinto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/10/08 a 30/1/09, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.330, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 18.630,00, e, operada a compensação, o Banco Réu pagou à Autora € 2.300 (cf. doc. nº6).
13 - No sexto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/1/09 a 30/4/09, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 15.975, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 7.931,25, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 8.043,75 (cf. doc. nº7).
14 - No sétimo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/4/09 a 30/7/09, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 5.247,67, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 10.904,83 (cf. doc. nº8).
15 - No oitavo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/7/09 a 30/10/09, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.330, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 3.480,67, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 12.849,33 (cf. doc. nº9).
16 - No nono trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/10/09 a 29/1/10, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 2.745,17, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 13.407,33 (cf. doc. nº10).
17 - No décimo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/1/10 a 30/4/10, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 2.521,46, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 13.631,04 (cf. doc. nº11).
18 - No décimo primeiro trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/4/10 a 30/7/10, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 2.479,75, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 13.672,75 (cf. doc. nº12).
19 - No décimo segundo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/7/10 a 29/10/10, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 3.397,33, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 12.755,17 (cf. doc. nº13).
20 - No décimo terceiro trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 29/10/10 a 31/1/11, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.685, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 4.085,08, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 12.599,92 (cf. doc. nº14).
21 - No décimo quarto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 31/1/11 a 29/4/11, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 15.620, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 3.875,67, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 11.744,22 (cf. doc. nº15).
22 - No décimo quinto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 29/4/11 a 29/7/11, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 5.175,63, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 10.976,87 (cf. doc. nº16).
23 - No décimo sexto trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 29/7/11 a 31/10/11, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.685, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 6.313,67, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 10.371,33 (cf. doc. nº17).
24 - No décimo sétimo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 31/10/11 a 30/1/12, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 6.028,75, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 10.123,75 (cf. doc. nº18).
25 - No décimo oitavo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/1/12 a 30/4/12, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 4.330,08, e, operada a compensação, a Autora pagou ao Banco Réu € 11.822,42 (cf. doc. nº19).
26 - No décimo nono trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/4/12 a 30/7/12, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16.152,50, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 2.730,00, e, operada a compensação, a Autora não pagou ao Banco Réu o montante apurado, que o Réu lhe debitou, de € 13.422,50 (cf. doc. nº20).
27 - No vigésimo trimestre em que o contrato esteve em vigor, de 30/7/12 a 30/10/12, a Autora pagou ao Réu, por força da aplicação da sua taxa fixa sobre o montante nocional de € 1.500.000, a quantia de € 16 330,00, enquanto que o Banco Réu pagou à Autora, atenta a taxa Euribor a 3 meses então verificada, o valor de € 1.617,67, e, operada a compensação, a Autora não pagou ao Banco Réu o montante apurado, que o Réu lhe debitou, de € 14.712,33 (cf. doc. nº20).
28 – A Autora tinha, à data da contratação do “swap” da taxa de juro, e teve durante toda a sua vida, operações de financiamento contratadas e que estavam contratadas a uma taxa variável.
29 – O contrato de “swap” de taxa de juro celebrado entre Autora e Réu teve o objectivo de proteger a Autora contra a subida da taxa de juro.
30 – O valor nocional do contrato de “swap” de taxa de juro em apreço foi um valor fixado em função do montante dos financiamentos contratados pela Autora e sempre se situou abaixo dos mesmos.
31 – A Autora é uma sociedade comercial cujo objecto é a construção civil e obras públicas e estava representada, à data da celebração do contrato de “swap” de taxa de juro em questão nos autos, pelo seu Presidente, E…, pela sua Vice-Presidente D… e pela vogal I…, nos termos que constam da certidão permanente com o código de acesso ….-….-…., junta com a contestação (doc. nº1).
32 – A Autora é cliente do Banco Réu desde 1999, com conta aberta no C1…, que assumiu na escrita do Banco o NUC (Número Único de Conta) .-……., conforme ficha de assinatura junta com a contestação (doc. 2).
33 – No âmbito da relação comercial e contratual existente entre Autora e Réu, os contactos entre as partes eram quase diários, atento o movimento de tesouraria e de crédito da Autora, com diversas operações de crédito contratadas e em curso no Banco, designadamente leasing automóvel e leasing imobiliário, contratos de factoring, pedidos de emissão de garantias bancárias para caucionar contratos de empreitadas de obras públicas e desconto de letras – conforme extractos com a posição integrada da Autora junto do Banco Réu em finais de 2006 e 2007, juntos com a contestação – docs. nºs 3, 4 e 5, que se dão por reproduzidos.
34 – Em Outubro de 2007, foi abordada entre as partes a forte exposição da Autora ao risco de subida da taxa de juro relacionada com o seu endividamento bancário, o que lhe causaria dificuldades de tesouraria.
35 – Iniciaram-se conversações entre o Banco Réu e a Autora no sentido de se concretizar uma operação para cobertura do risco de variação da taxa de juro com vista a assegurar uma estabilidade nos custos financeiros suportados pela Autora com o seu passivo bancário.
36 – A Ré tinha acesso aos relatórios e contas da Autora de 2006, com balanços e demonstração de resultados, assim como balancetes, e às responsabilidades de crédito da mesma no Banco de Portugal.
37 – Do balancete de Outubro de 2007 resultava um endividamento bancário da Autora na ordem de 3,7 milhões de euros, incluindo os financiamentos contraídos junto do Banco ora Réu.
38 – Nas contas de 2006, as dívidas a instituições de crédito de médio/longo prazo ascendiam a € 2.247.970,52 e as de curto prazo a € 391.352,01.
39 – Em 25/10/07, realizou-se uma reunião na sede da Autora com a presença de colaboradores do Banco Réu e da administração da Autora e do seu Revisor Oficial de Contas (a pedido da Autora), com vista à apresentação das várias soluções disponibilizadas pelo Banco para a gestão do risco da taxa de juro.
40 – O Banco Réu mostrou-se disponível para concretizar uma operação com o valor nocional de € 1.500.000, pelo prazo de 5 anos, correspondente a cerca de metade do endividamento bancário que a Autora apresentava à data e que se manteria durante o prazo de cinco anos, à taxa variável Euribor a 3 meses.
41 – Na aludida reunião, foi analisada a evolução das taxas de juro dos Bancos Centrais (FED e BCE/Bundesbank) e da Zona Euro (BCE, IRS 5Y e Euribor a 3 meses) e foram apresentadas à Autora 4 soluções distintas para a cobertura do risco de variação da taxa de juro.
42 – As quatro referidas soluções propostas foram explicitadas nos termos que constam do documento elaborado pelo Banco e entregue à Autora naquela data – doc. nº6, junto pelo Réu – e analisadas no decurso da reunião com a Autora e o seu ROC.
43 – As soluções apresentadas pelo Banco à Autora não prevêem reduções de valor nocional (bullet) e tinham como objectivo a cobertura do risco de variação da taxa de juro dos financiamentos contraídos pela Autora junto da Banca: proteger a Autora contra a subida da taxa de juro e estabilizar os montantes a pagar a esse título durante o período de vigência do contrato de swap de taxa de juro.
44 – Analisadas as 4 soluções apresentadas – desde a troca pura de uma taxa variável por uma taxa fixa (solução 1), passando pelo pagamento de um prémio “ab initio”, semelhante a um seguro (solução 2), ou pelo pagamento de uma taxa fixa eventualmente acrescida do diferencial entre a Euribor a 3 meses e a taxa de CAP fixada (5%), caso a Euribor a 3 meses fosse igual ou superior a 5% (solução 3), a Autora optou pela quarta, swap de taxa de juro com barreira “knock out”, com uma taxa de juro fixa mais baixa (4,28%, em 24/10/07) e uma barreira nos 5%.
45 – Esta solução contemplava uma taxa fixa mais baixa, vantagem que foi ponderada pela Autora em consonância coma barreira de 5% prevista, nomeadamente as suas implicações, caso fosse ultrapassada.
46 – A solução escolhida pela Autora permitia gerar os seguintes fluxos financeiros:
- a Autora pagava os financiamentos contraídos na Banca à taxa variável contratada – Euribor a 3 meses.
- A Autora recebia do Banco Réu, por força do contrato de swap de taxa de juro, trimestralmente um juro à taxa Euribor a 3 meses.
- A Autora pagava ao Banco Réu, por força do contrato de swap de taxa de juro, trimestralmente, um juro à taxa fixa contratada ou à taxa Euribor a 3 meses, caso esta fosse igual ou superior a 5%.
47 – Autora e Réu procederam à outorga e assinatura do contrato-quadro de operações de produtos financeiros, conforme doc. 7, com a contestação.
48 – A Autora remeteu, no dia 29/10/07, ao Banco Réu a confirmação escrita da operação, que consolida os termos e condições expressamente acordados por elas (doc. 8), por um valor nocional de € 1 500 000, sem redução do valor nocional (bullet), pelo prazo de 5 anos e com uma taxa fixa de 4,26%, caso não fosse atingida a barreira dos 5%.
49 – A outorga do contrato de swap de taxa de juro em causa nos autos foi uma decisão consciente e esclarecida da Autora, conhecedora das vantagens, dos riscos e das implicações que a mesma comportava para ambas as partes.
50 – À data do fecho da operação, a Autora tinha contratado financiamentos indexados à Euribor a 3 meses que totalizavam um valor superior a € 1.500.000, o que se verificou quer no momento da contratação, quer durante toda a vida do contrato acima referido que celebrou com o Banco Réu (5 anos).
51 – O contrato de swap de taxa de juro em causa nos autos teve como activo subjacente um “stock” de dívida referente a financiamentos contratados pela Autora, junto de diversas instituições de crédito, indexados à Euribor a 3 meses.
52 – Tal foi transmitido à Autora e confirmado pelo Banco Réu através da análise das contas, balanços e balancetes disponibilizados pela própria Autora.
53 – A Autora informou o Banco Réu que a maioria das suas responsabilidades, pelo menos a médio/longo prazo, se encontravam indexadas à Euribor a 3 meses.
54 – Em 31/12/07, a Autora apresentava responsabilidades perante o Banco Réu no valor total de € 3.279.166, conforme docs. 4 e 5, com a contestação.
55 – Em Outubro de 2007, a Autora incorria no risco de subida da taxa de juro e o contrato celebrado com o Banco Réu permitiu uma redução deste risco, através da permuta da taxa de juro variável Euribor a 3 meses por uma taxa de juro fixa (4,26%), até à barreira de 5%, calculada para um valor nocional de € 1.500.000, com periodicidade trimestral, conforme fluxos financeiros acima referidos, ocorridos desde o início do contrato – 30/10/07 – até 30/1/09.
56 – Tal valor nocional resultou da proposta do Banco Réu e da vontade da Autora em reduzir a sua exposição ao risco de subida da taxa de juro para uma parte da sua dívida remunerada (superior a € 1.500.000) e ajustar a sua tesouraria a uma taxa fixa e previsível.
57 – As contas da Autora, publicitadas relativamente aos anos de 2006 a 2010, último ano em que as contas se encontram disponíveis (cf. fls. 6 da certidão permanente junta como doc. 1, com a contestação), espelham a existência de responsabilidades junto da Banca, designadamente em sede de financiamento de médio e longo prazo.
58 – Relativamente a 2006, as contas da Autora apresentavam como passivo de médio e longo prazo dívidas a instituições de crédito no valor de € 2.247.970,52, e de curto prazo de € 391.352,01 (doc. 9 com a contestação).
59 – Relativamente a 2007, as contas da Autora apresentavam como passivo de médio e longo prazo dívidas a instituições de crédito no valor de € 2.113.679,31, e de curto prazo de € 946.772,44 (doc. 10 com a contestação).
60 - Relativamente a 2008, as contas da Autora apresentavam como passivo de médio e longo prazo dívidas a instituições de crédito no valor de € 1.754.797,08, e de curto prazo de € 1.078.633,40 (doc. 11 com a contestação).
61 - Relativamente a 2009, as contas da Autora apresentavam como passivo de médio e longo prazo dívidas a instituições de crédito no valor de € 2.472.902,66, e de curto prazo de € 176.175,22 (doc. 12 com a contestação).
62 - Relativamente a 2010, as contas da Autora apresentavam como passivo não corrente financiamentos obtidos no valor de € 2.545.035,58, e como passivo corrente, financiamentos obtidos no valor de € 2.889.306,01 (doc. 13 com a contestação).
63 – O contrato de swap de taxa de juro em causa nos autos não se manteve após a cessação dos financiamentos concedidos à Autora, sendo que da informação do Banco de Portugal relativa às responsabilidades de crédito da Autora reportadas a 31/12/2012 e 31/12/2013 (docs. 14 e 15), resulta que, nestas datas, as suas responsabilidades de crédito:
- em situação regular ascendiam respectivamente a € 2.440.850 e a € 2.689.273 – vencidas ascendiam respectivamente a € 439.960 e a € 206.529.
64 – Com o contrato de swap de taxa de juro visaram as partes assegurar uma estabilidade nos custos financeiros suportados pela Autora com o seu passivo bancário, pretendendo a Autora assegurar um custo fixo, relativamente à Euribor, para parte do seu passivo bancário ao longo do prazo de cinco anos previsto no contrato.
65 – Os fluxos financeiros acima descritos corresponderam à execução do contrato de swap de taxa de juro nos termos acordados por Autora e Réu:
- entrega ao Banco pela Autora do montante correspondente à aplicação da taxa de juro fixa acordada sobre o valor nocional do contrato de swap – 4,26% até à barreira “knock out” de 5%:
- entrega à Autora pelo Réu do montante correspondente à aplicação da taxa de juro variável sobre o valor nocional do contrato de swap – Euribor a 3 meses – à data da sua fixação.
Factos Não Provados Relevantes
Que o contrato dos autos não estivesse associado a financiamentos ou obrigações que a Autora tivesse perante o Réu.
Que não existisse objectivo de gestão e cobertura de risco no contrato celebrado.
Que o montante nocional inscrito no contrato (€ 1.500.000) não tivesse correspondência a uma exposição ou contingência financeira da Autora.
Fundamentos
A pretensão resultante do presente recurso de apelação, como resulta das alegações respectivas, consiste em conhecer dos seguintes itens de facto e de direito:
- saber se os factos julgados provados sob 29, 30, 34, 35, 38, 40, 43, 51, 52, 56, 64 e 65 o foram indevidamente, com ofensa do disposto nos artºs 393º, 394º e 223º nº1 CCiv; saber se, “a contrario”, devem ser julgados provados estes factos: i) O contrato dos autos não estava associado a financiamentos ou obrigações que o Autor tivesse perante o Réu; ii) Que não existia objectivo de gestão e cobertura de risco no contrato celebrado; iii) Que o montante nocional inscrito no contrato - € 1.500.000,00 – não tinha qualquer correspondência a exposição ou contingência da Autora;
- saber se o contrato dos autos, haja ou não alteração dos factos, como propugnado, não é um verdadeiro “swap” de taxa de juro, mas antes um contrato especulativo, nulo seja por violação da ordem pública, por falta / ilicitude de objecto, ou por se tratar de jogo ilícito (artº 1245º CCiv);
- saber se o Banco Réu agiu em abuso de direito, por desequilíbrio no exercício jurídico, o que igualmente deve conduzir ao efeito da nulidade do contrato.
Vejamos pois.
I
Como resulta dos autos, Autora e Réu celebraram um contrato que o Banco Réu comercializava sob a denominação de “swap” (na modalidade de contrato de permuta de taxas de juro) e que foi reduzido a escrito, datado de 26/10/07 e confirmado pela Autora por fax dirigido ao Réu em 29/10/07 e assinado pela administração da Autora.Não está assim em causa a assunção, pela Autora, deste contrato corporizado em documento particular, o qual faz assim “prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor”.
Trata-se de uma força probatória plena, a qual, porem, pode ser contrariada, conforme dispõe o artº 347º CCiv.
Este contrariar da força probatória plena, todavia, não implicará, em princípio, o uso da prova testemunhal, como decorre do disposto nos artºs 393º nº2 e 394º nº1 CCiv – “não é admitida a prova por testemunhas quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por qualquer outro meio com força probatória plena”; “é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artºs 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento, ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”.
Esta proibição tem sido, ao menos maioritariamente, interpretada com restrições pelos tribunais, na esteira do estudo do Prof. Vaz Serra, Bol.112/191ss. ou na Revista Decana, 101/270ss, 103/13ss. ou 107/311ss.
Não há dúvida de que as normas citadas, proibindo a prova testemunhal, têm na base a desconfiança em relação a esta prova, consubstanciada em brocardos conhecidos – lettres passent témoins, verba volant scripta manent.
Mas as restrições do citado e consagrado Autor a uma interpretação lata ou meramente declarativa do preceito, passam pela observação de que a prova da declaração não inibe a prova do contexto do documento rectius a prova das circunstâncias em que a declaração foi produzida (artº 393º nº3 CCiv).
Assim, a prova testemunhal é admitida, na doutrina e na jurisprudência portuguesas, quando tenha em vista interpretar ou completar o conteúdo de documento rectius averiguar das razões da vontade dos contratantes, pois para esse efeito vigora o disposto no artº 238º CCiv, que faz tão só apelo a um mínimo de correspondência entre o sentido e o texto – por todos, veja-se Prof. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, pg. 185, Prof. C. A. Mota Pinto, Col.1985/III/9, Ac.R.L. 18/5/99 Col.III/102, relatado pelo Desemb. Santana Guapo ou Ac.R.P. 26/9/95 Col.IV/194, relatado pelo Consº Araújo de Barros.
Interpretar um negócio jurídico integra o averiguar do conteúdo mais geral de uma declaração de vontade, sendo independente da forma da declaração e da prova prevista para a contrariar.
Como escreve o Consº Abel Delgado, Contrato Promessa, pg. 20, “a circunstância de se tratar de um negócio formal não exclui a possibilidade de recurso, para a sua interpretação, a elementos estranhos ao processo; o que não pode é aderir-se a um resultado que não tenha no documento um mínimo de correspondência”.
O contrato escrito faz assim prova plena de que as partes declararam o que dele consta, mas isso não é suficiente para se dispensar a prova sobre a vontade real delas – esta prova complementar não será contra ou praeter scripturam, mas sim inata scripturam, como se escreveu no Ac.R.P. 29/9/88 Col.IV/181, relatado pelo Consº Lopes Furtado.
Como assim, temos de concluir que os factos cuja “não prova” se pretende, supra elencados sob os nºs 29, 30, 34, 35, 38, 40, 43, 51, 52, 56, 64 e 65 (remetemos, quanto ao respectivo conteúdo, para o elenco supra dos “factos provados”), em nada colidem com o contrato celebrado entre as partes, em nada o contrariam, e também em nada o adicionam, limitando-se a esclarecer o contexto e o objectivo que as partes tinham em vista quando se comprometeram pelo referido contrato, ajudando pois à interpretação do que o citado artº 393º nº3 CCiv chama “o contexto do documento”.
Como assim, era lícito às partes produzir prova testemunhal sobre esses factos, os quais não se encontram em condições de ser alterados nesta instância de recurso, do mesmo modo que os “factos não provados” não podem nesta instância ser alterados para “provados”.
Esta configuração dos factos poderia afastar-nos, de algum modo, da fundamentação do exaustivo Ac.R.L. 21/3/2013 Col.II/102, relatado pela Desembª Ana de Azeredo Coelho, na medida em que estabeleceu “quando da análise do clausulado contratual não resultar a derivação” (i.e., a cobertura de um risco de flutuação de taxa de juros, relativamente a uma ou várias operações financeiras devidamente caracterizadas) “o contrato tem de ser analisado independentemente da realidade subjacente de que abstrai”.
Esta independência da realidade subjacente transforma o contrato de swap em mera aposta – artº 1245º CCiv – segundo alguma jurisprudência publicada, na medida em que transforma o contrato em bilateralmente especulativo, e, portanto, um contrato em que a especulação é independente de qualquer justificação económica (cf. Ac.R.L. 13/5/2014 Col.III/96 e 97, relatado pela Desembª Mª do Rosário Morgado e Ac.S.T.J. 29/1/2015, pº 531/11.7TVLSB.L1.S1, relatado pelo Consº Bettencourt Faria).
Pois bem: seguindo a citada doutrina, ao Ac.R.L. 21/3/2013 não foi concretamente posta a questão da interpretação contratual, daí que apertis verbis aí se diga que, se a forma convencionada é a escrita, é dela que deve resultar a derivação (sem que se aluda à matéria da interpretação da declaração negocial).
Como vimos, porém, também as declarações escritas são passíveis de ser interpretadas, no sentido de que possa ser divisada a verdadeira motivação das partes, a causa do contrato, por apoio noutros elementos de prova, matéria de que, repetimos, não tratou o citado aresto.
De todo o modo, acrescente-se ainda que parte relevante da doutrina entende que “o swap de taxa de juro é um instrumento financeiro derivado, não porque derive ou resulte do valor de um outro eventual negócio subjacente, designadamente de um mútuo, que pode nem existir, mas antes porque o seu valor é que deriva das alterações de uma variável aplicada ao montante “nocional”, real ou hipotético, variável esta que, nos casos de swaps de taxas de juro”.
“É aliás errado confundir a qualificação do swap como instrumento financeiro (e não contrato) derivado, que é uma mera qualificação económica, com qualquer relação de dependência jurídica de um negócio, crédito ou dívida subjacente, os quais não têm sequer de existir.”
“Com efeito, o contrato de swap é independente das relações jurídicas (designadamente das obrigações) que as suas partes tenham com terceiros, desde logo por aplicação do princípio geral do efeito relativo dos contratos (artº 406º nº2 CCiv).”
“(…) Saber se existe um activo ou passivo, de qualquer das partes, subjacente ao valor nocional, é assim uma mera questão externa ao contrato de swap e que apenas se prende com a motivação das partes para contratar.”
“A autonomia do swap relativamente a tais activos ou passivos – quando existam – é aliás essencial, pois o swap tem de poder ter um valor de mercado autónomo e independente para poder ser também transaccionado” (assim, Prof. P. Mota Pinto, Revista Decana, 143/401 e 402; no sentido de que o swap de taxa de juro não pode ser assimilado ao jogo ou aposta, cf. Profª Maria Clara Calheiros, CDP, 42/9, S.T.J. 11/2/2015, pº 309/11.8TVLSB.L1.S1, relatado pelo Consº Sebastião Póvoas, Ac.R.L. 8/5/2014, pº 531/11.7TVLSB.L1-8, relatado pelo Desemb. Ilídio Martins).
No mesmo sentido, de que o contrato de swap de taxa de juro não é um contrato acessório de contratos de empréstimo, ou outros contratos, que vençam juros, cf. Prof. Calvão da Silva, Revista Decana, 142/262.
Esta matéria da acessoriedade do swap referiu-se a título meramente informativo, e como eventual obiter dictum, posto que a derivação do swap dos autos resulta dos factos provados no processo.
II
Vejamos agora questão da eventual “violação da ordem pública” ou da “ilicitude de objecto do contrato”, para lá do que já deixámos apontado supra quanto à “dependência” do swap de taxa de juros, relativamente a um outro negócio.Seguindo algumas linhas doutrinárias expostas no Ac.S.T.J. 10/10/2013 Col.III/95, relatado pelo Consº Granja da Fonseca, designam-se por instrumentos derivados ou simplesmente derivados “os instrumentos financeiros resultantes de contratos a prazo celebrados e valorados por referência a um determinado activo subjacente” (assim, J. Engrácia Antunes, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, 30/118 e 119).
Nessa base, os “swaps”, conferindo às partes posições jurídicas permutáveis relativas a determinadas quantias pecuniárias, em data ou datas futuras previamente fixadas, são um tipo de instrumento financeiro derivado nominado, expressamente previsto no artº 2º nº1 al.e) CVM.
Nos “swaps” de juros, as partes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas na mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juro fixas ou variáveis.
Em regra, a finalidade do cliente é cobrir o risco de flutuação das taxas de juro, mas, segundo a doutrina que acima citámos, pode igualmente ser uma finalidade de financiamento; a finalidade do Banco será, por seu turno, a finalidade especulativa.
Os “swaps” podem revestir duas variantes fundamentais, consoante o cálculo de juros de uma das partes se realiza a taxa fixa e o da outra a taxa variável, ou mediante a aplicação a ambas de taxas variáveis definidas em bases distintas.
A questão que se pode colocar relativamente ao contrato dos autos é a de que, atentas as cláusulas contratuais, a cobertura do risco da Autora pelo Banco apenas operava no intervalo entre 4,26% e 5%, enquanto que o ganho máximo do Banco Réu poderia atingir o valor da taxa fixa, para a prestação da Autora, de 4,26%. A Autora entende que este desequilíbrio redunda na nulidade do contrato dos autos, pois o contrato não vem a cumprir o seu objectivo de cobertura ou de gestão do risco, antes o cria.
A questão foi analisada e excluída no já citado Ac.R.L. 21/3/2013, com argumentação que se nos afigura consistente, do seguinte teor: para a descaracterização do produto como derivado para cobertura de risco seria necessário que o contrato não cobrisse o risco em nenhum dos cenários de mercado possíveis, ou seja, que pelo contrato o risco exógeno se mantivesse inalterado. A questão da desigualdade dos campos de risco não apaga essa realidade.
Ora, no caso dos autos, existe uma cobertura de risco, para a Autora, no campo que decorre entre os 4,26% e os 5% de taxa de juro Euribor a 3 meses.
Este cenário era tão plausível em 2007 que, até princípios de 2009, nos cinco primeiros trimestres de um contrato de duração prevista de cinco anos, a Autora foi sempre credora do Banco Réu, que cobriu o risco de subida da taxa de juro naquela faixa de risco referida.
Há que não esquecer que nos encontramos perante um contrato aleatório, isto é, um contrato fundamentado na incerteza e imprevisibilidade da evolução das taxas de juro (cf. Ac.R.L. 13/5/2014 cit.) – a aleatoriedade distingue o contrato em causa “uma vez que a realização da prestação principal por uma ou outra das partes, bem como a determinação do seu montante, dependem da verificação de um acontecimento incerto e de modo nenhum influenciado pelas partes” (cf., Profª Mª Clara Calheiros, op. cit., 42/6).
Ora, como se escreveu no Ac.R.C. 15/10/2013 Col.IV/24, relatado pela Desembª Albertina Pedroso, “uma vez que as prestações são periódicas e os valores futuros das mesmas podem vir a ser diferentes (porque as formas de cálculo respectivo são efectivamente diferentes), o contrato tem inerente uma componente de risco que cada uma das partes assume por ver nisso conveniência, seja mediante o recebimento de um prémio, seja por leitura favorável da evolução das taxas relevantes ou por benefícios que podem advir da conjunção com outros compromissos contratuais assumidos”.
E parece-nos claro que o swap dos autos teve a previsão expectável da subida das taxas de juro, relativamente ao valor fixo de 4,26%, não apenas porque esse foi o valor a que se comprometeu a Autora, para a respectiva prestação, como também porque a cláusula de evicção do Banco, acima de 5%, denota uma especial preocupação dessa parte no contrato, relativamente à subida das taxas de juro acima do valor fixo indicado.
Não é adequado, assim, pretender eliminar as características de aleatoriedade e de risco do contrato de swap mediante critérios ex post facto, e que tendem a obliterar a licitude da actividade bancária (a especulação), intimamente relacionada com a liberdade económica, da actividade financeira e o cálculo do risco na sociedade moderna.
O estudo do Prof. Calvão da Silva, Revista Decana, 143/365, ajuda igualmente a conformar os termos da questão:
“O desequilíbrio funcional superveniente não é mais do que o prolongamento do desequilíbrio genético querido e estipulado pelas partes ab initio para, por definição, valer in futurum, durante o prazo contratado no swap. É assim nos contratos aleatórios em que só finalmente se sabe quem ganha e quem perde e o “preço” é quantificado de antemão (na formação do contrato) em função do risco coberto pela concreta vontade das partes (risk hedger e risk taker).”
“Pense-se também num contrato de seguro e facilmente se entenderá que o prémio será maior ou menor consoante for mais ou menos extenso o risco incluído no âmbito de cobertura do contrato. Sendo a probabilidade do risco (v.g., tsunami) pequena, a grande probabilidade de a seguradora ganhar o prémio é contrabalançada pela potencial perda enorme que aceita correr se, contrariamente ao expectável, o tsunami vier a ocorrer.”
“O mesmo se passa no swap: na distribuição do risco da volatilidade da taxa de juro concretamente acordada, a medalha do cliente (risk hedger) tem numa face a elevada probabilidade de ganho pequeno e na outra face a pequena probabilidade de perda grande.”
“(…) A prestação do cliente é fixada num certo montante em ordem a reduzir seguramente os custos de financiamento aquando da conclusão do swap (taxa fixa abaixo da Euribor) e provavelmente durante a vida do contrato, segundo o juízo de prognose da evolução dos juros no mercado publicado ao tempo nos contratos a prazo (forwards da taxa de juro – artº 2º nº1 al.e) do Código de Valores Mobiliários).”
Em suma: entrando a superveniente onerosidade na álea normal do contrato, não cabe aludir a “violação da ordem pública” ou da “ilicitude de objecto”.
No sentido da licitude do contrato de swap de taxa de juros que prevê um tecto para quem paga a taxa variável pode ainda ver-se o estudo do Prof. P. Mota Pinto, op. cit., 143º/391, 395 e 409.
Da mesma forma não cabe falar em abuso de direito, por desequilíbrio no exercício jurídico – artº 334º CCiv.
Deveria aí ver-se, de acordo com a doutrina, um exercício do direito no qual o accipiens não retirasse benefício pessoal, ou retirasse um benefício desproporcionado, face ao sacrifício que impõe – ut Prof. Menezes Cordeiro, Tratado, Parte Geral, IV-2005, pg. 341.
Para o afirmar teríamos que esquecer, por um lado o carácter aleatório já assinalado do contrato, por outro lado, a licitude da actividade especulativa do Banco, visando o lucro.
Além do mais, a falta de lesão grave da boa fé (artº 334º CCiv) também se retira da situação real em que o cliente, no caso, a Autora, se encontrava aquando da conclusão do swap, enquanto empresa fortemente endividada, com notória insuficiência de capitais próprios, permitindo o swap estabilizar contabilisticamente um determinado juro, e, no caso de descida da Euribor, aplicar a taxa recebida do Banco no pagamento aos mutuários.
Ou seja, como assinala o Prof. Calvão da Silva, op. cit., pg. 373, “a lesão que a empresa alega ter sofrido é igual à que teria se os mútuos fossem a taxa fixa – taxa contratada para protecção dos mutuários contra variações do indexante (Euribor / Libor)”.
Em suma, não existe excesso dos limites da boa fé (muito menos manifesto, como disposto no artº 334º CCiv) na exigência da prestação a cargo da cliente do Banco, no presente contrato de swap (cf., no mesmo sentido, para hipótese muito semelhante, Ac.R.L. 15/1/2015, pº 876/12.9TVLSB.L1-6, relatado pela Desembª Manuela Gomes).
Como assim, impõe-se a confirmação da douta sentença recorrida.
A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:
I – Para um contrato de swap de taxa de juros, à semelhança da generalidade dos contratos, a prova da declaração não inibe a prova do contexto do documento rectius a prova das circunstâncias em que a declaração foi produzida (artº 393º nº3 CCiv), designadamente a prova de que o valor nocional do contrato foi fixado tendo em atenção o passivo bancário da Autora.
II – A prova testemunhal é admitida quando tenha em vista interpretar ou completar o conteúdo de documento rectius averiguar das razões da vontade dos contratantes, pois para esse efeito vigora o disposto no artº 238º CCiv, que faz tão só apelo a um mínimo de correspondência entre o sentido e o texto.
III – O swap de taxa de juros é um contrato aleatório, no qual a finalidade do cliente é cobrir o risco de flutuação das taxas de juro e a finalidade do Banco é especulativa.
IV – No caso da cobertura do risco da Autora pelo Banco apenas operar no intervalo entre 4,26% e 5%, podendo o ganho máximo do Banco Réu atingir, em abstracto, o valor da taxa fixa, para a prestação da Autora, de 4,26%, ainda assim encontrar-nos-íamos perante um produto derivado para cobertura de risco, já que cobriria o risco nalgum dos cenários de mercado possíveis; a desigualdade dos campos de risco não apaga essa realidade.
V – O contrato dos autos partiu da leitura favorável da evolução das taxas relevantes ou dos benefícios que poderiam advir da conjunção com outros compromissos contratuais assumidos, por parte dos contraentes, permitindo para a cliente do Banco estabilizar contabilisticamente um determinado juro, e, no caso de descida da Euribor, aplicar a taxa recebida do Banco no pagamento aos mutuários.
Dispositivo (artº 202º nº1 CRP):
Julga-se improcedente, por não provado, o interposto recurso de apelação e, em consequência, confirma-se na íntegra a douta sentença recorrida.
Custas pela Apelante.
Porto, 15/IX/2015
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença