Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1747/20.0T8AMT-R.P1 |  |
VERIFICAÇÃO DOS RESPECTIVOS PRESSUPOSTOS
II - O decretamento de providência cautelar não especificada depende da verificação cumulativa dos pressupostos constitutivos previstos no artigo 362º, n.º 1, do CPC, ou seja, a) probabilidade da existência do direito do requerente; b) perigo de lesão grave desse direito; c) e dificilmente reparável do mesmo direito, pressupostos que devem ser demonstrados pelo requerente (artigo 342º, n.º 1, do Cód. Civil).
III - A valoração do dano grave e irreparável ou de difícil reparação deve ter por base a matéria de facto concretamente provada, não sendo necessário que se trate de um dano irreparável em termos absolutos, bastando que implique uma difícil reconstituição do status quo ante, para o que releva a natureza dos bens atingidos e a própria condição económica do requerido para compensar os danos causados.
IV - Apesar de verificados os pressupostos ao decretamento da providência, deve o juiz, à luz dos factos provados, efectuar uma ponderação comparativa do prejuízo que o requerente pretende evitar e do prejuízo que o requerido pode vir a sofrer na sua esfera jurídica, recusando aquele decretamento quando o requerido consiga demonstrar factualidade (cujo ónus lhe incumbe, à luz do n.º 2 do artigo 342º, do Cód. Civil) que ateste existir uma considerável desproporcionalidade entre os dois prejuízos em concurso, o dele requerido e o do requerente.
Origem: Juízo de Comércio de Amarante - Juiz 1
Relator: Jorge Seabra
1º Adjunto: Juiz Desembargador Pedro Damião e Cunha
2º Adjunto: Juíza Desembargadora Maria de Fátima Andrade
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Sumário:………………………………
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Acordam, em colectivo, no Tribunal da Relação do Porto:**
I. RELATÓRIO:
1. “I..., S.A.” e “X..., SA.”, intentaram a presente Providência Cautelar Não Especificada, contra as requeridas “Y..., Lda.”, “S... Unipessoal Lda.”, a chamada “massa insolvente da Y..., Lda.” e os credores da insolvência, pedindo que na procedência da providência as Requeridas sejam inibidas de abrir ao público e explorar, no prédio urbano sito em ..., união das freguesias ... e ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob a ficha ..., inscrito na matriz sob o artigo ... (que teve origem no artigo ...), da mesma freguesia, qualquer unidade comercial, e seja para que fim seja, e sob qualquer marca, insígnia ou simples designação, e ordenada a proibição de desenvolvimento/promoção de qualquer actividade no mesmo prédio e por qualquer das Requeridas, directa ou indirectamente e, incluindo, por sociedades entidades, singulares ou colectivas, terceiras.
Na eventualidade de a Requerida S... ter, entretanto, procedido à abertura ao público de uma unidade comercial no referido prédio, que seja ordenado o seu imediato encerramento e ordenada a proibição de desenvolvimento/promoção de qualquer actividade no mesmo prédio e por qualquer das Requeridas, directa ou indirectamente e, incluindo, por sociedades entidades, singulares ou colectivas, terceiras e decretada uma sanção pecuniária compulsória à segunda requerida, com vista a assegurar que a mesma cesse a violação, requerendo-se que essa sanção seja de montante não inferior € 5. 000,00 (cinco mil euros) por cada dia de violação.
Pedem, ainda, que na decisão que decrete a providência sejam dispensadas do ónus de propositura da acção principal, nos termos do artigo 369.º, do Código de Processo Civil.
Para tanto, alegaram a factualidade constante do respectivo requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
Juntaram documentos e arrolaram testemunhas.
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2. Indeferida a dispensa do exercício do contraditório, foram citadas as Requeridas, tendo ambos deduzido oposição ao decretamento da providência em causa e por, em seu entender, não estarem reunidos os respectivos pressupostos legais.Por outro lado, a Requerida “ Y..., Lda. “ veio invocar a sua ilegitimidade para contestar a acção, pois que foi declarada insolvente, razão por que só a massa insolvente tem interesse directo em o fazer.
Por seu turno, a Requerida “ S..., Lda. “ invocou a excepção de incompetência absoluta do Tribunal (onde inicialmente fora instaurada a providência), por considerar que a competência cabe ao Tribunal de Comércio, atenta a aludida declaração de insolvência da requerida “ Y..., Lda. “.
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3. Realizou-se a produção de prova, com inquirição das testemunhas arroladas pelas partes, vindo a ser proferida decisão final que, julgando verificados os pressupostos de regularidade e validade da instância, decretou a parcial procedência da providência deduzida, decidindo:a) declarar a inibição de as requeridas “Y..., Lda.” e “S... Unipessoal Lda.” abrirem ao público e explorar, no prédio urbano sito em ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob a ficha ..., inscrito na matriz sob o artigo ... (que teve origem no artigo ...), da mesma freguesia, qualquer unidade comercial, seja para que fim seja e sob qualquer marca, insígnia ou simples designação;
b) declarar a proibição de desenvolvimento/promoção de qualquer actividade no mesmo prédio e por qualquer das Requeridas, directa ou indirectamente e, incluindo, por entidades, singulares ou colectivas, terceiras, ordenando o imediato encerramento do estabelecimento que ali foi aberto pela sociedade “S... Unipessoal Lda.”
c) fixar a sanção pecuniária compulsória no valor diário de € 2.000,00 (dois mil euros) por cada dia de incumprimento da injunção judicial supra decretada a contar do trânsito em julgado da presente decisão e até integral e efectivo cumprimento.
d) indeferir o pedido de dispensa do ónus de propositura da acção principal às requerentes.
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4. Inconformadas, vieram as Requeridas interpor recurso de apelação, que foi admitido, em cujo âmbito oferecem alegações e deduzem, a final, as seguintes CONCLUSÕES (recurso de “S... Unipessoal Lda.”)
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CONCLUSÕES (Massa Insolvente de “Y..., Lda.”)*
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5. As Requerentes responderam aos recursos, pugnando pela sua improcedência.*
II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não sendo consentido a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - artigos 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil [doravante designado apenas por CPC].
Por conseguinte, em face das conclusões dos recursos e das respectivas contra-alegações, as questões a decidir, segundo a sua sequência lógica, são as seguintes:
i. Questão prejudicial – suspensão da instância;
ii. Admissibilidade dos documentos juntos com a apelação;
iii. Nulidade da decisão (artigo 615º, n.º 1 alíneas c) e d), do CPC);
iv. Impugnação da decisão de facto;
v. Da (in) verificação dos pressupostos para o decretamento da providência.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:O tribunal de 1ª instância julgou provada a seguinte factualidade:
1. A sociedade “Y..., Lda.” foi declarada insolvente por sentença proferida nos autos principais em 12.02.2021.
2. Sob a verba n.º 72, como direito litigioso, o Sr. Administrador de Insolvência apreendeu para a massa insolvente o direito de superfície temporário, com inicio em 1998 e termo em 2027, constituído sobre o prédio urbano composto de edifício e edificações no logradouro, destinado a comércio alimentar, com bombas de combustível, central de lavagem manual de veículos, centro de aspiração de veículos e parque de estacionamento, sito no Lugar ..., freguesia ... e ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., da freguesia ... e ..., e inscrito na matriz sob o artigo ..., da identificada freguesia, com a área total de 8.864m2, área de implantação do edifício 1.640m, com a área bruta dependente de 499,19m2 e área bruta privativa 1.140,81m2, com o valor patrimonial de 745.037,58 euros e valor da avaliação de 922.245,00 euros.
3. Por sentença proferida em 06.08.2021, no apenso H, que se encontra em recurso no Tribunal da Relação do Porto, foi julgada totalmente improcedente a acção com processo comum, interposta pela “Y..., Lda.” e por AA, como autores, contra as rés “I..., S.A.” e “X..., SA.”, onde os autores peticionavam que o tribunal declarasse transmitido a favor da sociedade Autora, por acessão industrial imobiliária, o direito de propriedade da ré X... sobre o terreno do prédio urbano sito em Lugar ..., Baião, inscrito na matriz sob o artigo ... e descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., produzindo-se todas as alterações registrais daí decorrentes; e a título subsidiário peticionaram que as cláusulas sexta (alíneas b), c), d), e) e g)), oitava e nona do contrato de constituição do directo de superfície e a clausula quinta do contrato de trespasse sejam declaradas nulas por violação do disposto no artigo 280.º do Código Civil; a título subsidiário devem os contratos de constituição do direito de superfície e de trespasse ser considerados contratos de adesão e, em consequência: serem as cláusulas sexta (alíneas b), c), d), e) e g)), oitava e nona do contrato de constituição do direito de superfície e a clausula quinta do contrato de trespasse serem declaradas nulas, por configurarem clausulas contratuais gerais proibidas, contrárias á boa fé, nos termos das disposições consignadas nos artigos 12.°, 15.°, 19.°, alíneas c) e f), do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, ou subsidiariamente devem as clausulas segunda, sexta (alíneas b), c), d), e) e g)), oitava e nona do contrato de constituição do direito de superfície e a clausula quinta do contrato de trespasse serem consideradas excluídas dos respectivos contratos singulares, por violação apenas imputável às rés dos deveres de comunicação e de informação, nos termos consignados nas disposições conjugadas dos artigos 5.º, 6.º e 8.º, alíneas a) e b), do mesmo diploma legal; e subsidiariamente, ser reconhecido que, caso a ré X... venha a exercer as prorrogativas insertas nas clausulas segunda, sexta (alíneas b), c), d), e) e g)), oitava e nona do contrato de constituição do direito de superfície, antes do final do seu prazo de vigência, incorreria em manifesto abuso de direito, na modalidade de «venire contra factum proprium» e/ou de desequilíbrio/desproporção no exercício (artigo 334.º do Código Civil), sendo o seu exercício ilegítimo; declarando-se ainda que, caso a ré I... venha a accionar a cláusula penal – aliás manifestamente excessiva (artigo 812.° do Código Civil) – contida na cláusula quinta do contrato de trespasse, tal actuação configuraria de igual modo manifesto abuso de direito, na modalidade de desequilíbrio/desproporção no exercício (artigo 334.º do Código Civil), sendo o seu exercício ilegítimo; e subsidiariamente devem os Autores ser indemnizados por todas as benfeitorias realizadas sobre o prédio urbano em referência nos termos que vierem a apurar-se ao abrigo do artigo 560.º do CPC.
4. A Requerida “S... Unipessoal Lda.” foi constituída em 09.01.2020, com o capital social de 1.000 euros, com o objecto social de comércio a retalho em supermercados e hipermercados; comércio a retalho de combustível para veículos a motor, em estabelecimento especializado; cafés; confeição de refeições prontas a levar para casa; comércio a retalho de produtos farmacêuticos, em estabelecimentos especializados; comércio a retalho de livros, em estabelecimento especializado, com sede inicialmente na ..., freguesia ... e ..., ... Baião, que alterou em 02.07.2021, para o Lugar ..., freguesia ... e ..., ... Baião.
5. As Requerentes integram o agrupamento “O...”.
6. A sociedade “I..., S.A.” é titular da marca internacional “W...”, registada sob o n.º ..., para o tipo de sinal “MISTO”, concedida em 22/06/1993.
7. A sociedade “I..., S.A.” é titular da marca nacional “O...”, registada sob o nº. ..., para o tipo de sinal “MISTO”, concedida em 07/09/2009.
8. O agrupamento “O...” é representado em Portugal pela Requerente “I..., S.A.”, cujo objecto é a realização de estudos, pesquizas e acções no domínio da assistência, da informação, da formação e do aconselhamento de pessoas individuais ou colectivas que exerçam a sua actividade no sector da distribuição, designadamente dos membros do grupo O..., em todos os domínios e mais particularmente, em matéria de organização, de gestão financeira, de comunicação, de marketing, de publicidade e de actividade comercial; gerir, promover e dinamizar as diversas insígnias do Grupo O..., através do recrutamento de aderentes, pela procura de lugares de implantação e pela assistência à criação de pontos de venda independentes, explorados sob as suas insígnias; estudar, preparar e coordenar todos os meios tendentes a permitir ou a facilitar o aprovisionamento de todos os pontos de venda; no aludido contexto, a sociedade poderá exercer a actividade de comissionista, comprar e vender todas as mercadorias, alimentares ou não alimentares; comprar, deter e gerir participações em sociedades que exerçam a sua actividade no sector da distribuição ou dos serviços; poderá igualmente gerir, comprar, vender carteiras de acções, de obrigações e de títulos de qualquer espécie; realizar quaisquer operações comerciais, financeiras, industriais, mobiliárias e imobiliárias, directa ou indirectamente conexas com o objecto social.
9. A marca internacional W... concretiza-se na identificação individual dos estabelecimentos comerciais e do grupo da distribuição onde os mesmos se inserem, agrupamento “O...”, e surge em cada ponto de venda, unidade comercial, como insígnia, sinal distintivo inerente e decorrente dessa mesma marca.
10. A “X..., SA.” é uma das sociedades imobiliárias do agrupamento “O...”, detida pelas sociedades do mesmo agrupamento e tem como objecto social a compra e venda de imóveis e a constituição de direito de superfície sobre prédios destinados à implantação e exploração de uma unidade comercial sob a insígnia W... e a favor da respectiva sociedade de exploração/franqueada.
11. A “Y..., Lda.” foi constituída em 03.01.2007, com sede social no Lugar ..., freguesia ... e ..., concelho de Baião, com o capital social de 200.000 euros, dividido em duas quotas, uma de valor nominal de 180.000 euros, pertencente ao sócio AA, e outra de valor nominal de 20.000 euros, pertencente à sócia “I3..., S.A.”, com o objecto social a exploração de uma unidade comercial sob a insígnia "W...", realização de todas as operações inerentes à exploração comercial de supermercados, distribuição de produtos alimentares e não alimentares, exploração de postos de abastecimento de combustíveis, comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica, bem como a gestão de centros comerciais. No exercício da sua actividade a sociedade poderá participar no capital social de outras sociedades, ainda que com objecto social diferente.
12. Entre a Requerente “I..., S.A.” e a “Y..., Lda.”, designada sociedade de exploração, e AA, designado por aderente, foi celebrado um acordo escrito denominado de Contrato de Insígnia W..., com data de 15.09.2007, mediante o qual a primeira concedeu à sociedade de exploração, que aceitou, uma franquia para exploração de um estabelecimento comercial sito na sua sede, com os seguintes considerandos:
“F - Para aplicação do presente contrato, a I... será obrigada a intervir por intermédio das sociedades suas filiais ou participadas. A SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO aceita esse facto e compromete-se a respeitar as directivas dessas filiais ou sociedades participadas da I... ou provindas directamente da própria I....
G - Os ADERENTES formalizaram a sua adesão pessoal aos princípios do grupo O... e os seus compromissos pessoais relativamente à I... através da celebração de um “contrato de adesão”, o qual regulamenta as relações entre o grupo O... e as pessoas singulares que dele fazem parte, designadamente com relação às obrigações pessoais do aderente no que respeita ao exercício do “terço do tempo” e à detenção de participações sociais da sociedade de exploração.
I – O grupo O... não é um agrupamento de compras de comerciantes independentes do tipo clássico, ou de um agrupamento de tipo de sucursal ou ainda um agrupamento complementar de empresas.
J - O grupo O... é constituído por pessoas singulares e colectivas que, de plena consciência e responsabilidade, decidiram renunciar a uma parte da sua independência, sem de forma alguma renunciar à sua liberdade, autonomia e iniciativa individual, com o intuito de criar um grupo estruturado mas flexível.
M - Por seu lado, a SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO é uma empresa privada independente, constituída sob a forma de sociedade comercial por quotas, para exercer a sua própria actividade sob a designação concedida e de modo a tirar proveito dos serviços e prestações assegurados pelo grupo “ O... “, promovido e gerido em Portugal pela sociedade I....
N - A I... aceitou a candidatura da SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO tendo considerado, por um lado, critérios estritamente objectivos colhidos através da análise dos elementos comerciais e financeiros assentes na previsão do bom funcionamento e equilíbrio do próprio ponto de venda, tal como será aberto ao público e explorado segundo as normas definidas pelo grupo O... e, por outro lado, tendo em consideração a personalidade do sócio maioritário e gerente da SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO que, com efeito, deve possuir uma experiência profissional, uma capacidade de adaptação às restrições da integração num grupo económico, como O..., um certo número de qualidades morais indispensáveis e uma situação financeira pessoal adequada.”;
B - Nas Condições Gerais:
Cláusula 2ª - Insígnia:
“1. Pelo presente contrato, a sociedade I... autoriza a SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO a utilizar, no estabelecimento comercial que explora, sito no lugar da sua sede social supra designada, a insígnia especificada nas condições particulares deste contrato, propriedade da sociedade I... e que foi objecto de depósito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, encontrando-se legalmente protegida em Portugal.
2. A I... concede igualmente à SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO o direito de uso dos logotipos, grafismos, símbolos e demais sinais distintivos do grupo O..., bem como a fazer constar do seu objecto social a insígnia que lhe é concedida.
3. Fica expressamente acordado entre as partes que a insígnia e restantes sinais distintivos concedidos pelo presente contrato não serão, nem poderão ser considerados, em momento algum, propriedade da SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO, pelo que não poderá ceder, ou por qualquer outro modo transmitir, no todo ou em parte, os direitos adquiridos pelo presente contrato, dos quais tem o direito de uso.
4. A SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO só poderá utilizar como insígnia a marca mencionada nas condições particulares deste contrato e somente durante a sua vigência.
5. (…).”;
C - Nas Condições Particulares:
- Cláusula 1ª – Insígnia
“1. A insígnia a que se reporta a Cláusula 2ª do Capítulo I do presente contrato é a insígnia
W...
2. Esta insígnia é concedida à SOCIEDADE DE EXPLORAÇÃO para exploração, de acordo com o seu objecto, de um estabelecimento comercial de distribuição, predominantemente com as seguintes actividades (…).”.
13. Entre o ano de 2007 e o ano de 2019, a requerida “Y..., Lda.” explorou no estabelecimento onde está situada a sua sede social, uma unidade comercial de supermercado e de um posto de abastecimento de combustíveis sobre a insígnia W....
14. Encontra-se averbado a favor da “K..., S.A.”, desde 26.11.1996, o direito de propriedade sobre o prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., da freguesia ....
15. Por escritura pública de Constituição de Direito de Superfície, outorgada no Quarto Cartório Notarial de Lisboa, em 11.09.1998, foi declarado que a “K..., S.A., que outorga na qualidade de Fundeira, é a legitima proprietária e possuidora pacifica do prédio urbano constituído por uma parcela de terreno destinado a construção urbana, com a área de 8 864m2, sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., e que a fundeira constitui direito de superfície sobre o identificado prédio urbano a favor da superficiária, “D..., Lda”, que intervém no presente contrato por conta e no interesse próprio e na qualidade de Aderente á organização de Unidades Comerciais de Dimensão Relevante que explora a insígnia “W...”, pelo que a presente constituição de direito de superfície é celebrada “intuito personae”.
A superficiária aceita constituir direito de superfície sobre o identificado imóvel para nele construir uma área comercial sob a insígnia “W...”, comprometendo-se a não fazer qualquer uso do mesmo para outros fins.
O direito de superfície é constituído por um período de trinta anos a contar da outorga da presente escritura. A título de preço, a superficiária pagará à Fundeira uma prestação anual no valor de dois milhões trezentos e cinquenta e quatro mil e noventa e quatro escudos, vencendo-se a primeira na data da outorga da escritura e as seguintes anual e sucessivamente na mesma data.
A falta de pagamento de qualquer das prestações acrescida da sanção legal prevista no artigo 153.º, n.º 2, do Código Civil, logo que para tal notificada pela Fundeira, confere a esta o direito a resolver o contrato.
A superficiária obriga-se a não trespassar, ceder, transmitir ou por outra forma alienar o seu direito de superfície, temporária ou definitivamente, excepto se o mesmo vier a ser transmitido a favor de uma sociedade de locação financeira imobiliária, em garantia pelo financiamento da construção da unidade comercial já referida, a explorar sob a insígnia “W...” e desde que prévia e expressamente autorizada pela Fundeira; a não trespassar, ceder, transmitir ou por qualquer forma alienar a área comercial construída e/ou a construir no imóvel identificado, temporária ou definitivamente; a não permitir a exploração, total ou parcial, daquela área comercial por qualquer outra pessoa ou entidade; a não colocar no interior ou exterior da referida área comercial e na totalidade do prédio objecto do presente direito de superfície qualquer reclame ou anúncio, para além dos que habitualmente identificam a insígnia “W...”, ou outra pertencente ao mesmo Grupo económico; a manter em vigor e cumprir escrupulosamente e pontualmente o contrato a que Fundeira e Superficiária convencionaram designar de adesão entre os mesmos e celebrado a 4.04.1995;
(…)
A resolução ou o mero incumprimento do estipulado nos Contratos de adesão e de Uso e Insígnia outorgado pela Superficiária acarretam a resolução imediata do presente contrato e constituição do direito de superfície. (…)
Extinguindo-se o direito de superfície constituído, por resolução, decurso do prazo ou por qualquer outro motivo, a aqui fundeira tem o direito de fazer sua a obra construída sobre o solo do imóvel em causa, e bem assim de todas as coisas que sobre o mesmo permanecerem à data da denúncia, resolução ou expirado o prazo de vigência deste contrato sem que a Fundeira tenha de contrapor qualquer indemnização à Superficiária.
A transferência da propriedade das construções feitas pela Superficiária e demais bens que permaneçam sobre a nua propriedade, para a esfera jurídica da Fundeira, far-se-á por envio de uma carta registada com aviso de recepção, desta à primeira, com pelo menos oito dias de antecedência sobre a data da respectiva denúncia, resolução, decurso do prazo ou outra.
O gerente, nesse acto representante da “D..., Lda.”, BB, declarou aceitar a constituição do direito de superfície nos termos exarados.
16. Por escritura pública de Compra e Venda, celebrada em 27.04.2007, no Cartório com sede na Rua ..., ..., Porto, BB, na qualidade de gerente e representante da “D..., Lda.”, declarou vender à sociedade “Y..., Lda.”, nesse acto representada pelo seu gerente AA, que declarou comprar, pelo preço de € 672.978,23, o direito de superfície constituído sobre o prédio urbano composto de edifício destinado a comércio alimentar, com bombas de combustível e parque de estacionamento, sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ....
17. Encontra-se averbado a favor da “Y..., Lda.”, desde 18.05.2007, o direito de superfície sobre o prédio descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., da freguesia ..., por compra a “D..., Lda.”, que o havia adquirido em 19.10.1998, com a duração de 30 anos a partir de 11.09.1998 e com a obrigação de construir uma área comercial sob a insígnia “W...”.
18. Encontra-se averbada desde 18.05.2007, a favor do Banco 1... hipoteca voluntária do direito de superfície o prédio descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., da freguesia ..., para garantia das responsabilidades assumidas pela sociedade “Y..., Lda. ”, até ao limite global de 1.510.000 euros.
19. Encontra-se averbada desde 30.11.2016, a favor do Banco 1... hipoteca voluntária do direito de superfície do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial de Baião sob o número ..., da freguesia ..., para garantia das responsabilidades a assumir pela sociedade “Y..., Lda.”, até ao limite global de 300.000 euros.
20. A sociedade “K..., S.A.” foi incorporada por fusão total, em 15.11.2001, na sociedade “X..., SA.”.
21. No apenso de reclamação de créditos foi reconhecido e verificado um crédito com natureza comum, no montante de 17 241,44 euros, à requerente “X..., SA.”, com o fundamento em incumprimento do direito de superfície, facturas vencidas desde 15.01.2020.
22. No apenso de reclamação de créditos foi reconhecido e verificado um crédito com natureza comum, no montante de 539 538,38 euros, à requerente “I..., S.A.”, correspondendo desse valor, o montante de 41 182,21 euros a facturas emitidas por prestação de serviços, até ao mês de Dezembro de 2018, e o montante global de 474 858,07 euros, a título de jóia ou direito de admissão, referente ao Contrato de Insígnia W....
23. A Requerente “I..., S.A.” remeteu à Requerida “Y..., Lda.” e ao seu sócio AA, cartas registadas com aviso de recepção, datadas de 28.08.2019, indicando como assunto:
“Interpelação para a resolução do Contrato de Insígnia W..., invocando a existência de dividas, sendo uma no valor global de 32 691,62 euros, a título de prestação de serviços, a que acresce o montante de 14 378,87 euros, a título de encargos com a arbitragem voluntária da responsabilidade da “Y..., Lda.”, uma divida à “I1..., S.A.”, por fornecimentos de mercadorias, no montante de 150.793,81 euros, uma divida à “I2..., S.A.”, por fornecimentos de mercadorias, no montante de 50,53 euros, uma divida à associação F..., por serviços de formação, no montante de 2.770,12 euros, concedendo-lhes o prazo de 10 dias para pagar todas as quantias em divida, sob pena de imediata resolução do contrato de insígnia W..., com suspensão imediata de todos os fornecimentos de mercadorias e serviços e a remoção imediata da insígnia W... e demais sinais distintivos, do interior e exterior do estabelecimento comercial explorado pela “Y..., Lda.”, que ficará inibida de continuar a usar e utilizar qualquer daqueles sinais.
24. A Requerente “I..., S.A.” remeteu à Requerida “Y..., Lda.” e ao seu sócio AA, cartas registadas com aviso de recepção, datadas de 17.09.2019 a comunicar-lhes a resolução definitiva do Contrato de Insígnia W... celebrado em 15.02.2007, entre si e a sociedade “Y..., Lda.” e o sócio AA, com efeitos imediatos à data da recepção de tais cartas.
25. A Requerente “I..., S.A.” intentou uma providência cautelar, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, processo n.º 371/19.5YHLSB, contra os requeridos “Y..., Lda.” e AA, onde foi proferida sentença em 15.01.2020, que determinou a inibição dos Requeridos em usar, ou por qualquer modo utilizar, a insígnia W... e os demais sinais distintivos que identificam a Requerente e o grupo “O...”, ordenando-se aos mesmos a remoção de todos os sinais distintivos, incluindo a insígnia W... e o nome “O...”, quer do interior do estabelecimento comercial e da área do posto de abastecimento de combustíveis, que exploram na localidade de Baião, quer do exterior do mesmo e das paredes, fachada e telhado do prédio onde aquela unidade comercial está implantada, situado em ..., ..., Baião, freguesia ... e ..., concelho de Baião, concedendo o prazo de 20 dias para proceder à execução do determinado, face ao número e dimensão das tarefas a executar; e fixou a sanção pecuniária compulsória no valor diário de 1.000,00 euros, por cada dia de incumprimento da injunção judicial supra decretada, a contar do trânsito em julgado até integral e efectivo cumprimento.
26. Após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo n.º 371/19.5YHLSB, a requerida “Y..., Lda.” permitiu que a primeira Requerente procedesse à remoção da insígnia W... e demais sinais distintivos do grupo “O...” do imóvel onde a Requerida Y... exercia a sua actividade comercial, o que ocorreu em 15 de Setembro de 2020.
27. A requerida “Y..., Lda.” encerrou o estabelecimento que explorava no Lugar ..., ..., Baião, freguesia ... e ..., concelho de Baião, em 27 de Novembro de 2020.
28. A Requerente “X..., SA.” remeteu carta registada, datada de 18.09.2019, à requerida “Y..., Lda.” com o seguinte teor:
“Fomos informadas pela sociedade I..., S.A. de que foi declarada a resolução do Contrato de Insígnia W... celebrado em 15/02/2007 entre aquela sociedade, a sociedade “Y..., Lda.” e o Sr. AA, e que tal importa ainda e também a resolução do designado Contrato de Adesão celebrado entre a sociedade I... e o mesmo Sr. AA.
Consequentemente, mostra-se verificada a condição resolutiva vertida quer no número um da cláusula oitava (por remissão para a alínea g) da cláusula sexta), quer no número três da referida cláusula oitava, do título constitutivo de direito de superfície outorgado em 11 de Setembro de Mil Novecentos e Noventa e Oito, no Quarto Cartório Notarial de Lisboa, que tem por objecto o prédio urbano situado em Lugar ..., ..., Baião, freguesia ..., concelho de Baião, com a área total de oito mil oitocentos e sessenta e quatro metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o número mil quatrocentos e sessenta e um da indicada freguesia, inscrito na matriz urbana sob o artigo ... da mesma freguesia, com registo de aquisição a favor da “Y..., Lda.” AP.22 de 2007/05/18.
Em face da verificação da condição resolutiva, declara-se e confirma-se pelo presente, e para todos os efeitos, a resolução imediata do direito de superfície acima identificado, e a sua consequente extinção, a qual determina a transferência para a esfera jurídica da signatária, nos termos da cláusula nona do mencionado título constitutivo de direito de superfície, da propriedade da totalidade e integralidade do prédio objecto do mesmo direito de superfície, com todas as construções e demais bens inamovíveis nele integrados.
Mais declara a sociedade signatária que os efeitos da declaração de resolução do identificado direito de superfície se produzirão, integralmente, decorridos que estejam oito dias contados da data da prolação em primeira instância de sentença no processo judicial com o nº. 23609/17.9T8LSB, que ora corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Central Cível de Penafiel – Juiz 3, que tem por pedido, entre o mais, a declaração de nulidade de algumas das cláusulas do acima referido título constitutivo de direito de superfície.
Até à efectiva produção dos efeitos da extinção do direito de superfície mantêm-se as partes, fundeira e superficiária, respectivamente obrigadas nas demais obrigações a que se encontram obrigadas, razão pela qual igualmente se declara que, na eventualidade de a “Y..., Lda.” vir, entretanto, a incorrer em incumprimento de qualquer outra obrigação para si decorrente do acima identificado título constitutivo de direito de superfície, incluindo quanto à efectiva, pontual e integral realização dos pagamentos devidos em cumprimento do mesmo título constitutivo, os efeitos da presente declaração de resolução produzir-se-ão decorridos que estejam oito dias, contados da recepção da interpelação escrita, a enviar por carta registada pela X..., para que a “Y..., Lda.” cumpra com o que então se mostrar em falta (e se tal assim se não verificar nesse mesmo prazo), o que sucederá, neste caso, independentemente de ter sido ou não proferida sentença no processo judicial acima identificado.”
29. A Requerente “X..., SA.” remeteu carta registada, datada de 18.09.2019, à requerida “Y..., Lda.” com o seguinte teor:
“Nos termos do Título Constitutivo do Direito de Superfície no qual essa sociedade tem a posição contratual de superficiária e a X... de entidade fundeira, que tem por objecto o imóvel onde a Y... explora uma unidade comercial de supermercado, em Baião, o preço do mesmo Direito de Superfície é liquidado em prestações anuais, sendo o respectivo montante anual pago quadrimestralmente, e até ao dia 15 do primeiro mês do quadrimestre respectivo, como sempre o fez a Y....
Sucede, porém, que, nesta data, a Y... encontra-se em mora no pagamento à X... das seguintes prestações quadrimestrais: (1.º quadrim/2020): Janeiro/ Fevereiro / Março e Abril de 2020: € 5.429,23, a que corresponde a n/ factura nº. ..., com data de vencimento a 15/01/2020 e (2.º quadrim/2020): Maio /Junho /Julho e Agosto de 2020: €5.429,23, a que corresponde a n/ factura nº. ..., com data de vencimento a 15/05/2020, perfazendo um total vencido e não pago de € 10. 858.46.
Nos termos da cláusula 3ª do mencionado Título Constitutivo do Direito de Superfície, o incumprimento do pagamento atempado das prestações devidas, determina a aplicação da sanção legal prevista no Art. 1531.º, nº. 2, do Código Civil, ou seja, a obrigação de a Y... pagar o triplo das prestações em dívida.
Assim, vimos pela presente notificar a sociedade Y..., Lda., para, no prazo de 8 (oito) dias, a contar da data da recepção desta carta, proceder ao pagamento das prestações vencidas e não pagas, que totalizam, nesta data, o montante de € 10.858,46, acrescido do valor da sanção legal prevista no Art.1531.º, nº. 2, do Código Civil (do pagamento do triplo das prestações em dívida), sob pena de, se assim não proceder, declararmos a resolução do referido Título Constitutivo do Direito de Superfície em conformidade com a cláusula 8.ª, números 1 e 2, do mesmo.”
30. A Requerente “X..., SA.” remeteu carta registada, datada de 25.11.2020, à requerida “Y..., Lda.” com o seguinte teor:
“ Relativamente ao contrato de constituição de Direito de Superfície, celebrado em 11/09/1998, em que a sociedade Y..., Lda. sucedeu na qualidade de superficiária, sem prejuízo da nossa notificação de 18/09/2019 e em complemento da mesma, constatamos que a vossa sociedade não só não pagou as 1ª e 2ª prestações quadrimestrais de 2020 (Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho, Julho e Agosto) já vencidas, como igualmente não pagou a 3ª prestação quadrimestral de 2020 (Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro), no valor de €5. 429,23, a que corresponde a n/ factura nº. ..., com data de vencimento a 15/09/2020, perfazendo um total vencido e não pago de €16.287,69, respeitante à remuneração anual do direito de superfície de 2020, a que acresce a sanção prevista no art.º 1531.º do Código Civil.
(…) Vimos comunicar, confirmando, a resolução do direito de superfície, e a sua consequente extinção, a que respeita o título constitutivo de direito de superfície.”
31. A Requerida Y... não procedeu à entrega do imóvel objecto do direito de superfície à segunda Requerente.
32. A Requerida Y... comunicou à segunda Requerente, por carta registada datada de 09.12.2020, o seguinte:
“ Conforme é do conhecimento de V.ªs Ex.ªs, o direito de superfície a que aludem na Vª missiva foi já objecto de extinção, por comunicação remetida pela V/ Sociedade à Y..., datada de 18/09/2019 – pelo que teremos de considerar nula e de nenhum efeito a notificação agora recebida, uma vez que é juridicamente impossível extinguir algo que foi já objecto de extinção.
(…) Cumpre-nos informar que a Y..., Lda., apenas entregará as chaves do imóvel objecto do direito de superfície aqui em causa (com as respectivas construções e benfeitorias nele realizadas) se e quando for proferida sentença transitada em julgado que julgue improcedente o pedido de declaração de nulidade das cláusulas do título constitutivo de direito de superfície cuja declaração de nulidade foi peticionada pela nossa sociedade.
Até lá, a Y... continuará a exercer todas as prerrogativas inerentes ao direito de superfície de que é dona e legitima possuidora.”
33. A Requerida “Y..., Lda.” remeteu carta registada, datada de 09.12.2020, à Requerente “X..., SA.”, onde lhe comunica para efeitos de exercício de direito de preferência que, na sua qualidade de dona e possuidora do direito de superfície que tem por objecto o prédio urbano sito Lugar ..., ..., Baião, freguesia ... e ..., concelho de Baião, inscrito na respectiva matriz no artigo ... e descrito na respectiva Conservatória de Registo Predial sob o n.º ..., o tenciona ceder temporariamente, pelo prazo de um ano, renovável automaticamente por iguais períodos, pelo preço de 5.000,00 euros por mês, à Requerida “S... Unipessoal Lda.”.
34. A Requerente “X..., SA.” remeteu carta registada sob aviso de recepção, datada de 15/12/2020, à Requerida “Y..., Lda.”, com o seguinte teor:
“(…) Muito estranhamos as V/ duas últimas cartas, ambas datadas de 09/12/2020, comunicando, respectivamente: a) a recusa em entregar as chaves e b) a intenção de ceder o direito de superfície a terceiros.
Como ficou claro na nossa carta de 25/11/2020, o contrato de constituição do direito de superfície, que tem por objecto o prédio urbano situado em Lugar ..., ..., Baião, (…), foi resolvido, por falta de pagamento das prestações em dívida vencidas, pelo que se extinguiu o direito de superfície de que a Y..., Lda. era titular.
Esta causa de resolução é autónoma da outra, por nós comunicada em 18/09/2019, a qual ficou sujeita a uma condição suspensiva, que ainda não se verificou.
Em decorrência da resolução operada e fundamentada na referida causa de resolução autónoma, não dispõe a sociedade Y..., Lda. de qualquer direito de “cedência temporária”, ou de qualquer outro direito e com referência ao direito de superfície no qual deteve a qualidade de superficiária, que se mostra extinto.
Nesta conformidade, a X..., SA. declara pela presente que:
1. Não reconhece, não aceita, e não autoriza, qualquer “cedência temporária do direito de superfície” (sic.), nem V/ Exas dispõem de qualquer legitimidade para cedência do mesmo direito de superfície, que se extinguiu,
2. Reitera o já requerido de que sejam de imediata entregues as chaves do prédio acima identificado e de modo a evitar novas acções judiciais.”
35. A Requerente “X..., SA.” remeteu carta registada sob aviso de recepção, datada de 15/12/2020, à Requerida “S... Unipessoal Lda.”, com o seguinte teor:
“(…) Foi-nos comunicado pela sociedade “Y..., Lda.”, pessoa colectiva nº. ..., que estará em negociação com essa sociedade com o objectivo de contratualizar a “cedência temporária do direito de superfície” que tem por objecto o prédio urbano situado em Lugar ..., ..., Baião, freguesia ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o número mil quatrocentos e sessenta e um da indicada freguesia, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., com registo de aquisição a favor da “Y..., Lda.” AP.22 de 2007/05/18.
Sucede, porém, que a referida sociedade Y..., Lda. não é detentora, nesta data, do direito de superfície constituído sobre o prédio acima identificado, porquanto foi o mesmo resolvido, fundamentadamente, pela sociedade signatária, resolução que foi confirmada por esta sociedade em 25/11/2020 por causa de resolução autónoma que operou por incumprimento da referida sociedade no pagamento da prestação anual do direito de superfície a que estava obrigada.
Por assim ser, a sociedade signatária, em decorrência directa do incumprimento da sociedade Y..., Lda. do título constitutivo do mencionado direito de superfície, é agora a proprietária plena do acima identificado prédio, não autorizando, nem aceitando, consequentemente, qualquer “cedência temporária”, ou outra, que apenas por má-fé poderá ser contratualizado e que sempre teria por objecto um bem / direito de terceiro, no caso, desta sociedade.
Mais se declara que agiremos judicialmente e de imediato no caso de qualquer uso e, ou, utilização do nosso acima identificado prédio, exigindo todas responsabilidades dessa sociedade e do seu gerente, para o que ficam devidamente informados.”
36. Do Relatório apresentado pelo Sr. Administrador da Insolvência nos autos principais, ao abrigo do disposto no artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, consta a informação de a Insolvente ter, em 21.12.2020, celebrado um contrato de cessão do direito de superfície com a requerida “S... Unipessoal Lda.”, pelo prazo de 1 ano, renovável por iguais períodos.
37. A Requerida “S... Unipessoal Lda.” não está autorizada pelas Requerentes a explorar uma unidade comercial sob a insígnia W... ou sobre qualquer outra insígnia no prédio urbano sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o número mil quatrocentos e sessenta e um.
38. Em dia não concretamente apurado do mês de Julho de 2021, no prédio urbano sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o número ..., a Requerida “S... Unipessoal Lda.” abriu ao público um estabelecimento comercial denominado “M...”, constituído por supermercado alimentar e venda de electrodomésticos.
39. Desde finais do ano de 2019, a Requerente “I..., S.A.” deixou de receber qualquer contrapartida (Royalty) pelo uso da insígnia W... no concelho de Baião e deixou de vender nesse concelho as mercadorias do grupo.
40. Por despacho proferido nos autos principais, em 19.05.2021, foi determinado que o processo seguisse para a liquidação dos bens da massa e foi declarado formalmente encerrado o estabelecimento comercial da Insolvente, a requerida “Y..., Lda.”.
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Por seu turno, o Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:*
a) Na data de 11.09.1998 a sociedade “K..., S.A.” era detida pelas sociedades do agrupamento “O...”.
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IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:IV.I. Causa Prejudicial – Suspensão da Instância:
Nas suas alegações/conclusões sustenta a apelante “Massa Insolvente de Y..., Lda.” que o Tribunal de 1ª instância deveria ter-se abstido de proferir decisão final de mérito nos presentes autos de providência cautelar e até que viesse a ser proferido o Acórdão desta Relação no recurso pendente e atinente à admissibilidade do incidente de intervenção principal provocada deduzido nestes autos pelas apeladas e tendo em vista a regularização subjectiva da instância.
Em seu ver, a pendência de tal recurso constituiria razão ou questão prejudicial, com a consequente suspensão da instância.
Procurando ser breve, não assiste razão à apelante.
Vejamos porquê.
Em primeiro lugar, não lhe assiste razão porquanto o recurso interposto de tal decisão do Tribunal de 1ª instância (que deferiu/admitiu o incidente de intervenção de terceiros deduzido pelas apeladas) possui efeito meramente devolutivo – vide artigos 644º, n.º 1, alínea a) e 647º, n.º 1, do CPC -, como, aliás, se fixou no despacho da sua admissão.
Sendo assim, isso significa que a interposição de recurso daquela decisão (que admitiu o incidente de intervenção de terceiros por forma a regularizar do ponto de vista subjectivo a instância) não tem efeito suspensivo do processo em que se insere e, consequentemente, o processo deve seguir os seus termos, sem qualquer suspensão, o que, aliás, no caso, mais se justificava pois que os autos, enquanto providência cautelar, assumem natureza urgente.
Aliás, note-se que suspender-se o processo e a decisão a nele proferir para aguardar uma posterior decisão do Tribunal da Relação quanto àquele incidente, como defende a ora apelante no seu recurso, seria, de forma ínvia ou indirecta, contornar o efeito não suspensivo do aludido recurso, ou seja, subverter ostensivamente o regime legal.
É certo que a ser assim, como é, o prosseguimento dos autos e a decisão proferida poderia vir a ser prejudicada pela decisão a proferir no recurso daquele despacho, mas isso é o risco inerente a qualquer recurso sobre uma decisão interlocutória e, em caso de provimento do mesmo, do seu possível efeito sobre a decisão já proferida, risco que o legislador, obviamente, não ignorava e ponderou.
Todavia, atento o Acórdão da Relação do Porto a que em seguida se fará referência, nem esse risco (possível) se verificou...
Sendo assim, nenhuma censura nos merece a decisão de não suspender o processo e a decisão a nele proferir, antes nos merece total adesão.
Mas, além desta outra razão – que já seria decisiva -, avulta ainda uma outra.
É que, como se constata do apenso que diz respeito ao recurso interposto do despacho que admitiu o aludido incidente de intervenção de terceiros, a decisão do Tribunal de 1ª instância foi já confirmada por Acórdão desta Relação de 22.02.2022, acórdão este que se mostra transitado em julgado – vide apenso P (consultado electronicamente – via «citius»).
Por conseguinte, pode dizer-se, com segurança, que a pretensão suspensiva dos autos não só não colhe qualquer fundamento legal, como, ainda, se mostra prejudicada em face do Acórdão proferido nesta Relação e transitado em julgado a que antes fizemos referência.
Improcede, assim, esta questão suscitada pela apelante massa insolvente, não ocorrendo qualquer violação do preceituado nos artigos 130º, 260º, ambos do CPC ou, ainda, do artigo 2º da Constituição da República.
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IV.II. Dos documentos juntos pela apelante “S... Unipessoal Lda.” e pelas apeladas com a apelação:Compulsados os autos, verifica-se que a apelante antes identificada junta com o seu recurso de apelação 4 documentos, a saber:
1º Recurso de apelação interposto pela apelante “Massa Insolvente Y..., Lda.” com data de 13.10.2021 da sentença proferida no apenso H (anterior acção n.º 23609/17.9T8LSB, que correu termos pela Instância Central Cível de Penafiel), recurso que vem acompanhado de dois pareceres jurídicos;
2º Parecer jurídico;
3º Certidão do registo predial de Baião datada de 23.02.2022;
4º Contrato denominado de adesão e que não tem data.
Relativamente à junção de documentos com o recurso de apelação prevê o artigo 651º, do CPC, o seguinte:
“1 – As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância.
2 – As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do acórdão.”
Por seu turno, o citado artigo 425º, do CPC refere que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
Dito isto, não se coloca qualquer dúvida quanto à possibilidade de junção dos pareceres jurídicos oferecidos pela apelante (e pelas apeladas), pareceres esses que se admitem nos termos do citado 651º, n.º 1, do CPC.
No que se refere às alegações acima referidas, como se vê das mesmas, têm elas data de 13.10.2021.
Ora, sendo assim e tendo presente que o encerramento da discussão teve lugar em primeira instância a 12.12.2021 tal significa, logicamente, que a apelante poderia ter junto as ditas alegações ao processo em 1ª instância e até àquela data de 12.12.2021, sendo certo que delas teve necessariamente conhecimento antes dessa data, pois que as ditas alegações lhe foram notificadas naquela data de 13.10.2021 pela parte recorrente, como, aliás, ali consta.
Como assim, à luz dos citados artigos 425º e 651º, do CPC, este documento não é admissível, pelo que se rejeita.
O mesmo sucede também com a certidão do registo predial, ainda que datada de 23.02.2022.
Com efeito, nada nos autos demonstra que antes daquela data e, em particular, antes da data de encerramento da discussão em 1ª instância (12.12.2021), a apelante não estivesse em condições de obter aquela certidão do registo predial, precisamente da mesma forma que a obteve tardiamente e apenas a 23.02.2022 e, portanto, de a juntar até àquela outra data…
Assim, também este outro documento não é admissível, pelo que se rejeita.
Quanto ao último documento, a questão é, salvo o devido respeito, ainda mais evidente.
De facto, não tendo o documento sequer data e não tendo a apelante demonstrado – pois que nenhuma prova oferece quanto a tal matéria - a data em que dele teve conhecimento, não ocorre qualquer fundamento (superveniência objectiva ou subjectiva) que possa justificar, à luz do preceituado nos artigos 425º e 651º, do CPC, a sua admissão com o presente recurso.
E não se invoque, como faz a apelante nas suas alegações, que a junção deste documento se tornou «necessária em razão da decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância». Pelo contrário, com o devido respeito, a junção de tal documento com o presente recurso só se tornou necessária porque a apelante não alegou e, logicamente, não provou a factualidade a que se refere o dito documento perante o Tribunal de 1ª instância, nada existindo nos autos que demonstre que não o podia ter feito...
Ora, como é pacífico, a junção de documentos em segunda instância não tem por finalidade suprir a ausência de alegação de factos ou reverter a sua não demonstração no momento próprio, ou seja em 1ª instância, que é o que a apelante verdadeiramente pretende alcançar com a junção deste outro documento nesta instância. [1]
Por conseguinte, admitem-se nesta instância apenas os pareceres jurídicos juntos pela apelante e apelada, não se admitindo todos os demais documentos juntos pela apelante “S... Unipessoal Lda.”
Relativamente ao documento junto pela apelada (cópia do acórdão desta Relação proferido no apenso H e da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância), uma vez que o mesmo é posterior ao encerramento da discussão em 1ª instância, pois que data de 8.03.2022, é o mesmo admissível, nos termos do citado n.º 1 do artigo 651º,razão porque se admite o mesmo (ainda que se tenha obtido oficiosamente cópia certificada do mesmo acórdão).
As custas do incidente, de junção pela apelante “S..., Lda.” de documentos fora das condições legais, serão fixadas, autonomamente, e a final.
* *
IV.III. Nulidade da decisão – artigo 615º, n.º 1, alíneas c) e d), do CPC.Cumpre, sem seguida, dirimir das alegadas nulidade da decisão recorrida, à luz do preceituado no artigo 615º, n.º 1, alínea c) e d), do CPC.
Neste conspecto, é, em nosso ver, clara a manifesta improcedência da arguição das nulidades em causa.
Se não, vejamos.
Segundo o artigo 615º, n.º 1, alínea c) é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma obscuridade ou ambiguidade que torne a decisão ininteligível.
Digamos, pois, que a nulidade em causa supõe que a decisão proferida não seja inteligível, no sentido de não ser possível perceber ou alcançar o sentido decisório acolhido pelo Tribunal ou de manter-se o intérprete/destinatário do acto decisório em dúvida insanável quanto ao sentido acolhido pelo Tribunal na decisão proferida.
Note-se que falamos de decisão, ou seja, da parte decisória da sentença ou despacho recorrido e não de fundamentação ou motivação, sendo que o normativo em apreço refere-se apenas à decisão ininteligível.
Neste conspecto, a eventual obscuridade ou ambiguidade da fundamentação jurídica pode corresponder ou traduzir um eventual erro de julgamento que conduzirá à alteração do decidido de mérito, ao passo que a eventual ambiguidade ou obscuridade da decisão de facto pode conduzir à alteração da mesma decisão de facto, mas não ao decretamento da nulidade da sentença.
Ora, dito isto, no caso dos autos, a decisão proferida é absolutamente clara e linear quanto ao seu sentido, qual seja a inibição das Requeridas em abrirem ou explorarem no prédio em causa qualquer unidade comercial e seja para que fim seja e sob qualquer outra marca, insígnia ou designação, a proibição das mesmas ali desenvolverem qualquer actividade no mesmo prédio, com o consequente encerramento do estabelecimento ali aberto pela Requerida “S..., Lda.” e, ainda, quanto ao estabelecimento de uma sanção pecuniária compulsória de € 2.000,00 por cada dia de incumprimento e após o trânsito em julgado da decisão e até efectivo e integral cumprimento da mesma, tudo no pressuposto afirmado na decisão de se verificarem os pressupostos erigidos pelo artigo 362º, do CPC para tal efeito.
Não se percebe, assim, onde possa residir a obscuridade ou ambiguidade da decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância.
Por outro lado, ainda, também não se vislumbra qualquer contradição entre a fundamentação jurídica da decisão proferida a final, sendo que essa fundamentação é, à partida, perfeitamente consentânea e lógica com a decisão que veio a ser proferida.
Com efeito, o que a apelante verdadeiramente invoca nesta matéria (vide conclusões 23º a 26º do recurso da apelante “S..., Lda.“) não integra qualquer contradição entre a fundamentação jurídica e a decisão para efeitos da nulidade prevista no artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, mas apenas um eventual erro de julgamento do Tribunal de 1ª instância e ao nível do preenchimento do requisito previsto no artigo 362º, n.º 1, do CPC, qual seja a existência de uma lesão grave e dificilmente reparável do arrogado direito das Requerentes.
Neste conspecto, a alegação da apelante é, salvo melhor opinião, expressão apenas da sua discordância quanto ao julgamento de mérito constante da sentença recorrida e ao nível da verificação dos aludidos requisitos legais para o decretamento da providência inominada – que, na sua perspectiva, não ocorrem -, ou seja, manifestação de um erro de julgamento cometido pelo Tribunal recorrido, não consubstanciando, nem traduzindo a nulidade prevista no citado normativo, que, insiste-se, supõe um vício, uma contradição lógica insanável entre o raciocínio/argumentação expendida pelo juiz na fundamentação jurídica da decisão e a conclusão final contida na respectiva decisão.
Nesta nulidade, a fundamentação aponta de forma inequívoca no sentido da procedência da causa e a decisão, surpreendentemente, é a oposta ou vice-versa, o que não ocorre, de todo, no caso dos autos e em face da decisão proferida e da sua fundamentação jurídica.
De facto, no caso dos autos, como já se referiu, a decisão proferida colhe pleno apoio lógico na fundamentação jurídica invocada e, portanto, não ocorrendo também qualquer ambiguidade ou obscuridade quanto ao sentido do decisório decretado pelo Tribunal de 1ª instância, falha totalmente a previsão do citado artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC.
Relativamente à nulidade da alínea d) do n.º 1 do mesmo normativo, ali se prevê que é nula a sentença que deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Ora, no caso dos autos, é evidente, com o devido respeito, que o Tribunal de 1ª instância se pronunciou sobre todas as questões de que tinha que conhecer, quais sejam os pressupostos para o decretamento da providência cautelar em causa e os factos impeditivos a tal decretamento invocados pelas Requeridas/apelantes na respectiva oposição.
Nesta perspectiva, não se vislumbra também qual o fundamento legal para a arguição da nulidade ora em causa.
É certo, diga-se, que a apelante “S..., Lda.“ invoca que o Tribunal não levou em consideração determinados factos provados e certos documentos juntos aos autos e/ou não deu como provados determinados factos por si alegados na oposição e que, em seu ver, são relevantes à decisão.
Sucede que nada disto tem que ver com a nulidade prevista na alínea d), do artigo 615º, do CPC, pois que as questões que o Tribunal tem obrigatoriamente que decidir são apenas os pedidos e/ou as excepções deduzidas e as respectivas causas de pedir ou base fáctico-normativa e o Tribunal fê-lo, de forma clara e fundamentada (de facto e de direito), conhecendo do fundamento da pretensão das Requerentes e dos fundamentos da oposição, pronunciando-se sobre ambos para efeitos de decisão.
Neste contexto, a desconsideração de determinados factos provados, a desconsideração de determinados documentos para efeitos da decisão de facto ou para efeitos da decisão do mérito da causa ou, ainda, a desconsideração de factos alegados e putativamente provados à luz de outros meios de prova podem conduzir à alteração da decisão de facto em sede de impugnação de facto (artigos 640º e 662º, ambos do CPC), à anulação da decisão de facto ou à sua motivação pelo Tribunal de 1ª instância nas circunstâncias excepcionais previstas no artigo 662º, n.º 2, alíneas c) e d), do CPC ou, ainda, à alteração da decisão proferida (de facto e/ou de direito) por erro de julgamento, com a sua consequente revogação total ou parcial, mas nunca conduzem à nulidade da sentença nos termos do citado artigo 615º, n.º 1, alínea d), do CPC.
Neste sentido, o Tribunal tem de conhecer obrigatoriamente do objecto do processo, ou seja, de todas as questões deduzidas pelas partes (pedido, excepção ou contra excepção) – artigos 607º, n.ºs 2 e 3 e 608º, n.º 2, do CPC -, mas não tem de pronunciar-se sobre todos os argumentos, razões ou linhas de raciocínio invocadas pelas partes, nem ainda sobre todos os factos ou meios de prova, desde que conheça no acto decisório, como se lhe impõe, das questões a decidir e dos factos e dos meios de prova que, na sua perspectiva, relevem à solução jurídica do litígio.
Por conseguinte, improcede também esta outra nulidade de omissão de pronúncia assacada à decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância e para efeitos da previsão do artigo 615º, n.º 1, alínea d), do CPC.
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IV.IV. Impugnação da decisão de facto:Dirimidas as questões anteriores, cumpre conhecer da impugnação da decisão de facto empreendida pela apelante “S..., Lda.”.
Nesta sede, sustenta a apelante que o Tribunal de 1ª instância desconsiderou os factos por si alegados nos artigos 12, 14, 19 a 22, 27 e 40 a 45 da sua oposição, factos estes que a mesma considera provados e relevantes à decisão da causa.
Os factos em apreço são os seguintes:
“12. Tendo celebrado com a Requerida Y... um contrato de cessão temporária de direito de superfície, direito este que estava na esfera da Requerida Y... conforme na altura verificou pela certidão permanente do prédio em questão;
14. Sendo que paga uma renda elevada, de 5.000,00€ mensais, pela referida cessão temporária do direito de superfície.
(…)
19. Acresce ainda que, o estabelecimento comercial aberto ao público pela ora Opoente é uma estrutura absolutamente essencial para a população da Vila e concelho de Baião, que não tinha na actualidade qualquer estabelecimento comercial de média/grande superfície que fornecesse bens alimentares à referida população;
20. Para além de que tal estabelecimento veio criar emprego para dezenas de trabalhadores, numa área geográfica do interior, onde existem poucas oportunidades de emprego;
21. Tornando-se assim numa estrutura de grande importância para tal população, introduzindo na região uma grande mais-valia e benefícios incontestáveis e incomensuráveis;
22. O que aliás já veio a ser reconhecido pelas principais entidades políticas da região, designadamente pela Junta de Freguesia da área de instalação do estabelecimento e pela Câmara Municipal ....
(…)
27. Conforme já resulta do expendido supra, a ora Opoente celebrou com a sociedade Y... um contrato de cessão temporária de direito de superfície, que tem como objecto o prédio urbano melhor identificado no requerimento inicial, o que outorgaram no dia 21/12/2020.
(…)
40. Acresce ainda que, o referido contrato de cessão do direito de superfície veio a ter a expressa anuência e validação do Sr. Administrador de Insolvência da Y...;
41. Que desde o início da sua intervenção aceitou e validou o referido contrato;
42. Entregando as chaves do imóvel em causa ao então sócio-gerente da ora Opoente.
43. Constituindo o mesmo como fiel depositário de todos os bens apreendidos a favor da Massa Insolvente e que constam do Auto de Inventariação/Arrolamento de Bens e seu complemento.
44. Aceitando a proposta que a ora Opoente lhe fez para a venda do lote de bens móveis que constituem a verba 70 do referido Auto de Inventariação/Arrolamento de Bens.
45. E deu também anuência e conferiu validade ao referido contrato de cessão de direito de superfície, através da sua intervenção no termo de autenticação do referido contrato, outorgado já em 7/6/2021. “
Cumpre, assim, decidir da impugnação deduzida para efeitos do preceituado no artigo 662º, n.º 1, do CPC.
Como é indiscutido, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, visa, em primeira linha, alterar o sentido decisório sobre determinada materialidade que se considera incorrectamente julgada.
Todavia, este instrumento processual não constitui um fim em si mesmo, desligado da sorte ou da solução do litígio, pois que a reapreciação da decisão de facto proferida pelo Tribunal recorrido ao nível do Tribunal da Relação não visa, a pura e inócua, repetição, perante o Tribunal ad quem, das audiências de julgamento.
Neste sentido, aquela reapreciação da decisão de facto tem por fim possibilitar alterar a matéria de facto que o Tribunal recorrido considerou provada ou não provada, para que, em face da nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que, afinal, existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. A sua finalidade é, portanto, conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante ao nível do mérito da decisão proferida, no caso concreto dos presentes autos, revogando, nos termos peticionados pela apelante, a decisão que decretou a providência cautelar instaurada pelas Requerentes.
Ora, neste contexto, se, por qualquer motivo, o concreto facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado, consoante as circunstâncias do caso, continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente para efeitos decisórios, isto é para a alteração da decisão no sentido propugnado pelo recorrente.
Quer isto dizer, conforme, aliás, vem sendo recorrentemente entendido pela jurisprudência, que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e ao quadro normativo aplicável, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser espúria e inconsequente. [2]
Neste exacto sentido, refere-se, em termos que merecem a nossa integral adesão, no citado Acórdão da Relação de Coimbra 24.04.2012, que “Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, “segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito”, irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.”
No mesmo sentido se pronuncia A. Abrantes Geraldes quando escreve que “… de acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objeto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) n) abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados.” [3]
Tendo isto presente, relativamente à matéria de facto dos artigos 19º a 22º da oposição a mesma, salvo melhor opinião, nenhum relevo possui para a decisão a proferir.
Com efeito, o que releva para efeitos do n.º 2 do artigo 368º, do CPC é o prejuízo sofrido pelo Requerido na providência e não eventuais prejuízos decorrentes do seu decretamento para terceiros a ela alheios, nomeadamente a população de Baião ou os potenciais funcionários do estabelecimento comercial em causa.
Por conseguinte, no contexto da presente providência cautelar, uma tal factualidade é totalmente irrelevante, não devendo ser aditada quer ao elenco dos factos provados ou não provados, como, aliás, a Sr.ª Juíza do Tribunal a quo deu nota na motivação da decisão de facto e para explicitar a sua não inclusão destes (e outros factos) no elenco dos factos provados ou não provados.
O mesmo sucede, ainda, em nosso ver, com maior evidência quanto à matéria dos artigos 40º a 45º da mesma oposição, pois que, como é bom de ver, não é a circunstância de o Sr. Administrador da Insolvência de Y... ter aceitado, ter dado anuência ou ter dado «validação» ao contrato de cessão do direito de superfície que o torna válido e eficaz ou, ainda, que condiciona ou induz o julgamento que sobre tal questão jurídica cabe, apenas e só, aos Tribunais e em face ao litígio entre as partes quanto a tal negócio, sua validade e/ou eficácia.
Trata-se, pois, em nosso ver, de matéria, não só conclusiva, como, ainda, irrelevante para a decisão a proferir nesta instância, pois que a mesma não pode, manifestamente, ter a consequência jurídica que a apelante dela quer extrair, nomeadamente ao nível da reapreciação do mérito da decisão ora recorrida.
Por conseguinte, também nesta parte improcede a impugnação, sendo de manter essa factualidade excluída do elenco dos factos provados e não provados, atenta a sua irrelevância para a decisão do presente litígio.
Restam, pois, os artigos 12º (27º) e 14º da oposição.
Ora, quando a estes, embora se admita – como bem referem as apeladas nas suas contra-alegações – que a dita factualidade já resulta, de algum forma, dos pontos 33 e 36 do elenco dos factos provados, certo é também que não vemos nenhum prejuízo em proceder ao aditamento em termos autónomos da dita factualidade e apenas nos termos em seguida expostos, sendo certo que a factualidade em causa resulta provada à luz do documento n.º 4, junto com a oposição da apelante “S..., Lda.” e a mesma assume manifesto relevo no contexto da decisão a proferir.
Assim, em conclusão, deverão considerar-se, para todos os efeitos, como aditados aos factos indiciariamente provados os seguintes factos:
35º-A
A oponente “Y..., Lda.” celebrou a 21.12.2020 com a oponente “S..., Lda.” um contrato denominado de cessão temporária do direito de superfície sobre o prédio urbano melhor descrito sob o n.º 2 dos factos provados, declarando aquela primeira ceder à segunda, que o aceitou, temporariamente, pelo prazo de 1 ano, renovável por igual período, aquele direito de superfície, conforme melhor consta do documento n.º 4 junto com a oposição, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
35º-B
Segundo o previsto neste contrato, a oponente “S..., Lda.“ paga pela cedência daquele direito, a título de renda, a quantia mensal de € 5.000,00 à “Y..., Lda.” (massa insolvente).
Nestes termos, defere-se parcialmente a impugnação da decisão de facto, passando a constar do elenco dos factos provados a dita factualidade ora elencada em 35º-A e 35º-B, improcedendo em tudo o mais.
*
IV.V. Do mérito da sentença recorrida:Fixado o quadro factual, cumpre conhecer do mérito da decisão recorrida.
Todavia, antes de nos centrarmos na própria decisão recorrida, importa, previamente, deixar claro o âmbito da actividade jurisdicional deste Tribunal ad quem tal como a mesma resulta do nosso sistema de recursos, sendo certo que a apelante “S..., Lda.“ (adiante designada apenas por apelante SE) parece desconsiderar esta questão prévia.
Com efeito, a mesma invoca agora no recurso (pois que na sua oposição e perante o Tribunal de 1ª instância não o fez) que a decisão recorrida viola normas de direito nacional e europeu sobre a proibição de concorrência, nomeadamente o artigo 9º, n.ºs 1 e 2 da LdC, o artigo 101º, do TFUE, o artigo 5º, n.º 1, alínea a), do Regulamento EU n.º 330/2010, de 20.04 e, ainda, os artigos 280º, n.º 1, 292º, 293º, 1306º, n.º 1, 1524º, 1528º e 1534º, todos do Código Civil.
Nesta sede, confrontada a oposição da mesma apelante SE, a mesma jamais invocou qualquer desta nova matéria de excepção, limitando-se na sua oposição, no que ora releva, a impugnar parcialmente a factualidade alegada pelas Requerentes e a sustentar que, na sua perspectiva, não ocorriam os pressupostos previstos nos artigos 362º e 368º, n.º 1, do CPC para o seu decretamento, sendo certo que a pretensão das Requerentes, à luz dos seus fundamentos, confrontaria os artigos 2º, 12º, nº 2, 60º, nº 1, 61º, nº 1 e 62º, nº 1, estes da Constituição da República Portuguesa.
E tanto assim é que, de facto, lida a sentença recorrida não existe a mais pequena referência àquela matéria, precisamente porque a mesma nunca foi suscitada por qualquer uma das Requeridas e, em particular, pela apelante.
Ora, neste contexto, no nosso sistema de recursos julga-se a decisão recorrida nos limites do objecto desta, ou seja, em função das questões que ali foram submetidas à apreciação do Tribunal e no pressuposto que este delas conheceu, cabendo, assim, ao tribunal de recurso reapreciar apenas da legalidade da decisão nas mesmas condições do juiz que a proferiu em 1ª instância. [4]
Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina são unânimes em considerar que os recursos são meios de impugnação de decisões e não meios de julgamento de questões novas, vigorando um modelo de recurso de reponderação em que o “âmbito do recurso encontra-se objectivamente limitado pelas questões colocadas no tribunal recorrido.” [5]
Em suma, como salienta Rui Pinto, op. e pág. cit., “… os recursos são meios de impugnação de um determinado acto processual, não são meios de reabertura do contraditório. Sem prejuízo da autonomia do objecto recursório, a matéria de que ele trata coincide com a matéria da decisão recorrida (…). É esse o objecto recursório que o recorrente traz ao tribunal ad quem”.
De facto, nas questões de mérito, o recurso tem sempre por limite da sua cognição o objecto processual que foi posto à apreciação do tribunal a quo: a causa de pedir e o pedido, do lado do autor ou demandante, as impugnações e as excepções do lado do réu ou demandado. O recurso, em si mesmo, não serve para a parte activa introduzir novas causas de pedir, nem novos factos essenciais de uma causa de pedir já deduzida ou para deduzir novos pedidos; tampouco serve para a parte passiva introduzir novas impugnações ou novas excepções, nem novos factos essenciais em apoio de excepções já apresentadas.
Com efeito, como refere, ainda o mesmo Autor, op. e pág. cit., “Mais do que da ponderação das normas do próprio recurso (…) este entendimento resulta da ponderação das preclusões anteriores à interposição do recurso (…) Em termos simples: há momentos e prazos processuais próprios para dedução de certo fundamento, pedido ou questão, que não são reabertos pela simples interposição de um recurso ou pela simples resposta a esse recurso.”
Neste sentido, a actividade jurisdicional do Tribunal ad quem há-de consistir, no actual modelo de recurso de reponderação em vigor, apenas na reapreciação da decisão de facto e de direito adoptada pelo Tribunal a quo, aferindo da sua legalidade em função da causa de pedir e do pedido formulado pelo autor/demandante e da causa de pedir da excepção invocada pelo réu e nos momentos processualmente definidos para o efeito (objecto do processo e da decisão que lhe pôs termo), sob pena de ostensiva violação do princípio da preclusão.
Digamos que, como salientam as apeladas, o recurso terá de incidir sobre a valoração de facto e de direito emitidos pelo Tribunal a quo, e não sobre o conhecimento de novos factos ou de novas questões de direito que as partes entenderam não suscitar, nem configurar ou esgrimir oportunamente, permitindo, nesse outro contexto, o pleno contraditório da parte contrária, seja quanto às questões de facto, seja quanto às questões de direito suscitadas, assim como ao próprio Tribunal de 1ª instância tomar posição sobre essas questões, sujeita, depois, neste distinto condicionalismo, à reapreciação por um Tribunal hierarquicamente superior.
No mesmo sentido refere também A. Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 92-93, que “A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação do seu objecto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.
Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis.”
Por conseguinte, como refere este último Autor, op. e pág. cit. “A diversidade de graus de jurisdição determina que, em regra, os Tribunais Superiores apenas devem ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios.”
Como assim, prossegue ainda o mesmo Autor, “As questões novas não podem ser apreciadas no recurso, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões, e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais órgãos de jurisdição.”
Destarte, revestindo a matéria em causa e atinente à alegada violação dos normativos acima referidos uma questão (excepção) totalmente nova, pois que não foi suscitada tempestivamente pela ora apelante/Requerida e perante o Tribunal de 1ª instância – que dela, naturalmente, não conheceu, nem tinha que conhecer oficiosamente - daí decorre que não pode ela ser conhecida e decidida ex novo nesta instância de recurso por extravasar do objecto do recurso, tal como o mesmo deve ser configurado e como acima exposto.
Improcede, assim, sem outras considerações, e nesta parte a apelação.
Dirimida esta questão prévia, a questão subsequente e essencial ao conhecimento do mérito da sentença proferida em função das conclusões dos recursos deduzidos por ambas as apelantes reconduz-se, por um lado, à verificação (ou não) dos pressupostos erigidos pelo artigo 362º, n.º 1, do CPC ao decretamento da mesma e, ainda, à verificação (ou não) do facto impeditivo ao seu decretamento e previsto no artigo 368º, n.º 1, do mesmo Código.
Como é consabido, as providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção pendente ou a instaurar posteriormente, servindo, nesse contexto, face à previsível demora na prolação de uma decisão definitiva do litígio, para acautelar ou antecipar provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que a mesma será favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal, ou seja, que lhe será reconhecido, a título definitivo, o direito que o mesmo pretender proteger com a providência cautelar.
No caso dos autos, em termos essenciais, enquanto preliminar de acção declarativa destinada a reconhecer (em definitivo) a invalidade da cessão temporária do direito de superfície celebrada a 21.12.2020 entre as Requeridas “Y..., Lda.” (massa insolvente) e “S..., Lda.” e que permite, em última instância, a esta última manter em funcionamento no prédio em causa o estabelecimento comercial que a mesma ali abriu sem o consentimento e autorização das Requerentes e em concorrência com a insígnia ou marca “W...”, estas últimas pretendem, a primeira (“I..., SA”), enquanto parte no contrato de franquia como franqueadora e cedente do uso/utilização da insígnia W... nas condições convencionadas (vide contrato referido em 12 do elenco dos factos provados) e a segunda, enquanto fundeira (e proprietária) do prédio urbano descrito nos autos e sobre o qual foi constituído em favor da superficiária original “D..., Lda.” o direito de superfície sobre o mesmo prédio apenas para aquele fim de edificação e exploração de um estabelecimento daquela marca (posteriormente alienado em favor da aqui Requerida “Y..., Lda.”, ora insolvente) – vide factos provados em 14, 15, 16 e 20 -, inibir as Requeridas de abrir ao público e explorar, no dito prédio, qualquer unidade comercial, seja para que fim for e sob qualquer marca, insígnia ou simples designação, assim como, para a hipótese de a Requerida “S..., Lda.” ter, entretanto, procedido à abertura de alguma unidade comercial naquele prédio (como se veio a confirmar – vide facto provado em 38), ser ordenado o encerramento de tal estabelecimento e ordenada a proibição de desenvolvimento/promoção de qualquer actividade no mesmo prédio e por qualquer uma das ditas Requeridas, directa ou indirectamente.
Para tanto, alegaram, em síntese, por um lado, que nenhuma das Requeridas possui actualmente título bastante para continuar a manter a utilização/uso e exploração do prédio em causa para aqueles fins (atenta a resolução fundamentada dos contratos de franquia-utilização de insígnia e de constituição do direito superfície), sendo certo que a manter-se essa utilização por parte de qualquer das Requeridas e para fins de exploração comercial concorrencial as Requerentes verão atingido o prestígio e imagem comerciais associados à insígnia/marca “W...”, assim como verão agravada/dificultada de forma significativa a possibilidade de dar ao prédio em causa o uso e utilização que melhor lhes aprouver, nomeadamente para exploração por um terceiro e no contexto da actividade comercial que antes ali era desempenhada, deixando, pois, de auferir os significativos proventos emergentes de tal actividade.
Neste enquadramento e com relevo ao preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 362º, n.º 1, do CPC, no âmbito da acção comum referida sob o ponto 3 do elenco dos factos provados (apenso H), na sentença proferida em 1ª instância, sentença que veio a ser integralmente confirmada por douto Acórdão desta Relação de 8.03.2022 (cuja cópia foi junta pelas apeladas e cuja cópia certificada foi também junta aos autos por nossa iniciativa), a propósito do objecto ali em discussão – e que aqui se repete praticamente na íntegra -, depois de se afastar a aquisição em favor da ali Autora (Requerida “Y..., Lda.” – ora massa insolvente) do prédio em causa por acessão industrial imobiliária, escreveu-se o seguinte: “No caso concreto, a K..., S.A., incorporada por fusão, em 29/12/2000, na sociedade ré X..., SA., por escritura pública datada de 11 de Setembro de 1998, constitui um direito de superfície sobre o prédio urbano descrito na CRP de Baião sob o n.º ... a favor da D..., Lda., para nele construir uma área comercial sob a insígnia W....
Fê-lo mediante um preço e pelo período de 30 anos.
Tal acordo é subsumível ao direito de superfície tal como definido no artigo 1524º do Código Civil, assumindo a K..., S.A., hoje a ré X..., SA., a qualidade de fundeira e a D..., Lda., hoje a sociedade autora, [n]a qualidade de superficiária.
Ao referido acordo é aplicável o regime legal do direito de superfície em tudo quanto não se encontre especialmente convencionado.
Por outro lado, o contrato de trespasse de estabelecimento é aquele por via do qual uma pessoa transmite a outra, em regra mediante um preço, determinado estabelecimento, integrante de instalações, utensílios e outros elementos corpóreos ou incorpóreos.
E assim ocorreu com o acordo celebrado em 27/4/2007, entre a D..., Lda.”, e a autora “Y..., Lda., uma vez que, através de tal contrato, a primeira transmitiu à segunda o estabelecimento de supermercado, com posto de combustíveis, em funcionamento no prédio propriedade, à data, daquela sociedade K... e hoje da primeira ré (cfr. ponto 10º dos factos provados) – aqui 2ª Requerente -, tendo, ainda e por escritura de 27/4/2007, a primeira vendido à segunda [aqui Requeridas] o citado direito de superfície (cfr. 11º dos factos provados). [6]
(…) No caso em apreço, os factos apurados, concretamente o conteúdo dos contratos neles vertidos, tornam evidente que o conjunto contratual composto pelo contrato de adesão, contrato de insígnia (franquia), contrato de superfície e o contrato de trespasse, constitui uma união de contratos, intuitos personae, em que cada um é fundamento e consequência dos restantes e não pode subsistir autonomamente. [7]
O contrato de insígnia (franquia) só é celebrado após a adesão do segundo autor aos princípios orientadores do agrupamento "O..." constantes do contrato de adesão, como resulta dos considerandos "G" e "H" do contrato de insígnia (cfr. pontos 3° a 8° dos factos provados). [8]
Já o contrato de constituição do direito de superfície está alicerçado nos contratos de adesão e de insígnia, como resulta dos n.ºs 2 e 3 da cláusula primeira deste último contrato.
E o mencionado contrato de trespasse da unidade comercial W... a favor da primeira autora [a aqui Requerida Y..., Lda., ora insolvente] só foi possível, porque ambos os autores subscreveram o contrato de insígnia, tendo o trespasse ficado condicionado a esse contrato, como resulta do considerando H do contrato de insígnia e dos n.ºs 1 a 3 do contrato de trespasse.
Consequentemente, o contrato de compra e venda do direito de superfície, celebrado entre a D..., Lda., e a primeira autora, é o resultado do contrato de trespasse e só foi possível, porque a primeira ré o autorizou.
É no quadro desta qualificação jurídica do acervo contratual em causa que deve ser apreciada a pretensão dos autores quando reclamam que as cláusulas sexta (alíneas b), c), d), e) e g)), oitava e nona do contrato de constituição do direito de superfície, bem como a cláusula quinta do contrato de trespasse, devem ser declaradas nulas por entenderem que as mesmas violam o disposto no artigo 280° do CC.
Isto porque entendem que tais cláusulas são abusivas e frontalmente contrárias à boa-fé, aos bons costumes e ao fim social e económico dos respectivos direitos, sendo injustas, desequilibradas, ilegais e fortemente lesivas dos interesses dos autores.
Dispõe o artigo 280°, n.º 1, do CC, que é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável. Dispondo o seu n.º 2 que é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes.
(…) Ora, o acervo contratual em causa, designadamente o contrato de constituição do direito de superfície e o contrato de trespasse, foram celebrados entre as respectivas partes ao abrigo do princípio da liberdade contratual (artigo 405°, n. 1, do CC), que fixaram livremente, em face dos direitos disponíveis, o conteúdo dos respectivos contratos.
E no quadro da interligação existente entre todos os contratos, é natural e lógico que os mesmos tivessem previsto a necessidade de interligar, quanto à sua vigência, eficácia e cumprimento, os contratos de constituição do direito de superfície e o contrato de trespasse com o contrato de insígnia, celebrado entre a superficiária e a aqui segunda ré.
Tudo na lógica de agrupamento de sociedades, com múltiplos interesses comuns, impondo um quadro contratual globalmente considerado, na defesa dos interesses do conjunto de todos os franquiados do agrupamento "O...".
E nesta lógica, entende-se que nenhuma das cláusulas invocadas pelos autores é leonina ou contrária à boa-fé.
O que está em causa em cada uma das alíneas b), c), d), e) e g), da cláusula sexta do contrato de constituição do direito de superfície é a necessidade de garantir que ao prédio objecto do direito de superfície constituído não é dado outro uso pela superficiária, que não seja a exploração de uma unidade comercial sob a insígnia W..., excepto em caso de acordo entre fundeira e superficiária.
E tal mostra-se justificado pelo facto de o título constitutivo de direito de superfície ter sido celebrado intuitos personae, como expressamente dele consta.
Para a fundeira é essencial garantir que ao prédio não será conferida utilização diferente daquela que acordou e que esteve subjacente à sua vontade, constituir o direito de superfície sobre o prédio e a favor da superficiária.
E estas razões justificam, também, quer a necessidade de manter válidos eficazes os contratos entre si celebrados e respeitantes à insígnia, quer ainda condições resolutivas convencionadas na cláusula oitava do mesmo título constitutivo de direito de superfície.
De resto, é o próprio regime legal, no seu artigo 1536°, n.º 2, do CC, a prever possibilidade de as partes convencionarem a verificação de qualquer condição resolutiva.
Por outro lado, as condições resolutivas convencionadas não operam automaticamente, mas apenas depois de a fundeira ter realizado a necessária notificação admonitória à superficiária incumpridora (cfr. n.º 2 da cláusula oitava do contrato de constituição do direito de superfície).
Acresce que as convencionadas consequências da extinção do direito de superfície respeitam o princípio geral decorrente do artigo 1538° do CC.
Uma vez que o direito de superfície foi constituído intuiu personae, é normal que a fundeira pretenda que a superficiária o cumpra integralmente e nos termos convencionados.
E os termos e condições contratadas mostram-se adequados aos interesses de cada uma das partes nele outorgantes.
O incumprimento do título constitutivo de direito de superfície pela superficiária, a única que verdadeira e efectivamente o poderá incumprir, tem de lhe acarretar consequências que a afastem desse incumprimento.
E essas consequências assentam no interesse quer da sociedade fundeira que no interesse comum a todas as sociedades que constituem o agrupamento “O...”.
Deste modo, entende-se, com todo o respeito pela posição contrária, que as referidas alíneas da cláusula sexta e as cláusulas oitava e nona do mencionado título constitutivo do direito de superfície não são contrárias à lei, observando, antes, o princípio da boa-fé, os bons costumes e a ordem pública.
As referidas cláusulas, no quadro negocial em que se inserem e na lógia da interligação existente, apresentam-se como equilibradas e justas, em face dos interesses em presença e que visam salvaguardar.
Por outro lado, as partes outorgantes no contrato de trespasse vincularam-se a respeitar as cláusulas respeitantes à insígnia que aceitaram incluir na cláusula quinta do contrato de trespasse, respeitantes à obrigação de não trespassar, ou por outra forma jurídica alienar, o estabelecimento comercial W... objecto do mesmo contrato de trespasse a terceiros ao grupo "O...".
Sendo esta uma condição necessária à formalização do negócio, pois que as sociedades outorgantes (trespassária e trespassante) operam comercialmente sob a insígnia W..., mostrando-se essencial para o agrupamento de distribuição que integram que, ocorrendo nova transmissão do mesmo estabelecimento comercial, tal suceda dentro da própria insígnia e não para qualquer concorrente desta.
Trata-se de uma condição inerente à qualidade de franqueadas da insígnia W..., que trespassante e trespassária tinham na data da formalização de contrato de trespasse.
Esta condição insere-se no conjunto de disposições do contrato de insígnia e que visam assegurar a coesão, solidariedade e progresso do agrupamento "O...", podendo ser havida como cláusula penal estipulada a favor do agrupamento "O..." e não apenas da segunda ré.
Deste modo, essa cláusula não é abusiva, atendo aos fins que visa alcançar que a justificam.
Também não se mostra excessiva ou desproporcionada de molde a acarretar a sua nulidade (…).
Esta cláusula não confere a qualquer das rés o direito de fazer seu, em qualquer circunstância, o estabelecimento objecto do contrato e trespasse, estando unicamente em causa a possibilidade de, em caso de trespasse do estabelecimento comercial W... pelos autores para uma entidade terceira ao agrupamento "O...", este poder reclamar uma indemnização da sociedade autora, face aos naturais prejuízos daí advenientes para aquele.
Pelo exposto, entende-se, também e com todo o respeito pela posição contrária, que a referida cláusula quinta do contrato de trespasse não é contrária à lei, observando, antes, o princípio da boa-fé, os bons costumes e a ordem pública.
A referida cláusula, no quadro negocial em que se insere, apresenta-se como equilibrada e justa, em face dos interesses em presença e que visa salvaguardar. “ (sublinhados nossos)
Ora, no caso dos autos, concordando-se, como se concorda, com o decidido em 1ª instância – e que foi, como se referiu, integralmente confirmado pelo Acórdão desta Relação de 8.03.2022 -, tal significa, em nosso ver, que é altamente provável que venham a ser reconhecidos os direitos de que as aqui Requerentes se arrogam perante as aqui Requeridas, direitos esses que decorrem, em termos essenciais, da fundamentada resolução do contrato de franquia/com utilização de insígnia [9] “W...” celebrado entre “ I..., SA “ e Y..., Lda.“ (ora insolvente) e, ainda, sequencialmente, da resolução do contrato de constituição de direito de superfície celebrado entre “X..., SA” e “D..., Lda.” e em que veio a ingressar por compra e venda a Requerida “Y..., Lda.”, sendo certo que, como já se expôs em função da fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, que aqui se corrobora na íntegra, as cláusulas contratuais que subjazem ou fundamentam a resolução efectuada não sofrem de qualquer invalidade que coloque em causa a sua aplicação – vide factos indiciariamente provados em 28, 29, 30 e 34.
Neste sentido, como salienta ainda o Tribunal de 1ª instância na decisão recorrida, tendo as Requerentes procedido, de forma fundamentada e à luz do convencionado, à resolução do contrato de franquia/utilização de insígnia e do contrato de constituição do direito de superfície perante a Requerida “ Y..., Lda. “, resolução que operou por via da recepção da carta de 25.10.2020 (vide factos provados em 30 e 34), daí decorre que, à data em que a mesma cedeu temporariamente à Requerida “S... Unipessoal Lda.” aquele direito de superfície, ou seja a 21.12.2020 (vide facto provado em 35-A), já esse direito se encontrava extinto (por via da resolução antes efectuada) e, como tal, já não existia na esfera jurídica da transmitente e por forma a poder ser (validamente) transmitido àquele terceiro, ou seja, a também Requerida “S..., Lda.” e, portanto, logicamente, esta nada adquiriu em termos legítimos daquela, não detendo, assim, título para explorar o prédio em causa. [10]
E não se invoque, como defende a apelante “S..., Lda.” que a mesma adquiriu aquele temporário direito de superfície na legítima convicção de que esse mesmo direito existia na esfera da alienante, pois que importa recordar que, antes ainda da conclusão de tal negócio (a 21.12.2020), a aqui Requerente “X..., SA” lhe deu conhecimento da resolução por si (antes) efectuada do contrato de constituição do direito de superfície e, portanto, da ilegitimidade (substantiva) da transmitente “Y..., Lda.”, como, ainda, lhe deu conhecimento que, enquanto proprietária do prédio em causa, não aceitava, nem autorizava a cedência temporária daquele direito de superfície, em particular para a continuação da actividade comercial fora do âmbito do contrato de franquia antes referido e desinserida do grupo “O...”/“W...” – vide facto indiciariamente provado em 35.
Vale isto por dizer que a Requerida “S..., Lda.” conhecia o risco de o “direito temporário de superfície”, que lhe viria a ser transmitido posteriormente, não existir e, portanto, aceitou esse mesmo risco e as respectivas consequências…
Aliás, em nosso ver, as Requeridas pretendem obter, em simultâneo, o melhor de dois mundos, qual seja, por um lado, a Requerida “Y..., Lda.”, apesar de não ter cumprido o contrato de constituição do direito de superfície (por via do não pagamento das prestações nele previstas e a seu cargo), pretende continuar, mesmo após a resolução e depois de ter encerrado o estabelecimento comercial, a obter proventos a partir daquele contrato, utilizando, para tanto, a transferência do (extinto) direito de superfície, a título temporário, a favor de terceiro, mediante a contrapartida pecuniária de € 5.000,00 mensais; - a Requerida “S..., Lda.”, por seu lado, através da exploração do estabelecimento comercial instalado no prédio em causa, pretende auferir dos respectivos proventos, sem a autorização/consentimento da respectiva proprietária, não deixando de conhecer (por comunicação da Requerente “ X..., SA “ acima referida) da extinção dos prévios vínculos contratuais que ligavam a transmitente às aqui Requerentes e que tornava legalmente infundada aquela transmissão.
Neste contexto, diga-se também que, segundo cremos, não colhe sentido invocar-se a presunção que decorre do artigo 7º, do Código do Registo Predial, pois que se é certo que, à luz de tal normativo, se presume a pertença do direito inscrito em favor do respectivo titular, trata-se de uma presunção legal ilidível (artigo 350º, n.º 2, do Cód. Civil), presunção essa que, no caso dos autos, se mostra, ainda que a título cautelar, posta em causa por via da resolução do contrato de constituição de direito de superfície e sua consequente extinção.
Dir-se-á, no entanto, como invocam as apelantes, que a sentença de 1ª instância e o próprio subsequente acórdão desta Relação não se mostram ainda definitivos, pois que, em termos gerais e abstractos, é ainda possível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do dito acórdão e, portanto, não é possível ter-se como definitivo o direito de que se arrogam as Requerentes da presente providência.
É indiscutido que, à partida, será ainda possível, em termos abstractos, interpor recurso do dito Acórdão desta Relação para o Supremo Tribunal de Justiça e, nesse contexto, aquela decisão judicial não será definitiva, nem será definitivo o reconhecimento o direito de que as Requerentes aqui invocam ou definitivo o afastamento das suas próprias pretensões (delas, Requeridas).
Sucede, porém, que para o decretamento da presente providência não é, naturalmente, exigível que o direito do requerente se mostre definitivamente reconhecido, sob pena de ser impossível evitar a título cautelar os prejuízos decorrentes do denominado “pericullum in mora”, antes se bastando, por isso, o Tribunal, segundo um juízo de verosimilhança, com uma “probabilidade séria” de existência do direito, em conformidade com o disposto no artigo 368º, n.º 1, do CPC.
Ora, em nosso julgamento, essa probabilidade mostra-se-nos suficientemente fundada e razoável em face da factualidade provada e, ainda, no caso, face ao já decidido por dois Tribunais distintos, sendo que um deles funciona em termos colectivos, o que, à partida, garante/assegura uma mais sustentada probabilidade quanto à existência do arrogado direito das Requerentes e, por seu turno, em sentido inverso, quanto à improcedência das pretensões deduzidas pelas Requeridas e dos direitos que as mesmas se arrogam, em particular o direito da Requerida “S..., Lda.“ de permanecer na exploração do estabelecimento comercial em causa nos autos.
Nesta perspectiva, com o devido respeito por opinião em contrário, improcede esta questão suscitada pelas apelantes, mostrando-se, em nosso julgamento, comprovada, de forma séria e consistente, o direito de que se arrogam as Requerentes e nos termos exigidos pelos citados artigos 362º, n.º 1 e 368º, n.º 1, ambos do CPC.
Em segundo lugar advogam, ainda, as apelantes que não se mostra comprovada a existência de uma lesão (grave) e dificilmente reparável do direito das Requerentes.
Relativamente à gravidade da lesão julgamos, face ao já antes exposto, que nos escusamos a repetir, que não existirão grandes dúvidas, segundo um juízo de normalidade e razoabilidade, quanto à gravidade/dignidade/relevo da lesão do direito invocado nos autos pelas Requerentes, nomeadamente quanto à utilização e exploração económica do prédio em causa, nomeadamente no âmbito da actividade comercial em causa, actividade que é, como é consabido, geradora de proventos económicos muito significativos, como, aliás, se mostra ilustrado pelos valores das remunerações previstas no contrato de insígnia/franquia e de superfície em discussão nos autos. Por outro lado, além destes danos estritamente económicos, relevam, ainda, os danos causados ao nível da reputação e imagem da insígnia/marca “W...” pelo exercício de uma actividade comercial concorrente, danos estes que tem de considerar como significativos e de muito difícil reparação.
De facto, como se assinala na sentença recorrida, em face do contrato de franquia/utilização de insígnia W... e da consequente constituição do direito de superfície sobre o prédio em causa intuitu personae - onde relevam, de modo, particular, as especiais relações de confiança (fiducia/uberrima fides) estabelecidas entre o franqueador e o franquiado [11] -, ambos unidos pelo objectivo de no prédio ser explorado um estabelecimento comercial sob aquela insígnia e por alguém que detenha a qualidade de aderente ao Grupo “O...”, tendo a Requerida “Y..., Lda.” encerrado o dito estabelecimento e, posteriormente, transmitindo aquele direito de superfície a terceiro, a Requerida “S..., Lda.”, que ali passou a explorar estabelecimento alheio àquele Grupo e sem conexão com insígnia/marca W..., de tudo advêm relevantes prejuízos, não só económicos, como, ainda, para a própria reputação e afirmação daquela marca no mercado em apreço, prejuízo este que se apresenta de muito difícil reparação.
Neste sentido, como é consabido, por princípio, só as lesões graves e dificilmente reparáveis são susceptíveis de tutela em sede cautelar, já que, podendo as providências cautelares ser concedidas sem a audiência prévia do requerido e bastando-se com uma prova sumária, só uma lesão suficientemente forte e grave é passível de justificar a agressão da esfera jurídica do requerido.
Trata-se, assim, de pressupostos cumulativos, cujo ónus de prova cabe ao requerente à luz do princípio geral previsto no artigo 342º, n.º 1, do Cód. Civil, afastando-se da tutela cautelar as lesões que sejam facilmente reparáveis ou que, apesar de irreparáveis ou de difícil reparação, não se revistam de gravidade bastante.
Nesta matéria, a jurisprudência tem vindo a considerar que o conceito de lesão grave e irreparável ou de difícil reparação deve ser integrado de acordo com dois critérios: - um critério subjectivo, o qual atende às possibilidades concretas do requerido para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente; - um critério objectivo, o qual deve ser aferido em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para a reparação do dano decorrente da lesão, sendo admissível o recurso à tutela cautelar, sempre que a reparação da lesão possa implicar a reintegração por um sucedâneo.
Destarte, por princípio, um dano de estrita natureza financeira não será irreparável ou de difícil reparação, salvo se o mesmo for insusceptível de integral compensação na eventualidade de a acção principal vir a ser julgada procedente. [12]
No entanto, como também adverte nesta matéria A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 101, “A protecção cautelar não abarca apenas os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação, mas ainda os efeitos que possam repercutir-se na esfera patrimonial do titular.
Quanto aos prejuízos materiais o critério deve ser bem mais restrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva.
Apesar disso, não deve excluir-se, como aliás, a lei não exclui, a possibilidade de protecção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados.”
Dir-se-ia, em suma, que, na nossa perspectiva, a valoração do dano grave e irreparável ou de difícil reparação, podendo assumir vertente pecuniária, deve ter por base a matéria de facto concretamente alegada e provada, não sendo necessário que se trate de um dano irreparável em termos absolutos, bastando que implique uma reconstituição difícil do status quo ante.
Ora, dito isto, secundando na íntegra o que, nesta sede, se expôs na sentença recorrida, importa considerar que a Requerida “Y..., Lda.” foi declarada insolvente a 12.02.2021, o que inculca que, já àquela data, a mesma não tinha património ou proventos capazes de responder pelas suas dívidas, sendo certo que, na reclamação de créditos deduzida por apenso à insolvência, a mesma já era devedora de valores particularmente avultados e vencidos perante as aqui Requerentes – vide factos indiciariamente provados em 21 e 22.
Como assim, mesmo a aceitar-se que a mesma possa auferir uma contrapartida de € 5.000,00 mensais pela cedência temporária do direito de superfície sobre o prédio em causa, uma tal quantia, por si só, está longe de permitir, segundo um juízo de prognose razoável e prudente, a satisfação dos valores económicos em causa e que as Requerentes poderão vir a exigir.
Com efeito, tendo a mesma encerrado o estabelecimento que mantinha no prédio ora em causa desde finais de 2020 e, ainda, cessado na íntegra a sua actividade comercial, a mesma não evidencia, de todo, apesar do antes referido, ter liquidez bastante que lhe permita ocorrer à satisfação dos prejuízos estritamente financeiros invocados pelas aqui Requerentes; por outro lado, acresce a isto que, como já antes se expôs, não estão em causa nos presentes autos apenas prejuízos de natureza puramente material, mas também prejuízos ao nível da reputação e imagem da marca/insígnia W..., prejuízos esses que, em caso de procedência da acção principal (destinada a obter a declaração de invalidade da transmissão temporária do direito de superfície sobre o prédio em causa), se agravarão naturalmente com o normal decurso de tal processo e se mostram, manifestamente, de difícil ou mesmo inviável reparação integral.
E o mesmo se coloca, de facto, quanto à Requerida “S... Unipessoal Lda.”, pois que, em caso de procedência da acção principal, e independentemente da sua exacta situação patrimonial (que se ignora, com o mínimo rigor e prudência), pelo menos quanto aos danos de imagem e de reputação da marca “W...”, mesmo sendo possível uma eventual conversão aproximada da compensação devida a esse título num montante pecuniário, essa compensação, atentos os interesses imateriais em causa, nunca permitirá a integral reconstituição da situação que existia antes da lesão do direito das Requerentes.
O que significa que, em nosso julgamento, também ocorre, no caso dos autos, este outro pressuposto cumulativo ao decretamento da presente providência e nos moldes decretados pelo Tribunal de 1ª instância.
Improcede, assim, nesta parte a apelação.
Por último, para a hipótese de ocorrerem os pressupostos para o decretamento da providência em causa, sustentam, ainda, ambas as apelantes que os prejuízos decorrentes do seu decretamento superam os prejuízos que as Requerentes pretendem evitar.
A hipótese que as apelantes invocam resulta do n.º 2 do artigo 368º, do CPC, segundo o qual a providência deve “… ser recusada pelo tribunal, quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.”
Neste contexto, como assinala A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 100, ao juiz impõe-se que coloque na balança dos interesses, a par dos prejuízos que o requerente pretende evitar, aqueles que a decisão pode provocar na esfera jurídica do requerido, assim indeferindo a providência quando o prejuízo dela resultante exceda consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar.
Trata-se, em suma, de uma regra de proporcionalidade, ou seja, a providência deve ser adequada e proporcional ao prejuízo que o requerente pretende acautelar com a normal demora na prolação de uma decisão definitiva, sem descurar os reflexos que a providência importa para o requerido, evitando, pois, medidas cautelares excessivas ou desproporcionadas, face aos interesses em causa.
Todavia, em nosso ver, estando em causa um elemento impeditivo do direito do requerente ao decretamento da providência, cabe ao requerido, nos termos do artigo 342º, n.º 2, do Cód. Civil, alegar a provar a factualidade concreta que permita dar por verificada aquela desproporção, sendo certo que essa excessividade tem, segundo a lei, que ser considerável, ou seja, particularmente sensível ou significativa.
Trata-se, no fundo, em nosso ver, de existirem nos autos elementos de facto que permitam fazer um juízo comparativo entre os prejuízos em concurso, seja o prejuízo que se pretende evitar, seja o prejuízo que o decretamento da providência pode causar na esfera jurídica do requerido.
Ora, no caso dos autos, com o devido respeito, não existem factos provados que ilustrem, de forma razoável e prudente, essa desproporção considerável entre os interesses conflituantes em causa e os prejuízos em concurso.
De facto, se é certo que a Requerida “Y..., Lda.”, com o encerramento do estabelecimento, deixará de obter a remuneração acordada de € 5.000,00 mensais, esse prejuízo não é, à partida, consideravelmente maior ou superior ao prejuízo que as Requerentes sofrerão, não só em termos económicos, mas em termos de prestígio e reputação da marca/insígnia “W...” com a exploração do estabelecimento comercial em causa por um terceiro concorrente àquela marca e ao próprio grupo “O...”, onde a mesma se insere, sendo certo que, recorde-se, foi a própria Requerida quem gerou o incumprimento grave do contrato de franquia/uso de insígnia e de constituição do direito de superfície, em termos que vieram a dar origem à sua resolução.
Relativamente já à Requerida “S..., Lda.” sabe-se que a mesma explora no prédio em causa um estabelecimento comercial e, portanto, dele retirará, segundo as regras da experiência comum, proventos relevantes, pois que, pelo menos, lhe permitem pagar uma «renda» mensal de € 5.000,00 a favor da Requerida “Y..., Lda.” (massa insolvente).
Todavia, certo é que se ignora totalmente o património da sociedade em causa e também os exactos ou aproximados proventos daquela sua actividade comercial, mesmo aceitando que, como se aceita, que os mesmos possam ser relevantes, sendo certo que se assim não fosse a mesma não manteria – como mantém - interesse nessa exploração de tal actividade comercial.
Ora, sendo assim, a despeito desses proventos se poderem considerar relevantes, não evidenciam os autos quaisquer elementos de facto indiciariamente provados que nos permitam concluir que esses proventos (e consequentes prejuízos face ao decretado encerramento do estabelecimento em causa) são superiores aos prejuízos sofridos pelas Requerentes, prejuízos estes que, insiste-se, não são estritamente materiais/económicos, antes contendem com a própria imagem, reputação e implantação no mercado da insígnia/marca W..., enquanto parte do grupo de distribuição alimentar “O...”, configurando-se, pois, esses outros prejuízos como excepcionalmente significativos e, em boa parte, até insusceptíveis de serem compensados a posteriori e por um equivalente económico, colocando em causa a sua integral reparabilidade.
O que, em nosso julgamento, vem a significar que não ocorre o circunstancialismo fáctico que preenche a hipótese normativa do citado n.º 2 do artigo 368º, do CPC e, logicamente, fundamento bastante para obstar ao decretamento da providência em causa, ainda que a mesma implique, como sempre implica, sobretudo quando está em causa uma providência antecipatória do efeito a alcançar, a título definitivo, na acção principal, prejuízos para o requerido, mesmo não estando, como não está, no caso, pedida a entrega do prédio em causa, pedido esse que só pode ser deduzido no âmbito de uma acção e não numa providência, sob pena de violação do caracter instrumental das providências cautelares.
Todavia, como se expôs, isso (a existência de prejuízos por parte do requerido) não basta para obstar ao seu decretamento; é preciso que esse prejuízo ultrapasse, de forma considerável, significativa, o prejuízo que o requerente pretende evitar com o seu decretamento de tal ordem que a providência surja aos olhos do julgador como desproporcionada e excessiva, o que, em nosso ver e com o devido respeito por opinião em contrário, não ocorre no caso dos autos e em face da factualidade provada.
A última palavra refere-se à alegada inconstitucionalidade da decisão proferida por violação das normas constitucionais atinentes ao direito de propriedade, em particular as normas dos artigos 61º, n.º 1, 62º e 81º, alínea f), da Constituição da República.
Com o devido respeito, não se vislumbra a que título poderá a decisão em causa ou os contratos que lhe subjazem confrontar aquele direito de propriedade e os seus limites, nomeadamente a sua função social, sendo certo que, no caso dos autos, não se esgrime qualquer função ou interesse social ou geral, antes se esgrimem em termos essenciais interesses económicos, seja por parte das Requerentes, seja, ainda, das Requeridas, que pretendem permanecer na exploração do estabelecimento comercial sito no prédio em causa e, assim, colher os respectivos proventos.
Improcede, assim, sem mais considerações, que temos por desnecessárias, a alegada inconstitucionalidade da decisão acolhida pelo Tribunal de 1ª instância.
O que, em conclusão, nos conduz ao decretamento da improcedência de ambas as apelações, com a consequente confirmação da decisão final recorrida proferida.
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V. DECISÃO:Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão final proferida pelo Tribunal de 1ª instância.
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Custas pelas apelantes, pois que ficaram vencidas – artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.**
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Custas do incidente de junção indevida de documentos nesta instância pela apelante “S... Unipessoal Lda.”, com taxa de justiça de 1UC, pois que lhe deu causa e nele ficou vencida – artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.**
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Porto, 27.06.2022Jorge Seabra
Pedro Damião e Cunha
Fátima Andrade
(O presente acórdão não segue na sua elaboração as regras do novo acordo ortográfico.)
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[1] Vide, neste sentido, por todos, AC STJ de 13.03.2003, relator ARAÚJO de BARROS, disponível in www.dgsi.pt
[2] Vide, neste sentido, por todos, AC STJ de 17.05.2017, relator FERNANDA ISABEL PEREIRA, AC RC de 27.05.2014, relator MOREIRA do CARMO, AC RP de 7.05.2012, relator ANABELA CALAFATE e AC RC de 24.04.2012, relator A. BEÇA PEREIRA, todos disponíveis in www.dgsi.pt
[3] A. ABRANTES GERALDES, “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2ª edição, Revista e Ampliada, 2008, pág. 297-298.
[4] Vide, neste sentido, por todos, F. AMÂNCIO FERREIRA, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª edição, pág. 147 e A. ABRANTES GERALDES, P. PIMENTA, L. FILIPE PIRES de SOUSA, “CPC Anotado”, I volume, 2ª edição, pág. 789.
[5] Vide, neste sentido, por todos, RUI PINTO, “Manual do Recurso Civil”, I volume, AAFDL, 2020, pág. 351-352, bem como a jurisprudência ali citada.
[6] Vide, no caso dos presentes autos, respectivamente, os pontos 16 e 20 do elenco dos factos indiciariamente provados.
[7] Sobre a união de contratos, além da doutrina citada na sentença recorrida, vide, ainda, no mesmo sentido, I. GALVÃO TELLES, “Manual dos Contratos em Geral”, 2002, pág. 475-476.
[8] Vide, no caso dos autos, o ponto 12 do elenco dos factos indiciariamente provados e os considerandos F, G e N ali constantes.
[9] Sobre o contrato de franquia, nele incluindo a licença de exploração de sinais distintivos do comércio (como a marca ou a insígnia do estabelecimento), vide, por todos, MIGUEL PESTANA de VASCONCELOS, “Contrato de Franquia”, 2ª edição, pág. 28-76, FERNANDO FERREIRA PINTO, “Contratos de Distribuição”, UCE, 2013, pág. 66-82 e J. ENGRÁCIA ANTUNES, “Direito dos Contratos Comerciais”, 2011, pág. 451-458.
[10] Sobre a resolução enquanto meio de extinção do vínculo contratual e produção dos seus efeitos, vide, por todos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “A Cessação do Contrato”, 2ª edição, pág. 185-186.
[11] Vide, neste sentido, por todos, M. PESTANA VASCONCELOS, op. cit., pág. 64-67 e J. ENGRÁCIA ANTUNES, op. cit., pág. 453.
[12] Vide, neste sentido, M. CARVALHO GONÇALVES, “Providências Cautelares”, 2ª edição, pág. 202-205 e A. ABRANTES GERALDES, “Temas da Reforma do Processo Civil – Procedimento Cautelar Comum”, 3ª edição, pág. 99-103.