Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10355/17.2T9PRT-A.P1 |  |
ASSISTENTE
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
SEGREDO BANCÁRIO
II – Uma única incriminação pode proteger vários interesses todos eles suficientemente dignos de protecção legal.
III – No segredo bancário para além do interesse próprio dos clientes afectados com a violação existe o interesse público na inexistência de violação de informação bancária, recaindo sobre o banco o dever de garantir a respectiva confidencialidade e o dever de exigir reserva e sigilo a todos os seus trabalhadores e colaboradores.
IV - Recaindo sobre o banco o dever de guardar segredo sobre as informações dos seus clientes, e devendo actuar como garante do efectivo cumprimento e respeito pelo segredo bancário, tem legitimidade para se constituir assistente em processo por crime de violação de segredo p.p. pelo artº 195º CP.
Relator – Ernesto Nascimento
Adjunto – José Piedade
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. O B..., SA., invocando a qualidade de assistente, apresentou queixa-crime - e na mesma ocasião requereu a sua constituição como assistente – contra os denunciados C... e D..., ex-funcionários do seu escritório de representação no Brasil, imputando-lhes a prática de factos susceptíveis de integrar a previsão do tipo legal de crime de violação de segredo, p. e p. pelo artigo 195.° C Penal, porque, em resumo, no âmbito de processos judiciais que correm termos no Brasil (sujeitos a regime de publicidade), terem divulgado, sem autorização, documentos internos do banco e documentos relativos à situação bancária de diversos seus clientes, tendo assim, sido, publicamente, divulgados elementos cobertos e protegidos por segredo bancário, por dizerem respeito a clientes e, bem assim, à vida da própria instituição.
Sobre tal pretensão veio a recair o seguinte despacho:
“os factos denunciados circunscrevem-se ao crime de violação de segredo, art.º 195º do C P, isto é, “quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte”.
“O bem jurídico típico protegido do artigo 195.º é, assim, a privacidade em sentido material, em termos sensivelmente sobreponíveis aos da privacidade tutelada pelo artigo 192.º”, Comentário Conimbricense do Código Penal, T. I, § 13, pág. 777. Isto é, “… trata-se de um bem jurídico pessoal e autónomo, que reserva ao seu portador concreto o domínio exclusivo …”, ob. cit., pág. 731, in fine.
Nos termos do artigo 68.º/1 alínea a) C P Penal, podem constituir-se assistentes no processo penal os ofendidos, ou seja, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
Nos termos expostos não é o queixoso, B..., S.A., face aos factos denunciados o titular desses interesses especialmente protegidos pela norma legal, mas dos clientes que aí refere.
Termos em que se rejeita o seu pedido de constituição como assistente nos autos.
Notifique e devolva.”
I. 2. Inconformado com o assim decidido, interpôs o denunciante recurso - pugnando pela revogação de tal despacho - apresentando as conclusões que se passam a transcrever:
1. o presente recurso tem por objecto exclusivo o despacho proferido pelo Mm.° JIC que indeferiu o pedido de constituição de assistente apresentado pelo aqui Recorrente, por considerar que este não seria titular dos interesses especialmente protegidos pelo crime denunciado, violação de segredo, p. e p. pelo artigo 195.° C Penal;
2. o ora recorrente, que é uma instituição bancária, apresentou queixa-crime nos presentes autos contra C... e D..., aí denunciados, por estes terem junto a processos judiciais que cortem termos no Brasil diversa documentação relativa à vida da instituição e a informação bancária de clientes, incluindo extractos e movimentações, sem qualquer consentimento ou autorização do recorrente ou dos clientes afectados;
3. as condutas denunciadas consubstanciam a violação do dever de segredo bancário e, concomitantemente, a prática de tantos crimes de violação de segredo, p. e p. pelo artigo 195.° C Penal, quantos os clientes afectados e lesados pela revelação indevida e ilegal da respectiva informação bancária, conforme alegado na queixa-crime;
4. o regime substantivo do segredo bancário, previsto nos artigos 78.° e ss. do RGICSF, abrange quer os factos ou elementos relativos à vida da instituição, quer os factos ou elementos relativos à relação das instituições com os seus clientes, assumindo a violação desse segredo relevância criminal, em toda a sua extensão substantiva, no quadro da incriminação prevista no artigo 195.° C Penal, para a qual remete o artigo 84.° do RGICSF;
5. ainda que o tipo legal de crime de violação de segredo proteja a privacidade, em sentido material, dos titulares da informação coberta por segredo profissional, nomeadamente o sigilo bancário, a aludida incriminação, atendendo à relevante dimensão comunitária e de interesse público de alguns segredos profissionais (como é o caso do segredo bancário), protege igualmente o prestígio, a confiança e a credibilidade das profissões e actividades que se encontram vinculadas a um dever de segredo;
6. assim, o crime de violação de segredo, quando analisado sob a específica perspectiva do segredo bancário e do respectivo regime substantivo (tal como interpretado, entre o mais, pelo acórdão de uniformização de jurisprudência 2/2008, do Supremo Tribunal de Justiça), visa proteger não apenas a privacidade e reserva da informação que se encontra sob segredo, mas também interesses da própria instituição bancária, na sua qualidade de primeiro responsável pela manutenção rigorosa do segredo bancário e seu verdadeiro garante, atenta a dimensão comunitária e de interesse público deste segredo;
7. o recorrente, enquanto instituição bancária, é, assim, interessado directo no cumprimento escrupuloso do dever de segredo bancário e na repressão das suas eventuais violações, quer em vista da apontada dimensão comunitária e de interesse público do próprio segredo, quer numa óptica de preservação da respectiva imagem de credibilidade e da confiança que os clientes depositam na instituição bancária — interesses esses protegidos através da incriminação prevista no artigo 195.° C Penal;
8. no caso presente, pois, e em suma, o aqui recorrente assume a qualidade de titular dos “interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação p. e p. pelo artigo 195.° C Penal, depondo nesse sentido a correcta interpretação e aplicação dos artigos 68.°/1 alínea a) C P Penal e 113.º/1 e 195.° C Penal (que foram indevidamente interpretados e aplicados no despacho recorrido).
I. 3. Na resposta a Magistrada do MP defende o provimento do recurso.
I. 4. Antes de se ordenar a subida dos autos, não consta que haja sido proferido o despacho a que alude o artigo 414º/4 C P Penal.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido do provimento do recurso.
No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
III. Fundamentação.
III. 1. Como é sabido, o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Assim, de forma clara, expressa e inequívoca, o âmbito do recurso respeita à questão de saber se o denunciante tem legitimidade para se constituir assistente nos autos.
III. 2. O teor da queixa.
Na queixa apresentada pelo ora recorrente, denunciam-se factos, que, pretensamente, traduzem a violação de segredo bancário, por parte de C... e D..., ambos ex-trabalhadores do escritório de representação do denunciante, no Brasil, denominado B1..., Lda.
A Denunciada C... ingressou no referido B1..., no Brasil, em 1 de Dezembro de 2004, onde exerceu a sua actividade como Assistente Administrativa na unidade de ..., Rio de Janeiro.
O Denunciado D... ingressou no mesmo B1..., então ainda designado B2..., LTDA., em 5 de Janeiro de 1998, tendo aí exercido a sua actividade na qualidade de “analista de crédito”.
Em 2016, os vínculos laborais entre os denunciados e o denunciante cessaram, após aviso prévio: ela cessou o seu contrato de trabalho em 22 de Novembro de 2016 e, ele cessou a sua relação laboral com o B... em 1 de Julho de 2016.
No seguimento da cessação dos respectivos contratos, os denunciados intentaram, no Brasil, acções judiciais contra o mencionado B1....
No contexto das acções judiciais intentadas, os denunciados pedem ambos a declaração judicial da sua putativa “condição de bancário’.
Em particular, a Denunciada C... pede a condenação do B1... no Brasil, aí réu, “ao pagamento das ... dos direitos daquela categoria’. O Denunciado D..., por seu lado, peticiona a condenação solidária dos Réus “ao pagamento das verbas oriundas da categoria dos Bancários, nos termos das Convenções Colectivas de Trabalho encartadas apresente”.
5. Nas petições iniciais que apresentaram, e com o intuito de procurar documentar a putativa “condição de bancário”, os Denunciados juntaram documentos relativos a registos de contactos com Clientes, informação contratual e extractos financeiros das contas bancárias dos mesmos
Os Denunciados acederam a tal informação e documentação exclusivamente por força do exercício da sua actividade profissional, no âmbito do referido B1..., no Brasil.
Concretizando melhor: a Denunciada C... juntou à respectiva petição inicial cópia de cartas, mensagens de correio electrónico (recebidas ou enviadas a partir do seu endereço profissional: C1... e registos de conversações através da aplicação “whatsapp” relativas a comunicação com Clientes do B....
Por outro lado, o Denunciado D... juntou cópia de extractos bancários de Clientes, contratos celebrados com os mesmos, fichas de informação e formulários de informação de Clientes, bem como cópias de documentos pessoais e dc identificação de Clientes e diversas comunicações trocadas com Clientes (designadamente através de carta e de mensagens de correio electrónico, as últimas recebidas ou enviadas a partir do seu endereço profissional D1.....
Consta, portanto, dos documentos juntos aos referidos processos judiciais, diversa informação relativa a Clientes daquele B1..., designadamente nomes de Clientes, dados relativos às respectivas contas, incluindo informação sobre movimentos e outras operações bancárias, bem como mensagens de correio electrónico circuladas internamente entre trabalhadores que exerciam a sua actividade no B1... no Brasil.
As acções judiciais intentadas pelos denunciados são — e decorrem actualmente como — processos públicos.
A documentação acima mencionada, referente a dados dos Clientes do referido B1... do Queixoso, no Brasil, foi junta, pois, a processos judiciais que tramitam sob o regime da publicidade sem que os Clientes a quem a documentação e informação indicadas se referem prestassem, em momento algum, o seu consentimento ou autorização para o efeito. E igualmente sem que o Queixoso alguma vez autorizasse essa divulgação.
Quer isto dizer, pois, que os Denunciados revelaram e prevaleceram-se de informação respeitante a factos ou elementos relativos à vida do B..., ora Recorrente, e ainda às relações estabelecidas entre o B... e os seus Clientes, cujo conhecimento resulta exclusivamente do exercício de funções no seio daquele B1..., no Brasil.
Ao procederem nos termos descritos, os Denunciados violaram o sigilo bancário a que está sujeita toda a documentação produzida e trocada entre o Cliente e a instituição bancária, e a própria documentação circulada internamente na instituição bancária, seja nos termos da lei portuguesa (como analisaremos infra, seja em face da lei brasileira C)
III. 3. O enquadramento legal.
O artigo 195.º C Penal prevê o crime de violação de segredo, como, “quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias”.
Crime, que nos termos do artigo 198.º C Penal é de natureza semi-pública - dependendo o procedimento criminal de queixa ou de participação.
Em sede de garantias do processo criminal, dispôs o artigo 32º/7 da CRP, que “o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”.
Por sua vez, o C P Penal não nos dá uma noção de assistente, apenas indica quem se pode constituir como tal e procede à definição da sua posição processual e atribuições.
Assim,
segundo o artigo 68º/1 alínea a) C P Penal, “podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (…)” e,
o artigo 69º/1 C P Penal, tem “o assistente, como sujeito processual, que intervém no processo como colaborador do Ministério Público”.
Já o C Penal, no n.º 1 do artigo 113º, a propósito dos titulares do direito de queixa, dispõe, igualmente, que se considera como ofendido, o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
“Isto é - segundo Henriques Gaspar in C P Penal comentado, por vários Juízes Conselheiros - de um interesse específico, particularmente qualificado, que intercede na relação entre o bem jurídico e o sujeito afectado; para este efeito, só será ofendido quem for titular de um interesse legítimo, tutelado pela lei, concretizado e inserido de modo funcionalmente relevante na relação teleológico-funcional entre o bem jurídico e o sujeito afectado.”
III. 4. A evolução da jurisprudência.
Merece particular destaque na abordagem desta questão, o Acórdão do STJ de 29.3.2000, in CJ, S, I, 234, ainda que a propósito do crime de denúncia caluniosa.
Aqui se terá começado a inflectir o caminho que vinha sendo seguido, assumindo-se o entendimento de que os tipos legais de crime podem especialmente prosseguir a protecção de mais do que um interesse, de mais do que um bem jurídico, “sendo o objecto mediato da tutela jurídico-penal sempre de natureza pública - sem o que não seria justificada a incriminação - o imediato poderá também ter essa natureza ou significar, isolada ou simultaneamente com aquele, o fim de tutela de um interesse ou direito da titularidade de um particular”.
O que nos remete, quer para os contornos do caso concreto, quer, para o recorte do tipo legal em causa e, essencialmente nos leva a ter presente, quer o objectivo, quer a natureza que presidiram à incriminação.
Assim, admitiu-se a constituição como assistente do ofendido, por se entender que, além do interesse na boa administração da justiça como interesse imediato que a lei quer especialmente proteger com a incriminação - quando os factos objecto da falsa imputação são lesivos do bom nome e honra do visado - está também em causa a tutela de direitos fundamentais da pessoa, que não deverão deixar de considerar-se como também queridos especialmente proteger com a incriminação daquele artigo.[1]
Pela similitude de situações e alguma proximidade de argumentação, que com a destes autos apresentam, devemos, ainda, referir que o STJ decidiu entretanto fixar jurisprudência, em matéria de legitimidade para o ofendido se constituir assistente, nas seguintes situações:
através do Acordão1/2003 de 16JAN, no sentido de que, “no procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º/1 alínea a) C Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente”;
através do Acórdão 8/2006 de 12OUT, no sentido de que, “no crime de denúncia caluniosa, p. e p. pelo artigo 365º C Penal, o caluniado tem legitimidade para se constituir assistente no procedimento criminal instaurado contra o caluniador”;
finalmente, através do Acórdão 10/2010 de 17NOV, no sentido de que “em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência cautelar, p. e p. pelos artigos 391º C P Civil e 348º/2 C Penal o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente”.
E, assim, não obstante alguma resistência aqui e ali, pontualmente, vem fazendo o seu caminho o entendimento, de que em casos como o dos autos, pode assistir legitimidade para se constituir assistente no processo em que se investigue crime em que possa - dado o interesse jurídico tutelado pela norma e os contornos da factualidade típica – existir uma pluralidade de particulares e específicas vítimas, de prejudicados, de ofendidos, cujos interesses ou direitos o tipo legal acautela, ainda que uns mais imediatamente e, outros apenas reflexamente.
III. 5. A noção de ofendido.
A questão reside, então, no preenchimento do conceito de ofendido, enquanto titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação – para efeitos da questão aqui em apreciação – a legitimidade para ser assistente no processo penal.
Desde logo, não é qualquer ofendido que tem tal legitimidade. Tão só, o que for titular daquele especial interesse, que constitui objecto imediato do crime. [2]
E já não qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, ou lesada em termos civis, conceitos, estes, muito mais latos do que aquele. Como não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente.
Na norma contida no artigo 68º/1 alínea a) C P Penal não cabem aqueles que apenas são titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses, que não os seus próprios e específicos.[3]
Tão só, os titulares dos interesses que a lei penal tem especialmente – de modo “especial”, de modo “particular”, que não exclusivo - por fim proteger quando criou a incriminação e que a infracção ofendeu ou pôs em perigo, podem ser considerados particular ou directamente ofendidos.
A legitimidade do ofendido deve, então, ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa.
Praticada a infracção, ofenderam-se ou colocaram-se em perigo, os interesses que especialmente se tiveram em vista com a protecção penal.
Tarefa de imediata e fácil apreensão em certos casos: a vida no homicídio, a posse ou propriedade no furto e no dano, mas já mais árdua em tantos outros - como os crimes de perigo comum ou os crimes contra a realização da Justiça.
Se a circunstância de se proteger um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto e individual portador, da mesma forma, não será pelo facto de o crime de violação de segredo estar inserido no capítulo dos crimes contra a reserva da vida privada, que se não pode atender que tenha subjacente, uma natureza e objectivo de tutelar, em simultâneo, uma pluralidade de interesses jurídicos, encabeçados, por uma multiplicidade e não unidade de ofendidos.
Não tanto em número – naturalmente – mas, mais, pela posição que ocupem no iter criminal, tal como resulta da respectiva factualidade típica.
Só caso a caso, e perante o tipo incriminador, se poderá surpreender uma pessoa concreta, individual, que se possa ter como ofendida e, em última análise, se possa, então, reconhecer-lhe legitimidade material para se constituir como assistente.
O que significa que poderá um só tipo legal proteger “especialmente”, mais do que um bem jurídico - questão a dilucidar, perante cada tipo e cada acção que o viole ou vise violar.
Saber quais os interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação nem sempre se é tarefa fácil de realizar.
É pela própria norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinados comportamentos como criminosos.
Um primeiro indício resultará da própria sistematização da parte especial do Código Penal que está organizada de acordo com um critério que tem a ver com os interesses especialmente protegidos.
Desde logo, no caso o crime, como vimos, está inserido no capítulo dos crimes contra a reserva da vida privada.
Como o crime de denúncia caluniosa e o de falsidade de testemunho, fazem parte e estão inseridos no capítulo dos crimes contra a realização da justiça. E o de desobediência está inserido no mesmo título V da Parte Especial do C Penal - Dos crimes contra o Estado - e no Capítulo II - Dos crimes conta a autoridade pública - e o de falsificação no Título IV da Parte Especial do C Penal - Crimes contra a vida em sociedade - e no capítulo II - Dos crimes de falsificação.
Depois de definido o interesse há que determinar o titular desse interesse.
III. 6. O crime de violação de segredo.
Para além do segmento invocado na decisão recorrida a suportar o decidido, como sendo a lição do Prof. Costa Andrade:
“o bem jurídico típico protegido do art.º 195º é, assim, a privacidade em sentido material, em termos sensivelmente sobreponíveis aos da privacidade tutelada pelo art.º 192º”. Isto é, “… trata-se de um bem jurídico pessoal e autónomo, que reserva ao seu portador concreto o domínio exclusivo …” - que não retrata nem corresponde, com fidelidade, à posição adoptada pelo autor, o certo é que ali consta mais, muito mais.
Com efeito.
Segundo o Prof. Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do C Penal, “parecem ser hoje maioritárias as vozes que reservam o estatuto de bem jurídico típico a um valor pessoal, individual, que definem de modo diferente, mas que invariavelmente reconduzem ao valor matricial da privacidade e reserva, afirmando, no enanto, mais adiante que, os defensores de tal tese “não contestam o relevo e a importância reservada aos bens jurídicos supra-individuais na área de tutela da incriminação, só que apenas lhes reservam um tutela meramente derivada ou reflexa” – “confiança colectiva no silêncio, dos membros determinadas profissões, no dizer de Lenckner.”
Entendimento que, no caso português é reforçado pelas alterações introduzidas na versão primitiva do C Penal de 1982, pela reforma operada em 1995, quer através da mudança a nível de rubrica, quer a conversão da infracção em crime semi-público.
Diz no entanto o mesmo autor que, “uma melhor representação das coisas propende a identificar o bem jurídico com a auto-determinação informacional, de extensão mais alargada do que a privacidade stricto sensu.”
E, que, “a definição da privacidade como bem jurídico típico não postula o silenciamento dos valores ou interesses comunitários e institucionais e, por via disso, supra-individuais. E que se identificam com o prestígio e a confiança em determinadas profissões e serviços como condição do seu eficaz desempenho sistémico-institucional. Embora com o estatuto de interesses (apenas) reflexa e mediatamente protegidos, a verdade é que eles têm aparecido sempre incindivelmente associados à punição da violação do sigilo profissional. Como, reportando-se concretamente ao sigilo bancário refere Célia Ramos, “numa primeira e mais profunda camada defende a privacidade individual do cliente, valor consagrado constitucionalmente como um direito de personalidade, no artigo 26.º/1 da CRP e previsto no artigo 80.º C Civil e numa segunda camada protege a confiança do público no sistema bancário”, in Sigilo bancário, 1997, 134. Na mesma linha considera Lopes Rocha in Estudos Penales em Memória Agustin Fernandez-Albor, 1989, 434, que, “para além do assinalado bem jurídico se está protegendo o interesse do correcto funcionamento do sistema bancário, pressuposto elementar e condicionante da organização económica”.
E, ainda, diz o mesmo autor que “a dimensão institucional supra-individual não figura apenas como referente político-criminal da motivação do legislador, transcendente ao tipo e, como tal, carecido de relevância jurídico-criminal directa, existindo na ordem jurídica afloramentos normativos que valem como formas positivadas de reconhecimento desta dimensão, de que dá exemplo o disposto no n.º 5 do artigo 135.º C P Penal, segundo o qual a quebra do sigilo profissional, é necessariamente precedida da audição do “organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional”. Trata-se de fazer intervir na decisão as instâncias a que leal e estatutariamente cabe velar pela preservação do prestígio e da confiança comunitária nos profissionais obrigados a segredo, isto é de um dispositivo que apenas faz sentido como consagração do relevo reconhecido aos valores ou interesses institucionais.”
Refere, ainda, o mesmo autor: “o que o segredo bancário protege são factos atinentes aos seus depositantes ou beneficiários de operações activas, factos atinentes aos seus clientes.”
Por seu lado, segundo, Miguez Garcia e Castela Rio, in C Penal, parte geral e especial, “o artigo 195.º C Penal tutela o direito privado de disposição sobre determinadas informações - conhecidas em razão do estado, ofício, emprego, profissão ou arte.
Reflexamente está também em causa o prestígio de determinadas profissões. Assim, a par da esfera do segredo pessoal, evidencia-se, também, um interesse geral na confidencialidade por parte desses mesmos profissionais. Seja, a par do interesse individual da protecção da reserva da vida privada, também, o interesse comunitário da confiança na discrição e reserva de determinados grupos profissionais – estes, apenas reflexamente protegidos.
O tipo objectivo de violação de segredo ocorre com a revelação de segredo alheio de que o obrigado toma conhecimento em razão do desempenho de uma função legalmente caracterizada.
Portador ou titular do segredo é a pessoa que integra na sua esfera privada os factos que constituem segredo.
Por isso é um crime específico próprio, o seu autor só pode ser a pessoa do círculo de qualificações enunciadas na cláusula geral “estado, ofício, emprego, profissão ou arte”.
Segredos alheios são só os privados, que segundo a opinião geral constituem factos com informações verdadeiras conhecidas de um limitado círculo de pessoas e que o interesse do titular não consente sejam divulgados por forma alargada.
É alheio o segredo proveniente de qualquer outra pessoa, natural ou jurídica, diferente da pessoa obrigada a guardar reserva.
Objecto de segredo pode ser qualquer circunstância da personalidade, do mundo dos negócios ou da esfera do ofício, emprego ou ocupação do titular.
Mesmo a existência de certas relações contratuais pode ser entendida como segredo.
A esfera pessoal, da actividade e dos negócios adquire assim relevância.
Revelar o segredo é dar a conhecer o segredo, sob qualquer forma, a qualquer pessoa que ainda o não conhecesse.”
III. 7. Aproximação ao caso concreto.
Como bem refere o MP na resposta ao recurso, a problemática, assenta não no conceito de ofendido, mas na identificação do bem jurídico protegido pelo crime.
No núcleo da incriminação em apreço, está a tutela do segredo profissional, o qual abrange, inelutavelmente, o sigilo bancário — aquele que releva para o caso presente.
Para determinar o escopo de protecção do segredo bancário – como defende o recorrente – há que identificar correctamente o conjunto de titulares dos interesses protegidos pela incriminação da violação do apontado segredo, há que convocar o correspondente regime substantivo, constante do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei 298/92, de 31 de Dezembro – que vem sendo sucessivamente alterado.
Será a partir da definição do regime substantivo aqui consagrado, para o dever de segredo bancário, que se chegará ao ponto de chegada – do significado e da acepção da previsão do tipo legal da sua violação.
Relevam neste particular,
o artigo 78.º, quem tem por epígrafe “dever de segredo” e que dispõe:
“1 — Os elementos dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus colaboradores, mandatários, comissionistas e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
2 — Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3 — O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços”,
o artigo 84.°, que dispõe que, “sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, a violação do dever de segredo é punível nos termos do Código Penal”.
O raciocínio expendido pelo STJ a propósito, especialmente, do crime de denúncia caluniosa, se cabe igualmente no crime de falsificação e no de desobediência qualificada – nos termos supra mencionados - da mesma forma assenta como uma luva no caso da violação de segredo.
Não pode, também aqui, dizer-se que com o tipo legal em causa só se quis proteger, em exclusividade, um bem jurídico, no caso o privado, atinente com o cliente do banco.
Não se pode concordar com a lacónica afirmação constante da decisão recorrida de que, em causa está apenas a privacidade em sentido material, em termos sensivelmente sobreponíveis aos da privacidade tutelada pelo artigo 192.º, tratando-se de um bem jurídico pessoal e autónomo, que reserva ao seu portador concreto o domínio exclusivo e, que o denunciante, em face dos factos denunciados, não seja, também, ele, titular – a par dos clientes - dos interesses especialmente protegidos com a incriminação.
Também, nesta sede, se deve ter em conta a importância da existência de um prejuízo, de um dano, da violação de um direito, de um interesse, juridicamente atendível e revelando suficiente dignidade para merecer a tutela da lei - em grau e intensidade não desprezíveis - de outra pessoa, além do cliente.
No caso, da própria instituição bancária, enquanto tal.
E, se o legislador português consagrou na lei penal e processual penal um conceito estrito de ofendido, tal não significa que a cada tipo de crime corresponda um, e apenas um – em exclusividade - titular do interesse legalmente protegido.
Como se refere no citado acórdão 1/2002 do STJ, em sede de interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.° C P Penal, “especial” não significa “exclusivo”, mas sim “particular” e, que um só tipo legal pode proteger mais do que um bem jurídico, questão a resolver face, ao mesmo tempo, ao caso concreto e ao recorte do tipo legal”.
Devendo atender-se ao conjunto da factualidade, dos contornos e das consequências e da ponderação dos concretos interesses que lhe estão subjacentes.
Como vem de ser dito, não pode avaliar-se a admissibilidade ou não, da constituição de assistente somente a partir da natureza, do nome, do crime e da sua inserção na sistematização do C Penal.
Como refere o recorrente - citando o acórdão do STJ de 17.11.2010 - podendo as incriminações, eventualmente, proteger vários interesses, todos eles se revelando suficientemente dignos da tutela da lei, ainda que um deles se mostre mais cintilante.
Para recortar devidamente o escopo de protecção do tipo de violação de segredo importa desde logo ter presente os interesses multifacetados que o regime substantivo do segredo bancário visa salvaguardar.
E, a este propósito, não se pode olvidar, também, nesta matéria o AFJ do STJ 2/2008, através do qual se decidiu,
“1. requisitada a instituição bancaria, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la co fundamento em segredo bancário;
2. sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos teros do n.º 2 do artigo 135.º C P Penal,
3. caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tive suscitado ou, no caso de o incidente se suscitar perante o STJ, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo.”
Com efeito, a dado passo aí se afirma que “o segredo bancário pretende salvaguardar uma dupla ordem de interesses. Por um lado, de ordem pública: o regular funcionamento da actividade bancária, baseada num clima generalizado de confiança, sendo o segredo um elemento decisivo para a criação desse clima de confiança e indirectamente para o bom funcionamento da economia, já que o sistema de crédito, na dupla função de captação de aforro e financiamento do investimento, constitui, segundo o modelo económico adoptado, um pilar do desenvolvimento e do crescimento dos recursos. Por outro lado, o segredo visa também, a protecção dos interesses dos clientes da banca, para quem o segredo constitui a defesa da discrição da sua vida privada, tendo em conta a relevância que a utilização de contas bancárias assume na vida moderna, em termos de reflectir aproximadamente a “biografia” e cada sujeito, de forma que o direito ao sigilo bancário se pode ancorar no direito à reserva da intimidade da vida privada, previsto no artigo 26.º/1 da Constituição da República Portuguesa”.
De resto e a este propósito, já este tribunal decidira que, “o bem jurídico tutelado pela protecção do segredo bancário é em primeira linha o da confiança dos clientes na banca (na discrição dos titulares dos órgãos e funcionários das instituições de crédito relativamente às informações que podem obter através do relacionamento entre os clientes e a banca), vide Ac. desta Relação no processo n.º 665/95 da 1ª Secção”, apud acórdão de 7.1.2004, in site da dgsi.
Assim, não pode deixar de se entender que, a violação do segredo bancário assumindo uma patente dimensão privada, na perspectiva do cliente, assume também, particular relevância para a própria instituição bancária e, mesmo de ordem pública, ao colocar em causa o pressuposto básico e essencial para o regular funcionamento da actividade bancária - baseada num clima generalizado de confiança, sendo o segredo um elemento decisivo para a criação desse clima de confiança.
III. 8. Então, da correcta compreensão do regime substantivo de tutela do segredo bancário,
perante o quadro denunciado pelo recorrente, com a alegada divulgação de informação bancária de clientes do recorrente e também, respeitante à vida da própria instituição, por parte dos denunciados, que a ela tiveram acesso por via do exercício das respectivas funções profissionais que haviam assumido no escritório de representação do recorrente - susceptível de traduzir a violação de segredo – bancário;
é manifesto que,
sem prejuízo da titularidade de interesse próprio por parte dos clientes afectados – porventura o mais cintilante;
não pode ser desconsiderado que,
tutela da mesma forma – uma indiscutível dimensão comunitária e de interesse público, não seguramente, com menor relevância - o prestígio e credibilidade associados às profissões ou actividades em cujo contexto se impõe o dever de segredo, a par da necessária confiança que deve existir entre o sujeito jurídico vinculado ao dever de segredo e o titular da informação protegida;
e, assim, uma vez confiada essa mesma informação, passa a recair sobre o banco o dever (legal) de garantir a respectiva confidencialidade, com o correspondente direito, que é ao mesmo tempo também um dever, de exigir reserva e sigilo a todos os colaboradores e trabalhadores da própria instituição bancária, promovendo todas as acções adequadas a prevenir (e reprimir, se necessário) quaisquer comportamentos ofensivos dessa reserva e desse sigilo;
donde, também o recorrente é lesado e, por isso, titular de interesse tutelado pela norma penal vertida no artigo 195.° C Penal e,
assim, com manifesta legitimidade para se constituir assistente.
III. 9. Assim, em termos de conclusão,
o tipo do artigo 195.º C Penal visa a tutela e protege, efectiva e directamente, mais que um interesse jurídico, todos eles, dignos da tutela da lei - ainda que algum deles se mostre dominante – no que se pode afirmar como um bem jurídico tutelado multifacetado, que não de geometria variável e,
assim, sobre o banco - enquanto sujeito da relação contratual em cujo contexto foram prestadas as informações e os documentos divulgados pelos seus ex-funcionários,
por um lado, recai o dever de guardar segredo sobre qualquer informação referente aos seus clientes e à própria vida da instituição,
devendo, por outro, actuar como garante do efectivo cumprimento e respeito do segredo bancário, atenta a sua dimensão comunitária e de interesse público - nomeadamente em face da sua violação por parte de ex-funcionários.
III. 10. Para finalizar.
De resto a sufragar-se a tese da decisão recorrida, então a questão da falta de legitimidade estaria directa e imediatamente ligada, desde logo, com a circunstância de os factos denunciados não ser crime, sequer.
Com o facto de a norma incriminatória não tutelar qualquer interesse encabeçado pelo denunciante e, daí, estava dado o passo decisivo para se entender que os factos denunciados não constituíam crime, de que o denunciante fosse o ofendido.
E estaria o MP a dar seguimento a um processo e a encetar a realização de diligências, quando afinal os factos não constituíam crime, de que o denunciante fosse ofendido.
Faltando então o requisito de procedibilidade de que depende a legitimidade do MP para promover o exercício da acção penal por crime de natureza semi-pública – que constitui, como é sabido, a queixa do ofendido.
Em suma, se a única causa de não admissão do recorrente a intervir, nos autos, for, tão só, a falta de legitimidade, então, não subsistindo mais, esse fundamento, impõe-se agora, a reponderação da decisão de indeferimento, à luz do entendimento acabado de explanar
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem este tribunal, em conceder provimento ao recurso interposto por B..., SA., em função do que se revoga o despacho recorrido, que deve ser substituído por um outro – onde reconhecida a sua legitimidade para o efeito - que se pronuncie, sobre a verificação dos demais requisitos de que depende a sua admissão a intervir nos autos na qualidade de assistente
Sem tributação.
Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2017.Dezembro.14
Ernesto Nascimento
José Piedade
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[1] Conclusão a que se chegou a partir da análise da globalidade e da regulamentação específica do tipo do crime de denúncia caluniosa - designadamente à circunstância de os n.ºs 4 e 5 do artigo 365º C Penal, se reportarem expressamente ao “ofendido”, óbvia referência à pessoa concretamente atingida.
[2] Que pode ou não ter por titular um particular, pois que nem todos os crimes têm como ofendido um particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou um direito de que é titular um particular.
[3] Consagra, pois, o artigo 68º/1 alínea a) C P Penal, um conceito estrito, imediato ou típico de ofendido.