Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
12970/19.0T8PRT-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: JOÃO RAMOS LOPES
Descritores: PROIBIÇÃO DE ATOS INÚTEIS NO RECURSO
VALOR EXTRAPROCESSUAL DAS PROVAS
REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
RESIDÊNCIA ALTERNADA DAS CRIANÇAS
Nº do Documento: RP2021112312970/19.0T8PRT-A.P1
Data do Acordão: 11/23/2021
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - Se a matéria impugnada pelo recorrente não interfere de modo algum na solução do caso, sendo alheia à sorte da acção, de acordo com o direito aplicável, não deverá a Relação conhecer da pretendida alteração, sob pena de estar a levar a cabo actividade inútil, infrutífera, vã e estéril.
II - A valorização de prova constituenda produzida noutro processo, nos termos do art. 421º do CPC, depende da sua invocação no âmbito do processo em que se pretende seja considerada e valorizada (ou de expressa referência do tribunal no sentido de que, no uso dos seus poderes inquisitórios, a vai valorizar) – invocação necessária, atento o princípio do contraditório, que exige para a consideração da prova que as partes sejam alertadas para a possibilidade da sua utilização (assim podendo discretear sobre o seu valor e/ou contrapor até outra que tenham por adequada, em vista de influenciar a decisão da causa).
III - Deve considerar-se como circunstância especialmente relevante a ponderar, para apreciar e decidir em processo de regulação das responsabilidades parentais sobre a residência dos filhos (com sete e quatro anos, respectivamente), o facto de desde a separação dos pais até à sentença (cerca de dois anos e meio) sempre ter vigorado regime de residência alternada.
IV - Não se justifica estabelecer o regime da residência única (no caso, junto da progenitora), em detrimento do regime da residência alternada que vinha vigorando desde a separação dos progenitores, se não pode concluir-se que os conflitos e discordâncias dos progenitores tiveram repercussão negativa nas crianças (interferindo no seu sadio desenvolvimento emocional, psíquico, afectivo, intelectual e social), reclamando o superior interesse destas salvaguarda e protecção, ou se não puder também considerar-se, objectivamente, que tais conflitos e discordâncias põem em risco o seu desenvolvimento e, por isso, assumem relevo suficiente para as privar do convívio regular com o progenitor.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Apelação nº 12970/19.0T8PRT-A.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto.
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Apelante: B….
Apelada: C….
Juízo de família e menores do Porto (lugar de provimento de Juiz 5) – T. J. da Comarca do Porto.
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C… requereu a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos filhos D… e E…, ambos …, demandando o progenitor de ambos, B…, alegando encontrarem-se os progenitores separados de facto e não se entenderem quanto ao exercício das responsabilidades parentais.
Na conferência agendada, não se obtendo acordo, foi fixado regime provisório das responsabilidades parentais que estabeleceu, além do mais, a residência alternada das crianças e o exercício conjunto das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância.
Na pendência destes autos de regulação, invocando diferendo dos progenitores a propósito, foi intentada pela progenitora providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância, ao abrigo do art. 44º do RGPTC, concretamente a inscrição e frequência das crianças em estabelecimento de ensino, vindo a ser em proferida em 7/07/2020 decisão que determinou deverem as crianças frequentar a Escola …, no Porto, decisão que viria a ser anulada por acórdão da Relação do Porto de 8/10/2020 (em apreciação de recurso interposto pelo progenitor), que determinou a ampliação da matéria de facto, sendo entretanto proferida (em 28/05/2021) sentença que decidiu deverem as crianças continuar a frequentar a Escola …, no Porto, decisão da qual o progenitor apelou (tendo o recurso sido remetido à Relação para apreciação no pretérito mês de Outubro).
No presente processo de regulação das responsabilidades parentais, tramitada a causa (produzidas alegações por cada um dos progenitores – o progenitor defendendo a fixação de residência alternada, a progenitora sustentando dever a residência das crianças ser fixada consigo) e realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu:
- deverem ser tomadas por ambos os progenitores as decisões relativas às questões de particular importância para a vida dos filhos,
- fixar a residência das crianças junto da progenitora, cabendo a esta decidir as questões da vida corrente dos filhos,
- estabelecer um regime de convívio das crianças com o progenitor, nos fins de semana alternados (desde quinta feira, após as actividades escolares, até segunda feira, com recolha e entrega das crianças na escola), nos dias de S. João e Carnaval e nos períodos de férias (Natal e Ano Novo, Páscoa e férias de verão),
- estabelecer regime de convívio entre as crianças e os progenitores nos aniversários de todos e nos dias do pai e da mãe,
- dever o progenitor contribuir, a título de alimentos, com a quantia mensal de cem euros (100,00€) por cada filho, montante a actualizar anualmente em três euros (3,00€) por cada pensão, com início em Janeiro de 2003, e
- deverem os progenitores suportar, na proporção de metade para cada um, as documentalmente comprovadas despesas escolares, médias e medicamentosas.
Inconformado, apela o progenitor, pretendendo a revogação da sentença e substituição por decisão que regule as responsabilidades parentais com alicerce na fixação da residência alternada (semanal) das crianças com cada um dos progenitores, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
1ª- Pelas razões aduzidas nos pontos II a XIII das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que, atenta a prova produzida nos autos e a sua análise e ponderação à luz das regras gerais da experiência comum, da lógica e do raciocínio, foram incorrectamente julgados como provados, no todo ou em parte, os factos aduzidos como tal na sentença ora recorrida sob os pontos 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 27, 30, 31, 32, 35, 36, 39, 41, 45, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 60, 62 e 66, pelo que se impugna a decisão da matéria de facto quanto aos mesmos.
2ª- Assim, e porque a análise e a ponderação dos elementos de prova à luz daquelas regras gerais impõe uma decisão diferente ou diversa quanto aos factos aduzidos na sentença ora recorrida sob aqueles pontos, ao abrigo do disposto no artº 662º, nº 1, do CPC, aqui aplicável por força do disposto no artº 33º, nº 1, do RGPTC, deve a decisão da matéria de facto ser alterada no sentido de considerar e decidir como ‘Não Provados’ os factos aduzidos sob os pontos 9, 10, 12, 13, 15, 16, 20, 22, 27, 30, 31, 32, 35, 36, 39, 51 e 52, e no sentido de:
a) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 4, aditando à sua redacção que ‘A inscrição da menor D… na Escola … para frequentar o 1º ano do 1º ciclo no ano lectivo de 2020/2021 foi efectuada pela progenitora na sequência e com base em decisão judicial proferida nestes autos, e entretanto revogada, contra a vontade declarada do progenitor.’;
b) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 5, dele passando a constar apenas como provado que ‘O E…, já com três anos de idade, após a decisão deste tribunal, iniciou este ano letivo 2020/2021, o Jardim de Infância na Escola da irmã, a Escola …, tendo-se adaptado imediatamente.’;
c) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 8, dele passando a constar apenas como provado que ‘Na semana em que as crianças estavam com o pai na casa de morada de família, sita na Rua …, nº .., Porto, este retirava e colocava no armário do quarto da D… as fotografias que a menina tem com a Mãe e com o Pai.’;
d) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 11, dele passando a constar apenas como provado que ‘No dia 30.08.2019 de manhã, ambos os progenitores deslocaram-se ao Hospital … para acompanhar a consulta de pneumologia do E…, tendo o progenitor filmado com o seu telemóvel a progenitora e o filho contra a vontade daquela.’;
e) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 14, dele passando a constar apenas como provado que ‘Dia 26.09.2019, na Unidade de Saúde …, a Requerida deslocou-se para acompanhar o E… na toma de uma vacina, tendo o Requerente filmado com o seu telemóvel a Requerida contra a vontade desta.’;
f) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 17, dele passando a constar apenas como provado que ‘A mãe, a 18 de novembro, comunicou ao pai que o E… tinha de usar óculos.’;
g) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 18, dele passando a constar apenas como provado que ‘A Requerida remeteu ao Requerido orçamento detalhado com as lentes a seguirem as caraterísticas da prescrição médica, assim como fotografia do E… com o modelo semelhante ao da irmã (cfr. doc .1 junto com as alegações da progenitora, aqui dado por inteiramente reproduzido).’;
h) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 21, dele passando a constar apenas como provado que ‘Sempre que é preciso marcar vacinas, a Requerente informa ou esclarece o Requerido (cfr. doc. 3. junto com as alegações da progenitora, aqui dado por inteiramente reproduzido).’;
i) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 41, dele passando a constar apenas como provado que ‘Em Abril/Maio de 2019, o progenitor comunicou por escrito à Escola …, que pretendia o cancelamento das matrículas dos filhos D… e E… naquela escola para o ano lectivo 2019/2020, efectuadas em 31/01/2019 e 14/02/2019, respectivamente.’;
j) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 45, dele passando a constar apenas como provado que ‘Dou por inteiramente reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 211, 212 e 298, os quais consubstanciam, respetivamente, fichas de avaliação da D…, relativas ao período escolar de fevereiro a maio de 2017 e de setembro de 2016 a janeiro de 2017 e do 2º semestre de 2019/2020, as quais, em súmula, relatam os sentimentos e as rotinas da D…, a sua evolução, passando de uma criança introvertida, com dificuldade em se integrar, para uma criança totalmente integrada na escola, quer no espaço, quer com as educadoras, auxiliares e amigos.’;
k) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 49, dele passando a constar apenas como provado que ‘O pagamento de metade da mensalidade da Escola …, desde que a D… ali ingressou e até dezembro de 2018, foi assegurado pela tia paterna, solteira e sem filhos, que transferia para conta da progenitora tal valor (cfr. a título exemplificativo docs. de fls. 291 a 292, aqui dados por inteiramente reproduzidos).’;
l) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 50, dele passando a constar apenas como provado que ‘Desde Janeiro de 2019 que são os avós maternos que suportam o pagamento de metade da mensalidade da D… e do E….’;
m) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 53, dele passando a constar apenas como provado que ‘A propina no F…, escola privada e de cariz religioso:
- para o pré-escolar é de 270,00 euros,
- para o 1º ciclo de 283,00 euros,
- o almoço mensal para cada criança é de 128,00, acrescendo ao valor das propinas,
- beneficiando os filhos do Requerido de 25% de desconto, o que ascenderia ao valor global, mensal de €671,00, ou seja, de 335,50 euros para cada criança. (cfr. doc. de fls. 293, 294, aqui dados por integralmente reproduzidos).’;
n) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 54, dele passando também
a constar como provado que ‘Na Escola G…, a inscrição/matrícula e a frequência da D… e do E… é gratuita, assim como a inscrição e frequência dos mesmos nas actividades extra-curriculares nela existentes, não havendo qualquer custo financeiro para os progenitores.’;
o) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 60, dele passando a constar como provado que ‘Após 23/12/2020, o progenitor passou a viver na casa da namorada/companheira, sita em ….’;
p) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 62, dele passando a constar apenas como provado que ‘Entre Setembro e Dezembro de 2019, na semana em que a D… estava com o pai, em resultado do regime de guarda semanal alternada, este não a levava à escola.’;
q) alterar a redacção do facto dado como provado sob o ponto 66, dele passando a constar como provado que ‘Requerido e Requerente, nos cuidados dos filhos, contam com o apoio dos respectivos pais e irmãos, designadamente nos transportes.’.
Sem prescindir
3ª- Pelas razões aduzidas nos pontos XIV a XIX das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que a decisão proferida na sentença ora recorrida de fixar a residência da D… e do E… apenas com a mãe – a aqui Recorrida –, e de reduzir o convívio dos mesmos com o pai – o aqui Recorrente – a fins de semana alternados, NÃO cuida, não atende nem salvaguarda o superior interesse dos menores D… e E…, incluindo o de assegurar a manutenção da relação de grande proximidade, cumplicidade, carinho e amor que sempre os uniu ao pai – aqui Recorrente –, também essencial para a estabilidade emocional e afectiva da D… e do E… e para o desenvolvimento harmonioso e total dos dois, sendo que esse interesse superior da D… e do E… estava protegido e salvaguardado com o regime de residência alternada fixado e em vigor até agora, incluindo a manutenção de uma relação de proximidade com os dois progenitores em termos de plena igualdade, não subsistindo qualquer facto relevante que, em prol desse superior interesse, justifique e determine a alteração desse regime de residência alternada.
4ª- Assim, a sentença ora recorrida, ao fixar a residência da D… e do E… apenas com a mãe – a aqui Recorrida –, e reduzir o convívio dos mesmos com o pai – o aqui Recorrente – a fins de semana alternados, viola o disposto no artº 1906, nºs 5, 6 e 8, do Código Civil, e no artº 40, nº 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), violação essa que constitui fundamento bastante para o presente recurso – artº 639º, nº 2, al. a), do Código do Processo Civil.
Sem prescindir
5ª- Pelas razões aduzidas no ponto XX das alegações do presente recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, é manifesto que a sentença ora recorrida, ao determinar que o Recorrente ‘contribuirá a título de alimentos com a quantia mensal de 100,00 (cem) euros para cada filho (num total de 200 euros)’ e que, em conjunto com a Recorrida “suportarão, na proporção de metade, as despesas escolares, as despesas médicas e medicamentosas, desde que comprovadas por documento com o NIF dos filhos’, ignorou a falta de capacidade económica e financeira do Recorrente para pagar a, não teve em conta nem verificou se o Recorrente tinha condições para pagar aquela quantia, viola, dessa forma, o princípio da proporcionalidade entre as necessidades do alimentado – da D… e do E… – e as possibilidades do alimentante – o Recorrente – que deve e tem de presidir à fixação do valor mensal com que este deve contribuir a título de alimentos, pelo que a sentença ora recorrida viola o disposto no artº 2004º, do Código Civil, violação essa que também constitui fundamento bastante para o presente recurso – artº 639º, nº 2, al. a), do Código do Processo Civil.
Nestes termos e nos melhores de direito,
Deve o presente Recurso de Apelação ser julgado procedente por provado e, em consequência,
A) Ao abrigo do disposto no artº 662º, nº 1, do CPC, aqui aplicável por força do disposto no artº 33º, nº 1, do RGPTC, deve a decisão da matéria de facto ser alterada quanto aos factos nela dados como provados sob os pontos 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 27, 30, 31, 32, 35, 36, 39, 41, 45, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 60, 62 e 66, designadamente, nos termos aduzidos na conclusão 2ª) do presente recurso;
Sem prescindir
Em qualquer caso,
B) Deve a sentença ora recorrida ser revogada e substituída por outra que, por ser o que melhor atende ao superior interesse dos mesmos, regule o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
1- A residência das crianças D… e E…, é fixada alternadamente uma semana com o pai e uma semana com a mãe, na respectiva residência, sendo as trocas efectuadas à segunda feira na escola depois das actividades escolares, sendo que, nos períodos de férias escolares, no dia das trocas, o progenitor com quem estão as crianças conduzirá e entregará as mesmas na residência do outro progenitor;
2- As decisões relativas às questões de particular importância para a vida dos filhos são tomadas por ambos os progenitores, de comum acordo, cabendo a cada um dos progenitores decidir as questões da vida corrente dos filhos nos períodos em que estes tiverem a residir consigo;
3- Nos dias de aniversário das crianças, dos progenitores e nos dias do pai e da mãe, as crianças farão uma refeição com a mãe e a outra com o pai, iniciando-se este ano o almoço com o progenitor e o jantar com a mãe, alternando-se anualmente;
4- Alternando anualmente, no natal e no ano novo as crianças estarão a primeira semana de férias escolares que irão até ao dia 26 de Dezembro com um dos progenitores e a segunda, que irá até ao dia 2 de janeiro, com o outro, ficando o progenitor com quem estiverem à data da troca responsável pelas entregas e transportes, sendo que este ano as crianças estarão a primeira semana – natal – com o progenitor e a segunda semana – ano novo – com a progenitora;
5- O progenitor que estiver com as crianças, nesse período, levá-las-á às festas da escola, designadamente de natal, de fim de ano;
6- Na Páscoa as crianças estarão metade do tempo das férias com um dos progenitores e a outra metade com o outro, iniciando-se este ano com o progenitor.
7- No dia de S. João e no dia de carnaval, passarão este ano com o pai e o ano que vem com a mãe, assim se alterando anualmente;
8- As férias escolares serão repartidas entre os progenitores, não excedendo no verão períodos seguidos superiores a 15 dias com cada um dos deles, iniciando-se este ano com o pai e no próximo com a mãe, alternando-se anualmente;
9- Considerando que o ano civil tem 52 semanas, alternando-se também anualmente entre os progenitores, de molde a que os períodos sejam vividos e repartidos entre os menores e os progenitores.
9- Os progenitores suportarão, na proporção de metade, as despesas escolares, as despesas médicas e medicamentosas, desde que comprovadas por documento com o NIF dos filhos, até ao referido dia 8.
Contra-alegaram a progenitora e o Ministério Público pela improcedência da apelação e manutenção do decidido (aduzindo a progenitora dever proceder-se à correcção do facto provado 53, não porque tal altere a decisão da causa mas porque se trata de precisão que corresponde à prova produzida, dele passando a constar que a propina no F…, escola privada e de cariz religioso, para o pré-escolar é de 300,00 euros, para o 1º ciclo é de 315,00 euros, ascendendo o almoço mensal para cada criança a 128,00€, acrescendo ao valor das propinas, beneficiando os menores por serem filhos de funcionário, de 25% de desconto, o que ascenderia ao valor global, mensal de 717,25€, ou seja, de 358,62 euros para cada criança - cfr. doc. de fls. 293, 294, aqui dados por integralmente reproduzidos).
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Objecto do recurso
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas consistem em apreciar:
- da modificabilidade da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto,
- do mérito da causa quanto à regulação das responsabilidades parentais - residência das crianças (fixação de regime de residência alternada com cada um dos progenitores, ao invés da residência com a progenitora, como decidido) e prestação alimentar.
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FUNDAMENTAÇÃO
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Fundamentação de facto
Na sentença recorrida consideraram-se como provados e com relevo para a lide os seguintes factos:
1. Os menores D… e E…, nascidos respetivamente a 4/2/2014 e a 28/04/2017, são filhos de C… e de B….
2. Os progenitores casaram entre si a 2 de Março de 2013.
3. Em 12/06/2019 deu entrada processo de divórcio, requerido pelo progenitor, com o fundamento na separação de facto desde 1 de Janeiro de 2019, tendo sido decretado, por decisão de 14/01/2020, o divórcio entre as partes.
4. A menor D… frequenta a Escola …, desde os seus dois anos de idade (desde o ano letivo de 2016/2017), tendo concluído a creche na sala dos dois anos e ali frequentado todo o jardim de infância, sendo que, na data da entrada da presente ação (27/11/2019), frequentava a sala dos 5 anos, preparando-se para iniciar o 1º ciclo, o qual se iniciou, este ano letivo, frequentando o 1º ano, do 1º ciclo (2020/2021).
5. O E…, já com três anos de idade, após a decisão deste tribunal, iniciou este ano letivo 2020/2021, no Jardim de Infância na Escola da irmã, a Escola …, tendo-se adaptado imediatamente, chorando para não ir para casa.
6. Através da intervenção do PIAC a D… é acompanhada por médica psicóloga daquele programa, tendo estado, até agora (com referência à data das alegações da mãe), em três consultas, mantendo-se, atualmente, tal acompanhamento.
7. O regime que se encontra[1] em vigor é o da residência alternada, uma semana com mãe e outra com o pai.
8. Na semana em que as crianças estavam com o pai na casa de morada de família, sita na Rua …, nº .., Porto, este retirava e escondia no armário do quarto da D… a fotografia que a menina tem com a mãe justificando que não gosta mais da mãe e que não é amigo da mãe.
9. Quando inicia a semana da mãe, na mesma casa, a menina explica isso à mãe, em jeito de justificar a razão pela qual a fotografia não se encontra exposta, confessa ficar muito triste, mas que não diz nada ao pai para ele não ficar zangado.
10. Porque a requerente diz à menina que ela e o irmão são o fruto do amor dos pais, que o pai está um bocadinho confuso, mas que vai ficar melhor, que a faz, com alegria, colocar a fotografia, de novo, à vista.
11. Dia 30.08.2019 de manhã, no Hospital …, onde ambos os progenitores se deslocaram para acompanhar a consulta de pneumologia do E… e estando o menino há 15 dias de férias com o pai, a mãe, junto ao Balcão de Atendimento Central do referido hospital, aproximou-se do filho com o intuito de pegar nele, atitude que foi obstaculizada pelo pai, que de imediato agarrou a criança, referindo: ‘O E… está ao meu cuidado’.
12. A requerente lembrou ao requerido que, em benefício do E…, era salutar que a deixasse estar um pouco com ele, mas nada demoveu o requerido que aumentou a sua rudeza de tratamento, durante o período em que os três permaneceram na sala de espera das consultas externas de pediatria.
13. Apesar das tentativas para interagir/brincar um pouco com o filho, tal foi praticamente infrutífero pois que o requerido pegou no telemóvel e começou a filmar a requerente, contra a sua vontade e o desconforto e mal estar do menino acentuou-se.
14. Dia 26.09.2019, na Unidade de Saúde …, a requerida deslocou-se para acompanhar o E… na toma de uma vacina, agendamento que a requerida soube por contacto que fez com a US uma vez que o requerido agendou sem lhe dar conhecimento, quando se aproximou do filho para o cumprimentar e pegar nele ao colo, o progenitor de imediato pegou nele, dizendo que o menino estava ao seu cuidado.
15. De seguida, o progenitor pegou no telemóvel e começou a filmar a requerente, contra a sua vontade.
16. O tom agressivo como trata a requerente, a incapacidade de parar de filmar, e os períodos de tempo em que o menor E… está sem ver e saber da mãe, fá-lo nesses momentos chorar e retrair-se em relação à mãe.
17. A mãe, a 18 de Novembro, comunica tal como havia já referido após a consulta do E…, que o menino tem que usar óculos.
18. Na ausência de qualquer iniciativa do requerido, porque quando a mesma necessidade foi da D… o requerido deu a iniciativa à mãe para que tratasse, a requerida remeteu-lhe orçamento detalhado com as lentes a seguirem as caraterísticas da prescrição médica, assim como fotografia do E… com o modelo semelhante ao da irmã.
19. No dia 22.11 o requerido respondeu que tem melhor orçamento noutra óptica ‘pelo que serão lá comprados’.
20. Não remeteu à mãe o orçamento, não sabendo a mãe se as lentes respeitam as caraterísticas da receita, não remete à mãe a armação que escolheria e, volvidos 15 dias o E… ainda não tem óculos.
21. Sempre que é preciso marcar vacinas, a requerente informa ou esclarece, colhendo sempre desconfiança do requerido que, por vezes, desmarca e não avisa.
22. A ausência da progenitora junto dos filhos por períodos de uma semana causam mau estar e ansiedade às crianças, com maior evidência no E….
23. O E… nasceu prematuro, com quase 35 semanas e com restrição de crescimento intrauterina, cardiopatia congénita e bronquiolite obliterante crónica, pós-infeciosa
24. O E… exigiu cuidados e atenções redobradas, pois esteve mais exposto a infeções que era necessário acautelar, uma vez que as consequências das mesmas eram agravadas, nomeadamente com o maior risco de internamento.
25. Após nascer (28 Abril 2017), esteve internado até 19 de Maio e, durante esse período, a requerente passava grande parte dos dias no serviço de neonatologia junto do bebé, saía apenas para ir buscar a D… à escola e, por vezes, regressava à noite ao Hospital para deixar o seu leite.
26. A requerente, após o E… ter alta, permaneceu com ele durante os 5 meses da sua licença de maternidade e, depois da licença do pai, meteu férias até que no início de 2018, o menino ficou aos cuidados da avó paterna e da mãe às segundas e sextas que não trabalhava (por conta de férias).
27. Mas rapidamente os progenitores entenderam que a ajuda da avó materna não era securizante, dadas as condições especiais do E… e decidiram, conjuntamente, dever ser a mãe a permanecer em casa para cuidar do filho.
27.A.[2] O que aconteceu, tendo a requerente solicitado à sua entidade patronal a concessão de licença especial para assistência a filho com doença crónica.
28. Licença concedida por seis meses, sendo que foi renovada por duas vezes, até Agosto de 2019.
29. E foi assim que o E… permaneceu em casa com os cuidados da mãe a serem prestados a tempo inteiro.
30. É uma criança sensível, sempre muito apegado afetivamente à mãe, que é a sua figura de referência.
31. O requerido assim que terminou a sua relação conjugal, opôs-se à renovação da licença da mãe e, ainda que tivesse decidido que a criança ingressaria na escola – inscreveu-o na Escola … – a verdade é que, como se disse, não o permite.
32. E prejudica o desenvolvimento do E… ao fazer questão de o manter em casa da avó paterna que, ainda que muito ame os menores, o que se não coloca em dúvida, não tem qualquer habilitação ou conhecimento para estimular e desenvolver uma criança com estas características e necessidades.
33. A requerente passou a viver na casa onde agora reside e que os seus pais pagaram, tendo levado para a sua casa nova o recheio e o enxoval que tinha na casa onde vivia.
34. Tem na sua casa toda a sua roupa, retirando a que precisa em cada semana que tem que sair; lava a roupa na máquina que é sua de solteira mas a que deixa estendida aparece no chão na segunda feira seguinte, obrigando a requerente a voltar a lavar.
35. O requerido, além de ter já levado todas as suas coisas, também retira quadros da parede e deixa os pregos, obrigando a requerente a, com trabalhos dos meninos ir resolvendo ‘os buracos’.
36. O requerido coloca dísticos ‘avariado’ nas coisas.
37. O relacionamento entre os progenitores tem-se degradado imenso, o que inviabiliza que possam continuar a viver, por semanas, na mesma casa.
38. E nas opções para a vida das crianças tem-se acentuado a divergência entre os progenitores.
39. É a mãe a figura de apego e afeto dos menores.
40. O pai escreveu, em 31/12/2017, relativamente à progenitora, ‘És âncora e porto seguro, és farol e promontório...’ ‘..um privilégio de doçura e ternura que comove o coração mais duro’ ‘Ver como te dás em sorrisos mil ou abraços sem conta fazendo da D… e agora também do E… pessoas melhores é um prazer que se renova todos os dias’.
41. Era propósito dos progenitores que o E… iniciasse a escola no presente ano letivo (2019), sendo que, por vontade e decisão de ambos os progenitores:
- o pai, no dia 14 de Fevereiro de 2019, matriculou o menor E… na Escola …, para que iniciasse o ano letivo 2019/2020, já com dois anos de idade, tendo realizado o respetivo pagamento da;
- a mãe, no dia 30/01/2019, renovou a matriculou a D… no mesmo colégio.
42. Em 19/11/2015, os progenitores realizaram a pré-inscrição da D… no H….
43. Em 02/02/2016, os progenitores inscreveram a D… no H…, tendo pago pela inscrição/matrícula e pelos uniformes o valor total de 379,30.
44. Quando surgiu a vaga para a D… na Escola …, em final de Fevereiro de 2016, os progenitores optaram por essa escola, com perda da quantia paga em 9.
45. Dou por inteiramente reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 211, 212 e 298, os quais consubstanciam, respetivamente, fichas de avaliação da D…, relativas ao período escolar de Fevereiro a maio de 2017 e de Setembro de 2016 a Janeiro de 2017 e do 2º semestre de 2019/2020, as quais, em súmula, relatam os sentimentos e as rotinas da D…, a sua evolução, passando de uma criança introvertida, com dificuldade em se integrar, para uma criança totalmente integrada na escola, quer no espaço, quer com as educadoras, auxiliares e amigos, sendo que para tal evolução contribuiu o esforço, trabalho coeso da educadora/psicóloga/auxiliar e diretora da escola.
46. Por aconselhamento policial, tendo alegadamente já sido deduzida acusação contra o requerido pela prática de um crime de violência doméstica, a progenitora e os filhos, pernoitam e estão a viver, provisória e temporariamente, até que seja decidida a atribuição da casa de morada de família, em casa dos avós maternos, sita na Rua …, no Porto, a qual dista a 550 metros (a pé) da Escola … e de carro a 1300 metros e 3300 metros da Escola G….
47. A casa de morada de família situa-se na Rua …, nº .., 3º esq, no Porto.
48. A progenitora é técnica superior na Câmara Municipal …, auferindo o vencimento mensal líquido de cerca de 1.200 euros, 14 vezes ao ano.
49. O pagamento de metade da mensalidade da Escola …, desde que a D… ali ingressou e até Dezembro de 2018, foi assegurado pela tia paterna, solteira e sem filhos, que transferia para conta da progenitora tal valor, sendo que a outra metade era paga pela progenitora.
50. Desde Janeiro de 2019 e desde Setembro de 2020, é a requerente que suporta na integra o pagamento da totalidade da mensalidade da D… e do E….
51. É o requerido que recebe a totalidade dos abonos de família dos filhos, no montante aproximado a 92 euros/mensais.
52. Em 2019, o progenitor, na declaração de IRS apresentada, colocou os dois filhos como dependentes, beneficiando exclusivamente do benefício da dedução das despesas dos filhos.
53. A propina no F…, escola privada e de cariz religioso:
- para o pré-escolar é de 270,00 euros;
- para o 1º ciclo de 283,00 euros;
- o almoço mensal para cada criança é de 128,00, acrescendo ao valor das propinas;
- beneficiando o irmão mais novo de 25% de desconto, o que ascenderia ao valor global, mensal de 782,00, ou seja, de 391,00 euros para cada criança.
54. Na Escola …, somando o valor das duas propinas e dos almoços, considerando o desconto de 10% para o irmão mais velho, ascendendo ao montante global de 807,00 euros ou seja, de 403,00 euros para cada criança.
55. No final de 2019, o progenitor, sem o conhecimento da progenitora, realizou uma pré-inscrição dos dois filhos no F….
56. O processo de inscrição não ocorreu, porque a mãe, tendo recebido a carta da Escola, se opôs.
58. O progenitor é professor, lecionando no F…, sito na Rua …, auferindo o salário mensal líquido de cerca de 1.220,00 euros, 14 vezes ao ano.
59. O progenitor não suporta qualquer despesa com habitação, tendo vivido, após a separação supra dita em 3, metade do tempo na casa de morada de família, quando ali estava com os filhos e a outra metade em casa dos avós paternos.
60. Após, em data concretamente não apurada, passou a viver na casa da namorada/companheira, sita em ….
61. O avô materno, caso os pais não tenham disponibilidade financeira, declarou assumir o pagamento das propinas.
62. Na semana em que a D… estava com o pai, em resultado do regime de guarda semanal alternada, este não a levava à escola, faltando.
63. Depois da decisão deste tribunal, proferida a fls.125 ss, em 7/07/2020, e com o regime de telescola visto que o pai não a levava, a menina assistia às aulas com a câmara desligada.
64. O menor E… já conhece bem:
- todas as pessoas que acompanham a educação da sua irmã, pois acompanhava a mãe nas entregas e recolhas da menina na escola, durante a sua licença supra referida em 6.;
- a escola da irmã, conhece o espaço, as pessoas que lá trabalham, as salas e os meninos; cumprimenta o segurança à entrada e à saída da escola como qualquer criança da escola, foge para a sala do lanche e pede pão, cumprimenta as senhoras da secretaria e fica muitas vezes triste quando tem que regressar com a mãe para casa, pois quer ficar na escola.
65. O E…, já com três anos de idade, após a decisão deste tribunal, iniciou este ano letivo 2020/2021, no Jardim de Infância na Escola da irmã, a Escola …, tendo-se adaptado imediatamente, chorando para não ir para casa.
66. O requerido nos cuidados dos filhos conta com o apoio dos seus pais e da sua irmã, designadamente nos transportes.
*
Fundamentação jurídica
A.1. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Impugna o progenitor apelante a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto sustentando que a valorização da prova produzida nos autos impõe se julgue diversamente (seja julgando totalmente não provados pontos de facto que indica, seja julgando provados tão só parcialmente pontos de facto vazados como provadas na fundamentação de facto da sentença recorrida).
Impugnação que se acolhe no art. 662º do CPC (pretende a reapreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz - art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC), constatando-se ter o apelante observado todos os ónus e exigências impostos ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto (art. 640º do CPC):
- indica, nas conclusões, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (art. 640, nº 1, a) do CPC), tomando clara posição sobre o resultado pretendido relativamente a eles (art. 640º, nº 1, c) do CPC) – vejam-se as conclusões 1ª e 2ª, nas quais o apelante expõe os pontos de facto impugnados e o sentido que preconiza para o seu julgamento,
- especifica os concretos meios probatórios que em seu entender sustentam decisão diversa (art. 640, nº 1, b) do CPC), indicando na motivação[3] as passagens da gravação (que até transcreve) tidas por relevantes quanto aos depoimentos invocados como fundamento da impugnação (art. 640º, nº 2, a) do CPC), enunciando de forma clara os concretos motivos da sua discordância da decisão impugnada.
A.2. Importa, porém, reconhecer que não se mostra necessário apreciar da impugnação da matéria de facto em toda a amplitude pretendida pelo apelante, pois que deve esta Relação abster-se de apreciar e conhecer da impugnação quanto a factos que, elencados na presente decisão, interessam exclusivamente à apreciação e decisão da questão que é objecto do apenso C – é objecto de tal processo tutelar cível (que se encontra pendente, não tendo ainda sido proferida decisão definitiva) questão de particular importância que se reconduz a apurar qual o estabelecimento de ensino que as crianças devem frequentar.
A apreciação da modificabilidade da decisão de facto é actividade reservada a matéria relevante à solução do caso.
O recurso da sentença destina-se a possibilitar à parte vencida obter decisão diversa (total ou parcialmente) da proferida pelo tribunal recorrido no que concerne ao mérito da causa, estando a impugnação da matéria de facto teleologicamente (e funcionalmente) ordenada a permitir que a parte recorrente possa obter, na sua procedência, a alteração da decisão de mérito proferida na sentença recorrida. Propósito funcional da impugnação da decisão da matéria de facto que circunscreve a sua justificação às situações em que os factos impugnados possam ter interferência na solução do caso, ou seja, aos casos em que a solução do pleito esteja dependente da modificação que o recorrente pretende ver introduzida nos factos a considerar na decisão a proferir.
Se a matéria impugnada pelo recorrente não interfere de modo algum na solução do caso, sendo alheia à sorte da acção, de acordo com o direito aplicável, não deverá a Relação conhecer da pretendida alteração, sob pena de estar a levar a cabo actividade inútil, infrutífera, vã e estéril – se os factos impugnados não forem relevantes para qualquer das soluções plausíveis de direito da causa, é de todo inútil a reponderação da correspondente decisão da 1ª instância, como sucederá nas situações em que, mesmo com a substituição pretendida pelo impugnante, a solução e enquadramento jurídico do objecto da lide permaneçam inalterados[4].
Tal desnecessidade ocorrerá nas situações em que os factos objecto de impugnação respeitem a questão que não pode ser tratada, conhecida e decidida nos autos.
Não constituindo objecto dos presentes autos (não constitui tema – questão a decidir – na presente apelação, assim como o não era já da decisão apelada) apreciar da questão concernente ao estabelecimento de ensino que os filhos de apelante e apelada devem frequentar, deve a Relação abster-se de apreciar da impugnação que incida sobre matéria de facto que só a essa questão respeite e que não estenda a sua importância ou relevo (ainda que minimamente) às questões que constituem o objecto da apelação (seja quanto à questão da residência das crianças – mormente a adequação ou inadequação da residência alternada ao superior interesse destas –, seja quanto à questão da obrigação alimentar a cargo do progenitor apelante).
Incide exclusivamente sobre a questão que constitui o objecto do apenso C (o apuramento do estabelecimento de ensino que os filhos de apelante e apelada devem frequentar), sem qualquer interesse ou relevo para as questões a apreciar e decidir nos presentes autos (por a alteração pretendida ser inócua e indiferente à qualquer das questões suscitadas pelo apelante – seja a da residência alternada, seja a da prestação alimentar), a impugnação dirigida à decisão da 1ª instância quanto aos factos vazados na fundamentação sob os pontos 4, 5, 41 e 45 da matéria provada.
Não respeitando (nem interessando) tais factos às questões que, relativamente à regulação as responsabilidades parentais dos filhos de apelante e apelada, se mostram em discussão neste processo (e integram o poder cognitivo do tribunal), sequer tendo a modificação quanto a eles propugnada pelo apelante relevo na apreciação de tais questões, considerando as soluções juridicamente plausíveis, tem de reconhecer-se serem alheios, inócuos, irrelvantes e indiferentes à sorte da causa (à apreciação da residência das crianças – mormente se deve ser fixada a residência alternada pretendida pelo apelante – e à prestação alimentar), tendo a Relação de abster-se de conhecer da impugnação que tais factos tem por objecto.
A mesma irrelevância e indiferença à sorte da causa se observa quanto aos pontos 49, 50 e 52 dos factos provados – na verdade, não interessa à questão da obrigação alimentar a cargo do progenitor apelante (muito menos à questão da residência alternada) apurar se até Dezembro de 2018 (altura em que os progenitores ainda constituam um casal) metade da mensalidade devida pela frequência da D… em estabelecimento de ensino privado era suportada pela progenitora ou não (apenas a essa parte do facto é dirigida a impugnação) ou apurar se a partir de 2020 é a progenitora que suporta integralmente tal custo (como julgado provado) ou antes se os avós maternos suportam também uma parte (como pretende o apelante); inócuo e alheio à sorte da presente acção o facto do progenitor, na declaração de IRS de 2019, ter colocado os filhos como dependentes, beneficiando exclusivamente da dedução das despesas a tal atinentes – tal poderá relevar para a partilha em consequência do divórcio, por reclamar acerto entre os ex-cônjuges, mas não tem qualquer interesse ao apuramento da obrigação alimentar.
Idêntica solução vale a propósito da impugnação deduzida aos os factos 53 (respeitante aos valores de propinas e alimentação praticados em colégio particular que as crianças não frequentam – e que, tanto o apelante como a apelada, pretendem ver corrigido relativamente aos montantes aí mencionados) e 54 (ao qual o apelante pretende seja aditada matéria notória e do conhecimento geral, qual seja a da gratuitidade do ensino público) – concedendo-se que a matéria em causa (designadamente aquela que com a impugnação se pretende ver incluída na decisão) possa eventualmente relevar no âmbito da providência tutelar cível apensa (onde se discute o estabelecimento de ensino que as crianças devem frequentar), tem de reconhecer-se que é factualidade neutra, indiferente e alheia à sorte do presente processo de regulação das responsabilidades parentais, designadamente no que concerne ao apuramento e definição da obrigação alimentar (tem de ponderar-se que nenhum de tais factos tem interesse ou relevo na definição do montante da obrigação alimentar ou da proporção suportada pelos progenitores em despesas escolares, médicas e medicamentosas, sendo ainda de considerar que o facto 53 respeita a estabelecimento de ensino que as crianças não frequentam e que nem os progenitores pretendem – considerando as pretensões deduzidas neste processo e seus apensos e bem assim a matéria apurada – que venham a frequentar).
Solução – de abstenção de apreciação e conhecimento – que se impõe também quanto à impugnação deduzida ao facto julgado provado sob o número 66, pois que a alteração pretendia pelo impugnante não tem qualquer interferência ou relevo na apreciação jurídica da questão concernente à residência das crianças, tendo em vista o estabelecimento de residência alternada (pretensão recursória do apelante).
Mais do que manifestar estranheza pela suscitada impugnação dirigida a tal facto – o ponto impugnado vaza a factualidade alegada pelo progenitor apelante nos artigos 38º a 41º das alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC, tendente a demonstrar que tem as necessárias condições para prestar aos seus filhos todos os cuidados e apoio de que necessitem, pois que para tanto até goza do apoio dos pais e irmã –, importa realçar que ter também a apelada apoio dos familiares nos cuidados prestados aos filhos, designadamente nos transportes (esta a modificação pretendida pelo apelante neste segmento impugnatório) é matéria inócua, face às plausíveis soluções da questão de direito, para se apreciar se a residência das crianças deve ser alternada (como pretende o apelante), pois não altera, em favor da pretensão recursória do apelante, o quadro factual a ponderar a propósito da questão.
Tendo a decisão apelada estabelecido a residência das crianças junto da progenitora apelada, não será a consideração de que a mesma também goza, à semelhança do progenitor, do apoio dos familiares, que modificará o quadro fáctico (ponderando o facto autonomamente e/ou em conjugação com os demais) de modo a que possa concluir-se, à luz da normatividade pertinente (designadamente do preceituado no art. 1906º do CC), ser do superior interesse das crianças a alteração daquela decisão de mérito, fixando-se o regime da residência alternada.
Assim, atenta a sua irrelevância e indiferença à decisão da causa, abstém-se a Relação de apreciar a impugnação deduzida aos pontos 4, 5, 41, 45, 49, 50, 52, 53, 54 e 66 da matéria provada.
A.3. Outrossim se impõe apreciar da impugnação da decisão da 1ª instância que incide sobre os pontos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 27, 30, 31, 32, 35, 36, 39, 51, 60 e 62 da fundamentação de facto.
Quando convocada a reapreciar a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto alicerçada em elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, n.º 5, 1ª parte, do CPC), tem a Relação, ‘assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância’, de expressar a partir deles a sua convicção com total autonomia, devendo reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado (confirmando a decisão, decidindo em sentido oposto, ou, num plano intermédio, alterando a decisão no sentido restritivo ou explicativo)[5] – reapreciação que não pode confundir-se com um ‘novo julgamento’[6].
A reapreciação da matéria de facto pela Relação, no âmbito da previsão dos artigos 662º, nº 1 e 640º, nº 1 do CPC, importa a reponderação dos elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se permitem afirmar, de forma racionalmente fundada, a veracidade da realidade alegada quando o facto tenha sido julgado não provado ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância.
Os poderes do Tribunal da Relação se circunscrevem, restritivamente, à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância face aos elementos probatórios disponíveis no processo (à apreciação da existência de erro notório), devendo antes a Relação, fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, efectuar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de formar uma convicção autónoma), alterando a decisão caso adquira, face a essa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção[7].
Apreciação que (não se tratando de qualquer convicção emotiva ou puramente subjectiva – mera opção voluntarista –, fundada na sinceridade do julgador) assenta numa convicação objectivável e motivável, a que se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso – tal apreciação não se confunde ou resume a certificar o declarado pelas partes ou testemunhas ou o teor de determinado elemento probatório: através da análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta, que lhe confere a natureza de decisão, afastando-a do que seria uma simples imposição judicial) aprecia-se tanto a valia intrínseca de cada um deles (a consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos elementos, tomado individualmente) como a sua valia extrínseca (conjugação e compatibilidade entre todos eles).
Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua valoração e compatibilização lógica e racional – da sua apreciação e valoração, tanto individual como conjugada (na sua relacionação reversiva), da sua sujeição a testes de compatibilidade, à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, da lógica, do bom senso e da experiência da vida.
As provas (art. 342º do CC) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’[8] –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’[9].
Estes considerandos conduzirão o tribunal na reapreciação da matéria impugnada – reapreciação a que se procederá agrupando-se por assuntos os factos dela objecto (por lógica de relacionamento intrínseco ou dependência), aproveitando-se, com ligeiras e pontuais alterações, o critério de agrupamento a propósito observado pelo apelado nas alegações (e seguido pela a apelada nas contra-alegações).
A.3.1. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – factos julgados provados sob os números 8, 9 e 10 da fundamentação de facto.
Defende o apelante deverem excluir-se (considerando-os não provados) os pontos 9 e 10 dos factos provados e julgar-se provado, quanto ao facto 8, que na ‘semana em que as crianças estavam com o pai na casa de morada de família, sita na Rua …, nº .., Porto, este retirava e colocava no armário do quarto da D… as fotografias que a menina tem com a mãe e com o pai’, argumentando para tanto que a ponderação e valoração da prova a propósito produzida nos autos e considerada pela decisão apelada (mormente os depoimentos das testemunhas I…, J…, K… e L…), à luz das regras da experiência comum, da lógica e da racionalidade impõe tal diverso julgamento.
A propósito da matéria a que tais factos respeitam a prova testemunhal produzida em audiência[10] trouxe as contribuições que se destacam (por relevantes à apreciação – e sendo certo que nenhuma outra prova foi a propósito produzida):
- o I…, pai da progenitora, avô das crianças, afirmou que na semana em que as crianças estavam com o progenitor (as crianças permaneciam na morada que era do casal, sendo os progenitores quem alternava, semanalmente, a estadia), este retirava da vista as fotografias da progenitora, colocando-as numa gaveta – referiu que quando se dava a troca, as fotografias no quarto das crianças nunca se encontravam no sítio (as ‘fotografias em que a miúda está com a mãe são postas na gaveta, sendo a sua filha e neta quem as tira para colocar no lugar’); que a sua neta sabe que as fotografias se encontravam na gaveta;
- a J…, amiga e colega de trabalho da progenitora, referiu que numa ocasião em que se deslocou à casa que foi do casal, onde as crianças habitavam (e na qual os progenitores alternavam semanalmente a estadia), a D… foi mostrar-lhe a gaveta onde o pai colocara a fotografia da mãe; que a progenitora lhe referiu que o progenitor tinha arrumado as fotografias e as não queria à vista e que a D… as tirava; afirmou ainda que a progenitora desvaloriza o acto perante a D… e que nunca presenciou a progenitora a denegrir a imagem do progenitor perante as crianças;
- a K…, colega de trabalho e amiga da progenitora, afirmou que a progenitora lhe referiu que quando ia para a que foi casa de morada do casal, encontrava as fotografias escondidas;
- a L…, actual namorada/companheira do progenitor das crianças, referiu que este, na semana em que residia com as crianças na casa que foi do casal, retirava as fotografias (quer da mãe, quer do pai) e colocava-as num armário; afirmou (a espontaneidade da declaração foi evidente) que ‘aquilo é só fotografias da mãe’; que a D… sabia onde as fotografias eram guardadas; que não vê a D… preocupada com tal acto.
Da análise crítica destes elementos probatórios pode concluir-se, com o grau de probabilidade bastante para as necessidades práticas da vida, que na semana em que residia com os seus filhos na casa que fora morada do casal, o progenitor retirava para gaveta/armário as fotografias da mãe que estavam expostas no quarto da filha. Não resulta de tais depoimentos, com a segurança necessária à demonstração do facto em juízo, que também para a gaveta/armário fossem retiradas fotografias do progenitor – apesar de referir que o progenitor retirava também fotografias suas, a testemunha L… reconhece (e fá-lo espontaneamente) que as fotografias que no local se evidenciavam e destacavam era as da mãe, sendo que as demais testemunhas apenas se referem, nos seus depoimentos, às fotografias da mãe (a testemunha K… alude ao episódio em que a D… lhe mostrou onde o pai guardava a fotografia da mãe – não ao local onde guardava as fotografias de ambos os pais).
Por outro lado, se pode concluir-se, com segurança, que o progenitor recolhia a uma gaveta/armário as fotografias da mãe expostas no quarto da sua filha (e até que a criança não se identificava com tal acto), certo é que não pode já concluir-se outra factualidade como a julgada provada nos factos 9 e 10 (e designadamente que a progenitora faça as afirmações referidas no facto 10 – assim fosse e certamente a D… não deixaria de o ter confidenciado à testemunha K…, quando lhe mostrou o sítio em que a fotografia da mãe era recolhida e, também certamente, esta testemunha não deixaria de o referir, o que não fez). As regras da experiência da vida, a lógica e a racionalidade permitem, com igual grau de probabilidade, outras hipóteses além das que nos factos 9 e 10 são tidas por provadas – mormente outras que não a de que o progenitor justifica o acto à filha dizendo-lhe já não gostar ou ser amigo da mãe, ou que a mãe não apresente à filha outras justificações igualmente desculpantes ou não denegridoras da imagem do pai.
Assim, procedendo parcialmente a impugnação deduzida a tais factos, deve considerar-se apenas provado quanto à matéria em causa:
- quanto ao facto 8: Na semana em que as crianças estavam com o pai na casa de morada de família, sita na Rua …, nº .., Porto, este retirava e escondia no armário do quarto da D… a fotografia que a menina tem com a mãe.
- quanto aos factos 9 e 10: Na semana em que as crianças estão com a mãe, a fotografia é retirada do armário e exposta e colocada, de novo, à vista.
A.3.2. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – factos julgados provados sob os números 11, 12, 13, 14, 15 e 16 da fundamentação de facto.
Sustentando que a prova produzida nos autos impõe, a propósito, decisão diversa da apelada, pretende o apelante se julgue não provada a matéria que a decisão apelada julgou provada sob os números 12, 13, 15 e 16 e ainda se altere a redacção dos factos provados 11 e 14 de modo o considerar-se tão só provado:
- quanto ao facto 11, que ‘No dia 30.08.2019 de manhã, ambos os progenitores se deslocaram ao Hospital … para acompanhar a consulta de pneumologia do E…, tendo o progenitor filmado com o seu telemóvel a progenitora e o filho contra a vontade daquela’,
- quanto ao facto 14, que ‘No dia 26.09.2019, na Unidade de Saúde …, a requerida deslocou-se para acompanhar o E… na toma de uma vacina, tendo o requerente filmado com o seu telemóvel a requerida contra a vontade desta.’
Estriba a sua argumentação aludindo quer a um vídeo (que demonstrará quem esteve presente e não presente no episódio ocorrido no Hospital …, em 30/08/2019) quer à prova testemunhal produzida em audiência.
Esclareça-se que, quanto à matéria em questão, nenhuma outra prova além da testemunhal e documental foi nos autos produzida, designadamente qualquer gravação de imagem (ou de imagem e som) que haja sido captada dos acontecimentos – e por isso que é irrelevante, inconsequente e despicienda a alusão do apelante a um vídeo comprovativo de quem se encontrava presente no episódio ocorrido em 30/08/2019: tal prova não foi nos presentes autos produzida (sequer requerida).
As testemunhas que a tal matéria depuseram, afirmaram:
- a M…, irmã do progenitor, referiu saber que o progenitor filmava a progenitora (nas semanas em que as crianças estavam a residir consigo, o progenitor, quando se deslocavam a hospitais e consultas, aí comparecendo também a progenitora, filmava as situações), ainda que tenha referido que foi a progenitora a iniciar tal prática (antes de efectivarem a separação, a progenitora filmava o progenitor quando comia e/ou dormia),
- a N…, amiga da progenitora há década e meia, referiu ter conhecimento das filmagens feitas pelo progenitor por tal lhe ter sido contado pela progenitora,
- o I…, pai da progenitora, referiu que a sua filha não conduz (apesar ter carta de condução), sendo ele quem a ajuda nos transportes (nas semanas em que estão com a progenitora, transporta os seus netos de casa para a escola e vice-versa, transporta-os, com a progenitora, a consultas, conduz a progenitora ao hospital e a consultas quando eles aí são conduzidos pelo progenitor, por estarem com ele na semana em causa); referiu vários episódios em que o progenitor filmou as situações (mesmo sendo-lhe dito pelas pessoas que não lhe dão autorização para tal): um episódio em que foi com a progenitora buscar as crianças, estando o progenitor acompanhado da irmã e da mãe, em que até empurrou a progenitora, tendo filmado toda a situação; referiu outros episódios no Hospital … e no Centro de Saúde (ainda que não tenha pormenorizado tais acontecimentos – limitou-se a referir que em tais situações, em semanas que tinha as crianças a residir consigo, o progenitor filmou a situação),
- a O…, amiga da progenitora há quase três décadas, referiu ter imensos relatos (não conhecimento directo, pois nunca tal presenciou) da progenitora dando-lhe conta de que, em consultas, encontros e/ou nas entregas/trocas das crianças, o progenitor filma as situações, apesar de lhe ser dito pela progenitora que não dá para tanto a sua autorização, o que não o demove, pois ele insiste e diz que os filhos hão-de ver um dia a mãe que ela realmente é; que tal acontece à frente das crianças; que a progenitora lhe contou situação ocorrida no Hospital: em ocasião que estavam com o progenitor, houve uma deslocação ao hospital e a progenitora quis pegar na criança e o progenitor não o consentiu, filmando a situação;
- a J…, amiga e colega de trabalho da progenitora, referiu-se a episódio do seu conhecimento directo: conduziu a progenitora à casa onde as crianças se encontravam com o progenitor, por irem à comunhão da prima (sobrinha da progenitora), tendo levado a roupa para os vestir para a cerimónia; o progenitor, quando estavam a sair e a entrar para o automóvel, esteve a filmar a situação (só havia uma cadeira de criança no carro, ocupada pela D…, tendo o E… ido ao colo da mãe), deixando-as constrangidas; referiu também que a progenitora se lhe queixou de episódio no Hospital …, filmado pelo progenitor (aludiu até que uma pessoa que aí se encontrava se lhe ofereceu para testemunhar, por entender inaceitável que estivesse a filmar e a tratasse como tratava),
- o P…, que se afirmou amigo dos progenitores (ainda que não tenha contacto com o progenitor há alguns anos), referiu ter-lhe a progenitora confidenciado que o progenitor, à frente das crianças e contra a sua vontade, a filmava em locais públicos – quando se encontravam em situações de consultas, análises ou vacinas das crianças, o progenitor filmava a situação, contra a vontade dela; que lhe foi ainda por ela confidenciado que o progenitor se opunha a que ela sequer se aproximasse das crianças quando ela chegava ao local das consultas.
Da valoração destes elementos probatórios resulta seguro concluir que o progenitor procedia (em regra) à filmagem das diversas situações em que, em público e na presença das crianças e de terceiros, interagia com a progenitora – fosse nas situações em que trocavam a residência (a residência que fora a casa de morada do casal era a residência das crianças, alternando os progenitores semanalmente) ou em que se encontravam em estabelecimentos de saúde para consultas ou tratamentos das crianças. Conclusão que se apresenta indiscutível (e que o progenitor apelante não põe em questão na apelação), admitida pela sua irmã e referida pelas demais testemunhas (ainda que algumas delas revelassem conhecimento indirecto, assente no que a progenitora lhes relatou).
Elementos probatórios que permitem concluir com o grau de probabilidade bastante à demonstração do facto em juízo que nas situações (de tempo, local e contexto) referidas nos factos provados 11 e 14, o progenitor procedeu à filmagem da situação, sem autorização e contra a vontade da requerida - a testemunha I…, pai da progenitora, afirmou-o peremptória e espontaneamente, não sendo desmentido pela testemunha M…, irmã do progenitor, sendo que as regras da experiência da vida, da normalidade das coisas e da lógica apontam para que em situações de conflito ou discórdia a filmagem feita por um (no caso, o progenitor) não terá o acordo do outro (no caso, a progenitora).
Importa ponderar também, a propósito da matéria (especificamente quanto ao agendamento da vacina feito pelo progenitor sem dar à progenitora conhecimento da data), o documento de fls. 296 dos autos (junto pela progenitora com o articulado por si apresentado em 15/10/2020 e que constitui comunicação de correio electrónico que em 28/01/2020 enviou ao progenitor) – em tal comunicação de 28/01/2020, respondendo a comunicação do progenitor de 27/01/2020 na qual este referia proceder aquela a agendamentos de consultas de forma unilateral (sem previamente o consultar quanto às datas), a progenitora (além do mais) expressamente se refere ao facto do progenitor ter procedido à remarcação de vacina do filho sem a avisar, tendo tido ela necessidade de se informar da data junto do centro de saúde. Tal documento é suficientemente comprovativo do facto em causa – trata-se de comunicação em que ambos trocam argumentos sobre a marcações das consultas dos filhos, sendo que a chamada de atenção feita pela progenitora ao requerente não foi por este rebatida.
Dos elementos probatórios vindos de analisar não pode já ter-se por demonstrada a demais matéria vazada nos factos provados 11 a 16 – seja que a situação descrita no facto 11 ocorreu quando o E… estava há 15 dias de férias com o progenitor e, mais relevante, que o progenitor tenha nessas ocasiões impedido qualquer contacto entre a criança e a progenitora e que tenha mostrado (e exercido) a rudeza referida nos factos 11 a 13 e 14 a 16.
Os depoimentos testemunhais foram totalmente omissos sobre o facto do filho dos requerentes, na situação descrita no facto 11, estar há quinze dias de férias com o progenitor – apenas referiram que as situações em causa ocorreram em semana na qual o progenitor residia com as crianças.
O impedimento do estabelecimento de contactos entre mãe e filho em tais ocasiões (e efeitos de tal acto no filho – factos 13 e 16) também não pode ter-se por demonstrado face à análise crítica dos elementos probatórios (sua valoração conjugada e reversiva, à luz das regras da experiência da vida, da lógica e do bom senso) – as testemunhas O… e P… referiram que a progenitora lhes confidenciou que o progenitor, em tais situações, obstaculizou/impediu o contacto com o filho; porém, tanto a J…, também amiga próxima da progenitora, quanto o I…, pai da progenitora (que referiu ter presenciado várias situações em que tal ocorreu – era ele quem transportava a progenitora), nada referiram a propósito – e temos por relevante e decisivo não ter o pai da progenitora mencionado uma tal acção do progenitor e efeitos dela no seu neto que (então com pouco mais de dois anos), por marcantes, certamente não deixaria de ter notado e de querer revelar em juízo.
Procede, pois, parcialmente, a impugnação deduzida pelo apelante aos factos provados 11 a 16, e em consequência:
- julgam-se não provados os factos 12 e 16,
- quanto aos factos 11 e 13, julga-se provado que no dia 30.08.2019, no Hospital …, onde ambos os progenitores se deslocaram para acompanhar a consulta de pneumologia do E…, o progenitor pegou no telemóvel e começou a filmar a progenitora, contra a vontade desta;
- quanto aos facto 14 e 15, julga-se provado que no dia 26.09.2019, na Unidade de Saúde …, a progenitora deslocou-se para acompanhar o E… na toma de vacina cujo agendamento apurou por contacto que fez com a US, uma vez que o requerido a agendou sem lhe dar conhecimento, tendo o progenitor, com o telemóvel, filmado a progenitora contra a vontade desta.
A.3.3. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – factos julgados provados sob os números 17, 18, 20 e 21 da fundamentação de facto.
Pretende o apelante se modifique a decisão da 1ª instância julgando-se não provado o facto 20 e se altere a redacção dos factos provados 17, 18 e 21 de modo o considerar-se tão só provado:
- quanto ao facto 17, se julgue tão só provado que a ‘mãe, a 18 de Novembro, comunicou ao pai que o E… tinha de usar óculos’ (excluindo-se o segmento em que aí se considera que tal ocorreu no seguimento do que já fora informado após a consulta do E…),
- quanto ao facto 18, se julgue tão só provado que que a ‘requerida remeteu ao requerido orçamento detalhado com as lentes a seguirem as caraterísticas da prescrição médica, assim como fotografia do E… com o modelo semelhante ao da irmã’ (excluindo-se o segmento inicial em que se considera provado que tal ocorreu em razão da ausência de qualquer iniciativa por parte do requerido e porque quando a mesma necessidade foi da D… o requerido deu a iniciativa à mãe), e
- quanto ao facto 21 se julgue apenas provado que ‘sempre que é preciso marcar vacinas, a requerente informa ou esclarece o requerido’ (ao invés de se considerar provado, como o foi pela 1ª instância, que sempre que é preciso marcar vacinas, a requerente informa e esclarece, colhendo sempre desconfiança do requerente, que por vezes desmarca e não avisa).
Argumenta o apelante, em súmula, que a decisão apelada se baseia nos documentos juntos pela progenitora com as suas alegações sob os números 1, 2 e 3, dando por demonstrados factos que neles são afirmados pela progenitora (não demonstrados por qualquer elemento probatório) e desconsiderando documentos juntos aos autos pelo progenitor (documento junto aos autos em 16/12/2019).
Defende a apelada a integral manutenção da decisão recorrida quanto a tais factos, argumentando que os documentos por si juntos e bem assim dos depoimentos das testemunhas Q… e K… alicerçam o concluído pelo tribunal a propósito da matéria.
Sobre a matéria em análise depuseram:
- a Q…, amiga e colega de trabalho da progenitora, que sobre a questão (estribando a sua razão de ciência nos comentários e confidências da progenitora a propósito) referiu que por não ter o progenitor podido ir à consulta de oftalmologia do E… (e tendo a progenitora entendido não deverem os avós paternos entrar na consulta), a progenitora, no final da mesma, lhe comunicou o resultado (receita e tipo de lentes), tendo enviado o orçamento que obteve em óptica a que se dirigiu (incluindo imagem dos óculos); que tem a ideia que o progenitor respondeu, com demora, que iria ver outro orçamento,
- a K…, amiga e colega de trabalho da progenitora, referiu ter acompanhado a ‘saga dos óculos’ do E…, referindo que o progenitor demorou mais de um mês a pronunciar-se sobre a receita e orçamento, tendo então dito que iria arranjar orçamento mais barato,
- a L…, actual namorada/companheira do progenitor, referiu que o progenitor estranhou o tipo de óculos receitado e que diligenciou por obter outro orçamento de que deu conhecimento à progenitora (referindo que o acontecido é revelado nas comunicações electrónicas trocadas pelos progenitores).
As comunicações electrónicas trocadas entre os progenitores comprovam:
- a progenitora, em 11/11/2019, enviou ao progenitor comunicação dando-lhe notícia do resultado das consultas de oftalmologia nesse dia realizadas aos filhos, designadamente da necessidade do E… ter que usar óculos, anexando cópia da receita (documento de fls. 151 dos autos – documento nº 1 junto com o requerimento da progenitora de 13/01/2020),
- a progenitora, em 18/11/2019 (às 12:25), enviou ao progenitor comunicação referindo ter-lhe comunicado, depois da consulta do E…, que este teria de usar óculos e que nada tendo sido por ele respondido e porque quando em Maio fora necessário mudar as lentes da filha D… ele lhe havia dito para tratar do assunto (situação que ela tinha resolvido), tinha tomado a iniciativa de ir à óptica com o E… apurando a opção mais indicada, enviando-lhe anexo com o orçamento (documento de fls. 116 dos autos – documento junto pela progenitora com as alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC),
- o progenitor, em 18/11/2019 (às 14:22), enviou à progenitora comunicação onde (além de referir que a progenitora barrou aos avós paternos a entrada na consulta de oftalmologia) se escusa de comentar os assuntos relatados por ela relativamente à D… e, quanto ao E…, informa dever a progenitora aguardar orçamento pelo qual iria diligenciar (documento de fls. 143 verso – junto pelo progenitor com requerimento de resposta às alegações da progenitora),
- o progenitor, em 18/11/2019 (às 18:21), enviou à progenitora comunicação onde afirma prescrever a receita para o E… lentes progressivas, o que de acordo com os especialistas indica problema no globo ocular, como cataratas ou lesões no cristalino, não lhe tendo sido passada (a si, progenitor) informação sobre qualquer problema a esse nível, pretendo assim saber a razão da prescrição do tipo de lente receitado ou se tal se devera a erro (documento de fls. 144 – junto pelo progenitor com requerimento de resposta às alegações da progenitora),
- a progenitora, em 19/11/2019 (às 16:06), enviou ao progenitor comunicação dando nota de que o E… não tinha nenhuma das complicações clínicas por ele mencionadas, estando a receita correcta, tendo as lentes progressivas sido receitadas para correcção do estrabismo, anunciando ficar a aguardar o orçamento pelo qual o progenitor iria diligenciar (documento de fls. 144 – junto pelo progenitor com requerimento de resposta às alegações da progenitora),
- o progenitor, em 19/11/2019 (às 18:24), enviou à progenitora comunicação onde (além de referir que só pela anterior comunicação da progenitora ficara a conhecer do estrabismo do E…) afirma que logo que tivesse o orçamento o comunicaria (documento de fls. 144 – junto pelo progenitor com requerimento de resposta às alegações da progenitora),
- em 21/11/2019 o progenitor enviou à progenitora comunicação questionando se o orçamento que lhe fora por ela enviado contemplava já o desconto da ADSE; ainda nesse mesmo dia, 22/11/2019, a progenitora responde que o valor final a pagar por cada um deles, relativamente aos óculos do filho, é metade daquele que é apresentado no orçamento que enviara, e questiona o progenitor sobre se já tinha o seu orçamento para decidirem onde comprar os óculos (documento nº 1 junto pela progenitora com as alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC),
- em 22/11/2019 o progenitor enviou à progenitora comunicação dando-lhe notícia de que tinha um orçamento melhor para os óculos do filho, que assim seriam comprados na óptica que tal orçamento apresentara, não constando que tal comunicação tenha seguido com qualquer anexo (documento nº 1 junto pela progenitora com as alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC).
Na apreciação destes elementos probatórios emerge, cristalina, a conclusão de que a matéria de facto objecto da impugnação está documentada, de forma não infirmada (e por isso demonstrada com a necessária segurança para se ter por provada em juízo), pela correspondência de correio electrónico trocada pelos progenitores, mormente:
- que no dia da consulta de oftalmologia do E…, em 11/11/2019 (três dias antes da conferência de pais realizada nos autos), a progenitora informou o progenitor de que o E… teria necessidade de usar óculos – e assim que tem de se considerar provado (assim o fez a decisão recorrida) o referido no facto provado número 17 (pois que a comunicação de 18/11/2019 sobre a necessidade do E… usar óculos é renovação do que a esse propósito fora já comunicado),
- que o progenitor, entre 11/11/2019 (dia em que recebeu comunicação da progenitora dando-lhe notícia que o E… teria necessidade de usar óculos, tendo também recebido cópia da receita) e 18/11/2019 (dia em que voltou a receber nova comunicação da progenitora a propósito), não manifestou perante a progenitora ter encetado qualquer iniciativa – e por isso que se pode considerar provada a parte inicial do facto provado número 18 bem como a sua parte final (parte aliás não impugnada, respeitante ao envio de orçamento detalhado e fotografia do E… com o modelo de óculos escolhido). Diversamente, apesar da progenitora referir na comunicação enviada ao progenitor em 18/11/2019 que este lhe tinha dado a iniciativa de tratar dos óculos da D… quando esta deles necessitara, certo é que da resposta do progenitor se percebe que não aceita como verdadeira tal asserção – e por isso que não havendo consenso quanto a tal específica questão nem merecendo a versão da progenitora corroboração por qualquer outro elemento probatório, não pode o por ela afirmado a propósito ter-se por demonstrado,
- que quando o progenitor, em 22/11/2019, comunicou à progenitora que tinha melhor orçamento para os óculos do E… e que os óculos seriam comprados na óptica que o fornecera (facto provado 19, não impugnado), não anexou a tal comunicação o orçamento (ou informação adicional) – e por isso que tem de considerar-se provado, quanto ao facto 20, que o progenitor não remeteu o orçamento à progenitora ou outra qualquer informação. Ainda que não possa questionar-se que o orçamento respeitava a prescrição do oftalmologista (o normal e típico é que tal respeito seja observado pelas ópticas – e, por isso, que não se apresenta como razoável a dúvida da progenitora quanto a tal respeito, ainda que se não possa recusar o direito a efectuar tal controlo, o que só pelo orçamento pode fazer), certo é, por outro lado, que não lhe foi remetida qualquer informação sobre o tipo de armação escolhida. Ademais, porque em 22/11/2019 ainda os progenitores trocavam comunicações electrónicas sobre o orçamento dos óculos, impõe-se concluir que cerca de duas semanas após a consulta no oftalmologista (em 11 de Novembro de 2019, como resulta da comunicação desse dia enviada pela progenitora ao progenitor) o E… ainda não tinha óculos (melhor, ainda não tinha óculos escolhidos). Assim que tem de considerar-se demonstrado quanto ao impugnado facto 20 que o progenitor não remeteu à progenitora o orçamento referido no facto 19, impossibilitando a mãe de controlar o respeito pelas características da receita, nem informou a progenitora da armação que escolheria e que volvidos 15 dias da consulta no oftalmologista o E… ainda não tinha óculos.
A propósito da matéria vazada no facto 21 – melhor, quanto ao facto do progenitor não comunicar à progenitora a remarcação/desmarcação de vacinas – vale o referido a propósito da impugnação deduzida ao facto 14 – o documento de fls. 296 dos autos demonstra com a segurança necessária às necessidades práticas da vida que o requerido procedeu à remarcação de vacina do E… sem que disso tenha informado a progenitora.
Procede assim apenas parcialmente a impugnação deduzida pelo apelante aos factos provados 17, 18, 20 e 21, e em consequência:
- mantém-se integralmente o julgamento da 1ª instância quanto aos factos 17 e 21,
- quanto ao facto 18 julga-se provado que na ausência de qualquer iniciativa do requerido, a requerida remeteu-lhe orçamento detalhado com as lentes a seguirem as caraterísticas da prescrição médica, assim como fotografia do E… com modelo de armação semelhante ao da irmã,
- quanto ao facto 20 julga-se provado que o progenitor não remeteu à progenitora o orçamento referido no facto 19, impossibilitando-a de controlar o respeito pelas características da receita, nem informou a progenitora da armação que escolheria e que, volvidos 15 dias da consulta no oftalmologista, o E… ainda não tinha óculos,
A.3.4. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – factos julgados provados sob os números 22, 30 e 39 da fundamentação de facto.
Insurge-se o apelante quanto ao julgamento destes factos, pretendendo se julguem os mesmos como não provados, pois que a prova produzida nos autos impõe se conclua que a relação entre progenitor e filhos é excelente (relação próxima, de carinho, saudável), não resultando de qualquer depoimento qualquer elemento que permita concluir que a ausência da progenitora por períodos de uma semana causa, por si só, mau estar e ansiedade às crianças e, principalmente, ao E…, ou que seja a progenitora a exclusiva figura de referência deles (que constitui, além do mais, juízo conclusivo não suportado noutros factos que o permitam concluir).
Circunscreve-se a prova a propósito produzida nos autos aos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência.
Se tal não conseguiu unanimidade entre as testemunhas que depuseram em audiência, pode ter-se ao menos considerar-se ter sido pacífico entre elas o reconhecimento de que o progenitor sempre foi para os filhos um pai afectuoso e carinhoso, tratando-os ‘afectivamente’ muito bem (um ‘excelente pai’), que partilhava com a progenitora todas as tarefas a eles relativas – testemunha N… –, que com eles se preocupa, dando-lhes carinho – testemunha K… –, que é cuidadoso – testemunha S… – e (tal como a mãe) um pai extremoso – testemunha T… –, que com os filhos mantém relação muito próxima, prestando os cuidados adequados (o banho, v.g.) – assim a testemunha J….
Ainda a este propósito, referiram os pais e irmã do progenitor que este é um pai extremoso, muito presente, que interage com os filhos e lhes dá atenção (brinca e joga com eles, faz os trabalhos de casa), que se lhes dedica inteiramente (até em prejuízo da sua actividade profissional), prestando-lhes os cuidados de higiene, alimentação e saúde – que as crianças se sentem muito felizes com o progenitor.
A propósito dos sentimentos manifestados pelas crianças (mormente nos momentos em que se procedia à troca do progenitor residente, mas não só), os depoimentos relevantes foram prestados pelos círculos familiares dos progenitores – o I…, avô materno (que acompanha a progenitora nas trocas), referiu que as crianças choram algumas vezes ‘baba e ranho’ quando vão para o pai (mais o E… – são os avós paternos que geralmente os vão buscar), mas que tal não acontece quando vêm para a mãe; diversamente, os avós e tia paterna e a namorada/companheira do progenitor referem que as crianças amam o progenitor (assim como amam a progenitora) e que têm saudades do progenitor com o qual não estão – testemunha W…, avó paterna das crianças –, que nas trocas a progenitora envolve e abraça as crianças (dificultando a troca), o que não impede as crianças, depois de chegar ao progenitor, de a ele se ligarem afectivamente de modo ‘incrível’, também chorando quando vão para a progenitora (afirmando não querer ir) – testemunha U…, avô paterno –, que quando chegam ao progenitor o abraçam e dão nota das saudades que tiveram dele – testemunha M…, irmã do progenitor – e que na altura da troca, na segunda segunda-feira de manhã, as crianças ficam apreensivas, não querendo ir para a progenitora – testemunha L… (actual namorada/companheira do progenitor).
Preliminarmente, cumpre referir não estar actualmente excluído (e sem prejuízo de se buscar uma descrição factual e não juízos conclusivos[11]) o recurso, no âmbito da descrição da matéria de facto da causa, a expressões de conteúdo mais genérico ou até conclusivo, desde que permitam percepcionar a realidade invocada e estejam concretizadas e substanciadas nos demais factos a que se reportam em ordem à concretização da realidade subjacente ao litígio[12].
Não se questiona que a expressão que a 1ª instância utiliza nos factos provados 30 (parte final) é conclusiva – a questão é saber, porém, se no caso, tal juízo conclusivo é um corolário dos demais factos que devem ter-se por provados, ou antes se apresenta como conclusão insustentada e não alicerçada em factos de que pudesse ser concretização.
A matéria do facto 22 não pode ter-se por demonstrada, nos termos em que é revelada (tal qual a matéria dos factos 30 e 39).
Efectivamente, pretende pôr-se em evidência no facto, nos termos em que é julgado provado, que as crianças (com mais intensidade o E…) sentem mal estar e ansiedade apenas e exclusivamente nos períodos de ausência semanal da progenitora, sendo esta a figura de referência de ambos (a figura de apego e afecto de ambos).
Da ponderação e valorização da prova produzida tal não pode ser concluído.
Certo que o avô materno referiu que as crianças choravam ao deixar a progenitora para ir para o progenitor e que tal não acontecia nas situações inversas (versão que sustenta o que nos factos 22, 30 e 39 se julga provado). Tal versão é, porém, contrariada pelos depoimentos dos avós paternos, tia paterna e namorada/companheira do progenitor, que afirmaram que as crianças sentem igual apego afectivo a ambos os progenitores e que também nos momentos em que voltam para a progenitora (na altura da troca) sentem apreensão – tendo ainda referido é pelo facto de no momento da troca a progenitora envolver afectivamente as crianças que estas sentem mais o momento.
Na apreciação de tais elementos probatórios não se surpreende qualquer factor que permita valorizar a versão apresentada pelo avô materno em detrimento da versão trazida aos autos pelos avós paternos, tia paterna e namorada/companheira do progenitor – ambas as versões são igualmente válidas e possíveis (certamente marcadas pela ligação de cada um dos depoentes ao progenitor a quem estão ligados por laços familiares e/ou afectivos), nada permitindo (objectiva e racionalmente) considerar prevalecente a daquele em detrimento da destes, tanto mais quanto a normalidade e a experiência da vida demonstram que, perante pais presentes, cuidadosos, atenciosos, dedicados e que lhes prestam os elementares cuidados de higiene, alimentação e saúde (como é o caso de apelante e apelada – no que interesse e releva à apreciação da questão que se analisa, tal é também de afirmar relativamente ao progenitor, como pacificamente reconhecido pelas testemunhas inquiridas em audiência), crianças de tenra idade (como são as crianças relativamente às quais se regulam nos presentes autos as responsabilidades parentais), que sempre viveram com ambos os progenitores e que se veem depois da separação destes a residir alternadamente com cada um deles, sentem a ausência do progenitor com o qual não se encontram no momento a residir (como, aliás, expressamente afirmado pela avó paterna), e por isso que sentem tristeza ao deixar um para voltar ao outro e sentem alegria ao chegar a um depois de deixar o outro.
Não se diga também que o depoimento da D… (filha mais velha de apelante e apelada) aportou elementos de relevo à análise a que se procede – foi o depoimento duma criança de sete anos, que não deixou de dar nota do apego a ambos os progenitores, sem que manifestasse, de forma clara e decisiva, maior apego a qualquer deles.
Assim que procede, neste segmento, a impugnação dirigida aos factos 22, 30 e 39 da fundamentação de facto, que se julgam não provados.
A.3.5. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – factos julgados provados sob os números 27, 31 e 32.
Impugna o apelante o facto 27 sustentando que a prova produzida em audiência não permite concluir que, tendo os progenitores entendido que a avó paterna, que vinha cuidando do E…, deixou de ter condições para tanto, decidiram consensualmente, atentas as especiais condições do E…, dever a progenitora permanecer em casa a cuidar do filho.
Insurge-se também quanto à decisão relativa aos factos 31 e 32, argumentando que a prova produzida não permite concluir pela sua veracidade, pois nenhuma prova existe de que o progenitor faça questão de que o E… se mantenha ao cuidado da avó paterna e de que impeça o seu ingresso em estabelecimento escolar, assim prejudicando o seu desenvolvimento.
A propósito desta factualidade, várias as testemunhas que, sustentando a razão de ciência na convivência que mantinham com os progenitores (então casal) e/ou no que lhes era relatado pela progenitora, afirmaram que os progenitores (o casal) entenderam a determinada altura dever a progenitora permanecer em casa a cuidar do filho (o que até então era feito pela avó paterna), para tanto solicitando esta à sua entidade patronal a necessária licença, e que após a separação do casal o progenitor se insurgiu contra a renovação de tal licença – a O…, amiga da progenitora há quase três décadas, visita frequente da casa do casal, afirmou que por opção dos progenitores (pelo convívio que com eles mantinha disso se apercebeu), a progenitora ficou em casa a tratar do filho (a avó materna cuidava do neto, mas houve indícios de que teria tido um AVC e em face disso o casal, consensualmente, decidiu dever a progenitora ficar a cudar do filho), ainda que tal tivesse sido custoso para ela, pois o trabalho realizava-a, tendo-lhe a progenitora relatado (nunca o ouviu do progenitor, não tendo com ele falado a propósito) que após a separação o progenitor passou a dizer que ela estava em casa porque queria ficar em casa e não queria trabalhar; a Q…, também amiga e colega de trabalho da progenitora, visita frequente da casa do casal, afirmou que foi por consenso do casal (nunca presenciou manifestação em contrário do progenitor nas variadas vezes que esteve na casa do casal) que a progenitora pediu à entidade patronal a licença para tratamento do filho (que necessitava de cuidados especiais) e que após a separação o progenitor (como lhe foi relatado pela progenitora) passou a manifestar o propósito de que a licença cessasse; a V…, funcionária da Câmara Municipal …, que conhece a autora por razões profissionais, depôs sobre a licença solicitada pela progenitora (sua tramitação e razões apresentadas), não deixando de referir que ela é pessoa activa, profissionalmente empenhada e que forçosamente sentiu a ausência do trabalho; a N…, amiga do casal (inicialmente da progenitora), afirmou que a licença da progenitora para assistência ao filho foi decisão conjunta (tal era mais fácil à progenitora que ao progenitor, por razões profissionais) e que após a separação (segundo o que lhe foi referido pela progenitora, pois que o progenitor nunca lho disse) o progenitor pretendeu que a licença acabasse (não sabendo as razões); a K…, colega de trabalho e amiga da progenitora, visita frequente da casa do casal, afirmou que a progenitora usufruiu de licença para prestar assistência ao filho, tendo o seu pedido sido consensualmente acordado pelo casal (a licença era mais fácil para ela do que para ele – ela trabalhava em serviço público, ele em colégio particular), ainda que a solução fosse custosa para ela (gostava do trabalho e a licença representava para ela um sacrifício); o P…, amigo da progenitora, que referiu ter-lhe sido por ela relatado que o progenitor afirmava que ela pretendia prolongar a licença por não querer trabalhar; a J…, amiga e colega de trabalho da progenitora, que aludindo assertivamente aos problemas de saúde do E… (e terapia que demandavam), referiu que a partir de determinada altura o casal entendeu que a avó paterna não tinha condições para tomar conta dele (por ter tido problema de saúde) e decidiu que ficaria a progenitora em casa a prestar ao filho a assistência necessária (o que não foi fácil para a progenitora, por lhe ser necessário o exercício da actividade profissional – nunca gostou da ausência do trabalho), tendo a posição do progenitor mudado após a separação (entendendo que a licença era um privilégio); o I…, avô materno das crianças, referiu que por escolha dos progenitores, para acudir às especiais necessidades do E…, a progenitora esteve em casa (de licença), a assisti-lo e que após a separação o progenitor se opôs a que ela continuasse de licença, insurgindo-se contra a médica que passava o atestado (o que era normal, por ser habitual insurgir-se e reclamar de tudo e contra todos).
Outras testemunhas aludiram ao facto (à licença da progenitora) sem sequer questionar que o pedido não tivesse partido do consenso do casal, antes pressupondo que o tratamento e cuidados prestados ao E… eram resultado de vontade conjunta e conjugada dos progenitores – a M… afirmou que o E… esteve dois anos na ‘bolha’, em casa, por motivos de saúde, pois como o casal transmitia, havia necessidade de o proteger (e o contacto privilegiado da testemunha com o casal era, evidentemente, o progenitor).
O depoimento da avó paterna (W…) incidiu particularmente na razão que determinou a progenitora a substitui-la na assistência ao E… – afirmou ter-se prontificado cuidar do E… e que, completada a licença de maternidade, se deslocava para a casa do casal para cuidar dele durante o dia (em atenção aos seus problemas de saúde), o que aconteceu até que a progenitora (na presença do progenitor) lhe disse que não cuidaria mais do E…, por ter tido AVC e precisar de tratar-se, não estando em condições de cuidar da criança. De realçar que a testemunha não referiu que o progenitor, presente na altura em que tal comunicação foi feita pela progenitora, tivesse manifestado qualquer discordância ou reserva – sequer que lha tivesse manifestado posteriormente, em privado.
Importantes pontos de apoio na apreciação crítica destes depoimentos (documentalmente comprovados e, aliás, não questionados) são, por um lado, o de que o E… tinha problemas de saúde que demandavam especiais cuidados (prematuro com 34 semanas e com ventriculomegalia, padecendo de cardiopatia congénita e bronquiolite obliterante pós-infecciosa; tinha insuficiência respiratória crónica, não dependente de oxigénio mas com necessidade de terapêutica diária para controlo dos sintomas e cinesiterapia respiratória, sendo aconselhado pela médica que o seguia que não ingressasse no infantário antes dos dois anos - informação clínica de fls. 135 dos autos, junta pela progenitora com as alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC) e, por outro, o de que a progenitora solicitou (em Fevereiro de 2018) e obteve licença para assistência a filho com doença crónica junto da sua entidade patronal, Câmara Municipal … (documentos de fls. 134 dos autos, junta pela progenitora com as alegações apresentadas nos termos do art. 39º, nº 4 do RGPTC – facto provado elencado sob o número 27.A e não impugnado, tal qual o de que tal licença foi concedida por seis meses, renovada por duas vezes, até Setembro de 2019).
A análise crítica destes elementos probatórios conduz a uma primeira e segura conclusão – independentemente da avó paterna das crianças ter tido ou não um qualquer problema de saúde, certo é que foi em razão de crerem que tal problema existiu que os progenitores das crianças entenderam que ela não tinha condições para continuar a prestar assistência ao neto. Efectivamente, essa foi a razão apresentada quando comunicaram à avó paterna que deixaria de cuidar do E… – estavam presentes ambos os progenitores no momento em que tal ocorreu e por isso que o consenso entre eles sobre a questão não pode ser negado (nem sequer sobre a razão que a tal presidira, ainda que putativa).
Seguro também (ou, no mínimo, com o grau de probabilidade bastante às necessidades práticas da vida) concluir que a permanência da mãe em casa para prestar cuidados de saúde ao E… foi decisão consensual – para lá do que a propósito foi referido pelas várias testemunhas que conviviam assídua e frequentemente com o casal (visitas de casa), releva decisivamente o depoimento da irmã do progenitor, ao afirmar que o casal justificava a ‘bolha’ em que colocavam o E… com a necessidade de o proteger. Ponderando que a mãe ficara em casa (obtida para tanto a licença para assistência a filho com doença crónica) e que o casal assumia a necessidade de criar uma ‘bolha’ para proteger o filho, impõe a lógica se considere que a decisão de assim proceder surgiu do consenso do casal.
Quanto à mudança de posição do progenitor sobre a licença especial da mãe para assistência ao filho (a oposição à renovação julgada provada no facto 31), a valorização dos elementos probatórios produzidos nos autos à luz das regras da experiência e normalidade não permite corroborar o decidido.
Efectivamente, ponderando que após a separação os progenitores acordaram na residência alternada (com alternância diária inicialmente, que depois mudaram para semanal), seria normal (regras da experiência da vida) que o progenitor se insurgisse não contra a licença da mãe (ou pelo menos não apenas contra a licença da mãe) mas contra qualquer circunstância que constituísse obstáculo ao convívio com o filho.
Do ponto de vista do interesse do progenitor, era irrelevante que à progenitora fosse ou não concedida a renovação da licença (renovação que, após a separação do casal, no início de 2019, só ocorreu por uma vez – cada licença tinha a duração de seis meses e a última licença acabou em Setembro de 2019), pois o seu interesse estava focado no convívio com o filho – dirigia-se ao implemento e fruição da residência alternada.
Acaso a licença da progenitora (e a ausência desta do trabalho) acarretasse entraves à residência alternada que viriam a instituir e pactar (antes da instauração do presente processo, diga-se – na petição inicial dá-se notícia de que os progenitores haviam instituído a residência alternada, e as testemunhas, de modo unânime, também referem que logo após a separação os progenitores instituíram a residência alternada, primeiro com alternância diária e depois com alternância semanal), certamente que a oposição do progenitor se estenderia (rectius, se dirigiria) aos aspectos directamente relacionados com os impedimentos ou entraves colocados a tal residência alternada. Nenhum elemento probatório (seja ao nível da prova documental – designadamente as comunicações entre os progenitores –, seja ao nível da prova testemunhal) revela, porém, que a licença parental da progenitora tivesse constituído impedimento ou entrave à residência alternada logo instituída pelos progenitores nos primeiros meses de 2019, após a separação – o que significa que uma oposição do progenitor à concessão da licença especial à progenitora constituiria um mero capricho gratuito, não justificado por qualquer interesse (o convívio e residência com o E… tinham sido conseguidos, mesmo estando a progenitora a gozar da licença em causa).
Conclui-se assim não permitirem os elementos probatórios produzidos nos autos ter por demonstrado que o progenitor se opôs à renovação da licença da progenitora – não só não prova de que o progenitor tenha diligenciado junto da entidade com competência para a sua concessão para que não fosse renovada (caso tivesse ocorrido certamente que estaria documentada nos serviços da Câmara), como os depoimentos testemunhais a propósito produzidos ou assentam em conhecimento indirecto (razão de ciência alicerçada em relatos provenientes da progenitora) ou se limitam a afirmações vagas e genéricas, sem a precisão e detalhe que a demonstração do facto em juízo reclama (atente-se que o avô materno afirmou que o progenitor se insurgiu contra a médica que passara o atestado, mas que tal era normal – era habitual ele insurgir-se e reclamar de tudo e contra todos).
Relativamente à demais matéria vazada nos factos 31 e 32 (a oposição do pai a que o E… frequente a Escola … por fazer questão de o manter em casa da avó paterna, assim prejudicando o seu desenvolvimento), impõe-se considerar que a prova produzida nos autos não permite concluir nos termos julgados provados.
Efectivamente, nenhuma das testemunhas inquiridas em audiência de discussão e julgamento referiu ou sequer sugeriu que o progenitor faça (fizesse) questão de manter o E… na casa da avó paterna e de impedir que frequente (frequentasse) estabelecimento de ensino.
O que pode tão só concluir-se (o processo tutelar cível apenso o demonstra e comprova) é que os progenitores não estão de acordo quanto ao estabelecimento de ensino que os filhos (D… e E…) devem frequentar – a progenitora entende que devem frequentar o estabelecimento de ensino particular Escola … e o progenitor bate-se pela frequência do ensino público.
Não pode assim concluir-se que o progenitor não permita o ingresso do E… no ensino – tão só que tendo inicialmente acordado que ele frequentaria o ensino privado, mais propriamente a Escola … (aí o inscrevendo no início de 2019), defende agora que ele (assim como a irmã) deve frequentar o ensino público (questão que constitui objecta da providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância, que constitui o apenso C destes autos).
Ademais, não resulta de nenhum elemento probatório que o E… não venha frequentando (em 2020/2021 e 2021/2022) o ensino pré-escolar – a decisão recorrida considerou provado precisamente o contrário (o E… vem frequentando o Jardim de Infância a Escola … desde o ano lectivo 2020/2021).
Procede assim apenas parcialmente a impugnação deduzida pelo apelante aos factos provados 27, 31 e 32, e em consequência:
- mantém-se integralmente o julgamento da 1ª instância quanto ao 27,
- julga-se quanto aos factos 31 e 32 tão só provado que o progenitor, tendo inicialmente concordado que o E… frequentaria o ensino privado, mais propriamente a Escola … (aí o inscrevendo no início de 2019), defende agora (desde a separação) que deve frequentar o ensino público.
A.3.6. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – facto julgado provado sob os números 35 e 36.
Pretende o apelante se julguem não provados tais factos sustentando que no seu julgamento a decisão da 1ª instância se baseou em prova indirecta (testemunhos de ouvir dizer) não corroborada (por as testemunhas aludirem a fotografias não juntas aos autos).
A improcedência da impugnação é de linear clareza, conjugando a prova documental (as fotografias juntas a fls. 129, 129 verso e 130 pela progenitora com as alegações apresentadas do art. 39º, nº 4 do RGPTC) e a prova testemunhal produzida a propósito.
Enquanto as fotografias retratam letreiros com a indicação de ‘avariado’ colocados pela casa, a testemunha N…, visita da casa, expressamente referiu ter visto (a sua razão de ciência assenta, pois, em percepção directa) tais ‘letreiros’, assim como referiu ter-se apercebido da falta de quadros nas paredes. Apesar de não haver prova directa de que tenha sido o progenitor a retirá-los (a testemunha não presenciou a sua retirada das paredes), pode concluir-se ter sido o progenitor a fazê-lo (como relatado pela progenitora à testemunha) – o progenitor residia na casa e sendo aceitável e verosímil considerar que não fora a progenitora a fazê-lo (doutra forma, teria apresentado à testemunha a razão para o ter feito), é alta a probabilidade de ser o progenitor o autor da retirada.
Improcede, pois, totalmente, a impugnação deduzida pelo apelante aos factos provados 35 e 36.
A.3.6. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – facto julgado provado sob o número 51.
Pretende o apelante se julgue não provado tal facto por, argumenta, não existir prova documental que o suporte – pretensão que a apelada refuta aduzindo que a matéria foi confessada pelo apelante no depoimento prestado no âmbito da providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância (apenso C).
Arredada a possibilidade de ter tal facto por provado em razão do mesmo ter sido julgado provado no apenso [ainda que a decisão ali proferida tivesse transitado em julgado, nunca os seus fundamentos de facto adquiririam valor de caso julgado autonomizados da respectiva decisão[13], não valendo por si mesmos (não são vinculativos quando desligados da respectiva decisão, valendo apenas enquanto seu fundamento e em conjunto com esta), salvo excepções justificadas pela necessidade de respeitar e observar certas conexões entre o objecto decidido e um outro objecto[14]; o caso julgado não tem por objecto os fundamentos, de facto ou de direito (para o ter, a parte terá de o pedir, nos termos do art. 91º, nº 2 do CPC)[15]], a sua demonstração no âmbito do presente processo só poderá conseguir-se através de elementos probatórios que nele possam ser considerados e valorizados.
No âmbito dos presentes autos, nenhuma prova foi produzida sobre o facto em questão (documental ou outra, designadamente testemunhal) – não existe qualquer documento comprovativo de que o progenitor receba o abono de família referente às crianças nem nenhuma testemunha a essa matéria se referiu.
No apenso C (na providência tutelar apensa) também não foi produzida prova documental – prova que, por constituída, poderia se aqui considerada.
Argumenta a apelada, em defesa do julgamento feito pela 1ª instância, que o progenitor admitiu o facto quando prestou declarações no âmbito desse processo apenso.
A eficácia extraprocessual da prova (art. 421º do CPC) vale para algumas provas constituendas (depoimentos testemunhais, perícias e também, segundo alguns[16], declarações de parte) – e assim, restringindo-se os efeitos de tais meios de prova ao processo em que foram produzidas, são os mesmo extensivos a outros processos quando verificado o circunstancialismo do preceito.
Ponto é que o ‘empréstimo’ de tal prova seja suscitado (invocado) no âmbito do processo em que se pretende seja valorada – o que não aconteceu no âmbito dos presentes autos.
Efectivamente, se relativamente à audição da criança (da D…) houve o cuidado, por parte do tribunal, de referir expressamente que as declarações tomadas no âmbito de diligência realizada na providência tutelar cível que constitui o apenso C seriam também valoradas no âmbito deste processo de regulação das responsabilidades parentais (sendo que a consideração e apreciação de tais declarações sempre seria possível à luz do art. 5º, nº 7, e) do RGPTC), já quanto à valorização da demais prova constituenda aí produzida (tanto prova testemunhal como declarações tomadas aos progenitores) nada foi referido – nem o tribunal, oficiosamente (considerando os seus poderes inquisitórios – de averiguação de factos e de produção de provas), determinou, neste processo que iria considerar a prova constituenda ali produzida (mormente as declarações de parte), nem as partes invocaram neste processo tal prova ali produzida. Invocação necessária, atento o princípio do contraditório, que exige para a consideração da prova que as partes sejam alertadas para a possibilidade da sua utilização (assim podendo discretear sobre o seu valor e/ou contrapor até outra que tenham por adequada, em vista de influenciar a decisão da causa).
Porque nenhuma das partes (ou o MP) invocou neste processo de regulação (no âmbito da tramitação da causa e até ao encerramento da discussão) os depoimentos produzidos no âmbito do processo apenso – nem tendo também o tribunal, oficiosamente, determinado a consideração de tais provas produzidas no apenso, para tal alertando as partes (atente-se, porque revelador da ausência de tal determinação, que a decisão recorrida procede, na motivação da decisão de facto, à pormenorizada descrição de todos os depoimentos valorizados, incluindo das declarações da criança, sem que refira as declarações do progenitor prestadas no apenso) –, não pode a prova constituenda ali produzida ser no âmbito deste processo atendida e valorizada.
Do exposto resulta não ter sido produzida qualquer prova (que possa neste processo de regulação das responsabilidades parentais ser considerada e valorizada) que permita concluir pela veracidade do facto 51 da matéria provada e, assim, procedendo a impugnação, deve tal matéria ser julgada como não provada.
A.3.7. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – facto julgado provado sob o número 60.
Defende o apelante a alteração deste facto para que dele passe a constar a data (23/12/2020) em que passou a viver em casa da namorada/companheira, sita em …, estribando-se para tanto nas declarações que prestou no âmbito da providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância (apenso C).
Vale inteiramente o que vem de se expor a propósito da valorização e consideração neste processo da prova constituenda produzida na providência tutelar cível que constitui o apenso C – não pode a prova constituenda ali produzida ser atendida e valorizada no âmbito deste processo, por não ter sido invocada ou oficiosamente trazida ao processo (cumprindo quanto à importação de tal prova ‘emprestada’ o contraditório).
Improcede, pois, a pretendida alteração da redacção do facto 60, pois nenhum elemento probatório produzido nos presentes autos – únicos que podem ser considerados e valorados – permite concluir sobre a data em que o progenitor passou a residir com a sua namorada/companheira, na casa desta em … (nem esta o referiu no seu depoimento).
A.3.8. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto – facto julgado provado sob o número 62.
Insurge-se o apelante contra a decisão da 1ª instância quanto à matéria vazada no facto provado com o número 62 por, em seu entender se dever considerar provado tão só, atenta a prova produzida, que entre Setembro e Dezembro de 2019, na semana em que estava consigo em resultado do regime de residência alternada, não levou a D… ao Jardim Infantil.
Aceita o progenitor que na semana em que consigo residia não levou a D… ao estabelecimento de ensino em que estava inscrita e que vinha frequentando (por não concordar com a escolha dele), afirmando porém que tal conduta se circunscreveu ao período temporal ocorrido entre Setembro e Dezembro de 2019, o que os elementos produzidos nos autos permitem (e impõem) concluir.
A propósito da questão importa considerar que o processo de promoção e protecção que constitui o apenso B destes autos teve por objecto (além do mais que à economia desta apreciação não importa) obviar à situação de perigo que para a D… resultava do facto do progenitor, na semana em que a criança consigo residia, não a levar ao estabelecimento de ensino em que estava inscrita e que antes vinha frequentando, sendo aí proferida decisão, em 8/12/2019, que, em benefício da D…, a título cautelar, aplicou a medida de promoção e protecção juntos dos progenitores, pelo período de três meses, ficando os progenitores obrigados a manter, na semana em que cada um assumia o papel de cuidador principal, as rotinas de D1… respeitantes à frequência do estabelecimento de ensino em que estava matriculada (até que existisse decisão conjunta ou judicial sobre a matéria), o que implicava transportá-la e recolhê-la no horário estabelecido para as atividades escolares.
Assim – e sendo certo que do depoimento das testemunhas inquiridas em audiência não pode considerar-se que após tal decisão provisória o comportamento do progenitor se tenha mantido (as testemunhas P… e X… afirmaram a observância de tal comportamento pelo progenitor, sem contudo o situarem temporalmente; a testemunha Y…, educadora da D…, na sala dos 4 e 5 anos, afirmou que a D… não ia à escola na semana em que seria o pai a levá-la, situando tal comportamento, de forma muito genérica, em período anterior ao confinamento, que, como é facto notório, se iniciou em Março de 2020) –, tem de considerar-se que foi apenas no período de Setembro a Dezembro de 2019 que o progenitor, na semana em que a D… residia consigo, a não levou ao estabelecimento de ensino que frequentava (frequentava então ainda o ensino pré-escolar).
Procede, pois, a impugnação, devendo alterar-se a redacção do facto 62, dele passando a constar que ‘entre Setembro e Dezembro de 2019, semana em que a D… estava a residir consigo, o progenitor não a levava ao estabelecimento em que vinha frequentando o ensino pré-escolar’.
A.3.9. Da impugnação da decisão de facto – conclusão.
Do exposto resulta a parcial procedência da impugnação, impondo-se as seguintes modificações (que se decidem) na decisão de facto:
- a exclusão dos pontos 12, 16, 22, 30, 39 e 51 dos factos provados, que se julgam não provados,
- alteração da redacção do ponto 8 da fundamentação de facto, dele passando a constar: Na semana em que as crianças estavam com o pai na casa de morada de família, sita na Rua …, nº .., Porto, este retirava e escondia no armário do quarto da D… a fotografia que a menina tem com a mãe,
- alteração da redacção dos pontos 9 e 10 da fundamentação de facto, deles passando a constar: Na semana em que as crianças estão com a mãe, a fotografia é retirada do armário e exposta e colocada, de novo, à vista,
- alteração da redacção dos pontos 11 e 13 da fundamentação de facto, deles passando a constar: No dia 30.08.2019, no Hospital …, onde ambos os progenitores se deslocaram para acompanhar a consulta de pneumologia do E…, o progenitor pegou no telemóvel e começou a filmar a progenitora, contra a vontade desta,
- alteração da redacção dos pontos 14 e 15 da fundamentação de facto, deles passando a constar: No dia 26.09.2019, na Unidade de Saúde …, a progenitora deslocou-se para acompanhar o E… na toma de vacina cujo agendamento apurou por contacto que fez com a US, uma vez que o requerido a agendou sem lhe dar conhecimento, tendo o progenitor, com o telemóvel, filmado a progenitora contra a vontade desta,
- alteração da redacção do ponto 18 da fundamentação de facto, dele passando a constar: Na ausência de qualquer iniciativa do requerido, a requerida remeteu-lhe orçamento detalhado com as lentes a seguirem as caraterísticas da prescrição médica, assim como fotografia do E… com o modelo semelhante ao da irmã,
- alteração da redacção do ponto 20 da fundamentação de facto, dele passando a constar: O progenitor não remeteu à progenitora o orçamento referido no facto 19, impossibilitando-a de controlar o respeito pelas as características da receita, nem informou a progenitora da armação que escolheria e, volvidos 15 dias da consulta no oftalmologista, o E… ainda não tinha óculos,
- alteração da redacção dos pontos 31 e 32 da fundamentação de facto, deles passando a constar: O progenitor, tendo inicialmente concordado que o E… frequentaria o ensino privado, mais propriamente a Escola … (aí o inscrevendo no início de 2019), defende agora (desde a separação) que deve frequentar o ensino público,
- alteração da redacção do ponto 62 da fundamentação de facto, dele passando a constar: Entre Setembro e Dezembro de 2019, na semana em que a D… residia consigo, o progenitor não a levava ao estabelecimento em que vinha frequentando o ensino pré-escolar.
B. Do mérito da causa quanto à regulação das responsabilidades parentais.
B.1. Da residência das crianças.
Censura o apelante a decisão apelada por ter fixado a residência das crianças com a progenitora em detrimento da residência alternada entre ambos os progenitores, com alternância semanal, regime que vinha sendo observado desde a separação dos progenitores e que pretende seja mantido.
A fixação da residência da criança é a primeira questão a apreciar e decidir nos processos de regulação do exercício das responsabilidades parentais (art. 40º, nº 1 do RGPTC).
Visa-se, no estabelecimento da residência (e na fixação de regime de convívio com o progenitor não residente) acautelar e garantir o superior interesse da criança, que assim constitui o critério decisório (art. 1906º, nsº 5 e 6 do CC e arts. 37º e 40º do RGPTC – também erigindo o superior interesse da criança como critério a observar em todas as decisões a elas relativas a adoptar por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, o art. 3º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança[17]) – o objectivo das decisões de regulação das responsabilidades parentais ‘não é igualizar os direitos dos pais mas proteger o interesse do menor, entendido como a estabilidade da sua vida e o seu equilíbrio emocional’[18].
Assim que será sempre em observância, respeito e garantia do superior interesse da criança (na prossecução deste) que a decisão sobre a sua residência (no caso de separação dos progenitores) poderá significar a sua separação relativamente a um dos progenitores – e também só a ponderação de tal interesse poderá justificar decisão de a privar da manutenção regular de relações pessoais e contactos directos com o progenitor não residente (art. 9º, nº 1 e 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança).
Sustenta o apelante que o superior interesse das crianças, seus filhos, demanda lhes seja garantida, pela decisão a proferir, mormente quanto à definição e fixação da respectiva residência, uma relação de grande proximidade e de vinculação afectiva com ambos os progenitores e respectivas famílias, a manutenção de assíduos contactos e convívios com ambos os progenitores, em situação de paridade, assim lhes potenciando (através do envolvimento dos progenitores nos vários contextos da sua vida) bem estar emocional e afectivo, o seu desenvolvimento físico e psíquico e o desenvolvimento saudável da sua personalidade.
A residência alternada – regime em que a criança vive com ambos os progenitores num regime de alternância, com determinada cadência cronológica (v. g., semanal, quinzenal, mensal) –, actualmente erigida pela lei como a solução a adoptar quando corresponda ao superior interesse da criança, independentemente do acordo dos pais (art. 1906º, nº 6 do CC, na redacção introduzida pela lei 65/2020, de 4/11), já vinha anteriormente sendo decidida pela jurisprudência quando satisfizesse o superior interesse da criança (ainda que com divergências sobre a necessidade do acordo dos pais para o seu estabelecimento[19]), tendo subjacente o entendimento de que se trata do regime mais aproximado à situação anterior à separação dos progenitores, que possibilita igual envolvimento de ambos os progenitores no dia-a-dia dos filhos e na tomada das decisões mais relevantes para o projecto de vida destes, num plano de paridade que melhor alcança os interesses e aspirações duns (pais) e doutros (filhos)[20].
A lei (Lei 65/2020) veio a consagrar solução que constituía já prática dos tribunais, estabelecendo que o modelo da residência alternada pode ser aplicado – estabelecendo a desnecessidade do acordo dos pais para tanto –, se for conforme ao interesse da criança e adequado às circunstâncias relevantes do caso.
As circunstâncias relevantes que importa ponderar para apurar da adequação da residência alternada à satisfação do interesse da criança (art. 1906º, nº 6 do CC, na redacção introduzida pela Lei 65/2020, de 4/11) reconduzem-se a todos os ‘fatores que podem contribuir para uma correcta determinação do superior interesse da criança, tendo em conta a realidade concreta da família e as necessidades da criança’ – trata-se de um ‘conceito indeterminado, que carece de preenchimento valorativo’, que ‘abrange um conjunto de critérios, valores ou normas sociais não redutíveis a questões estritamente técnico-jurídicas.’[21]
Variados tais factores, tanto relativos à criança (a relação afectiva com cada um dos progenitores, a sua idade e estádio de desenvolvimento, a sua saúde, necessidades emocionais, educativas, físicas, psíquicas e sociais e até a sua vontade), como aos progenitores (a disponibilidade de cada um dos progenitores para assegurar os cuidados quotidianos dos filhos e satisfação das suas necessidades, a competência parental de cada um deles, a confiança e respeito que cada um dos progenitores tem pelo outro no desempenho das suas funções parentais, a capacidade de colocar os interesses da criança acima dos seus e de separar os conflitos pessoais do papel de cada um como pai ou mãe, a capacidade de cooperação ou diálogo em relação à educação e bem estar dos filhos e o nível de conflitualidade entre os progenitores)[22].
Especial atenção merecem (a propósito da ponderação das circunstâncias relevantes) as situações de conflitualidade entre os progenitores, enquanto potenciadores de perturbação psicológica nas crianças.
Sustenta-se que as situações de conflito parental intenso e insanável não são adequadas à adopção do modelo de residência alternada, pois que o conflito não é campo propício ao sadio desenvolvimento psicológico e emocional da criança[23]; que nas situações de elevada animosidade, elevada conflitualidade, conflito acentuado ou forte e latente conflito entre os progenitores, mormente nos casos de crianças muito pequenas, o regime de residência alternada não é o mais adequado[24].
Noutra perspetiva (mais optimista, por contraposição àqueloutra mais cautelosa[25]), considera-se que a conflitualidade dos progenitores não é impeditiva da fixação da residência alternada, reconhecendo-se mesmo ao modelo a virtualidade de pacificar a situação de conflito ou de a atenuar (ou de, ao menos, não a agravar) – sustenta-se que fixar a residência única significa atribuir a um só dos progenitores um poder de facto sobre a criança em detrimento do outro, que se vê afastado do quotidiano da criança, fortalecendo a eventual irredutibilidade do progenitor residente (que não se vê na necessidade de fazer concessões) e aumentando o sentimento de frustração do progenitor não residente, o que potencia o conflito[26]; que o manifesto desacordo dos progenitores e o seu difícil relacionamento não constituem obstáculo à fixação do regime da residência alternada (pois que tal regime terá a virtualidade de pacificar a situação existente, decorrente da guarda exclusiva dum deles – atenuará o antagonismo, não preterindo qualquer um nem desvalorizando nenhum no papel parental, como acontece na residência única)[27]; que factores como discordâncias ou conflitualidade entre progenitores não se assumem, necessariamente, como obstaculizantes da residência alternada (por se tratar de modelo que favorece o atenuar do conflito, ao colocar os progenitores em condições de igualdade)[28]; que o conflito parental não pode ser limitador da escolha que melhor acautele o interesse das crianças, esse sim o único critério a atender na fixação da residência da criança[29]; que as dificuldades de relacionamento não impedem o regime da residência alternada (mesmo provisoriamente e relativamente a criança de cinco anos)[30]; que à fixação da residência alternada não é necessária a não existência de conflito entre os progenitores[31].
Parece seguro, contudo, que a decisão sobre o regime adequado terá de basear-se em diagnóstico centrado na própria criança – por um lado, serão os concretos sintomas da criança (os eventuais padecimentos ou a ausência deles – manifestados no âmbito do relacionamento interpessoal, familiar, escolar, ao nível do desenvolvimento psíquico, emocional, afectivo, intelectual e social) que hão-de permitir apurar se o conflito dos progenitores assume ou não relevância decisiva e se se impõe salvaguardá-la dele (ainda que à custa de convivência mais regular com um deles), atentos os efeitos negativos que tem no seu harmonioso desenvolvimento; por outro lado, o superior o interesse da criança (e por isso, a própria criança) será o barómetro para apurar se é inaceitável (por prejudicial) a pressão colocada pelo conflito na sua saúde e educação, no seu desenvolvimento (que se quer sadio e harmonioso) emocional, afectivo, intelectual, físico e social – e se assim, em respeito ao seu superior interesse, a criança deve ser salvaguardada e posta a coberto de tal conflito (em termos que necessariamente afastem o regime da residência alternada).
Também relevante na ponderação do estabelecimento da residência alternada é o consenso dos progenitores quanto ao modelo educativo – melhor, quanto às suas linhas fundamentais ou orientações educativas mais relevantes[32]. Realce-se, porém, que se a inexistência do consenso dos progenitores quanto às orientações educativas relevantes dos filhos não impede o exercício conjunto das responsabilidades parentais (exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância) – art. 1906º, nº 1 e 2 do CC –, também não poderá constituir obstáculo à adopção da residência alternada: o eventual desacordo a esse propósito poderá ser suprido pelo tribunal em providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância (com vem acontecendo no caso trazido em apelação – corre, por apenso, providência tutelar que tem por objecto decidir do estabelecimento de ensino adequado às crianças, atento o desacordo dos progenitores sobre a questão), sendo que a incapacidade dos progenitores consensualizarem sobre a questão só será impeditiva da residência alternada se puser em perigo a segurança, saúde, formação e educação dos filhos[33].
A situação trazida em apelação tem uma particularidade que se apresenta como circunstância especialmente revelante.
Desde a separação dos progenitores (em Janeiro de 2019) que vinha vigorando (até à sentença apelada, de Junho de 2021), quanto à residência das crianças, o regime de residência alternada – assim o pactuaram inicialmente os progenitores (como referido pela progenitora na petição inicial), auto-regulando o diferendo surgido com a ruptura do casal, solução mantida judicialmente por decisão proferida na conferência de progenitores de 1/07/2019 (veja-se, aliás, o facto provado número 7), que assim o determinou com efeitos provisórios.
As crianças (nascidas, respectivamente, em Fevereiro de 2014 e Abril de 2017), desde a separação dos progenitores (em Janeiro de 2019), nunca foram privadas do regular contacto com qualquer dos progenitores, ainda que alternadamente (inicialmente alternância diária, como referido na petição, posteriormente alternância semanal) – sempre lhes foi possibilitado o regular envolvimento com ambos os progenitores, decorrendo também da factualidade apurada que ambos os progenitores se empenhavam e envolviam no dia-a-dia dos filhos.
Residiam na casa que fora a morada de família do casal, alternado semanalmente os pais essa residência – solução entretanto alterada (sem que da matéria provada resulta quando), passando a residir, alternadamente, na residência de cada um dos progenitores.
Não pode escamotear-se que os progenitores têm conflitos e discordâncias, como a matéria provada espelha:
- os progenitores têm vindo a acentuar a divergência nas opções de vida para as crianças (facto provado número 38),
- o relacionamento entre ambos tem-se degradado ao ponto de inviabilizar que continuem a residir na mesma casa, ainda que em semanas alternadas (facto provado número 37),
- o progenitor, na semana em que as crianças estavam consigo na casa que fora de morada de família, retirava e escondia no armário do quarto da filha a fotografia desta com a mãe, fotografia que é recolocada à vista na semana em que estava com a mãe (factos provados número 8, 9 e 10),
- o progenitor, em determinadas ocasiões em que esteve contacto com a progenitora em locais públicos (e em que estavam presentes as crianças – ou pelo menos o filho mais novo), utilizando o telemóvel, filmou a progenitora, contra a vontade desta (factos provados número 11, 13, 14 e 15),
- o progenitor não deu conhecimento à progenitora de ter procedido ao reagendamento duma vacina do filho mais novo (factos provados número 14, 15 e 21),
- os progenitores, após a separação, não estão de acordo sobre o estabelecimento de ensino que as crianças devem frequentar – o progenitor sustenta a frequência do ensino público, a progenitora a frequência do estabelecimento de ensino privado (que vêm frequentando), questão que é objecto de providência tutelar cível para regulação de questão de particular importância, ao abrigo do art. 44 RGPTC, que corre por apenso,
- entre Setembro e Dezembro de 2019, semana em que a filha estava a residir consigo, o progenitor não a levava ao estabelecimento em que vinha frequentando o ensino pré-escolar (facto provado número 62),
- durante o período do confinamento, na semana em que a filha estava consigo, o progenitor não deixava que assistisse às aulas on-line com a câmara ligada.
Porém, não se pode concluir (atenta a factualidade provada), que tais conflitos e discordâncias se tenham manifestado, negativamente, em qualquer das crianças – a matéria de facto dá nota de que ambas as crianças se mostram perfeitamente inseridas ao nível escolar (quanto ao filho mais novo, os factos provados com os números 64 e 65; quanto à filha mais nova, o facto provado número 45[34]) e até que a filha mais velha tem tido evolução positiva, na vertente da integração escolar e relação interpessoal –, ou que aportem risco (não negligenciável) ao seu sadio desenvolvimento físico, psíquico, emocional, afectivo, intelectual e social.
A circunstância do relacionamento entre ambos se mostrar degradado ao ponto de inviabilizar que residam, ainda que alternadamente, na mesma casa, não impede a residência alternada – tal regime comporta a possibilidade das crianças residirem nas residências de cada um dos progenitores (como acontece bastas vezes – v. g., nos casos dos progenitores que nunca residiram juntos e naqueles em que um dos progenitores mantém a residência no local que fora a residência comum e o outro passa a residir noutro local, para lá dos casos em que ambos os progenitores fixam residência em morada diferente da que constituíra a residência comum).
Os actos do progenitor traduzidos na filmagem da progenitora, quando em contacto com esta em locais públicos (e na presença das crianças), mostram-se cronologicamente circunscritos a Agosto e Setembro de 2019. Além de não terem tido directo reflexo na relação com os filhos (pelo menos os factos provados não o revelam), de não se mostrarem suficiente contextualizados para se apurar do grau de gravidade e censurabilidade (não se discute a ilicitude), tem de ponderar-se que o regime da residência alternada vigorou até à prolação da sentença recorrida, sem que haja notícia de que tais comportamentos se tenham renovado – e por isso que não se justifica valorizá-los, cerca de dois anos volvidos (considerando a data da sentença), como circunstância impeditiva do estabelecimento da residência alternada.
A circunstância do progenitor não ter dado conhecimento à progenitora do reagendamento duma vacina do filho mais novo não significa mais do que um simples episódio, insuspcetível de permitir concluir que o progenitor seja incapaz de cooperar com a progenitora nos assuntos relativos à saúde e bem-estar dos filhos – basta atentar que tal episódio ocorreu em Agosto de 2019 e até à sentença apelada decorreram cerca de dois em que, certamente, os progenitores tiveram de concertar-se para dar solução aos problemas de saúde do filho mais novo (vejam-se os factos provados 23 e seguintes).
Argumentação que pode replicar-se, inteiramente, no que respeita à matéria dos factos provados número 17 a 20 – de tal episódio (que não pode ser dramatizado), ocorrido em Novembro de 2019, não pode concluir-se que o progenitor revele incapacidade para relacionar-se com a progenitora quanto aos assuntos relativos à saúde e bem-estar dos filhos.
A acentuação da divergência nas opções de vida das crianças mostra-se objectivada tão só na questão concernente à escolha do ensino a frequentar pelas crianças (público ou privado) – divergência que, como acima se notou, não poderá constituir obstáculo à adopção do regime da residência alternada.
A conduta do progenitor ao não levar a filha ao estabelecimento onde vinha frequentando o ensino pré-escolar (durante o período de três meses) era apta a pôr em risco a sua educação (a sua evolução ao nível do desenvolvimento intelectual) – porém, tal actuação cessou sem que nos autos conste notícia de que dela resultaram efeitos negativos para a criança, além de que tais factos ocorreram no final de 2019 (nos meses de Setembro a Dezembro de 2019), tendo-se o regime da residência alternada mantido, inalterado, até à prolação da sentença apelada.
O impedimento do progenitor a que a filha assistisse, no período do confinamento, às aulas on-line com a câmara ligada, só por si (desacompanhado de matéria que o contextualize e demonstre ser negativo para a aquisição de conhecimentos ou para o normal desenvolvimento da criança), não merece especial valorização.
Assim, não resultando dos autos que o progenitor tem actualmente (nem nada permitindo concluir, em juízo de prognose racionalmente fundado, que manterá no futuro) condutas que ponham em risco a educação da filha, não se mostra justificado que a conduta por ele observada entre Setembro e Dezembro de 2019 seja considerada obstáculo ao regime da residência alternada que então vigorava e que se manteve até à prolação da sentença recorrida.
Também não pode ter-se por decisiva, impondo a alteração do regime, a actuação do progenitor vazada no facto provado com o número 8 – não resulta que tal acção tenha tido qualquer efeito nas crianças (seja provocando-lhes sentimentos de tristeza, seja interferindo na relação com qualquer dos pais), muito menos reflexo que, pela sua importância e relevo, imponha que elas sejam privadas do regular e frequente convívio com o progenitor.
Do que vem de se ponderar resulta seguro que para lá de não se poder concluir que os apontados conflitos e discordâncias dos progenitores se repercutiram negativamente nas crianças (interferindo no seu sadio desenvolvimento emocional, psíquico, afectivo, intelectual e social), reclamando o seu superior interesse salvaguarda e protecção de tais conflitos, não pode também considerar-se, objectivamente, que a sua não salvaguarda quanto aos mesmos ponha em risco o seu desenvolvimento e que, por isso, assumem relevo suficiente para determinar a alteração do regime que às crianças vinha sendo facultado, privando-as do convívio regular com o progenitor.
Não se vislumbra, pois, que exista qualquer circunstância que, em vista da salvaguarda do superior interesse das crianças (dos filhos de apelante e apelada), justifique estabelecer o regime da residência única (no caso, junto da progenitora), em detrimento do regime da residência alternada que, desde a separação dos progenitores (e por isso durante cerca de dois anos e meio, até à data da sentença) lhes vinha permitindo manter regular e paritário convívio com ambos.
Diga-se, em breve nota (pois que tal não foi argumentado pelas partes ou sequer equacionado na sentença apelada) que não pode considerar-se a existência de violência doméstica, exercida pelo progenitor sobre a progenitora – o facto provado com o número 46 (atenta a sua ligeireza e imprecisão – não se dá sequer como provado que houve acusação, antes se refere uma alegada dedução de acusação, muito menos se dá como provado qualquer acto que possa ser qualificado ou integrar o conceito de violência doméstica) não é suficiente para alicerçar qualquer consideração segura e ponderada sobre uma tal circunstância (essa sim impeditiva da fixação do regime da residência alternada).
Procede, pois, neste segmento, a apelação, devendo fixar-se a residência das crianças alternadamente com cada um dos progenitores, com periodicidade semanal – o que determinará os necessários e consequentes acertos no regime fixado na decisão.
B.2. Da prestação alimentar.
A fixação da residência alternada não prejudica a fixação da prestação alimentar (parte final do nº 6 do art. 1906º do CC, na redacção introduzida pela Lei 65/2020), devendo fixar-se ‘pensão de alimentos a cargo do progenitor que aufere um rendimento mais elevado e/ou que menos tempo passa com a criança, ou que não tem por hábito, em função dos padrões de divisão de tarefas previamente praticados durante a vida em comum, estar atento a determinadas necessidades do filho, como por exemplo, vestuário e calçado, que tendem a ser satisfeitas pelo progenitor que passa mais tempo com os filhos e/ou já o fazia durante a vida em comum.’[35]
No caso dos autos, sendo de fixar a residência com alternância semanal (em paridade temporal), auferindo os progenitores rendimentos equivalentes (ambos auferem cerca de 1.200,00€ líquidos, 14 vezes por ano - factos provados número 48 e 58) e não resultando dos autos que qualquer deles se exima de satisfazer as normais necessidades de vestuário e calçado dos filhos, deixando-as a cargo do outro, mostra-se justificado não fixar qualquer pensão alimentar fixa, estabelecendo porém a divisão das despesas escolares, médicas e medicamentosas na proporção de metade para cada um deles (da matéria provada conclui-se serem as respectivas possibilidades – auferem rendimento equivalente e não consta que um tenha atendíveis responsabilidades acrescidas relativamente ao outro)
C. Síntese conclusiva.
Face ao exposto, procede a apelação, devendo fixar-se o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
1.A D… e o E… residirão, em semanas alternadas (segunda a segunda), na residência de cada um dos progenitores.
2. A troca de residência processar-se-á nos seguintes termos: nos períodos escolares, as crianças serão recolhidas na segunda-feira, após as actividades escolares, no estabelecimento de ensino, pelo progenitor com o qual nessa semana residirão; nos períodos de férias escolares, o progenitor com o qual passaram a semana conduzi-las-á, na segunda feira (à hora a que normalmente terminariam as actividades escolares) à residência do outro progenitor.
3. As decisões relativas às questões de particular importância para a vida dos filhos são tomadas por ambos os progenitores, de comum acordo, cabendo a cada um deles decidir as questões da vida corrente dos filhos nos períodos em que estiverem a viver consigo.
4. Nos dias de aniversário das crianças, dos progenitores e nos dias do pai e da mãe, as crianças farão uma refeição com a mãe e a outra com o pai, iniciando-se este ano o almoço com o progenitor e o jantar com a mãe, alternando-se anualmente.
5. No Natal e no ano novo as crianças estarão a primeira semana de férias escolares que irão até ao dia 26 de Dezembro com um dos progenitores e a segunda, que irá até ao dia 2 de Janeiro, com o outro, ficando o progenitor com quem estiverem responsável pelas entregas e transportes. Este ano caberá à progenitora o período do Natal e ao progenitor o do ano novo, alternando-se anualmente.
6. O progenitor que estiver com as crianças no período em causa levá-las-á às festas da escola, designadamente de natal, de fim de ano.
7. Na Páscoa as crianças estarão metade do tempo das férias com um dos progenitores e a outra metade com o outro, iniciando-se no próximo ano com o progenitor.
8. Os dias de S. João e de Carnaval serão passados no ano que vem com o pai e no ano seguinte com a mãe, assim se alterando anualmente;
9. As férias escolares serão repartidas entre os progenitores, não excedendo no verão períodos seguidos superiores a 15 dias com cada um dos deles, iniciando-se com a progenitora, alternando-se anualmente.
10. Os progenitores suportarão, na proporção de metade, as despesas escolares, as despesas médicas e medicamentosas, desde que comprovadas por documento com o NIF dos filhos, até ao referido dia 8.
D. Síntese da argumentação decisória
Procede a apelação, podendo sintetizar-se a argumentação decisória (nº 7 do art. 663º do CPC) nas seguintes proposições (omitindo, nesta tarefa, os argumentos circunscritos à apreciação da impugnação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto):
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DECISÃO
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Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogando a sentença apelada, em regular o exercício das responsabilidades parentais de apelante e apelada, relativamente aos filhos de ambos, nos termos acima referidos na alínea C da fundamentação jurídica deste acórdão.
Custas pela progenitora (vencida no recurso).
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Porto, 23/11/2021
João Ramos Lopes
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues

(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
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[1] Que se encontrava em vigor à data da prolação da sentença.
[2] Na decisão apelada, por lapso, utiliza-se duas vezes o número 27 – razão pela qual se numera aqui como 27.A. o segundo ponto ali numerado como 27, mantendo-se a numeração observada pois que considerada pelo apelante na identificação do objecto da impugnação da decisão de facto.
[3] A indicação na motivação é suficiente, não sendo necessária a sua inclusão nas conclusões - Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Edição, pp. 168/169.
[4] Acórdão da Relação de Coimbra de 14/01/2014 (Henrique Antunes), no sítio www.dgsi.pt. No mesmo sentido, por mais recentes, os acórdãos do STJ de 19/05/2021 (Júlio Gomes) e de 14/07/2021 (Fernando Batista), no sítio www.dgsi.pt.
[5] Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 290.
[6] Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 300.
[7] Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt.
Posição que a doutrina e a jurisprudência vêm mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 298 a 303 (maxime 302 e 303) e na jurisprudência os acórdãos do STJ de 8/01/2019 (Ana Paula Boularot), de 25/09/2019 (Ribeiro Cardoso), de 16/12/2020 (Tomé Gomes) e de 1/07/2021 (Rosa Tching), no sítio www.dgsi.pt.
[8] A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
[9] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.
[10] Nota para que se procedeu à audição integral de todos os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento (incluindo as declarações tomadas à D… – declarações tomadas no âmbito do processo que constitui o apenso C, mas a fim de que também no âmbito deste apenso da regulação das responsabilidades fossem valoradas, como expressamente referido no despacho de 6/04/2021 proferido no âmbito daquele apenso C; veja-se aliás, a propósito da possibilidade de se atender neste processo de regulação das responsabilidades parentais ao depoimento prestado pela criança no processo tutelar cível apenso, o disposto no art. 5º, nº 7º, e) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
[11] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Volume I, 2014, 2ª Edição, p. 587.
[12] Cfr., a propósito, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral do Processo de Declaração, 2018, pp. 721/722.
[13] ‘Os factos objecto de julgamento e declarados provados numa sentença não podem ser reconhecidos e declarados provados numa outra sentença distinta’ – acórdão STJ de 20/11/2019 (Oliveira Abreu), no sítio www.dgsi.pt (citando doutrina e jurisprudência do STJ no mesmo sentido).
[14] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 2ª edição, pp. 579/580.
[15] Rui Pinto, ‘Exceção e autoridade de caso julgado – algumas notas provisórias’, Julgar Online, Novembro de 2018, p. 18.
[16] Admitindo que a possibilidade de valorizar a ‘prova emprestada’ abrange as declarações de parte, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, Código (…), p. 496, e José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 4ª Edição, p. 234; contra, defendendo (ainda que concedendo ser o ponto duvidoso) que o preceito (art. 421º do CPC) não se aplica às declarações de parte, Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, Volume I, pp. 635 e 675/676.
[17] Convenção adoptada pela ONU, assinada em Nova Iorque a 26 de Janeiro de 1990 e ratificada em Portugal pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, aprovada em 8 de Junho de 1090.
[18] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 4ª edição revista, aumentada e acualizada, p. 10 (prefácio à terceira edição).
[19] Assim, por exemplo, considerando-o imprescindível, os acórdãos da Relação do Porto de 24/10/2019 (Carlos Portela) e da Relação de Évora de 12/03/2018 (Tomé Ramião); em sentido contrário, concluindo pela sua desnecessidade, os acórdãos da Relação de Lisboa de 7/08/2017 (Pedro Martins) e de 12/04/2018 (Ondina Carmo Alves), da Relação de Coimbra de 24/10/2017 (Alberto Ruço), da Relação do Porto de 21/01/2019 (Miguel Baldaia Morais) e da Relação de Évora de 14/07/2020 (Mário Coelho), todos no sítio www.dgsi.pt.
[20] Assim, sem preocupações exaustivas: acórdãos da Relação do Porto de 7/05/2019 (Rodrigues Pires) e de 9/01/2020 (João Venade), acórdão da Relação de Coimbra de 9/10/2018 (Maria João Areias) e acórdãos da Relação de Lisboa de 07/8/2017 (Pedro Martins), de 12/4/2018 (Ondina Carmo Alves), de 20/09/2018 (Pedro Martins), de 11/12/2019 (Diogo Ravara), de 06/02/2020 (Pedro Martins) e de 18/06/2020 (Jorge Leal), todos no sítio www.dgsi.pt.
[21] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 7ª Edição, revista, aumentada e actualizada, p. 432.
[22] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais (…), p. 433.
[23] Assim, Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais (…), pp. 434/435.
[24] Acórdão da Relação de Coimbra de 10/07/2019 (Jaime Carlos Ferreira) e acórdãos da Relação do Porto de 7/05/2019 (Rodrigues Pires) e de 24/10/2019 (Carlos Portela), no sítio www.dgsi.pt.
[25] Adjectivação feita no já citado acórdão da Relação de Lisboa de 18/06/2020 (Jorge Leal).
[26] Acórdão da Relação de Coimbra de 27/04/2017 (Maria João Areias), no sítio www.dgsi.pt.
[27] Acórdão da Relação de Lisboa de 12/04/2018 (Ondina Carmo Alves), no sítio www.dgsi.pt.
[28] Acórdão da Relação do Porto de 21/01/2019 (Miguel Baldaia Morais), no sítio www.dgsi.pt.
[29] Acórdão da Relação de Lisboa de 18/06/2019 (Ana Rodrigues da Silva), no sítio www.dgsi.pt.
[30] Acórdão da Relação de Lisboa de 11/12/2019 (Diogo Ravara), no sítio www.dgsi.pt.
[31] Citado acórdão da Relação de Lisboa de 18/06/2020 (Jorge Leal).
[32] Elencado tal consenso como um dos factores (critérios) a atender na decisão sobre a residência alternada, Helena Bolieiro, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora? – acessível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf (consulta realizada em Novembro de 2021).
[33] Assim, o acórdão da Relação de Lisboa de 6/02/2020 (Pedro Martins), no sítio www.dgsi.pt.
[34] Atente-se que a parte agora valorizada não foi posta em causa na impugnação a tal facto deduzida pelo apelante.
[35] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais (…), pp. 440/441.