Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 514/13.2EAPRT.P1 |  |
MODALIDADE AFIM DOS JOGOS DE FORTUNA OU AZAR
II – A exploração de uma máquina com tais características constitui não um crime de Exploração ilícita de jogo, mas a contraordenação prevista pelos art. 159º, 160º n.º 1, 161º, n.º 3 e 163º, n.º 1, da Lei do Jogo.
Tribunal Judicial de Gondomar
2.ª Juízo Criminal
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório.
B… recorreu da sentença proferida no processo em epígrafe que a condenou, como autora material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pela conjugação do disposto nos art.os 108.º, n.º 1, por referência aos art.os 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alíneas a) e g) do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/01, e pelo Decreto-Lei n.º 40/05 de 17/02, na pena cumulativa de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e de 130 dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o que perfaz a quantia total de € 845, pedindo que se a absolva da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenada, por não verificados os elementos típicos que o preenchimento de tal crime faz depender, ou, caso assim não se entenda, decidir-se pela substituição, nos termos do preceituado no artigo 43.º do C. Penal, da pena de prisão aplicada por pena de multa ou por outra não privativa da liberdade aplicável, para além do que, decida ainda pela aplicação de penas substancialmente inferiores, concluindo a motivação com as seguintes conclusões:
A. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa à recorrente em sede de factualidade tida como provada, entende modestamente a mesma que, ao contrário do decidido na douta Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa relativamente à máquina dos autos, com os dizeres “Super Flash”, pela qual a arguida foi condenada. Isto porque,
B. Com todo o respeito, entende-se que o jogo em causa não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, como seja, uma qualquer roleta electrónica, pois que, para além do valor “apostado” não influir por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, não existe uma qualquer aposta concreta em qualquer um dos números ou pontos presentes naqueles jogos, ao contrário do que sucede com uma qualquer roleta de um qualquer casino, tão pouco são permitidas quaisquer apostas múltiplas ou mesmo um qualquer dobrar de apostas.
C. Para além de que, não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão rudimentar, a que acresce o facto de os valores despendidos com o mesmo serem de pouca relevância e não susceptíveis de lesarem uma qualquer família ou património, sendo que um qualquer impulso e/ou vontade de utilização da máquina melhor identificada nos autos que ser sempre, obrigatória e necessariamente, renovado por cada utilização com a introdução de uma moeda.
D. Sendo que, tendo por base e fundamento a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n. 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46, do D.R. de 08 de Março de 2010), sempre se questiona o recorrente de quais as diferenças existentes entre o jogo desenvolvido pela máquina dos autos e aquele outro jogo que foi objecto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que a máquina ora em causa depende de impulso electrónico, enquanto que aquela outra depende de impulso mecânico?
E. Não obstante, e sem descurar do exposto, apraz referir que, após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido em tal douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010, recentemente o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), e aquando da análise comparativa entre o jogo em causa nos autos onde veio a ser fixada a aludida Jurisprudência e naqueles autos de recurso (nos quais, por sua vez, o jogo era absolutamente similar ao desenvolvido pela máquina ora em causa), entendeu que máquinas como a ora em causa nos presentes autos não consubstanciam a prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar.
F. Nesta sequência, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21/08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), na análise ao conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos.»,
G. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto Acórdão, mesmo «às modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra-ordenação, conforme preceituado no art. 163º, DL 422/82», tendo concluído então «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da Constituição da República.».
H. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, e, bem assim, nos recentes, douto Acórdão da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011, douto Acórdão da Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011, bem como, os doutos Acórdãos da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011 e de 05.04.2011, está em crer modestamente o recorrente que a máquina em causa nos presentes autos, não poderá ser entendida como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.
I. SALIENTANDO-SE, inclusive, o recentíssimo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11-12-2013, no âmbito do Proc. n.º 626/11.7GDGDM.P1, que considerou que máquinas como a apreendida à ordem dos presentes autos, não desenvolve qualquer jogo de fortuna ou azar, devendo, ao invés ser classificada apenas como modalidade afim.
J. Sendo, nessa sequência, forçoso concluir-se que, atentos os factos por si dados como provados, nomeadamente, quanto às características da máquina em causa, e por estar em causa apenas factualidade relacionada com a exploração de tal máquina, não poderia o Digníssimo Tribunal a quo ter concluído pela subsunção da conduta do recorrente à prática de um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, impondo-se a sua absolvição.
K. Mais que não seja porque, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos artigos 1.º, 3.º, 4.º e 108.º da “Lei do Jogo”,
L. Ora, em virtude da expressão máxima do Princípio da Legalidade, não só na sua feição formal, como também na vertente material (nullun crimen sine lege, certa et prior), na tipificação criminal encontram-se associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal, ou seja, como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional tem que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime. E assim, não obstante a formulação genérica constante do artigo 1.º, e da enunciação exemplificativa constante do artigo 4.º, n.º 1, do citado diploma legal, deve entender-se que os jogos de fortuna ou azar são os que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, sem prejuízo de outros que venham a ser autorizados, sendo que todos os demais são modalidades afins.
M. Ao que acresce o facto de, nem mesmo pelas Portarias actualmente em vigor (n.º 817/2005, de 13 de Setembro e n.º 217/2007, de 26 de Fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados, e, em máquinas electrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.
N. Por fim, de referir que, temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos n.os 4.º, 108.º e 115.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir estejam já previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,
O. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, da norma constante no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da “legalidade”, na vertente de nullum crimen sine lege certa, logo, por violação do disposto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa (Neste sentido, cfr. Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt).
SEM PRESCINDIR,
P. Sem conceder em tudo quanto infra será exposto no que à concreta medida da pena se refere, e ao facto de as mesmas se apresentarem como exageradas, importa desde já referir que a pena de prisão aplicada à ora recorrente se revela como ABSOLUTAMENTE DESADEQUADA ao caso presente, por a sua execução não se mostrar exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, tão pouco para realizar de forma absolutamente adequada e suficiente as finalidades da punição.
Q. Na verdade, a não substituição da pena de prisão aplicada à recorrente não se afigurava, de modo algum como facultativa, seja, dependente do livre arbítrio do Julgador, mas, antes sim, como uma regra, pelo que, apenas poderia não haver sido observada pelo Digníssimo Tribunal a quo caso a “execução da prisão” fosse “exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”, o que, efectivamente, não poderá proceder, porquanto no nosso sistema jurídico-penal é dada sempre preferência às penas não privativas da liberdade, e, impõe mesmo a lei a substituição das penas curtas de prisão por pena de multa ou outras não privativas da liberdade.
R. Isto porque, é o próprio Digníssimo Tribunal a quo quem expressamente “declara” essa inexistência de uma qualquer necessidade da execução da aludida pena de prisão, e a decide suspender na sua execução, nos termos do preceituado nos artigos 50.º e ss. do Código Penal, donde, não se operando a substituição de tal pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, com base na necessidade da execução de tal pena, seja, na sua efectividade, para prevenir o cometimento de futuros crimes, de modo algum se poderá compreender a operada suspensão na execução dessa mesma pena, porquanto a mesma operou tendo por base a inexistência de uma qualquer necessidade da execução dessa pena.
S. A substituição da pena curta de prisão aplicada à ora recorrente por uma pena de multa ou por outra não privativa da liberdade aplicável sempre satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, mormente, as necessidades de prevenção especial, nas quais se insere, naturalmente, a aludida prevenção da prática de novos crimes.
T. Não obstante, não haver a recorrente a sua “única” condenação anterior se reporta a factos ocorridos no ano de 2004, ou seja, existe um distanciamento temporal entre as respectiva práticas dos factos de 09 anos (!), e, apesar de o tipo de ilícito ser o mesmo que o ora em causa, não se valorou, com todo o devido e merecido respeito, convenientemente, o facto de a Arguida ter confessado integralmente e sem reservas a utilização da máquina pela qual foi condenada e apenas o ter feito por estar com graves dificuldades financeiras, ao nível da própria subsistência,
U. A condenação agora decidida, em pena de prisão não substituída, suspensa na sua execução, parece resultar, apenas e só, de um mero raciocínio aritmético por parte do Digníssimo Tribunal a quo que, sem mais, e por se tratar de uma segunda condenação, decide pela não viabilidade dessa “legalmente imposta” substituição da pena curta de prisão aplicada.
V. Até porque, atenta a especificidade do tipo de crime em apreço, de forma alguma se poderá concluir pela existência de uma qualquer necessidade premente de reinserção na sociedade da aqui recorrente, a ponto de, tal reinserção só ser possível com a aplicação à mesma de uma pena de prisão, e não, com a substituição dessa mesma pena por uma pena de multa ou por outra não privativa da liberdade.
W. No caso presente, é forçoso concluir-se que a opção pela aplicação à aqui recorrente de uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, não se mostra de modo algum como correcta e justa, pecando por manifestamente desadequada, não se enquadrando nos princípios legais supra referidos, os artigos 40.º e 43.º do Código Penal, até porque é o próprio tribunal que afasta a execução dessa pena de prisão como exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
X. Sendo que, ao decidir como o fez, o Digníssimo Tribunal a quo violou os mais elementares princípios constitucionais consagrados, ao decidir, de forma claramente arbitrária, e sem quaisquer considerandos legais, pela aplicação à ora recorrente de uma pena claramente restritiva do seu direito à sua liberdade, constitucionalmente consagrado, quando a própria lei lhe impunha a substituição de tal pena.
SEM PRESCINDIR,
Y. E sem conceder em tudo o quanto foi supra exposto, por uma questão de legal patrocínio, sempre apraz referir que, de forma alguma se poderá compreender e aceitar a(s) pena(s) aplicada(s), na medida em que, extravasa claramente a culpa deste e as próprias necessidades de prevenção, e, não tem, devidamente, em conta as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor da mesma recorrente.
Z. É de todo incompreensível, porque exagerada e desproporcionada, a pena aplicada à recorrente, não sendo sequer perceptível como se afigurou possível ao Tribunal a quo aplicar à recorrente uma pena de prisão que se situa quase no meio da pena, bem como, uma pena de multa que se situa num patamar claramente superior ao meio da pena abstractamente aplicável, não se enquadrando, por isso, de forma alguma, nos princípios legais reguladores da presente matéria, como sejam, os artigos 40.º e 71.º do Código Penal.
AA. Já no que respeita às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor da recorrente, é de referir que, não parece ter sido devidamente valorado o facto de estar o recorrente familiar, social e profissionalmente inserido, além do que, e ao contrário do verificado, não foi valorado o facto de que entre os factos que deram origem à anterior condenação da recorrente e os que originaram os presentes autos, se verificar um distanciamento temporal de 09 (nove) anos.
BB. No caso presente, e por de aplicação ao mesmo, atenta a problemática em apreço, deverá relevar-se tudo quanto vem vertido no recente douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/09/2013 (proferido pela 4.ª Secção no âmbito do Proc. N.º 311/10.7EAPRT.P1), que nos refere estarmos perante o «domínio das denominadas “bagatelas penais”», com um pequeno grau de ilicitude dos factos e com pequenas necessidades de prevenção geral, porquanto, o tipo em causa não é causador de grande alarme social.
CC. Também o quantitativo diário, de €: 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos) da pena de multa que o Digníssimo Tribunal a quo julgou por adequado ao caso presente, merece a reprovação por parte da recorrente, na medida em que, ao fixar tal valor, não parece haver o Digníssimo Tribunal a quo ponderado, minimamente, “a situação económica e financeira” da aqui recorrente e “os seus encargos pessoais”, incorrendo, dessa forma, numa clara violação do disposto no artigo 47.º, n.º 2 do Código Penal,
DD. Donde, sempre será de concluir que, no caso presente, e atento tudo o exposto, sempre deverá decidir-se pela aplicação de pena substancialmente inferior, na medida em que, da mesma sempre resultarão perfeitamente prosseguidas as exigências de prevenção, resultando, daí, por realizadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
EE. A douta sentença sob recurso violou os artigos 2.º, 40.º, 47.º, n.º 2, e 71.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, e os artigos 1.º, 3.º, 4.º e 108.º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e ainda os artigos 18.º, 29.º e 32.º da C.R.P..
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pelo seu improvimento e pela manutenção da sentença recorrida, para tanto alinhando as seguintes razões:
1. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento é suficientemente elucidativa da prática dos factos pelos quais a arguida vinha acusada e evidenciaram o seu cometimento.
2. A arguida pretende fazer crer a esse Venerando Tribunal que a sua conduta é penalmente irrelevante, pois o jogo desenvolvido por uma das máquinas apreendidas à ordem destes autos ― a máquina vulgarmente designada por roleta electrónica ― não desenvolve um jogo de fortuna ou azar, devendo antes ser considerado que a mesma máquina desenvolve um jogo que deverá ser considerado como uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar e, nessa medida, enquadrada nos termos do disposto no artigo 159.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Declaração de 30 de Dezembro de 1989, pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de Julho e pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro).
3. Todavia, não podemos concordar com a pretensão da recorrente.
4. O jogo desenvolvido pela máquina em causa nos autos não pode ser considerada uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar.
5. O jogo de fortuna ou azar é aquele cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, não obstando a que se considere que determinado jogo como de fortuna ou azar a circunstância de não ser possível obter, por via daquela, quaisquer prémios em dinheiro mas somente pontos e apesar de a distinção não ser fácil, cremos resultar claro que o jogo em questão, desenvolvido na máquina em causa nos autos se enquadra juridicamente na alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Declaração de 30 de Dezembro de 1989, pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de Julho e pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro).
6. Aquele jogo depende única e exclusivamente da sorte, em que há conversão da pontuação em prémio monetário, caso a luz se fixe, independentemente da perícia do jogador, num dos led’s que oferece pontos (havendo também a possibilidade de a luz se fixar num dos led’s não “numerados”, caso em que o jogador nada ganha).
7. A máquina em causa nos autos atribui pontos e, em resultado da obtenção desses pontos, a máquina não paga directamente prémios em fichas ou moedas, não expelindo dinheiro ganho através da obtenção de pontos, nem fichas a trocar por dinheiro, pelo que, mesmo que a luz pare num dos pontos premiados, o jogador tem sempre a opção de continuar a jogar para obter um prémio maior ou optar por receber o correspondente número em dinheiro (20 pontos / créditos = €20,00).
8. Atenta esta circunstância de existir um botão no painel frontal que permite ao jogador voltar a apostar os créditos ganhos (cfr. ponto 7 dos factos provados da sentença ora posta em crise), é proporcionado ao jogador um jogador um apelo a jogar novamente, o que torna o jogo viciante (ao invés do que quer fazer crer a arguida no seu recurso), não sendo, conforme refere a arguida, necessária a renovação do impulso para utilização da máquina e que essa circunstância, de alguma forma, impeça a utilização abusiva, dependente e excessiva.
9. Daí que o jogo desenvolvido pela máquina em causa nos autos tenha e deva ser enquadrada na previsão da alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Declaração de 30 de Dezembro de 1989, pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de Julho e pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro) e, nessa medida, ser juridicamente enquadrado como um jogo de fortuna ou azar.
10. Não é aplicável a esta situação a jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2010, pois que, ao invés do que pretende fazer crer a recorrente, o jogo desenvolvido pela máquina em causa nos autos, não se situa no mesmo plano de uma tômbola ou de uma rifa com o erro preço do pagamento da jogada e nada mais.
11. Veja-se, a título exemplificativo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.10.2011, relatado por Pedro Vaz Pato (disponível em texto integral em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/00eb41151c83211b802579560055ab1f?OpenDocument) e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.05.2011, relatado por Luís Teixeira (disponível em texto integral em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/55602c1d6da448b9802578ae005493ff?OpenDocument).
12. As características da máquina a que é relativo o presente processo são distintas das da máquina a que se reporta o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2010.
13. Quanto à subsunção no citado artigo 4º do Decreto-Lei nº 422/89, poderíamos considerar que se trata do jogo da roleta habitualmente jogado nos casinos e referido na alínea a) do n.º 1 desse artigo. No entanto, e como refere a recorrente, não estarão preenchidas todas as características deste jogo, tal como vêem definidas exaustivamente na Portaria nº 217/2007, de 26 de Fevereiro.
14. Todavia, na alínea g) desse n.º 1 estão previstos as máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna e azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Parece claro que a máquina em apreço apresenta como resultado pontuações (não os prémios isolados proporcionados pelos sorteios, rifas e tômbolas) que dependem exclusivamente da sorte, estando, assim, preenchida a previsão da última parte da alínea g) do n.º 1 do citado artigo 4.º, que define os tipos de jogos de fortuna ou azar.
15. Acresce ainda que no que se refere à ratio da criminalização da exploração do jogo, não pode dizer-se em relação ao jogo em apreço nestes autos, como pode dizer-se da máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas a que ser reporta o acórdão n.º 4/2010, que «a expectativa é limitada ou predefinida», ou «o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação». Pelo contrário, dela pode dizer-se, como pode dizer-se dos jogos de casino, que possibilitam «uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente». Os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos. Neste aspecto, os efeitos do uso da máquina em apreço nestes autos podem ser substancialmente equiparados aos do jogo da roleta dos casinos, independentemente das diferenças de características entre ambos. A indução de comportamentos compulsivos com reflexos sociais danosos representa um malefício que a criminalização da exploração ilícita do jogo pretende combater e, porque tal risco se verifica no uso da máquina em questão, justifica-se a criminalização da sua exploração ilícita.
16. Do mesmo modo e pelos fundamentos expostos, nem tão-pouco se diga que existe qualquer violação do princípio da Legalidade, porquanto a conduta da arguida encontra-se devida e fundamentadamente integrada na norma incriminadora, inexistindo, também, qualquer inconstitucionalidade na interpretação das normas em causa no caso sub judice.
17. Assim, impõe-se concluir que o jogo desenvolvido pela máquina em causa nos autos é um jogo de fortuna ou azar e não uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, pelo que condenando a arguida pela prática deste crime, o tribunal a quo decidiu como lhe era imposto fazer.
18. Por sua vez, as penas aplicadas na sentença recorrida, obedeceram a rigorosos critérios de dosimetria penal, observando escrupulosamente a culpa e a reintegração da recorrente, bem como, ponderou as exigências decorrentes das necessidades de prevenção geral e especial, são equilibradas, adequadas ao caso, obedecem aos critérios legais na sua determinação, não ultrapassam a medida da culpa, razões pelas quais deverão valer e permanecer.
19. Assim, a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, quer de facto quer de direito, e não é possuidora de qualquer vício que inquine a sua validade substancial ou formal, devendo ser mantida nos seus precisos termos, julgando-se assim o recurso improcedente.
Nesta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da não procedência do recurso, para tanto louvando-se no seguinte:
Do crime de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar e das modalidades afins.
O legislador no artigo 1.º do Decreto-Lei 422/89 define como jogos de fortuna ou azar todos aqueles cujo resultado assenta na sorte ou fundamentalmente na sorte e especifica no artigo 4.º do mesmo diploma os jogos que cujo desenvolvimento considera assentarem na sorte ou fundamentalmente na sorte.
Alterando o DL 422/89 introduziu o legislador no DL 10/95, de 29/1, o conceito de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar cuja exploração não autorizada já não integra o crime previsto no artigo 108.º mas, sim, mera contra-ordenação prevista no artigo 163.º.
Constituem, nos termos do artigo 159.º, na redacção dada pelo Decreto-Lei 10/95, modalidades afins do jogo de fortuna ou azar as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na perícia e na sorte do jogador ou só na sorte do jogador, mas o prémio concedido é coisa com valor económico.
O legislador exemplifica como modalidades afins as rifas, as tômbolas, os concursos publicitários, os sorteios, os concursos de conhecimentos e os passatempos.
O legislador exclui expressamente do conceito de modalidade afim os jogos que desenvolvam temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola, totoloto ou substituam pro dinheiro as fichas ou os prémios atribuídos.
É jogo de fortuna e azar, designadamente, aquele cujo resultado depende apenas da sorte ou em parte da perícia do jogador, todavia o prémio é pago em fichas ou moedas, em vez de coisas com valor económico, ou desenvolve tema típico do jogo de fortuna ou azar, ou apresenta como resultado pontuações (não coisas) convertíveis em dinheiro.
Parece-nos ser o caso.
Os resultados obtidos a máquina referida na sentença concede pontuações, obtidas em função apenas da sorte, independentemente da habilidade do jogador e as pontuações são convertíveis em dinheiro que o jogador pode receber, se mantiver o prémio ou que perde se reinvestir sem êxito.
A máquina descrita no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ 4/2010, citado na motivação do recurso, na sua forma de manusear e quanto ao prémio obtido nada tem a ver, nem com o modo de funcionamento, nem com a natureza do prémio concedido, relativamente à máquina descrita na sentença.
O recorrente pretende acrescer, na senda do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 02-02-2011, aos critérios que têm vindo a ser assumidos na diferenciação dos conceitos de jogo de fortuna e azar e jogo afim, o critério da dimensão pouco significativa e do risco de o jogador se envolver emocionalmente.
Não nos parece que estes critérios tenham expressão nos textos dos artigos que atrás foram referidos a pontos de, em termos da lei constituída, servir de elemento diferenciador.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, respondendo a recorrente mas sem trazer nada de novo ao diálogo processual.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.
***
II - Fundamentação.1. Da decisão recorrida.
1.1. Factos julgados provados:
1. A arguida B… explora o estabelecimento de restauração e bebidas “C…”, sito na Rua …, n.º ..-.., freguesia …, neste concelho e comarca de Gondomar, desde Agosto de 2013.
2. Durante um período não apurado e até à data da apreensão (18.11.2013), a arguida colocou e mantinha em cima do balcão do referido estabelecimento uma máquina com a designação “Super Flash”, de pequenas dimensões, cujo desenvolvimento consiste em apostar os créditos que se deseja, introduzindo na ranhura uma moeda que faz funcionar um círculo de luzes (leds), em forma de círculo (roleta), que contém um cofre, no qual se encontrava, àquela data (18.11.2013), a quantia de € 10,00 (dez euros).
3. Essa máquina, apreendida e examinada à ordem destes autos, desenvolvia o jogo que adiante se descreve e destinava-se a ser utilizada pelos frequentadores daquele estabelecimento.
4. É uma máquina de pequenas dimensões, com móvel tipo portátil, com estrutura em contraplacado, tendo na parte frontal um painel com os dizeres “Super Flash”. No lado direito encontra-se o mecanismo de introdução e de recuperação de moedas, de € 0,50, €1,00 e €2,00. A parte frontal é constituída por um painel em acrílico, onde se situa um mostrador circular, ostentando oito pontos de realce, os quais, observados no sentido dos ponteiros do relógio, são identificados pelas seguintes legendas: “10”, “1”, “50”, “2”, “100”, “5”, “20” e “200”.
5. No enfiamento de cada número, situa-se um orifício, que se ilumina à passagem de um sinal luminoso que gira, quando a máquina desenvolve uma jogada.
6. O mostrador circular encontra-se dividido em pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estão identificados, conforme descrito em 4. e os restantes não têm qualquer identificação.
7. O sistema de funcionamento da máquina é o seguinte:
- Após a introdução de uma moeda, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem;
- O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de quatro ou cinco ciclos, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados.
- Neste ponto, uma de duas situações pode acontecer:
- o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 que são registados no display central, correspondendo ao respectivo valor em euros;
- O ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas de € 0,50, €1,00 ou € 2,00.
- Se o jogador obtiver jogadas premiadas e optar por apostar os pontos ganhos, existe, para essa função, um botão no painel frontal.
8. A máquina aceita um número indeterminado de moedas.
9. No painel lateral do lado direito da máquina existem dois parafusos metálicos próximos.
10. Unindo-os com um objecto metálico (ex.: uma moeda), simulando um interruptor, apaga os créditos existentes na janela que se encontra no centro do mostrador circular, onde são registados os créditos ganhos nas várias jogadas premiadas.
11. A atribuição de pontos é exclusivamente dependente da sorte, não tendo o jogador qualquer intervenção para além do acto da colocação da moeda no dispositivo de introdução de moedas.
12. A máquina quando atribui um prémio, isto é, quando a luz para num dos oito led’s premiados, não liberta nenhum prémio.
13. No mesmo estabelecimento, dentro de um armário, atrás de uma máquina de brindes tipo grua, com as inscrições “Crane Saurus”, a arguida colocou no mesmo uma máquina com estrutura em madeira, com monitor e vários botões, do tipo “vídeo poker” que esteve naquele estabelecimento durante um período não apurado e até à data da apreensão (18.11.2013), que contém um cofre, no qual não se encontrava, àquela data (18.11.2013), qualquer quantia em dinheiro.
14. Essa máquina, apreendida e examinada à ordem destes autos, desenvolvia o jogo que adiante se descreve.
15. A máquina é do tipo vídeo, não possuindo qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou de série. Não possui qualquer documento identificativo.
16. A máquina é de cor preta, com estrutura em madeira. À frente possui um ecrã de vídeo, seguido de uma consola de jogo com cinco botões cor-de-laranja e dois botões verdes.
17. No painel lateral direito encontra-se um aceitador de notas de euro com o respectivo cofre.
18. No interior encontra-se uma placa de jogo proprietária, cujas memórias identificam o jogo que desenvolve, com um dispositivo de bloqueio implementado.
19. O sistema de funcionamento é do tipo vídeo, com suporte de placa proprietária que desenvolve um jogo de fortuna ou azar designado “JOLLY CARD ”, do tipo “vídeo-poker” de cartas, conforme se demonstrará.
20. Ligando a máquina à corrente, nada aparece no ecrã. Só após a introdução de um código através dos botões da consola, aparece o jogo acima referido.
21. O código, implementado num dispositivo de bloqueio agregado ao processador central da placa de jogo, foi descodificado electronicamente com sucesso, tendo sido escrito sobre o dispositivo.
22. Após a introdução de notas de euro, e marcado o valor da aposta pretendido, dá-se início ao jogo do Vídeo-Poker de cartas, através dos respectivos botões nas consolas de jogo.
23. O sistema de funcionamento da máquina é o seguinte:
― Depois de marcada a quantidade de créditos que se pretende apostar, como já mencionado, o jogador dispõe de duas tentativas para obter alguma das sequências premiadas. Para tal, aparecem no ecrã, de modo aleatório, cinco cartas dispostas em linha, assim como a tabela com a pontuação das sequências premiadas, pontuação esta que é automaticamente multiplicada pelo nº de créditos apostados;
― Após a 1ª tentativa, duas situações podem ocorrer:
― 1.ª situação:
as cartas que apareceram não constituem uma das sequências premiadas.
O jogador poderá optar por “fixar” as que entender, na expectativa de que, na 2ª tentativa, as que não fixou, sejam substituídas por outras que, juntamente com as já fixadas, venham a constituir uma das sequências premiadas. O jogador também poderá optar por não “fixar” nenhuma das cartas, sendo estas todas substituídas na 2ª tentativa.
― 2.ª situação:
as cartas que apareceram constituem uma das sequências premiadas (cfr. foto 3 do exame realizado – Trio de Valetes com Joker).
O jogador deverá “fixar” as cartas que constituem a sequência premiada, para que na 2.ª tentativa estas não sejam substituídas. Serão apenas substituídas as que, eventualmente, não tenham sido fixadas, havendo assim a hipótese de, nalguns casos, vir a obter uma sequência de maior pontuação.
― Após a 2ª tentativa, também 2 situações podem ocorrer:
― 1.ª situação:
Não se obteve uma sequência premiada – O jogo termina!
― 2.ª situação:
Obteve-se, manteve-se, ou melhorou-se uma sequência premiada (cfr. foto 4 do exame) – O jogador poderá optar, ou por somar (recolher) os créditos ganhos na jogada, aos que já tem, ou por tentar dobrar esses mesmos créditos.
― A dobra (cfr. foto 5 do exame) dos créditos é a etapa final que o jogo proporciona, apresentando-se ao jogador a possibilidade de escolher entre uma carta de valor baixo (de Ás a 6), e uma de valor alto (de 8 a Rei), sendo o 7 uma carta neutra (não se perde, nem se ganha).
― Se o jogador escolher uma delas e sair a oposta (Ex: se escolher baixa (Bassa) e sair uma carta de valor alto (Alta), perde todos os créditos que tinha ganho na jogada.
― Se acertou na escolha, os créditos são dobrados e poderá optar por tentar efectuar dobras sucessivas dos créditos ganhos até decidir somá-los, ou perder, terminando assim, o jogo.
24. As referidas máquinas foram colocadas no estabelecimento da arguida por um terceiro não identificado com quem eram divididos os lucros da sua exploração.
25. Apesar de as pretender explorar, a arguida não licenciou qualquer das máquinas apreendidas, não possuía delas qualquer documento, nem declarou à Administração Fiscal o início daquela actividade.
26. A arguida colocou aquelas máquinas no estabelecimento comercial que explorava, com o propósito conseguido de obter para si ganhos proporcionados pela sua utilização pelos seus clientes, uma vez que o jogo consistia na introdução pelos clientes de moedas de €0,50, €1,00 e €2,00, com o objectivo de ganharem quantias em dinheiro de montantes superiores.
27. Durante o tempo em que as referidas máquinas se encontraram naquele estabelecimento comercial, pelo menos a roleta electrónica foi efectivamente utilizada por diversas vezes e por diversos indivíduos, tendo a arguida, conhecendo os jogos que eram desenvolvidos, retirado dessa utilização os lucros correspondentes à diferença entre o dinheiro jogado e os prémios aleatoriamente distribuídos.
28. Por todos os factos descritos, designadamente pela forma como se processavam os jogos desenvolvidos pelas máquinas e pelas circunstâncias irregulares em que ali foram deixadas, conclui-se que a arguida sabia que as máquinas desenvolviam jogos dependentes unicamente da sorte.
29. Ao agir da forma descrita, a arguida tinha a vontade livre e consciente de estar a retirar proventos da actividade de jogos de fortuna e azar fora dos locais legalmente autorizados, sendo sua intenção fazê-lo, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei, não se tendo, contudo, coibido de as praticar.
30. A arguida é casada e tem dois filhos, respectivamente, com 9 anos e com 15 meses de idade.
31. A arguida continua a explorar o café retirando para si, mensalmente, e após retirar as despesas, a quantia de € 200 a € 250.
32. O marido da arguida trabalha como Encarregado e aufere mensalmente o vencimento de € 600.
33. Vivem em casa própria pela qual pagam, a título de empréstimo, a quantia mensal de € 95, tendo ainda como despesas de infantário a quantia mensal de € 220 e de ATL a quantia mensal de € 80.
34. A arguida paga ainda, a título de empréstimo, pela aquisição de um veículo automóvel, a quantia mensal de € 280.
35. A arguida tem o 9.º ano de escolaridade.
36. Por sentença datada de 22/10/2007, transitada em julgado em 12/11/2007, proferida no processo comum singular n.º 146/04.6FAVNG do 1.º Juízo Criminal de Gondomar, foi a arguida condenada pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo na pena de 7 meses de prisão, substituída por 210 dias de multa e na pena de multa de 90 dias, o que perfaz a pena única de 300 dias de multa à taxa diária de € 4,00, num total de € 1.200,00, pena que foi declarada extinta pelo seu pagamento por despacho datado de 13/07/2010.
1.2. Factos julgados não provados:
A) Que a máquina melhor descrita nos factos provados em 13. a 23. se destinava a ser utilizada pelos frequentadores daquele estabelecimento e que estivesse acessível ao público.
B) Que durante o tempo em que a máquina melhor identificada em 13. a 23. dos factos provados esteve naquele estabelecimento comercial, foi efectivamente utilizada por diversas vezes e por diversos indivíduos.
1.3. Fundamentação da decisão da matéria de facto:
O Tribunal fundou a sua convicção, no que respeita à factualidade provada, na prova testemunhal que se produziu em audiência de julgamento, criticamente apreciada e conjugada com a prova documental junta aos autos e, em especial, com a prova pericial produzida, tendo, ainda, em consideração as conclusões que derivam da aplicação de regras da experiência ao caso concreto.
Na verdade, a arguida quis prestar declarações, tendo admitido todos os factos referentes à máquina que desenvolvia o jogo de roleta electrónica, o que fez de forma sincera e credível.
Quanto à máquina que desenvolvia o jogo de vídeo-poker, a arguida admitiu a sua existência mas afiançou que a máquina não estava em funcionamento e que a máquina já se encontrava guardada no armário por trás da máquina de grua quando iniciou a exploração do café. Afirma que nunca a pôs em funcionamento. Admitiu que sabia tratar-se de um crime, porém, estava com dificuldades económicas e resolveu arriscar.
Em sede de julgamento foram ouvidas as testemunhas D… e E…, Inspectores da ASAE que levaram a cabo a diligência de fiscalização, que, de forma desinteressada, credível, objectiva e circunstanciada, descreveram quando, onde e o que encontraram no café aquando da fiscalização.
No que respeita à máquina que desenvolvia o jogo de roleta electrónica, dúvidas não restam que estão verificados todos os factos que preenchem elementos objectivos e subjectivos. Aliás, os Inspectores disseram que puseram a roleta a funcionar, o que é corroborado, quer quanto à circunstância de estar em perfeito funcionamento, quer quanto ao seu concreto modo de funcionamento, pelo auto de exame directo de fls. 20 a 25.
No que atine à máquina de vídeo-poker, apesar de o relatório pericial de fls. 49 a 53 atestar que a máquina estava em funcionamento e desenvolvia o jogo de vídeo-poker, cujo modo de jogar os peritos descrevem no mesmo relatório, não se provou que a arguida tivesse alguma vez disponibilizado ao público tal máquina e não se provou que estivesse acessível ao público, pelo que não poderá a mesma ser considerada para efeitos jurídico-criminais por não estarem verificados todos os requisitos (é que a testemunha E… atestou que cerca de dois meses antes da fiscalização fez uma inspecção ao local e viu a roleta a ser jogada e uma outra máquina composta por teclado e computador, porém, a descrição não coincide com a máquina de vídeo-poker).
Considerou-se ainda o auto de apreensão de fls. 5-7, os fotogramas de fls. 12-16, o documento de fls. 17 e o depósito de fls. 27 que foram conjugados com os depoimentos.
Estes meios de prova sustentam os factos que elencamos como factos provados e não foram infirmados por qualquer outro meio de prova.
Quanto às condições socio-económicas da arguida e do seu agregado familiar o tribunal sustentou-se nas suas próprias declarações, que se revelaram credíveis.
Os antecedentes criminais da arguida resultam do certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 34 a 36.
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2. Poderes de cognição desta Relação e objecto do recurso.2.1. O âmbito do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente que culminam as suas motivações e é por elas delimitado.[1] Às quais acrescem as questões que são de conhecimento oficioso desta Relação enquanto Tribunal de recurso, como no caso dos vícios ou nulidades da sentença a que se reporta o art.º 410.º, n.os 2, alíneas a), b) e c) e 3 do Código de Processo Penal.[2] Tendo isso em conta e uma vez que se não detecta qualquer vício ou nulidade na douta sentença recorrida de entre os que se devesse conhecer ex officio, diremos que a questão a apreciar neste recurso é a seguinte:
Na máquina em causa corria um jogo de fortuna ou azar ou um jogo afim desse?
2.2. Como está bem de ver, a primeira asserção corresponde à posição seguida pela sentença recorrida e, a segunda, à propugnada pela recorrente. Sendo certo que ambas têm presente a uniformização jurisprudencial saída do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, de 4 de Fevereiro de 2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 46, de 8 de Março de 2010. De todo o modo, é de toda a conveniência ter presente o quadro normativo relevante para a apreciação do caso ora trazido ao desembargo desta Relação.
Posto isto, importar desde logo ter presente que «jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»,[3] reservando a lei a sua prática aos casinos[4] e exemplificando a sua tipologia.[5]
É autorizada exploração em casinos dos jogos de fortuna ou azar bancados[6] e não bancados[7] e, ainda, de jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas[8] e também jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte,[9] deixa claro que fora dessas condicionantes a exploração, prática ou presença ilícita em locais onde decorram este tipo de jogos é tipificada como crime.[10]
A par desses jogos de fortuna e azar, a lei admite a existência de outros jogos de fortuna e azar cuja exploração e prática não é livre mas dependente de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna, mas que sendo levada a cabo fora dessas condicionantes legais, não é tipificada como crime mas como uma contra-ordenação.[11] A lei refere-se-lhes como sendo modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar: «modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico»[12] e exemplificadamente considera como tais «… rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.»[13]
Concatenando aqueles e estes jogos de fortuna ou azar, parece evidente que tanto os jogos bancados como os não bancados tipificados na lei são sempre reservados a exploração pelos casinos e quando o sejam fora deles é tipificada como um ilícito criminal. E o mesmo se diga, mutatis, mutandis, relativamente aos jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou em moedas.
A dúvida pode residir, portanto, como no caso sub iudicio, nos restantes jogos em máquinas, que não paguem directamente prémios em fichas ou moedas mas que apresentem como resultado pontuações dependentes, no todo ou em parte, da sorte.[14] Nesses casos, só são tipificados como crimes os que desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou[15] apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Ora, foi precisamente porque no caso concreto o jogo apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte do jogador[16] e indirectamente atribui como prémio quantias em dinheiro,[17] que o Tribunal a quo o sentenciou como ilícito criminal. Porém, as coisas não são tão simples como parecem, sequer à luz da jurisprudência recentemente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça,[18] de acordo com o qual «constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.»
No caso dos autos e ao contrário do que foi objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, o jogo prescinde de qualquer actividade do jogador para além da introdução de uma moeda pela ranhura indicada para esse efeito, pois que logo que isso ocorra «… automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre, no sentido contrário dos ponteiros do relógio, os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem …» enquanto que naquele se exigia que rodasse um manípulo.
No entanto, parece evidente que o automatismo do jogo referido neste processo, por contraponto ao mecanicismo daqueloutro, não tem qualquer relevância, uma vez que esse diverso modo de operar não é qualificativo dos jogos de fortuna ou azar,[19] como também dos considerados como modalidades afins deles.[20]
Por outro lado, também parece claro que o elemento sorte no contexto de uns e de outros não pode servir como elementos diferenciador entre eles, pois que a lei exige genericamente a sua presença nos reservados de fortuna ou azar e que, por isso mesmo, são reservados à exploração pelos casinos[21] como a admite nas modalidades de jogos afins.[22]
O mesmo modo se poderá dizer relativamente aos efeitos do prémio sobre o jogador: nos jogos de fortuna ou azar, essa recompensa é atribuída em fichas ou moedas e nas modalidades afins que atribuam pontos que se vão somando indefinidamente, pelo que em qualquer dos casos o apelo à renovação é premente e acrescenta, ou pelo menos favorece, a compulsividade do jogador para que continue a jogar.
Por outro lado, não é a temática própria dos jogos de fortuna ou azar nem a substituição por dinheiro ou por fichas dos prémios atribuídos que, em si mesmos, surgem como factores diferenciadores entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos. É certo que a lei proíbe que nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar sejam usadas temáticas próprias desses jogos e se substitua por dinheiro ou por fichas os prémios por atribuídos.[23] Porém, quando tal aconteça, a sua exploração é tipificada como contra-ordenação.[24] E se assim é, impõe-se concluir que não integra o crime de exploração ilícita de jogo[25] a exploração de uma modalidade afim[26] quando nesta corra uma temática própria dos jogos de fortuna ou azar ou seja trocado por dinheiro ou fichas o prémio que atribua, pois que então estamos perante uma contra-ordenação. É, portanto, o princípio da legalidade que nos impõe essa conclusão.[27]
Vejamos então o que verdadeiramente separa os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos.
Em primeiro lugar, podemos isolar uma característica comum a todas as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, de resto imediatamente apreensível e que se não verifica nos jogos de fortuna ou azar:[28] a predeterminação do respectivo prémio.[29] A que acresce estoutra: a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, que até pode ser pura e simplesmente insignificante.[30]
Baixando ao caso concreto, constamos que o jogo desenvolvido na máquina em questão apresentava as seguintes características:
a. o prémio era o seguinte: oscilava entre € 1 € e € 200.
b. o valor arriscado pelo jogador era sempre este: uma moeda de € 0,50, € 1,00 ou 2,00€.
Assim sendo, parece evidente que estamos perante um jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado, devendo, por consequência, ser qualificado como de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar. Pelo que a exploração da máquina por onde o jogo corria não constituía um crime de exploração ilícita de jogo[31] mas uma contra-ordenação,[32] de que se pode conhecer ex vi do art.º 77.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas.[33] Isto porque sendo essa contra-ordenação abstractamente punível com uma coima máxima de € 2.493,99,[34] o prazo de prescrição é de um ano contado sobre a sua prática, em consonância com o art.º 27.º, alínea b) do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, sendo certo que o mesmo ainda se não verificou já que foi praticada até 18-11-2013.
Concretizando a coima, releva considerar[35] que a medida abstractamente aplicável é de € 249,40 a 2.494,00,[36] a recorrente a explora o café, retirando para si, mensalmente, e após retirar as despesas, a quantia de € 200 a € 250, o seu marido trabalha como encarregado e aufere mensalmente o vencimento de € 600, vivem em casa própria pela qual pagam, a título de empréstimo, a quantia mensal de € 95, tendo ainda como despesas de infantário a quantia mensal de € 220 e de ATL a quantia mensal de € 80, paga ainda, a título de empréstimo, pela aquisição de um veículo automóvel, a quantia mensal de € 280, tem o 9.º ano de escolaridade e por sentença datada de 22/10/2007, transitada em julgado em 12/11/2007, proferida no processo comum singular n.º 146/04.6FAVNG do 1.º Juízo Criminal de Gondomar, foi condenada pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo na pena de 7 meses de prisão, substituída por 210 dias de multa e na pena de multa de 90 dias, o que perfaz a pena única de 300 dias de multa à taxa diária de € 4,00, num total de € 1.200,00, pena que foi declarada extinta pelo seu pagamento por despacho datado de 13/07/2010, para concluir que a mesma se deverá fixar na quantia de € 750.
***
III - Decisão.Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
• revogar a sentença recorrida na parte em que considerou que os factos praticados pela recorrente consubstanciava um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pela conjugação do disposto nos art.os 108.º, n.º 1, por referência aos art.os 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alíneas a) e g) do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/01, e pelo Decreto-Lei n.º 40/05 de 17/02 e por isso a condenou na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e de 130 dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o que perfazia a quantia total de € 845;
• julgar que esses factos consubstanciam uma contra-ordenação prevista e punida pelos art.os 159.º a 161.º daquele diploma legal e condená-la na coima de € 750 (setecentos e cinquenta euros).
Sem custas (art.º 513.º, n.º 1, a contrario sensu, do Código de Processo Penal).
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Porto, 09-07-2014.Alves Duarte
Castela Rio
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[1] Art.º 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Na linha, aliás, do que desde há muito ensinou o Prof. Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil, Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, página 359: «Para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.»
[2] Que assim é decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão do Plenário das Secções Criminais, de 19-10-1995, tirado no processo n.º 46.680/3.ª, publicado no Diário da República, série I-A, de 28 de Dezembro de 1995, mantendo esta jurisprudência perfeita actualidade, como se pode ver, inter alia, do Acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça, de 18-06-2009, consultado em www.dgsi.pt, assim sumariado: «Continua em vigor o acórdão n.º 7/95 do plenário das secções criminais do STJ de 19-09-1995 (DR I Série - A, de 28-12-1995, e BMJ 450.º/71) que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.» Na Doutrina e no sentido propugnado, vd. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 1049.
[3] Art.º 1.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[4] Art.º 3.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). Que apenas estão autorizados para funcionarem nas zonas concessionárias do jogo, a saber, Açores, Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz, Funchal, Porto Santo, Póvoa de Varzim, Tróia e Vidago-Pedras Salgadas (Decretos-Lei n.os 10/95, de 19 de Janeiro e 15/2003 de 30 de Janeiro, este último criando um casino em Lisboa mas incluindo-o na zona de concessão do Estoril).
[5] Art.º 4.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[6] Art.º 4.º, n.º 1, líneas a) a d) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), a saber: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero; black jack/21, chukluck e trinta e quarenta; bacará de banca limitada e craps; e keno.
[7] Art.º 4.º, n.º 1, líneas f) e g) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), ou seja: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, é carté e bingo.
[8] Art.º 4.º, n.º 1, alínea f) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[9] Art.º 4.º, n.º 1, alínea g) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[10] Art.º 108.º e seguintes da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[11] Art.os 159.º a 163.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[12] Art.º 159.º, n.º 1 da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[13] Art.º 159.º, n.º 2 da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro).
[14] Naturalmente que se dependerem apenas da perícia do jogador ou não derem nenhum prémio de valor monetário ou económico deverão ser considerados jogos de mera diversão e não de fortuna ou de azar.
[15] Elementos tipificados em alternativa, portanto.
[16] Mas o mesmo se não pode dizer da sua temática, ao contrário do que conclusivamente se disse na douta sentença recorrida.
[17] Já que a um ponto obtido corresponde um euro e por aí adiante.
[18] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência n.º 4/2010, de 04-02-2010, tirado no processo n.º 2485/08 e publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 46, de 8 de Março de 2010.
[19] E por isso reservados aos casinos.
[20] Desse modo licenciáveis fora dos casinos pelo membro do Governo competente.
[21] O citado art.º 4.º da Lei do Jogo é decisivamente claro nesse aspecto: «… são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.»
[22] Cfr. o cit. art.º 159.º, n.º 1 da Lei do Jogo: «… a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte …»
[23] Art.º 161.º, n.º 3 da Lei do Jogo.
[24] Art.os 161.º, n.º 3 e 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo.
[25] Art.º 108.º, n.º 1 da lei do Jogo.
[26] Art.º 159.º, n.os 1 e 2 da Lei do Jogo.
[27] Art.os 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1 do Código Penal.
[28] Exemplificativamente enunciadas no art.º 159.º, n.º 2 da Lei do Jogo: rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
[29] Acórdão da Relação de Coimbra, de 02-02-2011, processo n.º 21/08.5FDCBR.C2, publicado em http://www.dgsi.pt.
[30] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, de fixação de jurisprudência, de 04-02-2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 46, de 08-03-2010. Casos há, de resto notórios, em que a participação em algumas dessas modalidades afins organizadas por jornais ou televisões, legalmente permitidas pelo art.º 161.º, n.os 1 e 2 da lei do Jogo, o que se arrisca não excede o valor do jornal ou de um a chamada telefónica.
[31] Neste sentido os acórdãos da Relação de Évora, de 31-05-2011, no processo n.º 100-07.6TACCH.E1 e da Relação do Porto, de 626/1./GDGDM.P1, ambos publicado em http://www.dgsi.pt.
[32] Prevista e punível pelo art.os 159.º, 160.º, n.º 1, 161.º. n.º 3 e 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo. Ainda não prescrita, pois sendo abstractamente punível com uma coima máxima de € 2.493,99, o prazo de prescrição é de um ano, em consonância com o art.º 27.º, alínea b) do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, o qual ainda não se verificou já que foi praticada até 18-11-2013.
[33] No sentido de que não é possível esse conhecimento decidiu o acórdão da Relação de Évora, de 28-05-2012, no processo n.º 81/10.9GCMMN.E1, publicado em http://www.dgsi.pt, mas sem justificar e ignorando o citado normativo.
[34] Art.º 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo.
[35] Art.º 58.º, n.º 1, alínea c) do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas.
[36] Art.º 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo.