Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 692/22.0KRMTS-A.P1 |  |
VÍTIMA
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
PRESSUPOSTOS
SUMÁRIO:
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Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
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1. RELATÓRIO
No âmbito dos autos de inquérito que, sob o nº 692/22.0TKRMTS correm termos pelo DIAP – 4ª Secção de Matosinhos, foram em 05.12.2022 e 22.12.2022 proferidos pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal de Matosinhos (J1), do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, os seguintes despachos (transcrição):
Despacho de 05.12.2022:
“Com todo o respeito por diferente entendimento, o Ministério Público é autoridade judiciária competente para providenciar a inquirição dos menores na fase de inquérito, nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas, nos termos dos artigos 26º e 27º da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho.
Assim, não se verificando as circunstâncias previstas no artigo 271º, nº 1, do Código de Processo Penal, indefere-se a requerida tomada de declarações para memória futura aos menores AA e BB.
Relativamente à menor CC, nascida em .../.../2011, desconhecemos se ela pretende prestações num inquérito criminal contra o pai, questão que se nos afigura importante apurar nos termos do artigo 5º do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei nº 130/2015, de 04 de Setembro.
Não se mostra efectuada a avaliação individual da menor prevista no artigo 21º do Estatuto da Vitima.
Acresce que a literatura da especialidade recomenda que o perito seja das primeiras pessoas a entrevistar os menores por forma a evitar efeitos indesejáveis de uma primeira abordagem por técnico não especializado, nomeadamente o risco de viciação do seu relato ou implantação de falsas memórias em resultado de uma abordagem inadequada ou sugestiva dos factos em investigação.
Nestas circunstâncias, à luz dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, abstemo-nos de determinar a tomada de declarações à menor CC, sem prejuízo de ulterior melhor apreciação se for caso disso.
Notifique o Ministério Público e devolva os autos ao DIA para os fins tidos por convenientes.
Despacho recorrido (de 22.12.2022)
“Da reclamação do nosso despacho de 05-12-2022:
A Digna Magistrada do Ministério Público veio reclamar do despacho judicial de fls. 45.
Alegou o que melhor consta de fls. 47 a 48, fazendo alusão a necessidades específicas de proteção das vítimas.
Cumpre-nos apreciar:
Em princípio, a proteção das vítimas crianças pode e deve ser assegurada em primeira linha pelas entidades com competência em matéria de infância e juventude, nos termos previstos nomeadamente nos artigos 65º e seguintes da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, não resultando dos autos qualquer indicação de que essa proteção esteja em falta ou seja insuficiente.
Em segundo lugar, o Ministério Público é a autoridade judiciária com competência natural para essa protecção, quer no domínio daquele diploma legal, quer na atual fase de inquérito, como resulta nomeadamente dos artigos 26º e 27.º da Lei nº 93/99, de 14 de Julho.
Todas as vítimas crianças têm o direito de ser ouvidas, em todas as fases do processo penal, designadamente pelas autoridades judiciárias que possam tomar qualquer decisão que pessoalmente as afecte, com respeito integral pela autonomia da sua vontade e pelos seus direitos.
Essa audição pode ser efetuada pelo Ministério Público, tendo em conta o contexto que os autos indiciam e a fase embrionária da investigação.
No nosso ponto de vista, com base na informação neste momento disponível, não será do superior interesse da criança prestar declarações sobre factos da sua intimidade e vida privada (uma alegada importunação sexual) perante um colectivo integrado por um juiz de instrução, uma Procuradora da República, uma técnica especialmente habilitada para o seu acompanhamento, um defensor do arguido, um patrono oficioso ou mais.
Entendemos também que a prestação antecipada de depoimento deve ocorrer com observância das garantias de defesa e do princípio do contraditório, para que possa ser valorada em audiência de julgamento, o que não se verifica no caso dos presentes autos, em que não existe ainda arguido constituído nos autos.
A Digna Magistrada do Ministério Público promoveu ainda o registo áudio e de imagem do depoimento das crianças.
No entanto, os meios para tal registo, recentemente instalados no edifício deste tribunal, ainda não se encontram em funcionamento por razões que nos transcendem.
Por outro lado, também não sabemos se os menores, ou a sua representante legal, consentem na gravação e no registo vídeo das suas declarações e imagens.
A falta desse registo pode prejudicar a apreciação da prova, atendendo nomeadamente as descrições, existentes na literatura, da importância dos sinais de comunicação não verbal, com risco de grave prejuízo para a actividade do Tribunal, para as garantias de defesa e para a realização da Justiça
Por tudo o exposto, considerando as competências próprias do Ministério Público para dirigir o inquérito pela forma que considerar mais conveniente, indefere-se a requerida tomada de declarações para memória futura aos menores CC, AA e BB, considerando, nomeadamente, a dignidade e os direitos das crianças. os princípios da autonomia da vontade e do consentimento destas crianças, os direitos e garantias de defesa do suspeito, os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, e ainda o disposto nos artigos 1º, nº 1, 2º, 16.°, 18.0, 20º, 26º e 32.° da Constituição, dos artigos 4º, 5º, 7º, 21º e 24º, nº 1, do Estatuto da Vitima, e do artigo 271.° do Código de Processo Penal.
Notifique o Ministério Público e devolva.”
Inconformado com o despacho de 22.12.2022, o Ministério Público do mesmo interpôs recurso, para este Tribunal da Relação, com os fundamentos ínsitos na respectiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:
1º) No douto despacho em crise o Mmo Juiz a quo não atendeu a que, em face da gravidade dos factos indiciados e da especial vulnerabilidade cas vitimas, é de todo o interesse colher, com a máxima urgência possível, o depoimento cabal dos menores quanto a todos os factos, designadamente os que constituem maus tratos e ofensas sexuais.
2º) Mais ignorou o ascendente que o denunciado tem sobre as vítimas, e que certamente continuará a ter, o qual resulta plasmado no próprio teor do relato efetuado pela menor CC à Comissão de Proteção de Crianças e Jovens.
3º) É por demais evidente a vulnerabilidade destas vítimas, quer peto facto de serem menores, quer pela circunstância de o seu agressor ser o próprio progenitor pelo que não podemos deixar de concluir pela necessidade de acautelar o valor probatório futuro das suas declarações, de acordo com a natureza pública e a gravidade dos crime-? em causa.
4º) As declarações para memória futura são um instrumento jurídico que visa a antecipada recolha de declarações das vítimas a fim de que, sendo necessário, as mesmas sejam tomadas em conta no julgamento, por forma a salvaguardar os direitos e interesses das vítimas, bem como a precaver a recolha e conservação da prova, tão fundamental nestes casos.
5º) Assim, a prestação de declarações para memória futura constitui também um direito das vítimas, por forma a evitar a sua revitimização.
6º) O artº 271°, n° 2, do CPP determina a obrigatoriedade de audição, em declarações para memória futura, da vítima menor, quando esteja em causa crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor e desde que a vítima não seja ainda maior de idade, o que se verifica no caso vertente em relação à menor CC.
7º) Embora o art° 33° da Lei n° 112/2009, de 16 de setembro, atribua ao juiz o poder de decidir quanto à recolha das declarações da vítima para memória futura na fase de inquérito, tal poder não pode ser exercido arbitrariamente.
8º) O art° 33° da Lei n° 112/2009, de 16 de setembro, haverá de ser interpretado no sentido de o juiz, como regra, dever deferir a tomada de declarações para memória futura, até como exercício do dever de proteção à vítima plasmado no art. 20º, n° 2, da Lei n° 112/2009, só assim não se procedendo quando, objetiva e manifestamente, se revele total desnecessidade e manifesta, irrelevância na recolha antecipada de prova.
9º) nos crimes contra a autodeterminação sexual de menor e de violência doméstica, a prestação de declarações para memória futura radica numa opção do ordenamento jurídico pela proteção da vítima, justificada pela sua especial vulnerabilidade, e visa, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inevitavelmente comporta.
10º) A manifesta gravidade dos factos denunciados nos autos e o amplamente demonstrado ascendendo do arguido sobre as vítimas são, em nosso entender por demais suficientes para justificar a realização da pretendia diligência.
11º) A circunstância de ainda não existir arguido constituído nos autos em nada obsta a que se proceda à tomada de declarações para memória futura às vítimas menores, na medida em que a observância do princípio do contraditório e a garantias de defesa se satisfazem mediante a nomeação de defensor para o ato, a este cumprindo observar e pugnar peio respeito das garantias de defesa e da legalidade.
12º) Mais não obsta à realização da diligência o facto de não se encontrarem ainda em funcionamento os meios técnicos que permitem a gravação e o registo vídeo das declarações e imagens das vítimas, continuando a ser possível, como até aqui, proceder à documentação da diligência mediante mero registo áudio.
13º) Ao decidir como decidiu, o Meritíssimo Juiz ''a quo" violou os arts. 16º. n° 2. e 33º, nº 1, da Lei n° 112/2009, de 16 de setembro, e os arts. 26°, n°s 1 e 2. 28°. n3 1. 53°, n° 2, al. b), 67°-A, n° 1, al. b), 127°. 263°, nº1, e 271°, todos do Código de Processo Penal.
Nestes termos, e nos demais de direito, deve ser julgado procedente o presente recurso e revogada a douta decisão em crise, a qual deverá ser substituída por outra que designe data para tomada de declarações para memória futura aos menores CC, AA e BB.
Porém, V.Exas decidindo, farão como sempre Justiça”
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Por despacho proferido em 24.01.2023, foi o recurso regularmente admitido com regime de subida imediata, em separado e efeito não suspensivo.Subiram os autos a esta Relação, tendo a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer no sentido de que o recurso merece provimento, aderindo na integra às alegações de recurso apresentadas pelo Ministério Público na 1ª instância, que não deu lugar a contraditório.
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Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.2. FUNDAMENTAÇÃO
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no art. 410º, nº s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente das motivações apresentadas, a única questão suscitada no recurso é a de saber se são legítimos os fundamentos para o Sr. Juiz de Instrução indeferir a tomada de declarações para memória futura às vítimas menores.
Fazendo uma breve incursão nos autos de processo principal (confrontada a certidão que se mostra junta a este apenso), com vista á recolha de elementos úteis para a dilucidação da questão:
a) os autos iniciaram-se com a comunicação/denúncia pela CPCJ da Maia em 14-11-2022 da alegada prática de crimes de violência doméstica e de um crime de importunação sexual de menor, sendo vítimas CC, AA e BB, sendo à primeira atribuído o estatuto de vitima em 22-11-2022 e o suspeito o pai dos mesmos DD.
b) CC nasceu no dia .../.../2011.
c) na data da apresentação dos requerimento do Ministério Público, não se encontrava constituído arguido.
d) no inquérito não foi proferido despacho final.
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Apreciação do mérito do recurso.O Ministério Público, vem recorrer do despacho proferido em 22.12.2022, no qual o Sr. Juiz a quo indeferiu a tomada de declarações para memória futura às vítimas menores, CC, AA e BB, promovidas pelo Ministério Público visando que as mesmas pudessem, se necessário, ter valor probatório em julgamento, porquanto nos presentes autos existem fundadas suspeitas da prática pelo progenitor dos menores, de factos suscetíveis de integrar três crimes de violência doméstica, previstos e punidos pelo artº 152º, nºs 1, als. d) e e), 2. al. a), 4, 5 e 6, do Código Penal, bem como um crime de importunação sexual de menor, previsto e punido pelo artº 171º, nº 3, al, a), do Código Penal, na pessoa da menor CC.
Como se viu, o Sr. Juiz de Instrução Criminal, estribou a questionada decisão face à circunstância de na fase de inquérito, a audição poder ser efetuada pelo Ministério Público, tendo em conta o contexto que os autos indiciam e a fase embrionária da investigação, bem como por, no seu entender, não ser do superior interesse da criança prestar declarações sobre factos da sua intimidade e vida privada (uma alegada importunação sexual) perante um colectivo integrado por um juiz de instrução, uma Procuradora da República, uma técnica especialmente habilitada para o seu acompanhamento, um defensor do arguido um patrono oficioso ou mais.
Mais se estriba no facto de a prestação antecipada de depoimento dever ocorrer com observância das garantias de defesa e do princípio do contraditório, para que possa ser valorada em audiência de julgamento, o que, no entendimento do Mm0. JIC, não se verifica no caso dos presentes autos, uma vez qua ainda não existe arguido constituído.
Adiciona o Mmº. Juiz a quo um argumento meramente técnico, qual seja o de não estarem ainda em funcionamento os meios técnicos que permitem a gravação e o registo vídeo das declarações e imagens das vítimas.
Vejamos então:
Conforme já sintetizado, encontra-se em investigação, no processo principal, a prática de crime de três crimes de violência doméstica, previstos e punidos pelo artº 152º, nºs 1, als. d) e e), 2. al. a), 4, 5 e 6, do Código Penal, bem como um crime de importunação sexual de menor, previsto e punido pelo artº 171º, nº 3, al, a), do Código Penal, na pessoa da menor CC, os autos estão na fase de inquérito, não foi constituído arguido e não foi prolatado despacho final.
Avançando.
A diligência de declarações para memória futura está regulada na fase de inquérito no art. 271º e na fase de instrução no art. 294º, ambos do Código Processo Penal, sendo a antecipação da prova urgente regulada para a fase do julgamento no art. 320º, do mesmo Código, com remissão para as normas citadas.
A fase inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação, nos termos previstos no art. 262º, nº 1 do Código Processo Penal (doravante designado CPP).
Por sua vez, a direção do inquérito cabe, em exclusivo, ao Ministério Público, que decide sobre os atos de investigação a realizar e impulsiona a intervenção do Juiz de Instrução nos casos previstos na lei processual penal - arts. 268º e 269.º -, conforme o prescreve o art. 263º todos do CPP em consonância com as normas constitucionais que consagram a estrutura acusatória do processo penal e a autonomia do Ministério Público (cfr. respetivamente arts. 32º, nº 5, e 219º, nº 2, da CRP)
Por conseguinte, o inquérito constitui um procedimento não judicial, como escreve Paulo Dá Mesquita, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, pág. 925, em que que está vedada a interferência do Juiz na orientação de diligências investigatórias, da responsabilidade exclusiva do Ministério Público, a quem compete a decisão final do inquérito, com independência relativamente ao Juiz.
Neste contexto se insere o incidente processual de declarações para memória futura, desencadeado por requerimento dos sujeitos processuais, nos termos conjugados dos arts. 268.º, n.º 1, alínea f), e 271º, do CPP.
Sob a epígrafe "declarações para memória futura", dispõe o art. 271º do CPP:
“1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
4 - Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.
5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º
7 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Nos termos desta norma é possível, na fase de inquérito, com derrogação do principio da imediação, produzir prova oral, válida em julgamento.
O normativo vindo de reproduzir admite a possibilidade de tomada de declarações para memória futura, portanto antes da audiência de julgamento, a título excecional, apenas quando estiver em causa uma determinada categoria de crimes, que enuncia, ou em situações atinentes à pessoa que as deve prestar: em caso de doença grave, de deslocação para o estrangeiro ou, tratando-se de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual se a vítima for menor.
É, pois, imperativo, nos termos do nº 2 que nos casos de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, desde que a vitima não seja ainda maior, se proceda sempre à sua inquirição em declarações para memória futura.
Porém, a tomada de declarações para memória futura pode ocorrer ainda no âmbito de investigação por crime de violência doméstica.
Com efeito, o art. 33º da Lei nº 112/2009 de 16.09 prevê este meio de recolha de prova, a requerimento da vítima ou do Ministério Público.
Aí se preceitua:
“1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente autorizados pelo tribunal.
4 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
5 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º do Código de Processo Penal.
6 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e acareações.
7 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Significando este regime especial previsto no art. 33º da Lei n.º 112/2009, a permissão da tomada de declarações para memória futura nos casos de violência doméstica de forma mais ampla do que o regime geral previsto no aludido art 271º do CPP, numa opção clara pela salvaguarda dos interesses da proteção das vítimas e da realização da Justiça.
Como justamente observa o Ministério Público nesta instância de recurso, que comunga do mesmo entendimento do recorrente, o objetivo do legislador foi o de que a tomada de declarações para memória futura passasse a ser a regra e que tal só não deverá ocorrer quando resultarem dos autos razões relevantes que desaconselhem essa recolha antecipada de prova.
No caso que examinamos estamos perante crimes de violência doméstica e um crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, tendo CC nascido no dia .../.../2011.
Está, portanto, em causa uma vitima que à data dos factos era menor o que determina, por força do aludido art. 271º, nº2, do CPP, a obrigatoriedade da sua inquirição no decurso do inquérito a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, não colhendo o argumento aduzido pelo Sr. Juiz de instrução no 1ª despacho proferido “desconhecemos se ela pretende prestações num inquérito criminal contra o pai, questão que se nos afigura importante apurar nos termos do artigo 5º do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei nº 130/2015, de 04 de Setembro.”, por claramente carecer de sustentação legal, e violar frontalmente a previsão normativa em referência.
Já no despacho recorrido, acrescenta, “também não sabemos se os menores, ou a sua representante legal, consentem na gravação e no registo vídeo das suas declarações e imagens”, o que mais uma vez extravasa por completo o sentido e objectivo e imposição legal em apreço.
Relembre-se que em matéria de protecção da vitima regula a Lei nº130/2015, de 04 de setembro, que veio aprovar o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001.
O diploma é de resto invocado pelo tribunal a quo o qual crucial apurar a vontade da vitima nos termos do artigo 5º e destaca a circunstância de não se mostrar efectuada a avaliação individual da menor prevista no art. 21º.
Recorde-se que à menor CC foi atribuído o estatuto de “vitima” em 22-11-2022 (art. 67º-A nº1, al. a) iii) do CPP), muito embora não caiba para já na previsão da “vítima especialmente vulnerável” (art. 67º-A nº1, al. b), do CPP, “a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;” e nº 3 “As vítimas de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.” quer face ao disposto no artigo 1º, j), do CPP que considera “Criminalidade violenta” as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos, quer face ao disposto na alínea l) “Criminalidade especialmente violenta” as condutas previstas na alínea anterior puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos, pois o crime em apreço é punido com pena de prisão até três anos - vide art. 171º, nº 3, al. a) do CP.
Ora, o referido Estatuto estabelece no art. 17º, nº1 que “a vítima tem direito a ser ouvida em ambiente informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas condições para prevenir a vitimização secundária e para evitar que sofra pressões”.
E quanto à avaliação individual das vitimas especialmente vulneráveis trazida à liça pelo tribunal recorrido, para que possam beneficiar da medida especial de protecção: prestação de declarações para memória futura (art. 21º, alínea d) do Estatuto da Vitima), podendo, nos termos do artigo 24º, nº1, ser ouvida, no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no art. 271º do CPP, a requerimento da própria vitima ou do Ministério Público, sequer se revela essencial face à previsão do art. 271º, nº2, do CPP.
Certo é que o direito à prestação de declarações para memória futura da vítima especialmente vulnerável, enquanto medida especial de protecção, prevalece sobre a regra geral da imediação e oralidade em audiência de julgamento, e com o intuito de prevenir a vitimização secundária e evitar que sofra pressões, conforme supra se enfatizou – cfr. artº 17º, nº1, do Estatuto.
Ora, nessa medida, o legislador estabeleceu regras rígidas relativas à forma como devem ser prestadas as declarações para memória futura, regras essas que se encontram plasmadas no art. 24º, nº, 2, 3, 4 e 5, do Estatuto. E, no nº 6 daquela norma, o legislador foi ainda mais longe ao estipular que “só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Mas como se deu nota, nem à menor CC nem aos demais foi atribuído o estatuto de vitima especialmente vulnerável, porém, tal não se revela absolutamente essencial com vista à tomada de declarações para memória futura.
É que não há incerteza quanto à prevalência absoluta da prevenção da vitimização secundária e o evitar que a vitima sofra pressões, em detrimento dos princípios da oralidade e imediação, como aliás o Ministério Público sublinha, quando afirma “A prestação de declarações para memória futura é essencial neste processo de inquérito para evitar que as crianças sejam revitimizadas se submetidas a sucessivas inquirições que as obriguem a recordar e vivenciar repetidamente os mesmos factos.”
De todo o modo, a argumentação oferecida pelo Senhor Juiz de Instrução com vista à justificação do indeferimento das diligências em debate, não encontram acolhimento legal e por isso são passiveis de censura.
Vir-se dizer que “o Ministério Público é a autoridade judiciária com competência natural para essa protecção” e que “é autoridade judiciária competente para providenciar a inquirição dos menores na fase de inquérito”, é claramente desconsiderar que, nos termos do disposto nos arts. 53º nº 2 al. b) e 263º nº 1, ambos do CPP cabe ao Ministério Público a direção da ação penal, sendo este quem poderá decidir da tempestividade e adequação das diligências probatórias em fase de inquérito.
Para além disso, não está na disponibilidade do Juiz de Instrução realizar, em sede de inquérito, um juízo de oportunidade do momento mais adequado para a realização de declarações para memória futura que tenham fundamento legal e que hajam sido solicitadas pelo Ministério Público, por esse juízo competir exclusivamente a quem detém a titularidade, direção e realização do inquérito, sob pena de violação da estrutura acusatória do processo penal.
Por seu turno, indeferir a tomada de declarações para memória futura por não haver, ainda, arguido constituído não tem qualquer base legal, e no decurso do inquérito, caso o suspeito seja constituído arguido, será sempre dado conhecimento ao mesmo de todos os elementos probatórios aquando do seu interrogatório.
Sobre o tema pode ler-se no Ac. desta Relação de de 13/07/2005, proferido no Proc. nº 0540595, acessível em www.dgsi.pt. “É possível a recolha de declarações para memória futura mesmo que o inquérito não corra contra pessoa determinada. (…) O interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade tem como consequência que, mesmo na hipótese de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura [Neste sentido Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 18 de Abril de 2001, CJ XXVI, Tomo II. pág. 228]”.
Quanto ao argumento meramente técnico, de não estarem ainda em funcionamento os meios que permitem a gravação e o registo vídeo das declarações e imagens das vítimas, o mesmo não constitui impedimento, uma vez que continua a ser possível, tal como até aqui, proceder à documentação das declarações para memória futura mediante mera gravação.
Por outro lado, não é despiciendo recordar que nos crimes de violência doméstica e nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de crianças, em fase de julgamento, quer por razões familiares, pessoais ou mesmo emocionais, não mais das vezes, há uma tendência para as vitimas recuarem, sentindo-se pressionadas a não prestar declarações, com o óbvio desfecho de ausência de prova e inerente absolvição.
Em suma, em relação à ofendida menor CC há obrigatoriedade de audição da mesma atenta a natureza de um dos crimes em investigação - de importunação sexual de menor, previsto e punido pelo artº 171º, nº 3, al, a), do Código Penal – abrigado no art. 271º, nº 2 do CPP.
Por outro lado, o facto de se ter previsto, no art. 33º da Lei nº 112/2009 (que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas) a realização de declarações para memória futura para além das situações previstas no art. 271º do CPP, bem como as demais normas previstas no Estatuto da Vitima, são reveladoras de uma intenção do legislador de que tal meio possa ser usado para evitar a revitimização da vitima, quando as especiais circunstâncias e interesses daquelas o justifiquem.
O disposto no art. 33º, nº 1, da Lei nº 112/2009, de 16/09, legitima, pois, a tomada de declarações aos demais menores, com a maior brevidade possível, de forma a evitar-se a repetição da sua audição como testemunha, face ao indiciamento da prática de crimes de violência doméstica por parte do suspeito que é o progenitor das crianças CC, AA e BB, o que implicará uma necessidade de reforço probatório em julgamento, importando, desde já, proteger as vítimas de pressões e evitar a sua vitimização secundária que a exposição à audiência de julgamento forçosamente potenciaria, tal qual defende o recorrente.
Não existe, por conseguinte, fundamento para a rejeição da diligência proposta pelo Ministério Público, a requerida tomada de declarações para memória futura aos menores CC, AA e BB, e só assim não cumpria decidir, se, objetiva e manifestamente, se revelasse total desnecessidade na recolha antecipada de prova, o que, seguramente não sucede no caso em apreciação.
Veja-se entre outros o Ac. da Relação de Coimbra de 21/082020 acessível in www.dgsi.pt, onde se salienta que “a tomada de declarações para memória futura não é obrigatória (pode proceder). No entanto, deve ser este o procedimento a adotar, em nome da proteção das vítimas contra a vitimização secundária, só assim se não procedendo quando existam razões relevantes para o não fazer”.
Ora essas razões relevantes não foram de todo adiantadas pelo tribunal recorrido que se escudou tão só nos argumentos que já atrás analisamos e que em nada estão relacionados com a referida vitimização secundária, onde se pretende evitar que a vítima seja levada a reviver os sentimentos negativos experimentados – medo, ansiedade, dor – num ambiente formal e público (mesmo na ausência da presença física do arguido, na sala da audiências, mas que a vítima sabe estar presente no tribunal), argumentos esses que não nos merecem por isso concordância.
E o Ac. da Relação de Lisboa a 09/10/2020 acessível in www.dgsi.pt. onde se lê “A prestação do depoimento mediante “declarações para memória futura”, visa, além do mais proteger a vitima do impacto que os factos alegadamente praticados pelo arguido/ agressor, tiveram ou têm ainda na sua vida, e também para que o depoimento possa, se necessário, ser tomado no futuro em conta no julgamento, evitando desta forma uma vitimização secundária da vitima já de si fragilizada face á natureza do crime indiciado, não devendo ser só atendido critérios de idade e saúde desta, mas sim os factos concretos que decorrem nos autos, nomeadamente na fase de inquérito, que se afiguram prementes no caso dos autos”.
Note-se que no caso presente está em causa um familiar agressor, pois há indícios de os menores serem vitimas de agressões físicas por parte do pai, daí o inegável impacto que os factos alegadamente praticados por aquele suspeito tiveram ou têm ainda na sua vida.
Ou seja, sem embargo de o assinalado art. 33º da Lei nº 112/2009, de 13 de setembro, atribuir ao juiz o poder de decidir no que tange à tomada das declarações da vítima para memória futura na fase de inquérito, tal poder não pode ser exercido arbitrariamente, devendo ser a norma em causa interpretada no sentido de o juiz, como regra, dever deferir a tomada de declarações para memória futura, até por forma a salvaguardar o dever de proteção à vítima plasmado no art. 20º da mesma Lei que sob a epigrafe “Direito à proteção” consigna no nº 1 que “É assegurado um nível adequado de proteção à vítima e, sendo caso disso, à sua família ou a pessoas em situação equiparada, nomeadamente no que respeita à segurança e salvaguarda da vida privada, sempre que as autoridades competentes considerem que existe uma ameaça séria de represálias, de situações de revitimação ou fortes indícios de que essa privacidade possa ser perturbada.
E no nº 2 - O contacto entre vítimas e arguidos em todos os locais que impliquem a presença em diligências conjuntas, nomeadamente nos edifícios dos tribunais, deve ser evitado, sem prejuízo da aplicação das regras processuais estabelecidas no Código de Processo Penal.”.
E só assim não decidindo quando, objetiva e manifestamente, se revele total desnecessidade e manifesta irrelevância na recolha antecipada de prova.
Resta dizer que a aludida norma sequer exige uma qualquer avaliação individual elaborada por entidade externa ao tribunal para que seja requerida a realização da diligência em apreço, mostrando-se suficiente a avaliação individual levada a cabo pelo próprio requerente o Ministério Público, que ponderando em concreto a situação, não deixou de ter em conta o real interesse e oportunidade na diligência que promoveu.
“Deste modo, estando os direitos e interesses das vítimas de violência doméstica tutelados, agora, pela Lei n.º 112/2009, neste “poder” que é conferido ao juiz está implícito o “dever” de, à luz das elementares regras do bom senso e dos respetivos juízos de oportunidade, tudo fazer no sentido de precaver a recolha e a conservação de uma prova que é fundamental, tão fundamental que, muitas vezes, até acaba por ser a única” – vide Ac. citado da Relação de Lisboa a 09/10/2020
Daí que, atenta a superior relevância dos interesses em causa, entende-se que a regra haverá de ser a de deferir, sempre, o requerimento apresentado pela vítima ou pelo Ministério Público, até no exercício do “dever de proteção” àquela consagrado no mencionado art. 20º da Lei n.º 112/2009, só em casos excecionais, de inequívoca e manifesta irrelevância, se devendo indeferir o mesmo requerimento.
Deste modo, se a vítima ou o Ministério Público requerem a tomada de declarações para memória futura é porque nisso vêm interesse, sendo este, também, necessária e consequentemente, o interesse da comunidade, os quais inelutavelmente passam pela descoberta da verdade e pela efetiva realização da justiça.
De qualquer forma, e acautelando-se as garantias do arguido, para a realização da diligência em causa e caso venha a ter lugar antes da constituição como arguido do denunciado/suspeito, deverá, contudo, proceder-se à nomeação de defensor ao mesmo e à sua notificação para comparência no acto, por obrigatória, nos termos dos arts. 271º nº 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) do CPP, por forma a permitir ao defensor exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, inerentes ao princípio da defesa efectiva, num processo equitativo, constitucionalmente consagrado nos arts. 20º nº 1 e 2 e 32º nº 1, 3 e 5 da CRP.
Donde e sem necessidade de mais considerações, por tudo o deixado expendido entendemos que é de revogar o despacho proferido que deve ser substituído por outro que designe data para a tomada de declarações para memória futura dos ofendidos aos menores CC, AA e BB conforme requerido pelo Ministério Público.
Nesta medida, procede o interposto recurso.
3. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em
conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público revogando o despacho proferido que deve ser substituído por outro que, que designe data para a tomada de declarações para memória futura dos ofendidos aos menores CC, AA e BB conforme requerido pelo Ministério Público, procedendo-se à nomeação de defensor ao suspeito, a convocar para aquele acto, caso não venha, entretanto, a ser constituído arguido, nos termos do disposto nos arts. 271º nº 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) do CPP.
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Sem custas.Notifique.
(Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).
Porto, 03 de maio de 2023
Cláudia Rodrigues
João Pedro Pereira Cardoso
Raul Cordeiro