Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 557/04.7GAPRD.P1 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
II - Assim, justificada a aplicação de uma pena de substituição entende-se que com essa opção se excluiu a aplicação de todas as outras.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C.S. nº 557/04.7GAPRD do actual Tribunal da Comarca do Porto Oeste - Paredes - Instância Local - Secção Criminal – J1 foi julgada a arguida B…
Após julgamento, na ausência da arguida, por sentença de 19/6/2006 foi proferida a seguinte decisão:
“Face ao exposto, julgando procedente, por provada, a acusação aqui formulada contra a arguida, decido, consequentemente:
1.º) Condenar a arguida b…, pela prática, em autoria material, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de oito meses de prisão;
2.º) Condenar ainda a arguida a pagar quatro UC de taxa de justiça e o mínimo de procuradoria e, bem assim, 1% daquela, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 13.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 423/91, de 30 de Outubro;
3.º) Finalmente, ordenar a remessa de boletins ao registo criminal.
Notificada em 9/1/2015 da sentença recorre a arguida a qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
1. A arguida, ora recorrente, foi condenada, como como autora material de um crime de furto simples p. e. p. pelo artigo 203.º n.º1 do Código Penal da Pena de 8 meses de prisão. Contudo não pode conformar-se com o douto acórdão por entender que o procedimento criminal se encontra prescrito, é nulo por falta de elaboração do relatório social, a medida da pena ser excessiva e por isso se encontrar violado o artigo 70.º, dever ter sido suspensa a execução da pena, estando violado o artigo 50.º do CP., e existir nulidade por omissão de pronúncia.
2. A moldura do crime pelo qual foi condenada tem o seu limite máximo inferior a cinco anos, sendo por isso o prazo de prescrição do procedimento criminal de 5 anos, nos termos do artigo 118.º n.º 1 alínea c) do Código Penal. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 118.º n.º1 c) e 121.º n.º 3 do Código Penal, entende a arguida que deve ser declarado extinto o procedimento criminal.
3. O Tribunal face ao facto da arguida ter sido julgada na ausência e à ausência de prova quanto à sua inserção pessoal, familiar e aos seus rendimentos económicos deveria para a determinação da sanção ordenar a realização do relatório social, pois só assim, daria estrito cumprimento ao disposto no artº 71º, nº 2 do Código de Processo Penal.
4. Apenas com a realização do relatório social o Tribunal “a quo” poderia dar cumprimento ao disposto no artº 71º, nº 1 e 2, al. d) do Código Penal. Ao não agir nesta conformidade o Tribunal “a quo” violou o disposto no artº 71º, nº 2, al. d) do C.P. e artº 370º, nº 1 do C.P.P, o que implica a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artº 379º, nº 1, al. c) do C.P.P. Padece portanto de inconstitucionalidade o artigo 370º, nº 1 do CPP quando interpretado no sentido da não obrigatoriedade da solicitação do relatório social quando não haja outros elementos de prova, por violação do estatuído no artigo 32º, nº 1 da CRP, inconstitucionalidade que se argui.
5. Parece-nos que, salvo o devido respeito por melhor opinião, a ter em consideração os factos dados como provados, o Tribunal “a quo” na determinação da medida da pena não apreciou devidamente as circunstâncias que depõe a favor da arguida.
6. A pena aplicada à arguida, atentos os fundamentos da medida da mesma e as circunstâncias que o Tribunal “a quo” deu como provado e não valorou na determinação da medida da pena é manifestamente desadequada, por desajustada quer à culpa, quer às exigências de prevenção.
7. A pena será assim medida pela necessidade de evitar a produção de lesões futuras semelhantes por qualquer outro membro da comunidade ou mais exatamente de acordo com as necessidades de estabilização das expectativas na validade do direito por parte da comunidade em face da lesão dos bens jurídicos
8. A ausência de factos dados como provados quanto ás condições pessoais, sociais e económicas da arguida viola claramente o disposto no artº 71º e 72º do C.P.P..Não tomou em devida consideração a conduta da arguida posterior prática dos factos.
9. Ora os factos pelos quais a arguida foi condenada foram praticados há mais de 11 anos a esta parte, facto que deve ser ponderado positivamente na determinação da medida da pena e em benefício da arguida, o que o Tribunal “a quo” não valorou.
10. Do mesmo modo não valorou o Tribunal “a quo” a inserção pessoal, familiar, social e profissional da arguida, que desde 2005 que se encontra a trabalhar no estrangeiro onde se encontra inserida profissionalmente e socialmente. Do mesmo modo a arguida encontra-se inserida familiarmente, encontrando-se casada e com três filhos, sendo que dois deles já estão formados e a trabalhar.
11. Para além de que, na determinação da medida concreta da pena deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo geral e especial.
12. Exercendo uma cuidada análise da materialidade vertida no douto acórdão proferido em primeira instância permitir-se-ia concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa pena e suspensa na sua execução resultariam vantagens para a reinserção social da arguida.
13. Salvo o devido respeito por melhor opinião o Tribunal “a quo” dado os factos provados em audiência de discussão e julgamento e os assentes pelo Tribunal “a quo” no douto acórdão, entende a recorrente que na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” não tomou devidamente em consideração o disposto no artº 71, nº 2, al. e) do C. Penal. Bem como não teve em devida conta, os pontos mencionadas supra, designadamente o grau de ilicitude; a situação pessoal; o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime.
14. Não valorou cabalmente a integração social e bom comportamento da arguida, o acompanhamento familiar de que dispõe, o que deveria ter sido relevado pelo Tribunal “a quo”, para os efeitos do artº 71, nº 2, al. e) do C.Penal.
15. Considerando que decorreram cerca de 11 anos sobre a data dos factos, e que a arguida fez um esforço bem-sucedido de levar uma conduta adequada aos parâmetros sociais vigentes, trabalhando regularmente, reorganizando-se e granjeando a consideração e estima daqueles que com ela convivem, entende-se que a pena deve situar-se próximo do limite mínimo.
16. Mal andou o tribunal ao fixar a pena, devendo tê-la fixado próximo do seu limite mínimo, ou seja, 10 dias de multa ou um mês de prisão.
17. No caso, em que o limite mínimo da pena a aplicar é de 1 mês de prisão ou pena de multa, que tem como mínimo 10 dias, o ponto ótimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afetada pela conduta da arguida – situar-se-á cerca de 6 meses de prisão ou 40 dias de multa.
18. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de proteção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que as exigências de prevenção, não revelando a arguida «carência de socialização» apontem para uma pena situada, junto do limite mínimo – em 1 mês de prisão ou 10 dias de multa.
19. A pena aplicada à arguida de 8 meses de prisão, encontrando-se social e profissionalmente integrada e laboralmente ativa, fechou as portas da reintegração à arguida e esqueceu as finalidades preventivas especiais das penas que devem imperar.
20. Considerando que decorreram 11 sobre a data dos factos, e que a arguida fez um esforço bem-sucedido de levar uma conduta adequada aos parâmetros sociais vigentes, trabalhando regularmente, reorganizando-se e granjeando a consideração e estima daqueles que com ela convivem, entende-se que a pena deve situar-se próximo do limite mínimo.
21. EstabeIece o artº. 70º do CP que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa (como é o caso), pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência a pena de multa sempre que essa realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição. Entende-se, pois, por adequado, proporcional e suficiente, no caso concreto, a condenação da arguida numa pena de multa, em detrimento da pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução.
22. O tribunal condenou a arguida em 8 meses de prisão efectiva, contudo deveria ter ido mais longe e continuar o seu raciocínio de escolha de pena, ponderando ainda a aplicação ou não das outras modalidades de pena aplicáveis à situação. A sentença incorre na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.Penal e omissão de pronúncia ao nem sequer abordar a questão da pena de Trabalho a favor da comunidade
23. O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição ou qualquer outra, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena, pelo que, uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição.
24. Não tendo o tribunal recorrido emitido expressa pronúncia sobre tais penas de substituição, cometeu a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP – nulidade que pode ser conhecida oficiosamente em recurso nos termos do n.º 2 do mesmo artigo e art. 425.º, n.º 4, ambos do mesmo diploma legal. Assim, deve o Tribunal da Relação anular sentença, por força da omissão de pronúncia supra mencionada, remetendo o processo ao Tribunal de 1.ª instância para sanar a sua omissão.
25. Sem prescindir do alegado supra sempre se dirá que a pena que seja aplicada, em medida não superior a cinco anos, deve ser suspensa na sua execução.
26. A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
27. As condições de vida, familiar e profissionais da arguida constituem elementos suscetíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial.
28. No caso, deverá o tribunal concluir pela suspensão de execução da pena privativa de liberdade, já que é possível a formulação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do agente em sociedade.
29. Assim e em face de tudo o que se expôs e sem prescindir do que alegou neste recurso, entende a recorrente, sempre com o devido respeito, que a pena que lhe for aplicada, deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40º, 50º, 51º e 71º do Código Penal.
DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS
Artigos 40º, 43,º 50.º a 54.º, 55.º, 56º, 70º, 71.º, 77.° e 78.° do código Penal
Artigos 379º, nº 1-c), 471°, n° 2, 474° CPP, 492° e 495° do Código de Processo Penal
Artigo 29.º, n.º 5, e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa,
O MºPº respondeu ao recurso pugnando pela manutenção da decisão;
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, com reenvio limitado à determinação da sanção.
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II – FUNDAMENTAÇÃO
A. Factos provados:
Discutida a causa, resultaram provados com interesse para a decisão a proferir aqui os factos seguintes:
1) No dia 08/06/2004, cerca das 16 horas e 30 minutos, a aqui queixosa, C…, parou o seu veículo ligeiro de mercadorias, de matrícula ..-..-HV, da marca «Opel», junto da sua residência, sita na Rua …, n.º …, freguesia de …, nesta Comarca de Paredes, tendo, devido ao calor estival que se fazia sentir, deixado as portas destrancadas e os vidros abertos, já que pretendia regressar em breve à viatura em questão;
2) Entretanto, alguns momentos depois, surgiu no local a arguida B…, que se fazia transportar no veículo da marca «Audi», modelo «…», com a matrícula RE-..-….;
3) Acto contínuo, a arguida, depois de ter trocado uma breves palavras com a testemunha D…, dirigiu-se até junto do aludido veículo de matrícula ..-..-HV, meteu o braço por um dos vidros, que se encontrava descido, e retirou e fez coisa sua uma carteira de cor escura, pertencente à aqui queixosa, a qual continha no seu interior, designadamente, a quantia de € 50, o bilhete de identidade, carta de condução, os cartões de débito, um do E… e outro do F…, e o cartão de utente do Sistema Nacional de Saúde da mesma queixosa;
4) A arguida B…, ao apoderar-se da citada carteira e do seu respectivo conteúdo, quis integrá-la na sua esfera patrimonial, desiderato que logrou alcançar;
5) A arguida actuou livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que os bens, objecto e dinheiro de que se apropriou lhe não pertenciam e que, assim agindo, actuava contra a vontade e sem a autorização da sua respectiva proprietária e detentora;
6) A arguida agiu nos moldes descritos não obstante saber que a sua conduta era proibida e punida pelo ordenamento jurídico.
B. Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão a proferir aqui.
C. Fundamentação da convicção do tribunal:
A convicção do tribunal assentou, fundamentalmente:
a) nas declarações da queixosa, C…, quanto aos momentos que antecederam a conduta da arguida e, bem assim, quanto aos objectos existentes no interior da carteira de que esta se apropriou;
b) no depoimento da testemunha G…, sobrinho da queixosa, que presenciou o comportamento da arguida, que já conhecia anteriormente, e que, não obstante a relação de parentesco com a queixosa, depôs de forma isenta, sincera e convincente, razão pela qual mereceu, por parte do Tribunal, total credibilidade.”
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São as seguintes as questões a apreciar:- Prescrição do procedimento criminal
- Nulidade do acórdão por falta de relatório social
- Omissão de pronúncia sobre a não suspensão
- Omissão de pronúncia sobre as penas de substituição
- Insuficiência da matéria de acto para a decisão (CRC)
- Medida da pena e sua suspensão
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor :“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Tais vícios não são directamente alegados pela recorrentes, todavia impõe-se a sua apreciação na medida em que se repercutem nas questões recursivas supra identificadas e nessa medida serão apreciadas, sem prejuízo de se proceder a uma apreciação dessas questões por uma forma lógica.
Assim:
- da prescrição do procedimento criminal.
Alega a recorrente que o procedimento criminal prescreveu porque os factos são de 2004 o prazo é de 5 anos pelo que tendo em conta os casos de suspensão e interrupção já prescreveu o crime.
Conhecendo:
Afigura-se-nos que não tem razão.
Se em face da moldura penal do crime o prazo prescricional é de 5 anos, com inicio na data da sua consumação (artº 203º 1, 118º1 c), e 119º 1 CP), então tal prazo iniciou-se em 8/6/2004, e teria terminado em 8/6/2009, se entretanto não tivessem ocorridos factos interruptivos ou suspensivos da prescrição, sendo que daquela natureza temos a constituição de arguida (em 31/1/2005), a notificação da acusação em 25/10/2005 e com a notificação do despacho que designou dia para a audiência (fls 115), sendo portanto a partir desta ultima interrupção que se reiniciou o prazo prescricional de 5 anos (artº 121º 1 e 2 CPP) com inicio, e como factos suspensivos, a notificação da acusação (com a suspensão máxima de 3 anos) e a não possibilidade de notificação da sentença ao arguido julgado na ausência (artº 120º 1 b) e d) CPP), esta sem limite de tempo (e que teve o seu inicio na data do deposito da sentença (20/6/2006 - fls 170) proferida na ausência da arguida e por sua falta não justificada à audiência – e a sua notificação em 9/1/2015)
Assim mesmo ponderando o prazo prescricional de 5 anos acrescido de metade (sete anos e meio), e descontando o período de suspensão (e basta ponderar apenas o mais longo de 20/6/2006 a 9/1/2015) verifica-se que tal período não decorreu, evidenciando-se que desde a data do facto 8/6/2004 até á sentença depositada 20/6/2006 apenas decorreram menos de 2 anos e depois dessa data o prazo prescricional esteve sempre suspenso, até que a arguida foi notificada da sentença, o que ocorreu apenas em 9/1/2015;
Não decorreu assim o prazo da prescrição do procedimento criminal pelo que improcede esta questão.
- nulidade do acórdão por falta de relatório social
Alega a arguida que devia ter sido ordenada a realização do relatório social com vista à determinação da sanção pois a arguida estava a ser julgada na ausência.
Mas sem razão.
A existência de relatório social da arguida não é obrigatório (artº 370º CPP), não integrando por isso a sua falta qualquer nulidade ou irregularidade (artº 118º CPP), nem foi requerido pela arguida na preparação da sua defesa (caso em que poderia constituir omissão de diligências), que não contestou nem arrolou testemunhas, que não compareceu a julgamento, nem justificou a falta, sendo que para a sua elaboração era necessária a colaboração da arguida, que através da sua falta de comparência a inviabilizou, sendo certo que os elementos pretendidos seriam supridos com a sua audição e colaboração o que também não foi possível, já que a arguida se ausentou e não compareceu a julgamento tendo saído da sua residência constante do TIR, donde não se podia ausentar e sem cumprir o seu dever de comunicação.
O Tribunal é obrigado a investigar os factos alegados, mas não os não alegados nem produzir as provas que não foram apresentadas ou requeridas, nem pode a arguida faltar e querer que o tribunal supra a sua falta por inviável tal desiderato.
O Tribunal investigou tudo o que tinha a investigar em termos probatórios - o relatório social não constitui meio de prova de quaisquer factos, mas constitui apenas não mais do que uma informação obtida por terceiros que o tribunal aprecia livremente - Ac. STJ 14/4/99 CJ STJ, VII, 2, 174 e 17/11/99 Proc. 867 /99 in M. Gonçalves, CPP 16ª ed. pág. 773) - sendo que em face da ausência/ fuga da arguida esta obstaculizou e não tornou sequer possível que fossem feitas tais diligências, pelo que não pode ser apurado o que o arguido não quis na altura própria que o fosse e que pode tornar a inviabilizar, para o que basta que não preste a sua colaboração ou de novo se ausente.
Por outro lado não pode o tribunal deixar de decidir (ou protelar a decisão) alegando falta de factos para tal (ou falta de condições para os apurar v.g. por fuga da arguida), pelo que com os factos relativos à situação social e económica da arguida ou sem eles tinha de proferir decisão, com os dados que possuía.
Por outro lado a matéria de facto apurada é suficiente para fundamentar a solução de direito correcta, como foi sendo que apenas ocorre omissão indevida quando “… não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” Ac. S.T.J. de 17/2/00, BMJ 494/227 e Ac. R. C. de 27/10/99 CJ, IV,68.
Ora não se mostra que faltem elementos que podendo e devendo ser averiguados sejam necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (cf. Simas Santos et alli, CPP anotado, II vol, 2ª ed. pág. 737) ou haja omissão de pronúncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, pois que os factos apurados e provados permitem concluir pela verificação da prática do crime, ou viessem alterar a situação da arguida, e por outro lado tal apenas existiria se os elementos em falta fossem possíveis de obter na altura, e já vimos que, sem a colaboração da arguida que a não prestou e se ausentou, tal não era possível.
Improcede esta questão, sendo que: “ I- Tendo o arguido prestado TIR e estando regularmente notificado para as duas audiências, não compareceu porque não quis, pelo que, ao dar cumprimento ao artº 71º do C.P. o julgador atendeu a todas as circunstâncias, atenuantes ou agravantes, de que tinha conhecimento, não existindo qualquer omissão de pronúncia.” como se expende no Ac. R. Lx 13/10/05, proc. 9727/2005-9, (Cid Geraldes), in www.dgsi.pt/jtrl
Não se mostra por isso violado o direito de defesa do arguido (artº 32º1 CRP), que o exercitou na medida em que o quis fazer, e se mais factos não se apuraram sobre a sua vida, tal, emerge de facto seu, nomeadamente da sua fuga que tal inviabilizou;
Improcede assim nesta questão.
- Omissão de pronúncia sobre a não suspensão e sobre as penas de substituição.
Apesar de questionar primeiramente a pena, alega a arguida na motivação que a sentença não se pronuncia sobre a não suspensão da pena e outras penas de substituição e por isso é nula por omissão der pronuncia.
Sem razão.
Desde logo só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre determinado facto ou circunstancia podendo e devendo fazê-lo por tal lhe ser imposto na lei (artº 379º1 c) CPP).
Como se evidencia pela simples leitura da sentença verifica-se que o tribunal se pronuncia expressamente sobre a não aplicabilidade da suspensão da pena, sendo a jurisprudência e a doutrina concordantes na necessidade de ponderar a sua aplicabilidade ou não e isto porque a pena suspensa assume a natureza de verdadeira pena, de pena autónoma (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal…cit.,pág.329 “as penas de substituição são verdadeiras penas autónomas”; Ac. STJ 14/6/2006 www.dgsi.pt/jstj “A suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação, da execução da pena, mas uma pena autónoma e portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição”) sendo determinada / aplicada na sentença e por isso por decisão judicial do tribunal de julgamento e não em momento posterior à sentença (como seria se de medida de modificação da execução da pena se tratasse), e daí resulta a necessidade de no momento da sentença o juiz procurar averiguar da sua aplicabilidade ao caso que julga, o qual fica nos termos legais dependente (requisito material) da emissão de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido - artº 50º1 CP - e verificado tal juízo impõe-se aplicação dessa pena como poder / dever, por constituir um poder vinculado (cf. Ac. STJ 14/5/2009 www.dgsi/pt/jstj; Figueiredo Dias, Direito Penal…cit. pág. 341;Maia Gonçalves, M. Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, pág. 314, do juiz, a impor, na doutrina do STJ (ac. 27/3/2003 www.dgsi.pt/jstj) uma fundamentação específica e mais exigente do que a decorrente do dever geral de fundamentação das decisões judicias que não sejam de mero expediente, exigência essa que também impõe que se fundamente a razão da sua não aplicação (cf. Ac STJ 14/5/2009 cit.; apenas há noticia de um acórdão do STJ contra de 11/10/2001 apud ac. TC 61/2006; Figueiredo Dias, Direito Penal… cit., pág. 345 e Maia Gonçalves, ob. cit. pág. 316) constituindo essa omissão o vício da nulidade da sentença (artº 379º1 c) CPP.
Este entendimento foi sufragado pelo Tribunal Constitucional que no ac. nº 61/2006 de 18/1/2006, in DR II serie de 28/2/2006 decidiu: “a) Julgar inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos;”; justificando no texto do acórdão que “A decisão que venha a ser adoptada quanto à suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser objecto de fundamentação específica (não fungível com a fundamentação da determinação da medida da pena), por imposição do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição, quer seja no sentido da suspensão, quer no sentido da não suspensão, sendo, aliás, de salientar que esta última solução, porque contrária à preferência do legislador pelas penas não privativas de liberdade (artigo 70.º do Código Penal), surge como a decisão mais desfavorável para o arguido, pelo que o dever da sua fundamentação até se pode considerar mais premente.”.
A suspensão da pena reveste assim a natureza jurídica de uma pena autónoma de substituição a impor uma fundamentada decisão quanto à sua aplicação ou não, desiderato que o tribunal recorrido cumpre.
Quanto às demais penas de substituição, nomeadamente o PTFC, em que a recorrente se apoia, não tem razão.
Desde logo omissão como referenciado só existe na medida em que se pode ponderar da sua aplicabilidade, o que não ocorre, pois que exigindo-se para tal pena de substituição a “ aceitação do condenado” – artº 58º 5 CPP) evidente se torna que não existindo tal aceitação e não existia nem existe, não podia ponderar-se tal aplicação, que aliás se traduziria num acto inútil (que a lei proíbe), e o mesmo ocorre quanto à execução em regime de permanência na habitação que necessita do consentimento do condenado (artº 44º 1 CP) entre outros requisitos (v.g familiares residentes)
Quanto às demais, de igual modo há que ponderar, a nosso ver, que o legislador não estabelece uma hierarquia entre as penas de substituição, - para além da gradação que estabeleceu em função da pena principal a substituir, pelo que será em função dessa gradação e dos critérios de adequação e suficiência da pena de substituição, em face dos fins das penas, e das necessidades de prevenção especial (positiva) de reinserção social, e é tendo presente o comando ínsito no artº 18º1 CRP (principio da proporcionalidade e da menor restrição) que deve ser escolhida a pena de substituição (mormente entre duas igualmente adequadas deve optar-se pela pena de substituição não detentiva) que constituiu também o princípio ínsito no artº 70º CP quanto às penas principais (prisão e multa) – e daí em concreto apurar a mais adequada (cf. Figueiredo Dias As Consequências jurídicas do crime, pág. 333), de modo que justificando a aplicação de uma pena de substituição, entende-se que com essa opção se excluiu a aplicação de todas as outras possíveis - Ac R G 4/1/2010 www.dgsi.pt; tal qualmente se expende no ac. RL de 25/10/2011 www.dgsi.pt: “I - A circunstância da sentença não mencionar expressamente cada uma das penas de substituição que seriam abstractamente aplicáveis, percorrendo exaustivamente o catálogo legal, não determina a verificação do vício de omissão de pronúncia, desde que, da fundamentação apresentada, resulte com toda a clareza que o tribunal considerou imperioso o cumprimento efectivo da pena de prisão, afastando a aplicação de qualquer pena de substituição, em sentido próprio ou impróprio;” e este desiderato mostra-se cumprido na sentença recorrida onde se evidencia a necessidade de cumprimento da pena de prisão.
E por outro lado ainda a aplicação das demais penas de substituição, pressupõem por parte da arguida uma atitude cumpridora e responsável, nomeadamente de saber onde está, onde reside e de não fuga à pena, pois pressupõem o querer pelo arguido o cumprimento voluntário da pena (para além obviamente da verificação dos demais requisitos), tal ocorre quanto à prisão por dias livres e semidetenção, o que manifestamente não é querido quando se ausenta da habitação e foge.
Não ocorre por isso omissão de pronúncia, pois não se verificavam os pressupostos essenciais à sua aplicabilidade e ponderabilidade.
Improcede por isso esta questão.
- Insuficiência da matéria de acto para a decisão (CRC)
Suscita o ilustre PGA complementarmente o conhecimento do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, pois evidenciando a sentença a existência de acentuados antecedentes criminais, o certo é que nem nos factos provados nem em sítio algum da sentença os mesmos são descritos, evidenciando-se tal vício no próprio texto da decisão.
Tem razão.
Pois a sentença por várias vezes se refere ao passado criminal da arguida mas em lado algum ele é descrito.
Todavia, tal vício pode ser suprido por este tribunal e assim obviar ao reenvio do processo (artº 426º1 e 431º a) CPP), pois tais antecedentes criminais ponderados pelo tribunal só podem ser os constantes do seu CRC, junto aos autos, como documentos oficiais que provam tais antecedentes.
Assim aditar-se-á aos factos provados o seguinte:
- A arguida foi condenada:
- No Proc. C. C. 232/93 do 1º Juízo Criminal do Porto, pelos crimes de falsificação de título de crédito e burla p.p. pelos artºs 228º 1 a) e 2 e 313º 1 CP, na pena de 15 meses de prisão e 20 dias de multa à taxa de 300,00 ou alternativa 13 dias de prisão, tendo sido perdoada um ano de prisão e metade da multa e suspensa a pena por dois anos, pena que foi declara extinta em 5/6/2000;
- No proc. C S 736/911 de 2º Juízo 2ª secção do Tribunal Correcional do Porto, foi condenada em 25/1/1994 pelo crime de abuso de confiança p. pelo artº 300º1 CP, praticado em 1/7/1990 na multa de 72 contos ou alternativa de 120 de prisão. Declarada perdoada toda a pena de multa decretada em substituição da prisão
- No Proc C C nº 63/93 da 2ª vara Criminal do Porto, foi condenada em 15/3/1994 pelos crimes de falsificação e burla p.p. pelos artºs 228º 1 a) e b) e 313º CP na pena de 20 meses de prisão e 20 dias de multa a 300$00 com 14 dias de prisão alternativa. Foi perdoado um ano de prisão e suspensa a pena por dois anos, que veio a ser declarada extinta em 11/7/2000
- No Proc C S nº 814/95 do 2º juízo da 1ª secção foi condenada em 05/11/96 pela prática em 17/9 e 20/10/ 94 do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. pelos artºs 11º1 al.a) do DL 454/91 de 28/12 e 313º 1 CP, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 5.000$00;
- No Proc C S nº 865/96 do 2º juízo da 2ª secção foi condenada em 03/11/98 pela prática em 21/10/944 do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. pelos artºs 11º1 al.c) do DL 454/91 de 28/12 e 313º 1 CP, na pena de 96000$00 ou subsidiariamente 80 dias de prisão;
- No Proc C S nº 474/96 do 1º juízo da 1ª secção foi condenada em 23/3/99 pela prática em 7/12/94 do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. pelos artºs 11º1 al.a) do DL 454/91 de 28/12 e 218º1 CP, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 400$00, no montante de 80.000$00, que foi cumprida conforme despacho de 4/10/2000;
No Proc C S nº 318/02.8TAPFR do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes foi condenada em 05/2/2003 pela prática em 19/3/2001 do crime de falsidade de testemunho p.p. pelo artº 360º 1 e 3 CP na pena de 7 meses de prisão suspensa por 24 meses;
No Proc C S nº 742/02.6TAPRD do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes foi condenada em 10/11/2003 pela prática em 2/10/2002 usurpação de funções, p.p. pelo artº 358º b) CP na pena de 10 meses de prisão suspensa por 3 anos;
No Proc C S nº 110/03.2TAPRD do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Paredes foi condenada em 10/12/2003 pela prática em 29/1/2003 do crime de falsidade de testemunho p.p. pelo artº 359º1 e 2 CP na pena de um ano de prisão suspensa por 2 anos;
No Proc C S nº 3710/98.7JAPRT do 3º juízo criminal, 1ªsecçao do Tribunal Judicial de Porto foi condenada em 17/12/2003 pela prática em 6/4/1998 do crime de falsificação de documento p.p. pelo artº 256º CP na pena de dois anos e seis meses de prisão suspensa por 3 anos e 6 meses;
No Proc C S nº 125/04.3GBCNT do 1º juízo do Tribunal Judicial de Cantanhede foi condenada em 7/4/2005 pela prática em 28/10/2003 do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. pelo artº 11º 1 DL 454/91 de 28/12 na pena de 4 meses de prisão, suspensa por 1 ano.
- medida da pena e sua suspensão
Alega a recorrente que a pena deve ser fixada no seu limite mínimo e optar-se pela pena de multa.
Sem razão.
Na sentença recorrida foi afastada a opção pela pena de multa, nos seguintes termos, com os quais não podemos deixar de concordar: “No caso vertente, no entanto, o Tribunal entende que a aplicação de uma pena de multa seria de todo injustificada. Na verdade, e antecipando argumentos a que a seguir se terá de regressar com mais detalhe, é preciso não esquecer que a arguida revelou já, pela sua história pregressa de infracções juscriminais, uma enorme insensibilidade para com as exigências que lhe são postas pela ordem jurídica que uma pena de multa dificilmente atalharia ou poderia almejar a modificar.
Sendo assim as coisas, não só a protecção do bem jurídico atingido pela arguida com o seu comportamento aqui em causa, como a necessidade de assegurar a sua ressocialização, exigem a aplicação de uma pena detentiva; a pena pecuniária não permitiria reafirmar a confiança da comunidade na validade da norma violada pela arguida com a sua conduta e dificilmente, pelo que se afirmou já, constituiria advertência suficiente para que, no futuro, não cometesse ela outros factos ilícitos, idênticos ou não, àqueles por que aqui responde.”
E quanto à medida da pena:
“No caso dos autos, é convicção do Tribunal, para além do que se escreveu já, antes, que o grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida é mediano, embora demonstre, em nossa opinião, uma grande intensidade e pertinácia da sua resolução criminosa, dada a forma como a arguida, perante testemunhas, não se coibiu de se apoderar de um objecto que se encontrava dentro de um veículo automóvel, bem sabendo que não deixaria de ser responsabilizada pelo seu comportamento.
Daqui retira o Tribunal a conclusão que, com o seu comportamento, manifestou a arguida, de forma bem clara, o seu desprezo para com a Administração da Justiça e para com as exigências que lhe são dirigidas pela ordem jurídica. O grau de culpa que daí decorre é, por isso, algo elevado.
Acresce, a tudo isto, que o comportamento da arguida, sobretudo quando perspectivado à luz das condenações que sobre ela já recaíram (em que se contam vários ilícitos com semelhanças óbvias com o crime que aqui se aprecia), parece demonstrar uma evidente falta de preparação para manter uma conduta lícita, falta essa que não pode, a nosso ver, deixar de ser censurada através da aplicação da pena.
Os autos não oferecem, por outro lado, elementos que permitam atenuar em especial a responsabilidade da arguida, tudo apontando para que a sua conduta não foi um evento ocasional e infeliz, insusceptível, por isso mesmo, de afastar a esperança de que será ela capaz de se ressocializar e afastar do cometimento de futuros actos criminosos da mesma ou de outra natureza no futuro.
Por último, importa salientar mais uma vez aqui que a arguida possui um passado criminal não despiciendo, reflectido nas suas condenações anteriores, e que demonstra bem como persiste ele, apesar das solenes advertências que lhe vão sendo dirigidas para que corrija a sua conduta, a não conformar a sua vida de acordo com os ditames do Direito.
Nestas circunstâncias, considera o Tribunal justo e adequado impor à arguida, pela prática do crime de furto simples que se assentou já ter ela cometido, uma pena de oito meses de prisão.”
Ora, no que à medida da pena respeita, verifica-se que a sentença recorrida observou os comandos legais e os critérios do artº 71º CP, tendo em conta os factos que pode apurar e as exigências de prevenção geral e de prevenção especial que o tribunal e bem, face aos antecedentes da arguida considerou serem acentuadas (com doze processos em que foi condenada, as penas em especial de prisão suspensas e a natureza dos crimes), para além da culpa da arguida que agiu com dolo directo e intenso e estarmos perante conduta com acentuado o grau de ilicitude, para além da personalidade antijurídica da arguida neles revelada, e de que são paradigmáticos os factos deste processo, revelando um completo desprezo pelos bens alheios com vista à sua apropriação e satisfação da sua vontade;
Não ponderou nem podia ponderar que a arguida estava no estrangeiro e que estava inserida profissionalmente, porquanto a arguida fugiu para escapar à acção da justiça, demonstrando por essa via uma personalidade desconforme à Ordem Jurídica e à sociedade que aliás os antecedentes criminais, com o vimos, expressam; tal como não podia ponderar que os factos ocorreram há 13 anos porque não tinham ocorrido, e se hoje ocorreram isso é fruto da actuação dolosa/ fuga da arguida de que nada pode beneficiar;
Assim tendo em conta que a arguida se apresentava como casada e empresária (vd. identificação) e condutora de um “Audi ..” (nº 2 dos factos provados) com tudo o que isso envolve normalmente de acordo com as regras da experiencia e os dados de facto a atender, e os critérios legais de determinação da pena, afigura-se-nos que a pena aplicada não se mostra excessiva ou desproporcionada a merecer a intervenção correctiva do tribunal de recurso, pois que no que diz respeito à medida da pena ela só se justifica quando o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada – Figueiredo Dias, As Consequências jurídicas do crime, 2005, §255, pág. 197, doutrina que a Jurisprudência aceita: cf. ac. STJ 30/11/2011 www.dgsi.pt/ “XIV - A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”, o que a nosso ver é o caso.
Não existe assim motivo para aplicar à arguida pena inferior àquela em que foi condenada.
Pretende a arguida que a pena seja suspensa porque diz atento lapso de tempo decorrido e a mudança da sua vida se mostra socialmente inserida e a ameaça da pena é suficiente para satisfazer a exigências de punição.
A sentença recorrida recusou a suspensão da pena, por considerar que:
“No caso dos autos, está claramente verificado o pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, já que a medida das penas concretas aplicadas aos arguidos não é superior a três anos. Mas estará verificado o respectivo pressuposto material?
Como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 1993 (proferido no âmbito do recurso n.º 45 462, citado no acórdão do mesmo Tribunal de 8 de Maio de 1997, publicado no «Boletim do Ministério da Justiça» n.º 467, págs. 438 e ss., pág. 440), «factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior»; e por isso, «para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir» (id.).
Este «juízo (...) não [assenta] necessariamente (...) numa certeza, (...) bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 1997, publicado no «Boletim do Ministério da Justiça», n.º 468, págs. 79 e segs., pág. 87; no mesmo sentido, Figueiredo Dias, cit., § 521, pág. 344: «o que aqui está em causa não é qualquer “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização possa ser lograda»).
É assim necessário que o Tribunal esteja «disposto a correr um certo risco ― digamos: fundado e calculado ― sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada» (F. Dias., id.).
No caso vertente, o Tribunal, face aos factos dados como assentes e ao passado criminal da arguida, não vê onde fundar um juízo de prognose favorável que o leve a concluir que a suspensão da execução da pena de prisão que entende ser de aplicar permitirá alcançar a ressocialização desta, ou dito de outro modo, que a simples censura do facto e a ameaça da pena, bastarão para afastar a aqui arguida da senda da criminalidade. Bem pelo contrário, tudo aponta no sentido de que tal oportunidade, com grande probabilidade, acabaria por ser desperdiçada com a mesma arrogância com que ignoradas foram as solenes advertências que anteriormente lhe foram dirigidas.
Basta, com efeito, recordar o que se disse já e, em especial, sublinhar o passado criminal do arguido, que demonstra bem como tem ele vindo a praticar vários ilícitos, com grave e flagrante violação dos deveres de conduta que lhe são impostos, como simples cidadão, pela ordem jurídica.
Isto não significa, claro, que «a existência de condenação ou condenações anteriores (...) [seja] impeditiva a priori da concessão da suspensão» (tal como sublinha Figueiredo Dias, cit., § 519, pág. 344), mas que o facto de a arguida ter sido já sujeita pelo menos a várias penas de alguma gravidade e, apesar disso, não ter abandonado a senda do crime, leva a que o Tribunal não possa lucidamente optar por correr o «risco» de a deixar em liberdade, confiando (de algum modo cegamente) de que assim logrará a sua reintegração na comunidade de que parece tão apostado em afastar-se.
Por outro lado, entende também o Tribunal que as razões de prevenção geral que são colocadas pelo caso vertente (a necessidade de reafirmar contrafacticamente as expectativas comunitárias na validade da norma violada pelo arguido), desaconselham a suspensão da execução da pena de prisão aqui aplicada à arguida, sendo certo que mesmo concluindo o tribunal «por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime”» (Figueiredo Dias, cit., § 520, pág. 344), com o que se introduzem, na decisão de suspender ou não a execução de uma pena privativa da liberdade, «considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita ― mas por elas se limita sempre ― o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise» (id., ib.).
Nestas circunstâncias, antolha-se evidente ao Tribunal que a mera ameaça da execução de uma pena criminal em nada permitirá demover a arguida da prática de novos ilícitos-típicos e não tutela adequadamente as exigências de defesa do ordenamento jurídico postas pelo caso vertente, razões pelas quais não decretará a suspensão da execução da pena de prisão que aqui lhe imporá.”
Esta análise da situação mostra-se correcta à data em que a decisão foi proferida, face aos factos e comportamento da arguida, que foi julgada na ausência por ter fugido à acção da justiça.
Tal juízo não se mostra infirmado por qualquer facto posterior, sendo que as exigências de prevenção geral mantêm acuidade no presente não podendo a suspensão ser encarada como um prémio à arguida, não apenas face à sua conduta criminosa, mas também à sua fuga que assim seria premiada, situação que a ordem jurídica não consente, sob cominação de a pena se traduzir numa inutilidade e não cumprir a sua finalidade social - artº 40º CP;
Improcede esta questão.
Dada a ausência de outras questões improcede o recurso
Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:
- Aditar aos factos provados os antecedentes criminais da arguida supra descritos a fls 16 e 17;
-Julgar improcedente o recurso interposto pela arguida e em consequência mantém a sentença recorrida.
Condena a arguida no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas (atento o decaimento e a complexidade da causa).
Notifique.
Dn
+
Porto, 16/3/2016José Carreto
Paula Guerreiro