Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 491/14.2T4AVR.P1 |  |
CADUCIDADE
Relatora: M. Fernanda Soares – 1305
Adjuntos: Dr. Domingos José de Morais
Dra. Paula Leal de Carvalho
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
B… apresentou, em 24.06.2014 no Tribunal do Trabalho de Aveiro, o formulário a que aludem os artigos 98º-C e 98º-D do CPT, declarando opor-se ao despedimento de que foi alvo no dia 17.06.2014 proferido pela sua entidade patronal C…, LDA., requerendo seja declarada a ilicitude ou a irregularidade do mesmo. Com o requerimento juntou decisão de despedimento.A empregadora veio apresentar articulado onde alega os factos que fundamentaram o despedimento do aqui trabalhador, defendendo que os mesmos integram justa causa nos termos do artigo 351º, nº1 e nº2, alíneas a), d), e) do CT/2009. Conclui pedindo seja julgado improcedente a declaração de ilicitude ou irregularidade do despedimento e a sua consequente absolvição dos pedidos.
O trabalhador veio contestar invocando a caducidade do direito de aplicar a sanção de despedimento defendendo a ilicitude do seu despedimento e, em reconvenção, pede a condenação da empregadora a) A reintegrá-lo ou no pagamento da indemnização por antiguidade, de acordo com a opção que vier a fazer até à audiência de julgamento, esta última acrescida de todos os créditos exigíveis por força da cessação do contrato de trabalho, a liquidar; b) No pagamento das retribuições que se venceram entre 18.06.2014 e a data do trânsito em julgado da sentença; c) No pagamento das diferenças salariais correspondente ao período decorrido entre 18 de Fevereiro e 12 de Junho de 2014, no valor total de € 12.371,40; d) No pagamento, a título de férias vencidas em 01.01.2014, da quantia de € 3.103,37; d) No pagamento do subsídio de férias de 2014 no valor de € 485,00; e) No pagamento da indemnização de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais.
A empregadora veio responder dizendo que não se verifica a caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar pedindo a improcedência da contestação/reconvenção.
Admitida liminarmente a reconvenção, foi proferido despacho saneador onde se relegou para decisão final o conhecimento da invocada caducidade da acção disciplinar. Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com gravação da prova pessoal e consignou-se a matéria de facto dada como provada e não provada. Foi proferida sentença, em 28.11.2014 [onde se julgou procedente a invocada caducidade da empregadora aplicar a sanção disciplinar e se concluiu pela existência de justa causa de despedimento] que julgou ilícito o despedimento do aqui trabalhador em virtude de ter caducado o direito da empregadora aplicar sanção disciplinar e se condenou a mesma a pagar ao aqui trabalhador: 1. A indemnização por despedimento ilícito, no valor de € 1.940,27, valor à data da sentença; 2. As retribuições que o aqui trabalhador deixou de auferir, desde 17.06.2014 até ao trânsito em julgado da sentença, no valor, naquela data, de € 13.216,44. Dos demais pedidos foi a aqui empregadora absolvida.
A empregadora veio, em 23.12.2014, recorrer da sentença pedindo a sua revogação na parte em que julgou verificada a caducidade de aplicar a sanção disciplinar, concluindo do seguinte modo:
1. Para o Mmº. Juiz a quo recebida a resposta à nota de culpa em que o trabalhador não requer a realização de qualquer diligência probatória e a empregadora, perante a defesa apresentada, também entende que não se justifica a produção de mais prova, o prazo para tomada de decisão conta-se a partir da recepção pela empregadora da nota de culpa.
2. É irrelevante para o Tribunal a quo o dia em que o instrutor entendeu juntar aos respectivo processo essa resposta à nota de culpa ou declarou como encerrada a instrução, sob pena do prazo de 30 dias para a tomada de decisão se poder transformar, no limite, naquele que o instrutor quiser, bastando para tanto declarar que juntou ao processo a resposta à nota de culpa ou que declara encerrada a instrução, na data em que mais lhe convier.
3. É ainda entendido na sentença recorrida que o «termo de juntada» constante de fls.132 do procedimento disciplinar, em que a instrutora faz constar que «aos 13 dias de Maio do ano de dois mil e catorze, foram juntos aos autos os seguintes documentos: (…) Resposta à nota de culpa apresentada pelo trabalhador arguido B…» não encontra previsão legal, não integrando a noção de diligência instrutória.
4. Quando a recorrente proferiu a decisão de despedir, em 12.06.2014, já tinha, para o Mmº. Juiz a quo caducado o direito de aplicar a sanção de despedimento, o que dita a ilicitude do mesmo, por razões de ordem puramente formal, resultantes de ter decorrido mais um dia para além dos 30 de que a recorrente legalmente dispunha.
5. A recorrente entende não assistir razão ao Tribunal a quo.
6. A resposta à nota de culpa foi recebida directamente no escritório da instrutora no dia 12.05.2014.
7. A junção da resposta à nota de culpa ao procedimento disciplinar, bem como a sua análise, ocorreu logo no dia seguinte, 13.05.2014, tendo neste dia verificado a instrutora que o trabalhador não requereu a realização de qualquer diligência de prova na sua defesa.
8. Ainda no mesmo dia deu a instrutora conhecimento da defesa do trabalhador ao empregador, já que o documento foi enviado directamente para o escritório da instrutora, e ainda nesse dia a recorrente decidiu não realizar mais diligências de prova.
9. A decisão de encerrar a fase instrutória foi tomada no dia 13.05.2014, e essa decisão implicou por parte da instrutora a realização de vários actos instrutórios: recepção, análise da resposta à nota de culpa e junção da mesma aos autos; dar conhecimento da mesma à recorrente e decidir não realizar demais diligência de prova.
10. Não se vê como tais actos, essenciais para a instrução do procedimento disciplinar, e que implicam ponderação e tomada de decisões por parte não só da instrutora, como da recorrente – que é quem decide em última análise – não sejam encarados como actos de instrução e que só apenas a conclusão dos mesmos – no dia 13.05.2014 – se inicie o prazo de 30 dias para a Ré tomar a decisão final, ou seja, a partir do momento em que a fase de instrução do processo está encerrada.
11. E este encerramento é uma decisão fundamental no âmbito do procedimento disciplinar, que implica uma avaliação da situação, essencial, e como tal com relevância de diligência probatória, em ordem à prolação por parte do empregador da decisão disciplinar.
12. Vem defender a recorrente o que entende ser uma questão da mais elementar justiça, face aos princípios de celeridade, diligência, boa-fé, que devem nortear o procedimento disciplinar, e que foram integralmente cumpridos pela recorrente, ao iniciar o prazo de contagem dos 30 dias para a prolação da decisão final no dia 13.05.2014, após a junção da defesa ao processo disciplinar, que foi recebida no escritório da instrutora no dia imediatamente anterior.
13. É entendimento pacífico que o prazo de caducidade do direito de aplicar a sanção deve contar-se a partir da data da última diligência, seja ela requerida pelo trabalhador, ou da iniciativa da empregadora.
14. Mas então coloca-se a questão de saber quais são as diligências instrutórias – já que a lei não as define – que devem ser consideradas para este efeito.
15. Entende a recorrente que devem ser as consideradas necessárias pela entidade empregadora para uma correcta avaliação da situação, em ordem à prolação da decisão disciplinar – acórdão do STJ de 30.04.2012 em www.dgsi.pt
16. A resposta à nota de culpa constitui um meio probatório da maior relevância no procedimento disciplinar e produz esse efeito apenas quando faz parte integrante do procedimento disciplinar.
17. A análise da defesa e a averiguação dos factos aí alegados são actos instrutórios que têm de ser levados a cabo pela instrutora, bem como pelo empregador, revelando-se tais actos de instrução essenciais e necessários para se constatar, por um lado, se o trabalhador requer (ou não) diligências de prova, e por outro, se o empregador entende necessário (ou não) a realização de quaisquer outras diligências de prova, face à matéria alegada tanto na nota de culpa como na defesa.
18. No caso concreto, a resposta à nota de culpa foi recebida no escritório da instrutora no dia 12.05.2014; logo no dia imediatamente seguinte a instrutora fez a junção da defesa ao procedimento disciplinar, como meio de prova, analisou os factos alegados na mesma, verificou que o trabalhador não requereu a realização de diligências de prova, deu conhecimento ao empregador da defesa apresentada, decidiu não haver demais diligências a produzir e deu como encerrada, ainda nesse dia, a fase instrutória do processo disciplinar.
19. Tais actos instrutórios não podem ser considerados desnecessários ou inúteis, ou que não encontram previsão legal, ou que não integram a noção de diligência instrutória, como defende o Tribunal a quo.
20. Nem podem tais actos deixar de ser tidos como relevantes para efeitos de contagem do prazo de 30 dias para o empregador tomar a sua decisão. Aliás, não se vê como o empregador esteja em condições de tomar a sua decisão, sem que esteja encerrada a fase instrutória, o que implica uma decisão instrutória nesse sentido.
21. Não deve assumir relevância para a contagem do início do prazo de caducidade a data da «recepção» da nota de culpa no escritório da instrutora, porque nesta data, nem a instrutora, nem o empregador, ainda dela tinham conhecimento. E a decisão de realizar (ou não) mais diligências e o encerramento da fase instrutória pressupõe o conhecimento e análise do conteúdo da defesa do trabalhador.
22. E última diligência de instrução só pode ser esta, que é determinada pela instrutora, devendo ocorrer com a maior diligência possível, como ocorreu.
23. Os actos praticados pela instrutora são potencialmente necessários, úteis e foram obtidos de forma diligente.
24. A decisão do empregador foi tomada nos 30 dias posteriores à junção da resposta à nota de culpa aos autos e encerramento da fase instrutória, no dia 13.05.2014, data esta que deve ser considerada – como foi – a data em que as diligências instrutórias foram concluídas, começando aí a contagem do prazo de caducidade.
25. O facto do prazo de caducidade ter sido contado a partir da junção da resposta à nota de culpa ao processo disciplinar, nas circunstâncias já descritas, traduziu-se numa decisão instrutória que não acarreta qualquer subjectividade ou incerteza, nem sequer ficou abalada a segurança jurídica no processo disciplinar. Os actos praticados, para além de objectivos, foram essenciais de modo a permitir ao empregador estar em condições de tomar a sua decisão com maior certeza.
26. É evidente que este poderia até ser considerado um acto patentemente dilatório, de modo a «dilatar» o prazo de decisão, mas não foi o caso.
O trabalhador veio, em 12.01.2015, contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida e requerer a Ampliação do Âmbito do Recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. O depoimento da testemunha D… sobre o facto provado 44 é descredibilizado por existir um vínculo de trabalho subordinado entre ela e a empregadora.
2. O depoimento da testemunha produzido na instrução do procedimento disciplinar sobre os mesmos factos não é consistente com o que prestou em Tribunal e foi relevado para a prova do referido facto 44.
3. Pelo que é insuficiente para fundamentar o mesmo facto 44.
4. O mesmo depoimento é consistente com o facto afirmado pelo autor no ponto 59 da contestação.
5. A redacção do ponto 44 dos factos provados deverá ser modificada para o seguinte: Previamente à constituição da sociedade E…, o autor deu conhecimento à ré de que iria entrar como sócio da mesma e esta deu-lhe autorização para tanto.
6. A sociedade E… não pode ter iniciado a sua actividade antes de 31.12.2013, porque só foi constituída nessa data.
7. Os testemunhos de F… e de G… não podem fundamentar a conclusão de que aquela sociedade promoveu a venda de produtos de gás natural da empresa H…, pelo menos, em Novembro/Dezembro de 2013.
8. Os mesmos depoimentos são inconsistentes com o facto 49, pelo que o mesmo deverá ser julgado não provado.
9. Deve ser alterada a fundamentação da matéria de facto eliminando-se do elenco respectivo, por não provados, os factos 50, 52 e 53, por insuficiência de prova produzida.
10. E modificada a resposta dada ao facto 51 para: Em dia não concretamente apurado, situado entre finais de Novembro e início de Dezembro de 2013, os referidos vendedores G… e I…, estiveram a visitar pessoas para apresentar esses produtos, num prédio sito em …, Aveiro, o que fizeram numa única tarde e no que não despenderam mais do que uma hora.
11. O depoimento da testemunha G… é insuficiente para a prova do facto 70, o qual deverá ser eliminado.
12. Depois de efectuada a propugnada modificação da matéria de facto, não subsiste um único facto imputável ao autor, a título culposo, violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, grave em si mesmo e nas suas consequências.
13. Donde, inexiste justa causa de despedimento, por não se encontrarem reunidos os respectivos requisitos enunciados no artigo 351º, nº1 do CT.
14. Não é possível considerar, com base na matéria de facto provada, que as quantias pagas pela Ré ao autor a título de quilómetros se destinassem a compensá-lo por despesas em combustível, portagens e desgaste do veículo, uma vez que eram pagas independentemente da existência destas despesas e do seu montante.
15. Tais quantias não podem deixar de se considerar como incluindo a prestação devida pela sua actividade no período normal de trabalho, como é de presumir na falta de prova em contrário, sendo o seu pagamento, sob a referida forma, uma maneira encontrada pela Ré para encapotar a verdadeira natureza dessa prestação retributiva.
16. O valor da retribuição a tomar em linha de conta na determinação da indemnização devida ao autor será a corresponde à soma de € 485,00 com € 662,22 (valor médio dos pagamentos efectuados pela ré ao autor a título de quilómetros, ao longo do ano de 2013) no total de € 1.107,22.
17. No caso concreto, a indemnização do autor deverá ser fixada, atendendo a 30 dias de retribuição base, em € 9.712,78.
18. Ou então, caso não proceda o referido em 16, deverá a indemnização ser fixada atendendo a 45 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, em € 7.050,35.
19. Deverá ainda a ré ser condenada a pagar ao autor indemnização por danos não patrimoniais, de montante a determinar equitativamente.
20. A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 262º, nº1, al. a), 351º, nº1, 389º, nº1, al. a) e b) e 391º, nº1 do CT e 494º e 496º, nº1 e 4 do C. Civil.
21. Devendo ser confirmada na parte que julgou extinto, por caducidade, o direito da ré despedir o autor e revogada na parte que julgou verificados os fundamentos do despedimento do autor e bem assim na que liquidou a sua indemnização e absolveu a ré do pedido de condenação no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais e confirmada na parte restante.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido a) da improcedência do recurso da aqui empregadora; b) da rejeição da apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, no que respeita à requerida ampliação do âmbito do recurso por parte do aqui trabalhador, por incumprimento dos «normativos legais atinentes à eventual apreciação/ponderação da discordância sobre matéria de facto que pretendia ver fixada, particularmente em termos de conclusões formuladas»; c) da não alteração da decisão sobre a matéria de facto; c) da improcedência do recurso.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo.II
1. O Autor foi admitido por J…, NIPC ………, com sede na …, nº .., Lisboa, em 01.09.2004, com a categoria profissional de promotor comercial e posto de trabalho na K…, S.A.
2. O Autor trabalhou para esta entidade, com a referida categoria profissional e no mesmo posto de trabalho, ininterruptamente, até ao mês de Janeiro de 2006.
3. No final de Janeiro de 2006, o Autor deixou de trabalhar para a referida empresa.
4. Em 01.12.2006, o Autor retomou o exercício das funções inerentes à referida categoria profissional, para a mesma empresa, no mesmo posto de trabalho.
5. O Autor exerceu essas funções, ininterruptamente, desde 01.12.2006 até 17.02.2014, data em que foi suspenso preventivamente pela Ré.
6. A partir do dia 01.03.2008, a empregadora passou a emitir os recibos de vencimento do Autor em nome de «L…, LDA. NIPC ………, com sede na …, nº .., em Lisboa.
7. A J…, LDA., anuncia os seus serviços na internet, disponibilizando o endereço sito na …, nº ../.., ., Lisboa.
8. Em 12.04.2010, a M… anunciou na internet que a J… se passava a chamar C….
9. A partir de Agosto de 2008, a L…, LDA., passou a referir nos recibos de vencimento do Autor a morada da …, nº .., em Lisboa.
10. A partir de 01.04.2010, os recibos de vencimento do Autor passam a ser emitidos pela Ré C…, LDA., com o mesmo NIPC ……… e a mesma morada da …, nº .., em Lisboa.
11. O Autor assinou declaração emitida pela K…, datada de 14.02.2010, como o seguinte teor: “Eu, abaixo assinado e como colaborador ao serviço da K…, declaro ter recebido e tomado conhecimento das Políticas da Empresa nas quais se incluem o Código de Ética, o Procedimento de Denúncia respeitante a matérias Contabilísticas, a Política de Divulgação e Política de Segurança de Informação Electrónica”.
12. Autor e Ré assinaram, em 12.12.2010, o contrato denominado «contrato de trabalho por tempo indeterminado», constante, em cópia, a folhas 260 e seguintes dos autos, contendo 3 folhas, Anexo 1 e termo de responsabilidade.
13. Por despacho datado de 14.02.2014, da gerência da Ré, foi decidido instaurar um processo prévio de inquérito ao Autor.
14. De acordo com o referido despacho, a Ré teve conhecimento dos factos que estiveram na origem da instauração de procedimento disciplinar ao Autor, através de uma denominada “Nota de ocorrência interna”, elaborada por N…, com o teor que consta de folhas 2 a 6 do procedimento disciplinar.
15. Ainda de acordo com o mesmo despacho, a Ré entendeu que os factos em causa careciam de apuramento mais detalhado quanto às circunstâncias de modo em que se verificaram, para fundamentar eventual nota de culpa e que importava para isso proceder à inquirição de testemunhas.
16. No decorrer da instrução do processo prévio de inquérito disciplinar, no dia 17.02.2014, foram juntos aos autos cópia do contrato de trabalho celebrado entre o empregador e o trabalhador, cópia da carta de suspensão preventiva e cópia da certidão permanente do empregadora.
17. No dia 19.02.2014 foram juntos aos autos cópia da mensagem de correio electrónico e anexos da K…, sobre a campanha “O…”, cópia da publicação on-line da empresa “E…, Lda.” do Portal da Justiça, cópia de panfleto da “H…” e cópia de contrato de fornecimento de gás natural da “H…”.
18. No dia 25.02.2014, foram juntos aos autos as declarações das testemunhas D…, F…, I…, G… e P….
19. No dia 27.02.2014, juntou-se aos autos cópia da carta registada com aviso de recepção enviada ao Autor para prestar depoimento e no dia 06.03.2014 foram juntas as suas declarações.
20. No dia 20.03.2014 juntaram-se aos autos as declarações do trabalhador Q… e a cópia do contrato de trabalho de S….
21. Pela instrutora do procedimento disciplinar foi elaborado relatório final do procedimento prévio de inquérito, com data de 04.04.2014 e proposta de decisão.
22. Na mesma data – 04.04.2014 – a gerência da Ré, subscrevendo o que é dito nesse relatório, determinou a instauração de procedimento disciplinar contra o Autor.
23. Os referidos relatório e decisão foram juntos ao procedimento disciplinar no dia 07.04.2014.
24. No dia 23.04.2014, foram juntas aos autos a nota de culpa deduzida contra o Autor e respectiva comunicação, enviada ao mesmo para a sua residência, por correio registado com aviso de recepção.
25. Nos termos da referida carta que acompanhou a nota de culpa, foi o Autor informado da instauração de procedimento disciplinar com intenção de proceder à aplicação de sanção disciplinar na vertente de despedimento com justa causa, pelos factos constantes da nota de culpa anexa, tendo o Autor sido informado de que dispunha do prazo de 10 dias úteis para consultar o processo na delegação do empregador e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considerasse relevantes para o esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos, podendo requerer as diligências probatórias que entendesse por pertinentes.
26. Na sequência da recepção pelo Autor da referida carta e da respectiva nota de culpa, no dia 13.05.2014 foi determinada a junção aos autos da resposta à nota de culpa enviada à instrutora do processo pela mandatária constituída pelo Autor.
27. A resposta do trabalhador à nota de culpa foi enviada, pela sua então mandatária, directamente à instrutora do procedimento disciplinar, para a morada do domicílio profissional desta última, por correio registado com aviso de recepção, no dia 09.05.2014.
28. Esta resposta foi recebida na morada do domicílio profissional da instrutora do procedimento disciplinar, no dia 12.05.2014.
29. Nem o Autor requereu a realização de qualquer diligência de prova na mesma resposta, nem a Ré decidiu a realização de qualquer diligência de prova depois da apresentação da resposta à nota de culpa.
30. Não havendo mais diligências probatórias a serem realizadas, deu-se por concluída a instrução do procedimento disciplinar, tendo sido pela instrutora do procedimento disciplinar elaborado relatório final, datado de 11.06.2014.
31. Nesse mesmo dia, o procedimento disciplinar foi concluso à gerência da Ré para decisão e no dia 12.06.2014 a Ré proferiu decisão do procedimento disciplinar, da qual faz parte integrante o acima mencionado relatório final, tendo decidido aplicar ao Autor a sanção disciplinar de despedimento com justa causa, sem qualquer indemnização ou compensação, prevista na al. f) do artigo 328º do CT.
32. Por meio de carta registada com aviso de recepção, datada de 16.06.2014, foi enviada ao Autor, para a morada da respectiva residência, a decisão do procedimento disciplinar e o respectivo relatório final, tendo sido por este recebida no dia seguinte.
33. A Ré refere a folhas 223 do procedimento disciplinar: “(…) No dia 13 de Maio de 2014, foram juntos aos autos os seguintes documentos: resposta à nota de culpa apresentada pelo trabalhador arguido T…; resposta à nota de culpa apresentada pelo trabalhador arguido B…. Com a realização dos actos supra referidos e recolhida toda a prova de suporte aos actos imputados, deram-se por encerradas as diligências probatórias, não se vislumbrando quaisquer outras diligências úteis a realizar com vista à descoberta da verdade”.
34. Foram imputados ao Autor os factos constantes da nota de culpa de folhas 102 a 123 do apenso de procedimento disciplinar, os quais foram dados como provados, na decisão proferida.
35. A Ré desenvolve a sua actividade social na área de prestação de serviços a empresas dos sectores primário, secundário e terciário, em diversas áreas que estas desejem contratar.
36. Autor e Ré celebraram em 12.12.2010 o contrato individual de trabalho por tempo indeterminado aludido em 12, segundo o qual o Autor prestaria trabalho para a Ré, sob autoridade e direcção desta, desempenhando as funções correspondentes à categoria profissional de promotor comercial.
37. O Autor foi contratado para exercer as funções correspondentes à sua categoria profissional, nas instalações da K…, em Aveiro, ou em qualquer outro local, sempre que os interesses da Ré o exijam, contando que esse local seja no distrito de Aveiro.
38. O Autor manteve a categoria profissional para a qual foi contratado, tendo como local de exercício das suas funções as instalações da K…, em Aveiro.
39. O Autor é Sénior no Departamento de Vendas da K…, tendo a seu cargo uma equipa de vendedores, também contratados pela Ré, para promoverem a venda de produtos da K….
40. Cabia ao Autor, no exercício das suas funções, superintender, orientar, formar e dar instruções aos vendedores da sua equipa, nas vendas porta a porta que estes faziam, acompanhando-os, por vezes e levando para os locais de venda aqueles que não possuíam meio de transporte.
41. Bem assim como exercer quaisquer outras funções que sejam afins ou funcionalmente ligadas à sua categoria, contando que tenha qualificação para esse desempenho e o seu desenvolvimento não consubstancie qualquer desvalorização profissional.
42. O Autor trabalhava nas instalações da K… em Aveiro, em regime de tempo completo, com um período de trabalho semanal de 40 horas, de 2ª a 6ªfeira, das 14H00 às 22H00 e aos sábados das 10H00 às 15H00.
43. Era a K… que dava ao Autor ordens e instruções quanto ao modo de executar as suas tarefas e de comportar no local de trabalho, limitando-se a Ré a processar e a pagar o respectivo vencimento.
44. O Autor, em data não concretamente apurada, perguntou à Coordenadora de Recursos Humanos da Ré se podia ter uma empresa, sem contrato de trabalho e sem vencimento, tendo-lhe esta respondido que sim, desde que não usasse meios da empresa e não interferisse com o horário de trabalho na Ré.
45. Em 11.12.2013, o Autor juntamente com o seu colega de trabalho, T…, também Sénior no Departamento de Vendas da K…, constituiu a empresa E…, LDA., sociedade por quotas, que se dedica à prestação de serviços comerciais a outras entidades, angariação de potenciais clientes para as mesmas, através de venda porta a porta, através de telemarketing, ou campanhas publicitárias, consultoria de marketing, estudos de mercado de telemarketing, elaboração de planos de marketing e publicidade.
46. A referida sociedade E…, LDA., tem sede na Rua …, nº …, ….-… Porto.
47. O Autor e o seu colega T… são sócios dessa empresa tendo, cada um deles, uma quota de igual valor.
48. O Autor nunca foi gerente dessa sociedade.
49. A referida sociedade E…, LDA., pelo menos em Novembro/Dezembro de 2013, promoveu a venda de produtos de gás natural da empresa H… – que pertence ao Grupo U… – nas zonas do Porto e Aveiro, através de venda porta a porta, num sistema semelhante ao da K….
50. O Autor propôs pelo menos a dois vendedores da sua equipa, G… e I…, que vendessem porta a porta produtos de gás e electricidade para a E…, LDA., dentro do horário de trabalho que praticavam ao serviço da Ré, paralelamente às vendas que faziam para a K…, dizendo-lhes que a K… estava mal e que seria uma oportunidade de fazerem algum dinheiro.
51. Na sequência de tal proposta, em dia não concretamente apurado, situado entre finais de Novembro e início de Dezembro de 2013, da parte da tarde, os referidos vendedores, G… e I…, estiveram a tentar vender porta a porta produtos de gás para a E…, LDA., num prédio sito em …, Aveiro, dentro do horário de trabalho que praticavam ao serviço da Ré, em que deveriam vender produtos da K….
52. Pelo menos durante algum tempo, o Autor esteve no referido local com os vendedores G… e I…, procurando vender porta a porta produtos de gás da H… para a E…, LDA.
53. O vendedor G… acabou por conseguir efectuar um contrato de venda de gás, numa altura em que o Autor já não se encontrava no local.
54. A vendedora F…, que integra a equipa de vendas da K…, gerida pelo seu chefe T…, foi por este aliciada para vender produtos para a empresa E…, LDA, pertencente a este e ao Autor, durante o horário de expediente da mesma na K… (14H00 às 21H00).
55. O seu chefe, T…, disse à vendedora F… que não se preocupasse com a falta de vendas para a K…, porque seriam por ele justificadas.
56. Foi ainda assegurado à vendedora F… pelo seu chefe T… que receberia comissões de 10 euros por cada contrato de gás e electricidade que celebrasse para a sua empresa E…, LDA, sendo que se vendesse só electricidade, a comissão era de 5 euros.
57. O chefe da vendedora F…, T…, explicou-lhe como é que deveria vender os produtos da E…, LDA.
58. A vendedora F… esteve a vender produtos para a E…, LDA., durante cerca de um mês, em Novembro/Dezembro de 2013, na zona do Porto, mas nunca chegou a receber qualquer quantia, a título de comissões.
59. A partir do momento em que a referida vendedora disse ao seu chefe T… que não queria vender mais para a empresa E…, LDA., passou a sentir maior pressão no trabalho, por parte dele.
60. Em 09.12.2013, através de contrato de trabalho temporário, a Ré admitiu como sua trabalhadora, S…, na altura namorada do vendedor da Ré I….
61. A referida S… foi integrada como vendedora na equipa chefiada pelo Autor.
62. Ao Autor, como aos demais chefes de equipa, cabia receber dos respectivos vendedores os contratos por estes efectuados, designadamente os celebrados no âmbito da campanha denominada de “Amigo trás amigo”, devendo proceder a uma primeira validação, verificando para tanto se esses contratos se encontravam bem preenchidos (se tinham alguma rasura, falha ou omissão) e se os novos clientes tinham dívidas para com a K….
63. Os chefes de equipa, como o Autor, tinham também que registar esses contratos numa folha de controlo, onde indicavam, nomeadamente, os números dos contratos.
64. Na sede da empresa era efectuada uma segunda apreciação e validação dos contratos, com vista ao seu registo final.
65. A campanha denominada de “O…” atribuía a seguinte oferta: “Traga os seus amigos para a K…. Convide os seus amigos a aderir à K… e receba €35 para si + €35 para o seu amigo. Quantos mais amigos trouxer mais pode ganhar; Traga os seus amigos e receberá por cada que aderir € 35 que serão creditados na sua factura. Este valor poderá ser usado em todos os serviços da K… incluindo chamadas, Canais Premium e Videoclube. Os €35 serão creditados após a instalação dos serviços do seu amigo; Esta campanha é válida para novos e actuais clientes; Se já é cliente da K… basta que nos indique um amigo que pretenda aderir aos nossos serviços e após a instalação dos serviços estar concluída receberá os €35”.
66. A apresentação da campanha “O…” foi efectuada pelo Manager V…, em reunião simultânea com o Autor e os vendedores da sua equipa.
67. Os chefes de equipa e os vendedores foram expressamente informados que nenhum vendedor poderia usufruir directamente da referida campanha, em proveito próprio.
68. Pelo menos nalguns dos contratos efectuados pela equipa do Autor, os vendedores colocavam nas propostas de adesão, que o cliente tinha sido angariado por via dessa campanha.
69. Os novos clientes angariados por via da referida campanha receberam um crédito de € 35,00 da respectiva factura.
70. O Autor disse aos vendedores da sua equipa que o NIF do vendedor G… – único da equipa que era cliente da K… – podia ser utilizado para efectuar contratos ao abrigo da dita campanha.
71. Pelo menos em três dos contratos efectuados pela equipa do Autor, ao abrigo da referida campanha, foi colocado o NIF pertencentes ao vendedor G…, sendo-lhe creditados €35,00 por cada um, nas respectivas facturas da K….
72. A K… foi alertada para tal situação em virtude do elevado número de adesões por via dessa campanha.
73. A K… não informou os vendedores que a campanha não poderia ser usada em proveito dos familiares dos vendedores.
74. O Autor ficou triste e perturbado psicologicamente com o despedimento, sentindo-se injustiçado e revoltado com a situação.
75. O facto de, em virtude do despedimento, ter deixado de auferir a retribuição que a Ré lhe pagava, causou ao Autor problemas económicos, nomeadamente dificuldades em sustentar os seus dois filhos menores – que vivem com a mãe – e suportar as despesas da casa, levando-o a ter que pedir dinheiro emprestado.
76. A K… identificou como tarefas nucleares da função de promotor comercial, no cliente K…, o atendimento de chamadas telefónicas, a consulta e actualização de base de dados em suporte electrónico, o atendimento ao público e a elevada exigência na capacidade de concentração, assimilação e redacção e a Ré comunicou essa informação ao Autor.
77. A Ré nunca promoveu nenhuma acção de formação do Autor, nem dos vendedores da sua equipa.
78. Como contrapartida do seu trabalho, o Autor auferia ultimamente a retribuição certa mensal ilíquida de € 485,00, mais subsídio de refeição, no valor de € 4,27 por cada dia de trabalho.
79. Para além disso, o Autor tinha direito ao pagamento duma retribuição variável, traduzida em comissões sobre as vendas da sua equipa.
80. E a Ré processava e pagava-lhe mensalmente quantias a título de «KMS».
81. As quantias pagas ao Autor, assim como aos outros chefes de equipa, sobre a rubrica «KMS», não dependiam dos quilómetros efectuados, sendo pagas, mesmo que nenhum tivesse sido feito, em função do número de vendedores que compunham a equipa e do facto dos chefes de equipa não terem, em regra, veículo da empresa, tendo de usar carro próprio, nomeadamente para levar os seus vendedores aos locais de venda, caso estes não tivessem outra forma de se deslocarem, com as inerentes despesas (com combustível, portagens e desgaste do veículo).
82. Nem a Ré nem a K… atribuíram viatura de serviço ao Autor.
83. As quantias relativas a «comissões» e «KMS» eram pagas pela Ré, segundo indicação da K…, que era quem determinava o respectivo valor.
84. No ano de 2013, a Ré pagou ao Autor as seguintes retribuições: Janeiro de 2013 – Vencimento (25 dias) € 404,17, Subsídio de refeição (16 dias) € 73,24, Comissões € 840,00, KMS € 759,24; Fevereiro de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de refeição (23 dias) € 98,21, Comissões € 960,00, KMS € 653,40; Março de 2013 – Vencimento (20 dias) € 323,30, Subsídio de refeição (10 dias) € 42,70, Comissões € 3.420,00, KMS € 750,24; Abril de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de refeição (15 dias) € 64.05, Comissões € 752,40, KMS € 747,72; Maio de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de refeição (10 dias) € 42,70, Comissões € 840,00, KMS € 649,44; Junho de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de férias € 485,00, Subsídio de refeição (21 dias) € 89,67, Comissões € 1.020,00. KMS € 751,32, Subsídio de férias de comissões € 652,70, Subsídio de refeição (21 dias) € 17,22; Julho de 2013 – Vencimento (29 dias) € 468,83, Subsídio de refeição (20 dias) € 85,40, Comissões € 840,00, Vencimento de férias úteis (um dia) € 16,17, Subsídio de refeição (20 dias) € 16,17; Agosto de 2013 – Vencimento (16 dias) € 258,67, Subsídio de refeição (12 dias) € 51,24; Vencimento de férias FS (4 dias) € 64,67, Comissões € 660,00, Vencimento de férias úteis (10 dias) € 161,67, Subsídio de refeição (12 dias) € 9,84, KMS € 648,36; Setembro de 2013 – Vencimento (23 dias) € 371,83, Subsídio de refeição (16 dias) € 68,32, Vencimento de férias FS (2 dias) € 32,33, Vencimento de férias úteis (5 dias) € 80,83, KMS € 746,28, Subsídio de refeição (16 dias) € 13,12, Comissões € 3.108,00, KMS € 749,52; Outubro de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de refeição (22 dias) € 93,94, Vencimento de férias FS (4 dias) € 64,67, Comissões € 2.400,00, KMS € 745,56, Subsídio de refeição (22 dias) € 18,04; Novembro de 2013 – Vencimento (23 dias) € 371,83, Subsídio de natal € 443,23, Subsídio de refeição (18 dias) € 76,86, Vencimento de férias FS (2 dias) € 32,33, Vencimento de férias úteis (5 dias) € 80,83, KMS € 745,92, Subsídio de refeição (12 dias) € 14,76, Comissões € 1.885,00, Subsídio de natal de comissões € 1.393,78; Dezembro de 2013 – Vencimento (30 dias) € 485,00, Subsídio de refeição (20 dias) € 85,40, KMS € 745,92, Subsidio de férias de comissões € 741,08, Subsídio de refeição (20 dias) € 16,40.
85. A K…, a partir de Agosto de 2013, alterou por duas vezes a fórmula de cálculo das comissões.
86. Com data de 30.09.2013, N… – Director de Vendas da K… – enviou um e-mail para vários trabalhadores da K…, com o seguinte teor: «Caros, Para validação de acordo com as novas regras para o plano comissional, Obrigado», remetendo em anexo o «novo plano comissional».
87. Assim, a Ré processou e pagou ao Autor a sua retribuição variável relativa aos meses de Agosto e Setembro de 2013, de acordo com as decisões da K….
88. Posteriormente, por e-mail datado de 17.10.2013, novamente W… – Director de Vendas da K… – enviou um e-mail para vários trabalhadores da K…, com o seguinte teor: «Caros, No seguimento da apresentação/comunicação de hoje envio em anexo plano comissional para: Vendedores e Team Leaders (entrada em vigor a 01 de Novembro); Coordenadores e Managers (entrava em vigor a 01 de Setembro). Conforme combinado entre todos a apresentação/comunicação às equipas deverá ser efectuada (em simultâneo entre todas as áreas) amanhã dia 18 de Outubro entre as 10h e as 12h. Após as apresentações agradeço feedback da vossa parte (respondendo a este e-mail). Alguma dúvida e/ou dificuldade não hesitem em contactar-me de imediato. Muito obrigado».
89. Ao referido e-mail foi anexado um novo plano comissional, alterando os valores anteriormente em vigor.
90. Concomitantemente, a Ré processou e pagou ao Autor a sua retribuição variável correspondente aos meses de Outubro e Novembro de 2013, de acordo com estas decisões da K….
* * *
III
Objecto do recurso.III
Da caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar.
Diz-se na decisão recorrida, a tal respeito, e citando o acórdão do STJ de 07.03.2012, publicado em www.dgsi.pt o seguinte: (…) “se recebida resposta à nota de culpa em que o trabalhador não requer a realização de qualquer diligência probatória e a própria entidade empregadora, perante a defesa apresentada pelo trabalhador, também entende que não se justifica a produção de mais prova, o prazo para tomada de decisão conta-se a partir da recepção pela empregadora da nota de culpa. Sendo para o caso irrelevante, a nosso ver, o dia em que o instrutor do procedimento disciplinar entendeu juntar ao respectivo processo essa resposta à nota de culpa ou declarou como encerrada a instrução – como bem se compreende, sob pena do prazo de 30 dias para tomada de decisão se poder transformar, no limite, naquele que o instrutor quiser, bastando para tanto declarar que juntou ao processo a resposta à nota de culpa ou que declara encerrada a instrução, na data que mais lhe convier. Na verdade, o termo inicial da contagem de um prazo de caducidade deve estar definido na lei o mais objectivamente possível, por razões de certeza e segurança jurídica, não sendo razoável que possa estar ligado a algo tão subjectivo e incerto com a data em que o instrutor do procedimento disciplinar entende juntar ao processo a resposta à nota de culpa, ainda que a tenha recebido em data anterior, ou a data em que faz constar do processo que declara encerrada a fase instrutória” (…) “Em relação ao termo final do prazo, vem sendo entendido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores, o que é que releva é a data em que a decisão é proferida e não a data em que o trabalhador é dela notificado, sendo isso o que resulta não só do teor literal do nº1 do artigo 357º, como também do confronto com os nºs.6 e 7 do mesmo preceito legal, onde a comunicação da decisão ao trabalhador é tratada de forma autónoma, sem indicação de qualquer prazo” para concluir que “o prazo de 30 dias de que a Ré dispunha para proferir a decisão começou a correr no dia 13 de Maio de 2014 e terminou no dia 11 de Junho de 2014. Pelo que, quando a Ré proferiu a decisão de despedir o Autor, em 12 de Junho de 2014, já tinha efectivamente caducado o direito de lhe aplicar sanção disciplinar”.
A apelante/empregadora defende que não deve assumir relevância para a contagem do início do prazo de caducidade a data da «recepção» da resposta à nota de culpa no escritório da instrutora, porque nesta data, nem a instrutora, nem o empregador, ainda dela tinham conhecimento. E a decisão de realizar (ou não) mais diligências e o encerramento da fase instrutória pressupõe o conhecimento e análise do conteúdo da defesa do trabalhador. E última diligência de instrução só pode ser esta, que é determinada pela instrutora, devendo ocorrer com a maior diligência possível, como ocorreu. Os actos praticados pela instrutora são potencialmente necessários, úteis e foram obtidos de forma diligente. A decisão do empregador foi tomada nos 30 dias posteriores à junção da resposta à nota de culpa aos autos e encerramento da fase instrutória, no dia 13.05.2014, data esta que deve ser considerada – como foi – a data em que as diligências instrutórias foram concluídas, começando aí a contagem do prazo de caducidade. O facto do prazo de caducidade ter sido contado a partir da junção da resposta à nota de culpa ao processo disciplinar, nas circunstâncias já descritas, traduziu-se numa decisão instrutória que não acarreta qualquer subjectividade ou incerteza, nem sequer ficou abalada a segurança jurídica no processo disciplinar. Os actos praticados, para além de objectivos, foram essenciais de modo a permitir ao empregador estar em condições de tomar a sua decisão com maior certeza. Vejamos então.
O procedimento disciplinar, relativamente ao aqui trabalhador, iniciou-se em Fevereiro de 2014, pelo que ao caso é aplicável o artigo 357º do CT/2009 na redacção dada pela Lei nº23/2012 de 25.06.
Determina o artigo 357º, nº1 do CT/2009 o seguinte: “Recebidos os pareceres referidos no nº5 do artigo anterior [parecer da comissão de trabalhadores ou da associação sindical] ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção”. E o nº2 do mesmo artigo refere que “Quando não exista comissão de trabalhadores e o trabalhador não seja representante sindical, o prazo referido no número anterior conta-se a partir da data da conclusão da última diligência de instrução”.
Maria do Rosário Palma Ramalho refere que “Este prazo relativamente curto para a emissão da decisão de despedimento é uma projecção do princípio da celeridade, que domina a matéria disciplinar em geral e o processo disciplinar em especial, e resulta também do fundamento do próprio despedimento no conceito de justa causa, que pressupõe, como já se referiu, a impossibilidade imediata de subsistência do vínculo laboral. Naturalmente, o carácter imediato desta impossibilidade não se compadece com uma excessiva dilação da decisão final de despedimento” – Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3ª edição, página 933.
Então, e no caso dos autos – em que com a resposta à nota de culpa não foi requerida qualquer diligência e igualmente nenhuma foi realizada, pela empregadora, após a apresentação daquela resposta, pois que após esta foi apenas elaborado relatório final pela instrutora do processo disciplinar – o que se deve entender por última diligência de instrução?
A apelante defende que o último acto da instrução consistiu na junção ao processo disciplinar da resposta à nota de culpa e encerramento da fase instrutória, ocorrido no dia 13.05.2014 [a apelante está a referir-se ao «termo de juntada» constante do processo disciplinar, onde a instrutora refere que «aos 13 dias do mês de Maio do ano de dois mil e catorze, foram juntos aos autos, os seguintes documentos: resposta à nota de culpa apresentada pelo trabalhador arguido T…; resposta à nota de culpa apresentada pelo trabalhador arguido B…»].
Salvo o devido respeito não se nos afigura que o «termo de juntada» aos autos da resposta à nota de culpa se possa considerar uma «diligência» de instrução. Expliquemos.
Sob a epigrafe “Instrução” determina o nº1 do artigo 356º do CT/2009 o seguinte: “Cabe ao empregador decidir a realização das diligências probatórias requeridas na nota de culpa”. E o nº5 refere “Após a conclusão das diligências probatórias” (…). E quando o legislador do CT se refere a «diligências probatórias» «última diligência de instrução», só pode estar a referir-se às diligências de prova como, por exemplo, a apresentação de documentos, a audição de testemunhas, e já não ao acto de «arrumação» do próprio processo disciplinar, como seja a junção da resposta à nota de culpa.
Deste modo, o referido prazo inicia-se a partir da recepção da resposta à nota de culpa por parte da instrutora do processo disciplinar, por ser este acto, no caso em análise, o último acto praticado, não tendo ocorrido, depois da sua apresentação, qualquer diligência de prova relevante.
Sobre tal questão já esta Secção Social se pronunciou no acórdão de 23.02.2015 [relatado pela Desembargadora Maria José da Costa Pinto] e cujo sumário é o seguinte: I – O termo inicial do prazo de caducidade do direito de aplicação da sanção disciplinar pode coincidir: com a recepção dos pareceres dos representantes dos trabalhadores ou decorrido o prazo para o efeito; com a data da realização da última diligência de instrução, seja ela requerida pelo trabalhador, seja promovida oficiosa e justificadamente pelo empregador; com o termo do prazo para a apresentação da resposta à nota de culpa, caso o trabalhador a ela não responda; com a data da recepção da resposta à nota de culpa, caso o trabalhador responda à nota de culpa e não se efectuem quaisquer diligências probatórias. II – O termo final deste mesmo prazo de 30 dias coincide com a prolação da decisão de despedimento, independentemente da data em que ela é recebida pelo trabalhador.
Deste modo, não merece a sentença recorrida qualquer reparo ao ter concluído pela caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar [a resposta à nota de culpa foi recebida em 12.05.2014 – facto 28 da matéria de facto provada – pelo que o prazo de 30 dias ocorreu às 24 horas do dia 11.06.2014, sendo que a decisão de despedimento foi proferida no dia 12.06.2014].
* * *
IV
Da ampliação do âmbito do recurso requerido pelo trabalhador.IV
Nos termos do artigo 636º do CPC “1. No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. 2. Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas” (…).
O aqui trabalhador, na contestação, e para fundamentar o pedido de ilicitude do seu despedimento, veio arguir a) a caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar; b) e a inexistência de qualquer infracção disciplinar praticada por ele. Quanto ao segundo fundamento o aqui trabalhador viu a sua pretensão ser indeferida, pelo que será aqui objecto de conhecimento tendo em conta o disposto no citado artigo.
Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.
Nos termos do artigo 640º do CPC “1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo do poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (…).
António Abrantes Geraldes refere – em comentário ao referido artigo – que (…) “O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos” (…) e acrescentado ainda que (…) “as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de um decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo” (…) – Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126/127/129. Vejamos se o recorrido cumpriu os ónus indicados no referido artigo.
Das conclusões do recurso resulta que o aqui trabalhador deu cumprimento ao estabelecido no nº1 do artigo 640º do CPC [indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, indica as testemunhas em que se funda e ainda qual a resposta a dar a esses concretos pontos]. Resta averiguar se foi dado cumprimento ao disposto no nº2, al. a) do mesmo artigo.
Relativamente ao ponto 44 o recorrido indicou o depoimento da testemunha D… e indicou nas alegações a concreta passagem em que se fundamenta [14:13:42 – 14:48:34] tendo ainda procedido à sua transcrição.
Relativamente ao ponto 49 o recorrido indicou o depoimento da testemunha F…, indicando nas alegações a concreta passagem em que se fundamenta [14:49:09 – 15:18:03] e procedeu ainda à sua transcrição. Indicou também o depoimento da testemunha G… mas já não as concretas passagens desse depoimento, a determinar, assim, a rejeição do recurso relativamente ao ponto 49, sem prejuízo do que mais adiante se dirá.
Quanto aos pontos 50 a 53 e 70 o recorrido igualmente não indicou as concretas passagens da gravação em que se fundamenta para a requerida alteração, razão porque se rejeita o recurso relativamente à alteração dos pontos 50 a 53 e 70 da matéria de facto, sem prejuízo do que adiante se dirá.
O ponto 44 da matéria de facto.
O Tribunal a quo deu como provado que: O Autor, em data não concretamente apurada, perguntou à Coordenadora de Recursos Humanos da Ré se podia ter uma empresa, sem contrato de trabalho e sem vencimento, tendo-lhe esta respondido que sim, desde que não usasse meios da empresa e não interferisse com o horário de trabalho na Ré.
A referida matéria – como resulta da decisão sobre a matéria de facto e sua fundamentação – é a resposta que o Tribunal a quo deu ao alegado pelo recorrido no artigo 59 da sua contestação sendo que o Tribunal teve em conta, na formação da sua convicção, o depoimento da testemunha D….
Defende o recorrido que tal matéria deve ser alterada do seguinte modo: Previamente à constituição da sociedade E…, o Autor deu conhecimento à Ré de que iria entrar como sócio da mesma e esta deu-lhe autorização para tanto. Por outras palavras: o recorrido pretende que o que alegou no artigo 59 da contestação seja dado como integralmente provado defendendo que o referido depoimento é de todo insuficiente para fundamentar a resposta dada mas já se mostra consistente relativamente ao alegado no artigo 59 da contestação.
Salvo o devido respeito a pretensão do recorrido não pode proceder. Expliquemos.
A indicada testemunha, que referiu exercer as funções de Coordenadora de Recursos Humanos da aqui empregadora, em momento algum do seu depoimento referiu que tivesse sido comunicado a um dos legais representantes da aqui empregadora que o recorrido iria ser sócio da sociedade E… e que os mesmos tivessem dado autorização para tal. Com efeito, do depoimento da testemunha resultou apenas que o aqui trabalhador lhe pediu informações quanto à possibilidade de ter uma empresa sem contrato de trabalho e sem renumeração, tendo a mesma lhe respondido que sim desde que não fosse no horário de trabalho da empresa e não utilizasse os meios da K….
O ponto 49 da matéria de facto.
O Tribunal a quo deu como provado o seguinte: A referida sociedade E…, LDA., pelo menos em Novembro/Dezembro de 2013, promoveu a venda de produtos de gás natural da empresa H… – que pertence ao Grupo U… – nas zonas do Porto e Aveiro, através de venda porta a porta, num sistema semelhante ao da K….
Tal matéria traduz a resposta dada aos artigos 37 e 38 do articulado da empregadora e corresponde, parcialmente, aos artigos 19 a 23 da nota de culpa, sendo que desta não consta a referência aos meses de Novembro/Dezembro de 2013 mas apenas e tão só à data da constituição da E… [11.12.2013]. Fundamentou o Tribunal a quo a resposta «nos depoimentos nesse sentido prestados pelas testemunhas G… e F…, que afirmaram que por aliciamento dos respectivos chefes de equipa, o Autor e T…, respectivamente, venderam porta a porta, para a sociedade de que estes dois últimos são sócios, denominada E…, Lda. (cf. cópia da respectiva matrícula e inscrições em vigor, a fls. 34 e seguintes do apenso) produtos de gás natural da H… (que pertence ao Grupo U…, como se pode ler no prospecto constante de fls. 36 do apenso de procedimento disciplinar), nas zonas do Porto (a X…) e Aveiro (o G…), em Novembro/Dezembro de 2013».
Refere o recorrido que a matéria constante do ponto 49 deve ser dado como não provada já que de folhas 34 do processo disciplinar consta cópia da matrícula e inscrições em vigor da sociedade E…, a qual só foi constituída em 13.12.2013, e como tal não poderia ter iniciado a sua actividade antes do momento da sua constituição.
A folhas 34 do processo disciplinar consta a INSCRIÇÃO 1 – AP. …/20131211 18:07:09 UTC – Constituição de Sociedade, Designação de Membros de Órgãos Sociais, sendo que dessa inscrição resulta que a sociedade, sob a firma E…, Lda., foi constituída no dia 11.12.2013 [é o que consta do ponto 45 da matéria de facto].
Ora, a pretensão do recorrido procede não pelas razões expostas por ele mas por outras que vamos explicitar.
Com efeito, e como já referido, a aqui empregadora não refere na nota de culpa remetida ao aqui trabalhador que a dita sociedade E… promoveu vendas naquele indicado período de tempo mas antes que a mesma teria sido constituída em 11.12.2013, e sem referência a qualquer momento temporal, alegou que essa sociedade «promove a revenda de produtos de gás natural da empresa H…, que pertence ao grupo U…. Estes produtos de gás são vendidos nas zonas do Porto e Aveiro, através de venda porta a porta, num sistema semelhante ao da K…» – artigos 23 e 24 da nota de culpa.
E como os factos que fundamentam o despedimento são apenas e tão só os que a empregadora indicou na decisão de despedimento – artigo 387º, nº3 do CT/2009 – ter-se-á de eliminar do referido ponto 49 a referência aos meses de Novembro/Dezembro de 2013.
Deste modo altera-se o ponto 49 da matéria de facto:
49. A referida sociedade E…, LDA., promoveu a venda de produtos de gás natural da empresa H… – que pertence ao Grupo U… – nas zonas do Porto e Aveiro, através de venda porta a porta, num sistema semelhante ao da K….
Os pontos 50 a 53 da matéria de facto.
O Tribunal a quo deu como provado que: O Autor propôs pelo menos a dois vendedores da sua equipa, G… e I…, que vendessem porta a porta produtos de gás e electricidade para a E…, LDA., dentro do horário de trabalho que praticavam ao serviço da Ré, paralelamente às vendas que faziam para a K…, dizendo-lhes que a K… estava mal e que seria uma oportunidade de fazerem algum dinheiro. Na sequência de tal proposta, em dia não concretamente apurado, situado entre finais de Novembro e início de Dezembro de 2013, da parte da tarde, os referidos vendedores, G… e I…, estiveram a tentar vender porta a porta produtos de gás para a E…, LDA., num prédio sito em …, Aveiro, dentro do horário de trabalho que praticavam ao serviço da Ré, em que deveriam vender produtos da K…. Pelo menos durante algum tempo, o Autor esteve no referido local com os vendedores G… e I…, procurando vender porta a porta produtos de gás da H… para a E…, LDA. O vendedor G… acabou por conseguir efectuar um contrato de venda de gás, numa altura em que o Autor já não se encontrava no local.
A matéria constantes dos pontos 50 a 53 corresponde à resposta dada pelo Tribunal a quo, em conjunto, aos artigos 39 a 42, 52, 53, 55, 56, 77, 78, 79 e 80 do articulado da empregadora.
Pretende o recorrido se considere tal matéria não provada e se substitua a mesma pela seguinte: Em dia não concretamente apurado, situado entre finais de Novembro e início de Dezembro de 2013, os referidos vendedores, G… e I…, estiveram a visitar pessoas para apresentar esse produtos, num prédio sito em …, Aveiro, o que fizeram num única tarde e no que não despenderam mais do que uma hora.
Fundamenta a sua pretensão no teor da constituição da sociedade E… e no depoimento de testemunhas (cuja apreciação já rejeitamos).
Relativamente ao teor do documento de constituição da referida sociedade o mesmo é manifestamente insuficiente para alterar os referidos pontos na medida em que o que nessa factualidade é referido – pontos 50 a 53 – é a actuação do aqui trabalhador/recorrido perante os seus colaboradores, o que este lhes referiu, e não propriamente a data da constituição da sociedade.
Por isso, improcede a pretensão do apelado.
O ponto 70 da matéria de facto.
O Tribunal a quo deu como provado que: O Autor disse aos vendedores da sua equipa que o NIF do vendedor G… – único da equipa que era cliente da K… – podia ser utilizado para efectuar contratos ao abrigo da dita campanha. Fundamentou o Tribunal a quo a resposta no depoimento da testemunha G… e nos documentos constantes de fls. 23 a 33 do processo disciplinar.
Pretende o recorrido que tal matéria seja dada como não provada já que os documentos em causa não revelam nada quanto à pretensa intervenção do mesmo nos factos em questão.
Como referido atrás, este Tribunal rejeitou a apreciação do referido ponto por não indicação das concretas passagens do depoimento da testemunha G…. Ora, seja qual for o valor a dar aos indicados documentos, certo é que persiste o depoimento da testemunha, pelo que igualmente improcede a pretensão do recorrido quanto a tal fundamento.
* * *
V
Deste modo, considera-se assente a matéria de facto constante do item II do presente acórdão, com a alteração atrás indicada quanto ao ponto 49.V
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VI
Da inexistência de justa causa para despedir.VI
A apreciação de tal fundamento – objecto da requerida ampliação do âmbito do recurso – estava dependente da alteração da decisão sobre a matéria de facto, o que não aconteceu, à excepção do ponto 49, alteração que no caso não releva, na medida em que improcedeu a pretensão do recorrido relativamente aos demais pontos da factualidade impugnada.
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VII
Do montante da indemnização prevista no artigo 391º do CT/2009.VII
Ainda dentro do requerida ampliação do âmbito do recurso, o recorrido veio «questionar» o valor considerado pelo Tribunal como o correspondente à sua retribuição base mensal, defendendo que na determinação da indemnização o valor da retribuição a considerar será o correspondente à soma de € 485,00 com € 662,22 (valor médio dos pagamentos efectuados pela empregadora ao aqui trabalhador a título de quilómetros, ao longo do ano de 2013), no valor total de € 1.107,22.
O recorrido, quanto a esta questão, ficou vencido pelo que teria ele de interpor recurso principal ou recurso subordinado, o que não fez – artigo 633º, nº1 do CPC – pelo que não cabe aqui conhecer de tal questão.
Pugna ainda o recorrido pela fixação da indemnização em 30 dias de retribuição base no pressuposto de que este Tribunal alteraria a decisão sobre a matéria de facto. Tal não aconteceu, como referido, e por isso não há que conhecer da requerida ampliação do recurso neste particular.
Pugna ainda o recorrido, em via subsidiária, pela fixação da indemnização em 45 dias de retribuição base para a hipótese de a sua pretensão quanto à matéria de facto merecer acolhimento bem como a consequente inexistência de justa causa.
Não procede tal pretensão por as questões «alteração da decisão sobre a matéria de facto» [nos termos já expostos atrás] e «inexistência de justa causa» terem igualmente improcedido.
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VIII
Da indemnização por danos não patrimoniais.VIII
Neste particular o recorrido ficou vencido na medida em que o Tribunal a quo considerou improcedente o pedido formulado, a esse título, no valor de € 10,000,00.
Por isso, e como já dito atrás, deveria o aqui trabalhador ter interposto recurso principal ou subordinado, o que não fez, a determinar o não conhecimento de tal questão em sede de ampliação do âmbito do recurso [o artigo 636º do CPC reporta-se aos «fundamentos da acção», ou seja, às causas de pedir, e não aos pedidos].
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Termos em que se julga a) A apelação improcedente e se confirma a decisão recorrida; b) A ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido parcialmente procedente [restrita à alteração da decisão sobre a matéria de facto, nos termos supra referidos] e se confirma a decisão recorrida. * * *
Custas da apelação a cargo da apelante.* * *
Porto, 15-06-2015Fernanda Soares
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho