Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXTORSÃO
2. Não há tentativa de extorsão na conduta do advogado que, tendo em seu poder o passaporte de um seu cliente, cidadão de outro país, diz a este que só lhe devolverá esse documento quando lhe forem pagos os seus honorários.
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1. RelatórioA 1 de Agosto de 2007, foi elaborado o seguinte despacho:
“Os arguidos B....................... e C......................., a fls. 9474 a 9478, vieram invocar a nulidade do despacho de fls. 9417 a 9420vº, argumentando que não requereram a instrução e que nem dos actos instrutórios nem do debate instrutório resultou qualquer alteração substancial, ou não, da acusação; dizem, os mesmos arguidos, que o Tribunal, ao proferir os referidos despachos, violou os princípios da vinculação temática e da identidade do processo a que estava sujeito.
Cumpre decidir.
Comecemos por referir que, apesar dos arguidos B....................... e C....................... não terem requerido a abertura da instrução, os efeitos destas estendem-se a eles e a todos os outros arguidos não requerentes que por ela pudessem ser afectados - cfr. o art. 307º, n.º 4, do C. de Processo Penal.
Por outro lado, não assiste razão aos indicados arguidos quanto ao mais alegado.
Na verdade, o Tribunal não alterou os factos descritos na acusação, não lhe suprimiu factos, não lhe acrescentou outros, nem substituiu os que aí estavam descritos por outros; os factos são, exactamente, os mesmos. O que se verificava era um mero lapso de contagem dos crimes por parte do Ministério Público, um mero erro de cálculo - cfr. o art. 249º do C. Civil; por outro lado, o Tribunal fez uma diversa qualificação jurídica dos mesmos factos narrados pelo Ministério Público, no que concernia aos imputados crimes de falsificação de documento.
Conforme ensina Frederico Isasca (Alteração Substancial dos Factos no Processo Penal Português, págs. 97 e 99), «alteração é um conceito transitivo, implica a transformação de algo que é posto ou dado. Alterar é, portanto, modificar … A modificação de um determinado conjunto de factos pode efectuar-se de duas formas, apenas. Ou ao conjunto de factos conhecidos outros se acrescentam ou substituem, ou, pelo contrário, se excluem algum ou alguns dos factos … Estaremos perante uma alteração de factos quando se subtraiam ou aduzam aos factos conhecidos - independentemente do momento processual em que tal modificação se opere - algum ou alguns factos, quer estes se relacionem com o tempo do cometimento, com o lugar, com o evento, com o nexo de causalidade, com o agente, com elementos subjectivos de imputação, etc.».
No caso dos autos, o Tribunal apenas operou a rectificação da contagem efectuada pelo Ministério Público das autorizações de permanência e suas prorrogações, indicadas na acusação, concedidas a estrangeiros em situação ilegal no território nacional, com base nos contratos de trabalho indiciariamente forjados que aí estão, concretamente, especificados, descritos, e que deram origem às referidas autorizações e suas prorrogações; o Tribunal não alargou, ampliou ou acrescentou à acusação outros factos que aí não estivessem já descritos e que eventualmente tivesse considerado indiciados pela leitura que fez do inquérito.
O Tribunal também não convidou o Ministério Público a corrigir a acusação ou permitiu que o fizesse, pois nem o podia fazer.
Aliás, só tem sentido falar-se em convite ao aperfeiçoamento da acusação, quando se constata que nela não estão descritos todos os factos integradores dos tipos objectivo e/ou subjectivo do(s) crime(s) que se quer(em) ver imputado(s) ao arguido - cfr. os arts. 1º, n.º 1, al. a), e 283º, n.º 3, al. b), do C. de Processo Penal.
Acrescente-se que nem ao assistente, na acusação alternativa que formula no requerimento para a abertura da instrução nos crimes públicos ou semipúblicos, em caso de abstenção de acusação pelo Ministério Público, é permitido o convite ao aperfeiçoamento. Esta questão encontra-se definitivamente decidida pelo Acórdão ( do Supremo Tribunal de Justiça ) n.º 7/2005, publicado no Diário da República, n.º 212, I-A Série, de 4 de Novembro de 2005, págs. 6340/6346, que fixou jurisprudência no seguinte sentido: «não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução apresentado nos termos do artigo 287º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido».
No que tange à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, decidiu o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Outubro de 2001 ( cfr. SASTJ, n.º 54, pág. 97 ), que «a simples alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é equiparada, segundo o disposto no n.º 3 do art. 358º do C. de Processo Penal, à alteração não substancial», o que não deixa de impor que, em obediência ao princípio do contraditório e dos direitos de defesa, o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, a possibilidade de se defender. Foi esta a situação que se verificou no caso dos autos; o Tribunal preveniu os arguidos da qualificação jurídica que fez dos factos relatados na acusação pública e deu-lhes a possibilidade de dela se defenderem, pois que uma nova e diferente qualificação dos factos pode ser muito gravosa para o arguido e, consequentemente, tem de se lhe dar a possibilidade de a contraditar.
Pelo exposto, este Tribunal decide julgar improcedente a invocada nulidade do despacho proferido a fls. 9417/9420vº”.
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Também a 1 de Agosto de 2007, foi elaborada a seguinte ( e para o que, em termos dos recursos que, quanto a ela, ora se conhecem, releva ) decisão instrutória:
“Das nulidades:
d) da nulidade, como meio de prova, das transcrições das conversações telefónicas interceptadas.
Os arguidos D......................., E......................., F......................., G....................... e H......................., nos respectivos requerimentos instrutórios, invocaram a nulidade, prevista no art. 120º, n.º 3, al. c), do C. de Processo Penal, como elemento de prova, das transcrições das gravações das conversas telefónicas efectuadas, pelos motivos que se indicam:
- não resultar dos autos que o juiz de instrução criminal tivesse procedido à prévia audição das gravações das comunicações telefónicas que ordenara, para, desse modo e de forma criteriosa, seleccionar aquelas que considerava relevantes para a investigação em curso; nem sequer resultar dos autos que o juiz de instrução criminal tivesse validado a selecção efectuada pelo órgão de polícia criminal;
- a selecção das escutas foi efectuada, apenas, pelo órgão de polícia criminal e foi com base nesta selecção que o juiz de instrução criminal ordenou a respectiva transcrição e a destruição das sessões que o órgão de polícia criminal considerara sem interesse para a prova;
- decorreram enormes períodos de tempo entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição;
- decorreram grandes lapsos de tempo entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto;
- não foi cumprido o prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes;
- o juiz de instrução criminal prorrogou o prazo das intercepções telefónicas sem que tivesse ouvido as gravações anteriormente escutadas;
- o juiz de instrução criminal validou transcrições sem as verificar previamente, porque validou a transcrição de escutas de conversas entre o arguido e o seu mandatário;
- a destruição dos discos compactos considerados sem interesse não fora efectuada no prazo concedido pelo juiz de instrução criminal;
- a destruição dos discos compactos considerados sem interesse não fora efectuada no prazo concedido pelo juiz de instrução criminal;
- aos arguidos não foi dada a possibilidade de aceder a todo o material que fora escutado, de forma a, também eles, em abono da sua defesa, escolherem as conversações que entendessem como essenciais à sua defesa, contraditando os indícios recolhidos, pelo que, no entender dos arguidos, foi violado o disposto nos arts. 187º e 188º do C. de Processo Penal, e 32º, n.ºs 1 e 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;
- o disposto no art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, interpretado no sentido de que permite a destruição, pelo juiz de instrução criminal, de conversas telefónicas interceptadas e gravadas, sem que, previamente, fosse facultada, ao arguido, a possibilidade de aceder ao seu conteúdo e de se pronunciar sobre a relevância dos elementos neles contidos, é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e do princípio do contraditório.
Cumpre decidir.
Dispõe o art. 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa …».
O n.º 8 do mesmo inciso prescreve que «são nulas todas as provas obtidas mediante … abusiva intromissão na vida privada … ou nas telecomunicações».
Por sua vez, o art. 34º, no n.º 1, do mesmo diploma, começa por proclamar a inviolabilidade do domicílio e o sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada e, no n.º 4, estabelece que «é proibida toda a ingerência das autoridades públicas … nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal».
Do texto desta norma resulta uma limitação directa da admissibilidade da «ingerência … nas comunicações» confinada ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei.
É que, representando a intercepção e gravação de conversações telefónicas uma restrição a um direito fundamental, esta restrição deve «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos», se «diminuir e extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais» - cfr. o art. 18º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
Assim é que o legislador regulamentou a excepção contida na parte final do n.º 4 do art. 34º da Constituição da República Portuguesa nos arts. 187º a 190º do C. de Processo Penal, que corporizam um conjunto de regras e exigências, sendo que, no art. 187º, consagra-se a necessidade de autorização judicial para a intercepção e gravação de comunicações telefónicas e a enumeração dos casos em que estas são admissíveis, e, no art. 188º, estabelecem-se os formalismos a que devem obedecer a selecção e a transcrição das escutas efectuadas.
Assim, as escutas telefónicas têm de:
a) ser ordenadas ou autorizadas por um juiz;
b) respeitar um dos crimes previstos nas diversas alíneas do n.º 1; ou
c) dos crimes enumerados nas diversas alíneas do n.º 2, nos casos aí referidos;
d) a sua determinação deverá fundamentar-se na existência de «razões para crer que a diligência se revelará de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova», com o que o nosso legislador se afasta, significativamente, do nível de exigência imposto, por exemplo, pelo estatuído no parágrafo 100 a) do Código de Processo Penal alemão, em que as escutas apenas são possíveis ‘quando determinados factos fundamentem a suspeita … e sempre que a averiguação … for de outro modo impossível ou muito difícil’ , ou pelo art. 267º, n.º 1, do Código de Processo Penal italiano, em que tal meio de prova só é admissível ‘quando existam graves indícios de crime e a intercepção seja absolutamente indispensável aos fins da prossecução das investigações’.
O recurso à escuta telefónica está prevista na nossa lei processual penal como um meio excepcional de obtenção de prova, que, por ferir mais gravemente os direitos fundamentais do cidadão, só se deverá, dele, lançar mão depois da comprovada ineficácia dos demais previstos na lei. É o que se retira do enquadramento sistemático dos meios de obtenção de prova e dos princípios que lhe são inerentes ou imanentes, como sejam os da legalidade, da proporcionalidade, lato sensu, do interesse particular ou da defesa dos direitos fundamentais, do interesse público, da justiça e da boa fé.
Consequentemente, o Ministério Público ou os órgãos de polícia criminal só deverão solicitar a realização de escutas telefónicas quanto a crimes que podem ser objecto de tal escuta quando considerem que os outros meios de obtenção de prova eram incapazes de atingir os objectivos que, com elas, se pretende, tendo em vista as finalidades do processo sub judice e a gravidade do crime em investigação.
Caberá, então, depois, ao juiz, na harmonização das finalidades do processo penal e dos princípios que norteiam o recurso aos meios de obtenção de prova potencialmente mais violadores dos direitos fundamentais, dar primazia aos que garantem, com maior vigor, o respeito da dignidade da pessoa humana.
Daí que «a dificuldade ou o maior custo das diligências não justificam, só por si, atenta a limitação de exercício de direitos fundamentais que a intercepção telefónica implica, a sua utilização» - cfr. o parecer ( da Procuradoria-Geral da República ) n.º 92/91, de 30 de Março.
Uma vez ordenadas as escutas, compete ao juiz avaliar do interesse probatório dos elementos recolhidos através das intercepções e gravações e da sua relevância para o processo, decidindo e ordenando a sua junção ou destruição.
Dispõe o n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, que, «se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento ».
No entender dos arguidos, não resulta dos autos que o juiz de instrução criminal tivesse procedido à prévia audição dos discos compactos que lhe foram apresentados, tendo-se limitado a confirmar a selecção efectuada pelo órgão de polícia criminal, que, nem sequer, depois, validou.
Salvo o devido respeito, esta conclusão dos arguidos não tem qualquer apoio nos dados que se extraem dos autos. Pelo contrário, deles resulta terem sido observadas as formalidades impostas no art. 188º do C. de Processo Penal.
Conforme se pode verificar do exame do inquérito, quanto às gravações ordenadas, foram lavrados os respectivos autos de início de intercepção e gravação e de audição das conversações, tendo-se feito constar destes últimos as conversações que, na perspectiva da investigação, tinham interesse para a prova e as que não o tinham; o mesmo foi observado quanto às intercepções ordenadas ao e-mail e fax da arguida D....................... e ao fax do arguido B........................
Foram, sempre, efectuadas informações de serviço quanto às intercepções efectuadas e remetido o processo ao Ministério Público, que, após a sua análise, promoveu a transcrição das consideradas relevantes e a destruição das demais.
Apresentado o inquérito ao juiz de instrução criminal, acompanhado dos discos compactos que constituíam o suporte das intercepções, o juiz de instrução criminal decidiu, nuns casos, quer a transcrição, quer a impressão das comunicações através de fax e/ou e-mail, e, noutros, a destruição, conforme o interesse revelado para a prova, e, posteriormente, validou as transcrições que ordenara.
Nada nos autos aponta no sentido da conclusão extraída pelos arguidos de que não fora o juiz de instrução criminal quem, previamente, ouvira os discos compactos e, de forma criteriosa, seleccionara as sessões cujas transcrição ordenara; aliás, conforme se pode constatar das datas de apresentação dos autos e dos discos compactos ao juiz de instrução criminal e das datas em que este ordenara as transcrições das sessões que considerara relevantes e a destruição das demais, o juiz de instrução criminal ficou na posse dos discos compactos durante alguns dias, antes de proferir os preditos despachos, para proceder à sua prévia audição.
Argumentam, ainda, a propósito, os arguidos, que o juiz de instrução criminal se limitara a confirmar a selecção efectuada pelo órgão de polícia criminal, ordenando a transcrição ou a destruição propostas por este.
Ora, nada nos autos permite concluir que o juiz de instrução criminal não procedera à prévia audição dos discos compactos que lhe haviam sido apresentados, apontando os dados extraídos do processo, precisamente, o contrário do alegado pelos arguidos, pelo que deixámos exposto.
O certo é, ainda, que, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 188º do C. de Processo Penal, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, podia o juiz de instrução criminal limitar a audição às sessões seleccionadas pelo órgão de polícia criminal como sendo as relevantes para a investigação: «da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova».
Esta alteração legislativa é mais ajustada à realidade dos tribunais do que a anterior, que impunha ao juiz a audição integral do conteúdo dos registos de sons, implicando longo trabalho deste magistrado em funções executivas de recolha de prova, em prejuízo do exercício de outras funções que lhe são próprias ( ac. da Relação de Lisboa, de 20 de Dezembro de 2001, Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, tomo V - 2001, pág. 148 ).
Conforme se pode ler no preâmbulo do citado Dec.-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, o legislador disse, expressamente, que, «relativamente às gravações feitas no inquérito, permite-se que o juiz possa limitar a sua audição às passagens indicadas como relevantes para a prova, sem prejuízo das gravações efectuadas lhe serem integralmente remetidas».
Assim, mesmo nos casos em que o juiz de instrução criminal se socorre da informação prévia do conteúdo das comunicações por parte do funcionário do órgão de polícia criminal para uma mais rápida análise do seu interesse para os autos, não deixa, contudo, de apreciar o mérito e o interesse das intercepções.
Entendemos, por conseguinte, que nada permite concluir no sentido de que o juiz de instrução não procedera à prévia audição das gravações constantes das escutas efectuadas, sendo certo que não foi adiantada nenhuma circunstância razoável e pertinente a alicerçar tal conclusão dos arguidos, denotando os autos, ao invés do invocado, a observância de todos os requisitos exigidos pelo art. 188º do C. de Processo Penal.
Invocam, ainda, os arguidos, como fundamento da nulidade, sanável, que alegam existir, os alegados enormes períodos de tempo decorridos entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição, entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto, a falta de cumprimento do prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes e o não cumprimento, pelo órgão de polícia criminal, do prazo concedido, pelo juiz de instrução criminal, para a destruição dos discos compactos considerados sem interesse.
Prescreve o n.º 1 do art. 188º do C. de Processo Penal, que, «da intercepção e gravação … é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova».
Conforme decidiu o ac. da Relação de Lisboa, de 16 de Agosto de 1996 ( publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXI, tomo IV - 1996 ), pese embora a conjugação que se deve fazer das normas do n.º 1 dos arts. 188º e 189º do C. de Processo Penal, o período de tempo consubstanciado no termo legal «imediatamente» não constitui condição ou requisito de cuja inobservância resulte uma nulidade sanável. O fim para o qual o auto é levado ao conhecimento do juiz é o previsto no n.º 3 do art. 188º: a transcrição das sessões consideradas relevantes para a prova e a destruição das demais, não se vendo nenhuma relação entre tal desiderato e o tempo referido no n.º 1.
Aliás, sobre o assunto já se pronunciou vasta jurisprudência, sendo maioritária a que sufraga que o termo «imediatamente» deve ser entendido em termos hábeis, em sentido relativo, tendo em conta a relação entre quantidade de registos e conversas registadas com interesse para serem transcritas e aquilo que é humana e funcionalmente exigível, de que é exemplo o caso em apreço.
Conforme se pode ver dos autos, precisamente em tudo o que os arguidos alegam para fundamentar a nulidade que invocam, constata-se ter havido o máximo cuidado, por parte do órgão de polícia criminal, Ministério Público e juiz de instrução criminal, na observância do formalismo estabelecido no art. 188º do C. de Processo Penal: o juiz de instrução, nos respectivos despachos, começou por ordenar que logo que fossem atingidas 5 horas de gravação ou, independentemente delas, logo que decorressem 15 dias sobre o início das intercepções, deviam os suportes dessas gravações ser-lhe apresentados, ou, ainda, desde logo, quando no interesse imediato para diligências de prova, cumprindo o requisito estabelecido no art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal - cfr. fls. 241 e 242.
Porém, conforme consta da informação do órgão de polícia criminal de fls. 268 e 269, um dos telefones interceptados ( da arguida D……………. ) efectuava e recebia elevado número diário de chamadas telefónicas, chegando a duração das mesmas a atingir 1 hora por chamada, pelo que o período de 5 horas era atingido, logo, em 2 dias, e considerado o demais circunstancialismo aí referido em que decorriam as escutas, foi alterado e alargado o período para a apresentação ‘imediata’, das gravações, ao juiz de instrução criminal, de 5 horas, para 30 horas ( de gravação ) - cfr. fls. 279 -, e, posteriormente, sem limite de horas, no período de 15 dias - cfr. fls. 315, 567, 662, 1373, 4562, 4563, 4783 e 4784 ( aliás, veja-se, quanto ao atraso na apresentação das gravações ao juiz de instrução criminal, a informação, do órgão de polícia criminal, prestada a fls. 4767, que o juiz de instrução criminal considerou justificado a fls. 4784 ), 5036, 5428 e 5429.
Assim, entendemos, na esteira do ac. da Relação de Lisboa, citado, que não existe um critério para determinar qual o período de tempo mínimo que serve de critério para se concluir no sentido de ter sido cumprido o requisito legal expresso no termo «imediatamente» entre os registos, a elaboração dos autos respectivos e a sua apresentação à apreciação judicial. Como se refere no douto aresto, «nem sequer é possível estabelecer e assentar num critério de razoabilidade, a tal, propósito. Sabemos, isso sim, que a Polícia Judiciária, como muitos outros departamentos do Estado, nos quais se incluem os tribunais, seguramente carece, cronicamente, de meios técnicos e humanos que lhe não permitem cumprir, muitas vezes, as suas tarefas, em tempo normal. Somos levados a crer, deste modo, que o termo ‘imediatamente’ teria sido usado por um legislador excessivamente preocupado com a aceleração processual, porém esquecido das grandes lacunas e dos grandes estrangulamentos do sistema.
Trata-se de uma palavra que deverá ser entendida em termos hábeis, talvez como a expressão ‘no tempo mais rápido possível’, podendo o desrespeito dar lugar, eventualmente, a um pedido de aceleração, a matéria disciplinar, nunca, a uma nulidade».
Sobre esta mesma questão e idêntica decisão da Relação de Guimarães, pronunciou-se o ac. do Tribunal Constitucional, n.º 407/97, decidindo que, «‘imediatamente’, no contexto normativo em que se insere, terá que pressupor um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto as operações em que esta se materializa decorrerem. De forma alguma, ‘imediatamente’ poderá significar a inexistência, documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existência de largos períodos de tempo em que essa actividade do juiz não resulte do processo ».
Conclui-se, no referido aresto, que a interpretação, conforme à Constituição, do n.º 1 do art. 188º do C. de Processo Penal, é a de que o auto de intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir, atempadamente, sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e, ainda, também atempadamente, decidir, antes da junção ao processo de novo auto de escutas posteriormente efectuadas, sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas.
No caso dos autos, esse efectivo acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz resulta documentado no inquérito, conforme se pode verificar das folhas do processo que acima se indicaram.
Relativamente ao invocado atraso nas transcrições ordenadas e na destruição dos discos compactos que continham sessões consideradas relevantes, verificam-se, do inquérito, os motivos de tais atrasos: foram inúmeras as conversas escutadas, durante muitas horas, bem como as que foram seleccionadas pelo juiz de instrução criminal para transcrição e as dificuldades referenciadas pelo órgão de polícia criminal, de que são exemplo as exaradas a fls. 268, 269, 1163 e 4767.
Daí que, face a tal circunstancialismo, os referidos atrasos não se considerem injustificados, nem, sequer, revelem, por parte do órgão de polícia criminal, incumprimento do disposto no n.º 1 do art. 188º do C. de Processo Penal, nem evidenciem, por parte do juiz de instrução criminal, o alegado não acompanhamento e efectivo controlo das escutas.
Consequentemente, tais atrasos, a constituírem qualquer vício, seria o de eventual irregularidade, que não foi invocada no prazo a que alude o art. 123º do C. de Processo Penal, e que, por isso, estaria sanada.
Alega, ainda, a arguida D......................., para fundamentar a sua conclusão de que o juiz de instrução criminal não acompanhou as escutas que ordenara e consequente nulidade que invocou, que o juiz de instrução criminal prorrogou o prazo das intercepções telefónicas aos telefones identificados como alvos 31607, 31687, 31688 e 31692 por mais 20 dias, sem ter ouvido e ordenado a transcrição das sessões anteriores tidas por relevantes.
Salvo o devido respeito, em nosso entender, não é isso que os autos revelam.
Da leitura do inquérito verifica-se, na sequência da informação de serviço de fls. 5412 a 5415, que os discos compactos referentes aos ditos alvos foram apresentados ao juiz de instrução criminal em 22 de Fevereiro de 2007 - cfr. fls. 5417.
Em 23 de Fevereiro de 2007, o processo foi retirado, pela secretaria, do gabinete do Sr. Juiz, para junção de novo expediente - cfr. fls. 5147 e segs.
Em 23 de Fevereiro de 2007, o inquérito é, de novo, apresentado ao juiz de instrução criminal, que, em 26 de Fevereiro de 2007, prorroga, por mais 20 dias, o prazo para a intercepção das comunicações telefónicas referentes aos ditos alvos.
Mas, daí, não se pode concluir que o juiz de instrução criminal o fez sem ter ouvido os discos compactos que lhe foram apresentados com o processo em 22 de Fevereiro de 2007, só porque não está documentada nos autos uma sua ordem de transcrição e/ou destruição de concretas sessões contidas naqueles discos compactos.
Na verdade, o juiz de instrução estava, já, na posse dos discos compactos, desde 22 de Fevereiro e, certamente, já havia iniciado a sua audição, quando, em 26 de Fevereiro de 2007, ordena a alegada prorrogação.
Foi, certamente por isso, que entendeu como justificada a manutenção da escuta àqueles telefones. Repare-se, ainda, que, no mesmo dia, a fls. 5431, ordenou que o processo lhe fosse concluso, de novo, ‘para a apreciação do demais’. E, em 2 de Março de 2007, ordenou a transcrição das sessões que entendeu relevantes, contidas nos discos compactos respeitantes aos preditos alvos, e ordenou a destruição dos restantes.
Há que ter em conta que um elevado número de horas de gravação implicava, também, um elevado número de horas de audição, pelo juiz de instrução criminal, o que implicava que decorressem vários dias entre a data da apresentação dos discos compactos e a decisão a proferir nos termos do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal.
Concluindo, o alegado pela arguida não revelou incumprimento do disposto no art. 188º do C. de Processo Penal pelo juiz de instrução criminal e, em consequência, improcede a nulidade invocada.
Por último, invocam todos os arguidos acima referidos a ‘nulidade’ das escutas efectuadas, seleccionadas e transcritas, nos termos do art. 120º, n.º 3, al. c), do C. de Processo Penal, por violação do disposto nos arts. 32º, n.ºs 1 e 8, e 18º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, propugnando pela inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, interpretado no sentido de que o juiz pode ordenar a destruição dos registos magnéticos das comunicações, com base na sua exclusiva apreciação sobre a sua relevância, sem que ao arguido seja dada a possibilidade de tomar conhecimento do seu conteúdo e sem poder contextualizar as gravações que o juiz considere relevantes.
Aqui chegados, cumpre salientar que os arguidos, por um lado, para fundamentar a mesma nulidade que invocam, tanto se insurgem contra os alegados períodos de tempo decorridos entre a gravação e a sua apresentação ao juiz de instrução criminal, entre a escuta e a transcrição, entre a escuta e a destruição dos registos considerados irrelevantes, como se insurgem contra a destruição efectuada dos registos considerados sem interesse pelo juiz, entendendo que deveriam ser mantidos intactos para que os arguidos pudessem ter, agora, acesso ao seu conteúdo, para exercerem, cabalmente, o seu direito de defesa.
É por todos conhecida a jurisprudência do Tribunal Constitucional, no ac. n.º 660/06, publicada na II Série do Diário da República, de 10 de Janeiro de 2007, que decidiu no sentido aqui propugnado pelos arguidos, pelo que, aqui, nos dispensamos de repetir os seus doutos argumentos.
No caso concreto, os arguidos limitaram-se a invocar a violação do disposto nos arts. 18º, n.ºs 1 e 2, e 32º, n.ºs 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, concluindo pela inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, nos termos expostos, em termos abstractos, sem mais, independentemente de qualquer questão concreta, específica, ocorrida, quanto às conversas seleccionadas pelo juiz de instrução criminal; os arguidos não indicaram quais as concretas conversas transcritas que não têm o sentido que lhes fora atribuído pela acusação, com base em outros elementos de prova, ou, na ausência deles, com base em outras leituras racionalmente possíveis da linguagem transcrita, nem indicam quais os factos concretos que, por causa da destruição dos registos magnéticos se tornaram impossíveis de comprovar e que iriam contrariar os factos indiciariamente resultantes daquelas transcrições.
Como exarou o Ex.mo Sr. Conselheiro Benjamim Rodrigues, no voto de vencido, no citado acórdão do Tribunal Constitucional, «o nosso processo penal não está estruturado sobre o princípio de que tudo o que vai sendo adquirido pelo processo, no seu decurso, tem de permanecer nele até ao trânsito em julgado da decisão definitiva, porque o arguido poderá, eventualmente, detectar, nesses meios de prova, elementos factuais relativos aos próprios meios de prova ou à realidade cuja existência os mesmos tendem a demonstrar, de que poderá beneficiar na sua defesa …, nem decorre da Constituição penal e processual penal essa exigência de acautelar uma hipotética, eventual e indeterminada estratégia de defesa no exercício do direito de defesa».
A propósito, no mesmo acórdão do Tribunal Constitucional, em voto de vencido, adianta, ainda, a Sr.a Conselheira Maria Fernanda Palma, entre outros argumentos pertinentes, que, «pretender que, uma vez realizada, a escuta irrelevante passe a poder servir de defesa, segundo a vontade arbitrária do arguido, implica concluir que a Constituição impõe uma dissolução dos limites de actuação da autoridade pública, que são limites do Estado de Direito, na recolha da prova, em função de um hipotético e não necessariamente demonstrado interesse da defesa».
No caso em apreço, as conversas transcritas são perfeitamente claras, não se nos afigura que possam ter um sentido diferente daquele que delas se extrai, que outra interpretação seja possível dar-lhes, nem os arguidos os alegaram.
É a própria lei que impõe ao juiz que ordene a destruição das gravações que não contenham elementos de prova real e pessoal relevantes para o processo.
Estas conversações não utilizadas no processo e cuja destruição é ordenada pelo juiz respeitam, quantas vezes, senão todas, como resulta da prática judiciária, a aspectos da vida íntima ou familiar dos suspeitos ou com ela relacionados, ou, até, de terceiros que nada têm a ver com os autos, ou a outros factos completamente alheios aos factos típicos que as determinaram e sem qualquer interesse para a investigação.
É exactamente por isso que o legislador consagrou o efectivo controlo judicial na aquisição da prova por meio de intercepções telefónicas, única forma de assim se evitarem sacrifícios excessivos e desnecessários na privacidade e intimidade das pessoas, maxime dos direitos acautelados pelo sigilo das comunicações.
Como refere a Sr.a Conselheira Maria Fernanda Palma, «o processo penal não é um domínio em que, por exemplo, os direitos de terceiros se tornem livremente disponíveis pelo arguido e por outros sujeitos. Se assim sucedesse, a pretexto do ‘garantismo’, estaria aberto o caminho para que todas as violações de direitos fundamentais ( mesmo envolvendo só terceiros ) e as correspondentes actividades de investigação e de obtenção de prova ( intercepção de comunicações e, até, outras ) se viessem a consolidar na ordem jurídica para ulterior satisfação de uma arbitrária vontade do arguido. A efectividade da proibição dependeria, sempre, do arguido e a actividade proibida tornar-se-ia processualmente vantajosa, atraiçoando-se, desse modo, o sentido da nulidade ( absoluta ) cominada no n.º 8 do art. 32º da Constituição e da ‘inutilizabilidade’ da prova decretada no art. 126º do Código de Processo Penal».
De referir que a questão da constitucionalidade da norma do art. 188º do C. de Processo Penal foi suscitada e conhecida pelo Tribunal Constitucional, quer na vigência da redacção originária do art. 188º do C. de Processo Penal, nos acórdãos n.ºs 407/97, 347/2001, 528/2003, 379/2004 e 223/2005 e a decisão sumária n.º 324/2004, embora todos eles centrados na interpretação do conceito «imediatamente», reportado à apresentação, ao juiz, que tiver ordenado ou autorizado a operação, do auto de intercepção e gravação, juntamente com as fitas gravadas ou elementos análogos, quer posteriormente, quando ocorreram as alterações introduzidas no seu texto operadas pela Lei n.º 59/98, e, actualmente, pelo Dec.-Lei n.º 320-C/2000, concluindo, sempre, aquele Alto Tribunal, pela conformidade constitucional dos arts. 187º e 188º do C. de Processo Penal.
Decidiu, desde logo, o citado ac. do Tribunal Constitucional n.º 407/97, que, «partindo do pressuposto consubstanciado na proibição de ingerência nas telecomunicações, resultante do n.º 4 do art. 34º da Lei Fundamental, a possibilidade de ocorrer diversamente ( de existir ingerência nas telecomunicações ), no quadro de uma previsão legal atinente ao processo criminal ( única constitucionalmente tolerada ), carecerá, sempre, de ser compaginada com uma exigente leitura, à luz do princípio da proporcionalidade, subjacente ao art. 18º, n.º 2, da Constituição, garantindo que a restrição do direito fundamental em causa ( de qualquer direito fundamental que a escuta telefónica, na sua potencialidade danosa, possa afectar ) se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente. Nesta ordem de ideias, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica aparece como meio que melhor garante que uma medida, com tão específicas características, se contenha nas apertadas margens fixadas pelo texto constitucional».
Já após as alterações introduzidas no texto do art. 188º do C. de Processo Penal, pelo Dec.-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, também o ac. do Tribunal Constitucional n.º 426/2005 ( publicado no Diário da República, II Série, n.º 232, de 5 de Dezembro de 2005 ) não julgou inconstitucional a norma do art. 188º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. de Processo Penal, interpretado no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição fora, em parte, determinada pelo juiz de instrução, por leitura dos textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Judiciária, acompanhados das fitas gravadas ou elementos análogos, aí se dizendo: «ora, o critério normativo satisfaz, minimamente, esses objectivos. Com base nas referências, por transcrição ou por resumo, das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal ( que está sujeito a especiais obrigações de objectividade) considera relevantes - indicações essas que, por necessariamente acompanhadas do envio ao juiz das fitas gravadas ou elementos análogos, merecem, à partida, um juízo de fidedignidade, atenta a possibilidade efectiva de controlo da sua correspondência ao material gravado - pode, o juiz, quer determinar, de imediato, a interrupção da intercepção revelada desnecessária, quer formular juízo sobre a admissibilidade e a relevância dos elementos a transcrever … Assiste ao arguido, ao assistente e às pessoas escutadas o direito de examinarem o auto de transcrição, exame que se deve entender não ser, apenas, destinado a conferir a conformidade da transcrição com a gravação e exigir a rectificação dos erros de transcrição detectados ou de identificação das vozes gravadas, mas, também, reagir contra transcrições proibidas ( por exemplo, de conversações do arguido com o defensor ) ou irrelevantes».
No referido acórdão, o Tribunal Constitucional, ao admitir que o juiz exerça a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações, através das menções indicadas pelo órgão de polícia criminal como relevantes, considerando «essa selecção dos elementos a transcrever» como «uma primeira selecção, dotada de provisoriedade, podendo vir a ser reduzida ou ampliada», admitiu que, do conjunto das escutas apresentadas ao juiz, existiam elementos sem qualquer interesse probatório que não devia ser transcrita, devendo o juiz ordenar a eliminação das passagens irrelevantes ou interditas, através do apagamento ou destruição das gravações, conforme resulta, expressamente, do texto do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal.
Por conseguinte, e conforme já fora defendido pelo Ministério Público junto deste 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal, a opção legislativa atinente à destruição das conversações recolhidas através de escutas telefónicas que nada tenham a ver com o fim e a função das escutas que se revelem inócuas, desnecessárias ou dispensáveis para a descoberta da verdade e para a prova - a verdadeira finalidade das escutas telefónicas - não está ferida de inconstitucionalidade material, nos moldes suscitados pelos arguidos, já que, para a impossibilidade de acesso à globalidade das conversações, decorrente da sua destruição, existe uma justificação racional suficiente, designadamente a salvaguarda de outros interesses ou direitos constitucionalmente garantidos.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- julgar improcedente a invocada nulidade das ‘escutas telefónicas’, por suposta violação dos formalismos prescritos no art. 188º do C. de Processo Penal;
- julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, por suposta violação do disposto nos arts. 18º, n.ºs 1 e 2, e 32º, n.ºs 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, interpretada no sentido de que permite ao juiz ordenar a destruição das conversas consideradas irrelevantes, sem que ao arguido seja dada a possibilidade de aceder aos suportes magnéticos e seleccionar as conversas não consideradas pelo juiz e que entenda pertinentes para a sua defesa.
Os arguidos E......................., F....................... e D....................... vieram, ainda, invocar:
- a inconstitucionalidade orgânica e material do art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto no art. 165º, n.º 1, al. c), da Constituição da República Portuguesa, alegando, para tanto, que a alteração introduzida no Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, não respeitou a Lei de Autorização Legislativa n.º 22/2002, de 21 de Agosto, a qual não tinha o sentido nem a extensão de autorizar o Governo a incriminar o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional;
- a inconstitucionalidade orgânica do art. 2º, al. o), da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e do art. 136º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do art. 165º, n.º s 1, als. b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
- a inconstitucionalidade orgânica do art. 2º, al. o), da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e do art. 135º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do art. 165º, n.ºs 1, als. b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
- a al. o) da predita Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, apenas autorizara o Governo a criminalizar o trânsito ilegal de estrangeiros em Portugal;
- a inconstitucionalidade da al. o) do art. 2º da Lei n.º 22/2002, por violação do disposto no art. 165º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, por não definir, com rigor, o sentido da autorização concedida ao Governo.
Cumpre decidir.
O n.º 2 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa prescreve que «as leis de autorização legislativa devem definir o objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, a qual pode ser prorrogada».
A Lei de Autorização n.º 22/2002, de 21 de Agosto, observa todos estes requisitos.
Desde logo, e quanto ao objecto da autorização, o art. 1º da referida Lei diz que «é concedida ao Governo autorização para alterar o regime de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território nacional».
O sentido e extensão, ou seja, os princípios orientadores do Governo na emanação do decreto-lei autorizado sobre a imigração, vêm definidos no seu art. 2º: aí indica-se o conteúdo e as questões materiais sobre que irá incidir o decreto-lei autorizado. Entre elas está o de «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criando novos tipos criminais …» - cfr. a al. o) do art. 2º.
Os arguidos entendem que, pelo facto de na referida al. o) se dizer, expressamente, que se deverá criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional, não fora o Governo autorizado a incriminar o auxílio à permanência ilegal, e, ao tê-lo feito, o decreto-lei autorizado, n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, excedeu os limites da Lei de autorização.
Mas não é assim.
A mencionada al. o) autorizou o Governo a «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração criando novos tipos criminais …».
A Lei de Autorização tem de ser interpretada no contexto em que fora concedida, sem esquecer que era ao Governo que competia a iniciativa legislativa da autorização. Não é o Parlamento que, de motu proprio, concede a autorização.
No art. 1º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, estabelece-se que «o presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a … Directiva n.º 2002/90/CE, do Conselho, de 28 de Novembro, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares».
O art. 1º da referida Directiva prescreve que «os Estados-Membros devem adoptar sanções adequadas: … contra quem, com fins lucrativos, auxilie, intencionalmente, uma pessoa que não seja nacional de um Estado-Membro a permanecer no território de um Estado-Membro, em infracção da legislação aplicável nesse Estado em matéria de residência de estrangeiros».
Ora, se o legislador pretendeu aplicar, na ordem jurídica interna, a disciplina da referida Directiva, tinha que alterar, em conformidade, o regime previsto no Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, o qual não prescrevia quaisquer sanções contra quem, com fins lucrativos, auxiliasse, intencionalmente, uma pessoa que não fosse nacional de um Estado-Membro a permanecer no território de um Estado-Membro.
Com efeito, no regime anterior, apenas se previa e punia o auxílio à entrada ilegal de cidadãos estrangeiros, fosse ele com ou sem intenção lucrativa - cfr. o art. 134º, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto.
Não faria qualquer sentido que o legislador, querendo transpor para a ordem jurídica interna a predita Directiva, viesse, afinal, criminalizar, apenas, o auxílio ao «trânsito» ilegal, como pretendem os arguidos.
Daí que, a Assembleia da República, através da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, expressamente, como dela consta, tivesse autorizado o Governo a alterar o regime que regula a permanência de cidadãos estrangeiros em território nacional, previsto no Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto - cfr. o art. 1º.
E, no art. 2º, al. o), diz, expressamente, que a lei tem o sentido e a extensão de autorizar o Governo a «aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criando novos tipos criminais, designadamente, no sentido de criminalizar o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional e agravar as medidas das penas aplicáveis».
Se a Assembleia da República pretendesse autorizar o Governo a incriminar, apenas, o auxílio ao «trânsito» ilegal de estrangeiros em Portugal, devia, então, ter dito que autorizava o Governo a aperfeiçoar o regime sancionatório das infracções criminais associadas ao fenómeno da imigração, criminalizando o trânsito ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional e agravar as medidas das penas aplicáveis.
Se esta última hipótese tivesse acontecido, então, a Assembleia da República não estaria a respeitar a advertência contida na Directiva n.º 2002/90/CE, para a necessidade de criminalizar o auxílio à permanência ilegal.
A imigração ilegal não comporta, apenas, as vertentes da «entrada» e do «trânsito», mas, também, o da «permanência», como consequência da «entrada». Daí que, nesse novo regime sancionatório das infracções criminais associadas à imigração ilegal, tem cabimento a criminalização do auxílio à permanência ilegal.
Não pode, por isso, sufragar-se a tese dos arguidos de que a Lei de Autorização Legislativa não definia, com rigor, o sentido e extensão da autorização concedida ao Governo.
Em conformidade com o que acaba de dizer-se, pode ler-se no preâmbulo do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, que, «por fim, procede-se a transposição, para o direito interno …, do previsto na Directiva n.º 2002/90/CE, do Conselho, de 28 de Novembro, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares, e, na Decisão Quadro, do Conselho de 28 de Novembro de 2002, relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares».
Concluindo, pelo que acaba de dizer-se, porque abrangida pela autorização legislativa a criminalização do auxílio à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros no território nacional, os arts. 134º-A, 136º, n.º 2, e 135º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, não padecem de inconstitucionalidade material e orgânica, como também não enferma de tal vício o art. 2º, al. o), da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto.
No sentido do aqui decidido, que se seguiu de perto, pronunciou-se o ac. da Relação de Porto, de 15 de Fevereiro de 2006, no proc. n.º 0545889 ( disponível no sítio da internet in www.dgsi.pt/jtrp 00038816), dizendo que o «Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, que criminaliza o auxílio à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional, respeitou os limites da Lei de Autorização n.º 22/2002, de 21 de Agosto, não havendo, aí, por isso, qualquer inconstitucionalidade orgânica».
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica e material do art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por ofensa do disposto no art. 165º, n.º 1, al. c), da Constituição da República Portuguesa;
- julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica do art. 2º, al. o), da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e do art. 136º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por suposta violação do art. 165º, n.ºs 1, als. b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
- julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade orgânica do art. 2º, al. o), da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e do art. 135º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por suposta violação do art. 165º, n.ºs 1, als. b) e c), e 2, da Constituição da República Portuguesa;
- julgar improcedente a interpretação da al. o) da predita Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, no sentido de que apenas autorizou o Governo a criminalizar o trânsito ilegal de estrangeiros em Portugal;
- julgar improcedente a invocada inconstitucionalidade da al. o) do art. 2º da Lei n.º 22/2002, por suposta violação do disposto no art. 165º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, interpretada no sentido de que não definia, com rigor, o sentido da autorização concedida ao Governo.
Segue-se, agora, o juízo de indiciação.
Apenas algumas das questões que a seguir se irão abordar foram suscitadas, pelos arguidos, nos respectivos requerimentos instrutórios; outras, não.
Do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
O Ministério Público imputou à arguida D....................... a prática de factos que em seu entender integravam a comissão de 198 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
No seu requerimento instrutório, a arguida alegou que o auxílio não lucrativo à permanência ilegal de estrangeiros no território nacional não constitui crime, pelas seguintes razões:
a) o auxílio à permanência ilegal de cidadão estrangeiro no território nacional está, apenas, prevista no n.º 2 do art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, já não, no seu n.º 1;
b) o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional só é punível se for praticado com intenção lucrativa;
c) o auxílio não lucrativo à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional que vem imputada a vários dos arguidos, não sendo punível, torna a acusação manifestamente improcedente, nesta parte.
Mais alega a arguida que o n.º 1 do art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, interpretado no sentido de que incrimina o auxílio sem intenção lucrativa à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional é inconstitucional, por ofensa do art. 29º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Cumpre decidir.
Cremos que a arguida, ao dizer ‘acusação manifestamente improcedente’ quereria referir-se a acusação manifestamente infundada - cfr. o art. 311º, n.º 3, al. d), do C. de Processo Penal.
Reza o n.º 2 do art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 34/2003: «quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a permanência ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção lucrativa, é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos».
O Ministério Público imputa aos arguidos G......................., I......................., J......................., H......................., L......................., C....................... e M....................... a prática de diversos crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do referido Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, às arguidas N....................... e O......................., a prática, por cada uma delas, de, apenas, um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do referido Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Prescreve o n.º 1 do art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro: «quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional é punido com pena de prisão até 3 anos».
Efectivamente, o n.º 1 do referido inciso não incrimina o auxílio à «permanência», sem intenção lucrativa, como sucede no seu n.º 2.
Isto, certamente, porque o legislador considerou mais graves as condutas traduzidas no auxílio à entrada ou ao trânsito ilegais de cidadãos estrangeiros em Portugal, na medida em que tais condutas representam um potencial perigo para a paz pública e para a segurança do Estado, e, por isso mesmo, as incrimina no n.º 1 do art. 134º-A, mesmo quando praticadas sem intenção lucrativa.
Ao contrário, já o auxílio não lucrativo à permanência ilegal de estrangeiros em Portugal não é criminalmente punível, porque o Estado já tem conhecimento de que o referido cidadão entrara no território nacional, sabe da existência do referido cidadão, podendo exercer o controlo sobre o seu percurso em Portugal. Repare-se que, entre as diversas funções atribuídas ao SEF, conta-se a de «controlar e fiscalizar a permanência e actividades dos estrangeiros em todo o território nacional» - cfr. o art. 2º, al. e), do Dec.-Lei n.º 252/2000, de 16 de Outubro.
Já assim não sucede com o auxílio à permanência ilegal de cidadão estrangeiro em território nacional praticado com intenção lucrativa, que, efectivamente, só está incriminado no n.º 2 do citado preceito legal, prevendo-se, para o mesmo, uma pena idêntica à prevista para o auxílio lucrativo à entrada e trânsito ilegais de estrangeiros em Portugal.
Efectivamente, o legislador considerou mais grave a conduta do agente que se aproveita de uma situação de carência/debilidade dos cidadãos estrangeiros, auxiliando-os a entrar, permanecer ou transitar ilegalmente no território nacional, para, daí, auferirem lucros/rendimentos.
Consequentemente, as descritas condutas dos arguidos G......................., I......................., J......................., H......................., L......................., C......................., M......................., N....................... e O......................., que permitiram a permanência ilegal de estrangeiros em Portugal, porque foram praticadas sem intenção lucrativa, não integram a prática do predito crime de auxílio à permanência ilegal de cidadão estrangeiro em Portugal, p. e p. pelo citado n.º 1 do art. 134º-A, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- julgar procedente a invocada irrelevância penal do auxílio não lucrativo à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional e, consequentemente, nesta parte, e quanto aos referidos arguidos, julgar a acusação pública manifestamente infundada - cfr. o art. 311º, n.º 3, al. d), do C. de Processo Penal;
- julgar procedente a invocada inconstitucionalidade do n.º 1 do art. 134º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do disposto no n.º 1 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa, interpretado no sentido de que incrimina o auxílio não lucrativo à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros em território nacional;
- não pronunciar os arguidos G......................., I......................., J......................., H......................., L......................., C......................., M......................., N....................... e O....................... pelos crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelos art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, que o Ministério Público lhes imputava, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
A arguida D....................... veio, ainda, alegar:
1 - que o auxílio à permanência ilegal de cidadãos estrangeiros no território nacional, na modalidade lucrativa (sic), só passou a ser incriminada a partir de 12 de Março de 2003;
2 - que o auxílio à permanência ou trânsito ilegais de cidadãos estrangeiros em território nacional não constituía crime antes da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 34/2003, ou seja, antes de 12 de Março de 2003;
3 - em consequência, todos os actos de auxílio à permanência ilegal, em território nacional, dos cidadãos estrangeiros descritos na acusação, praticados antes de 12 de Março de 2003, não integram o crime de auxílio à imigração ilegal;
4 - a interpretação do art. 134º-A, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, que inclui na respectiva previsão a incriminação de actos de auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional praticados antes do dia 12 de Março de 2003, é inconstitucional, por ofensa do n.º 1 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
Também a arguida H......................., no seu requerimento instrutório, veio invocar a violação do disposto nos arts. 29º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1º, n.º 1, e 2º, n.º 1, do C. Penal, e 134º, 135º e 136º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, por lhe estarem imputados factos ocorridos antes da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e que, consequentemente, ao tempo da sua prática, não estavam descritos, na lei, como crime.
Esta arguida, para fundamentar o que alegou, acrescentou-lhe um novo argumento: o disposto no art. 136º, na redacção do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto e na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Cumpre decidir.
Desde já adiantamos que assiste razão às arguidas.
A versão originária do art. 134º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, dispunha: «quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional será punido com prisão até 3 anos» (n.º 1 ); «se o agente praticar as condutas referidas no número anterior com intenção lucrativa a prisão será de 1 a 4 anos» ( n.º 2 ).
Efectivamente, o auxílio à «permanência» ilegal de estrangeiros em Portugal, com ou sem intenção lucrativa, no domínio do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, não era criminalmente punível. Apenas o era o auxílio à «entrada» ilegal, com ou sem intenção lucrativa.
Mas isto não quer dizer que no domínio do Dec.-Lei n.º 244/98 o fenómeno da «permanência» de estrangeiros em território nacional fosse completamente esquecido. Da leitura do referido diploma pode ver-se que sobre ela versavam os arts. 53º a 55º, 136º, n.º 2, e 140º.
No entanto, não se diga que o auxílio à imigração ilegal se continha, ou era punível, como decorrência da entrada ilegal de estrangeiros em Portugal.
Uma tal interpretação violaria o princípio da legalidade penal estabelecido no art. 29º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que se desdobra nos seguintes sub-princípios: nullum crimen, nulla poena sine lege previa, nullum crime, nulla poena sine lege certa, nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.
Com efeito, nenhum facto pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada ao agente do facto, sem que uma lei anterior qualifique esse facto como crime e estabeleça a natureza e quantidade da pena que lhe corresponde; daqui deriva a proibição da analogia e a proibição da retroactividade de leis penais prejudiciais ao agente dos factos; o facto criminoso não pode ser inferido da lei, tem de estar definido na lei ( cfr. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, I, págs. 242 e segs. ).
Repare-se, ainda, que todas as descritas condutas imputadas aos arguidos D....................... e I....................... ( com excepção dos factos descritos nos arts. 59º a 62º e 188º da acusação ), H......................., G......................., J......................., E......................., L......................., F......................., B......................., C......................., M....................... e O......................., referem-se a cidadãos estramgeiros que já tinham entrado em território nacional, a imigrantes que já se encontravam em Portugal há algum tempo, sendo que parte deles já haviam sido notificados para abandonar, voluntariamente, o País, e outros haviam, já, recebido ordens de expulsão, sendo o objectivo de todos estes imigrantes o de aqui ‘permanecer’.
Esta situação é bem diferente da versada no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Setembro de 2002 (publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano X, tomo III, pág. 180 ), que se refere a cidadãos do leste europeu portadores de visto de curta duração, que foram ajudados a entrar em Portugal, sendo que a validade de dois desses vistos expirava no dia seguinte àquele em que os agentes do crime procuravam, em Vilar Formoso, conseguir a entrada em Portugal daqueles estrangeiros; tais cidadãos estrangeiros, após a entrada, pretendiam aqui permanecer para exercerem actividade profissional remunerada.
Sobre esta problemática da distinção entre actos de apoio à «entrada» e à «permanência» de imigrantes no território nacional, pronunciou-se o ac. da Relação de Coimbra ( disponível no sítio da internet, in www.dgsi.pt, no processo n.º 8/00.6 ZRCBR.C1 ), decidindo que: «dos preceitos legais referentes ao auxílio à imigração ilegal resulta que o legislador, quer no regime definido em 1998, quer no regime definido em 2003, distingue claramente entre a entrada em território nacional e a permanência» ( I ); «a punição do auxílio à permanência em Portugal foi introduzida, só, pelo Dec.-Lei n.º 34/2003» ( II ).
Do que vem de dizer-se resulta que as 75 condutas descritas no art. 26º da acusação pública imputadas à arguida H......................., juridicamente qualificadas, pelo Ministério Público, como integradoras de 75 crimes de auxílio à imigração ilegal, na modalidade de auxílio à «permanência», porque ocorridas, todas, no ano de 2002, não integravam o referido tipo de crime.
O mesmo sucede relativamente à arguida D....................... quanto aos factos imputados nos arts. 26º ( contratos n.ºs 1 a 75 ), 116º ( contratos n.ºs 76 até 132, inclusive ), 134º ( contratos n.ºs 138 a 160; quanto a este último, as 2ª, 3ª e 4ª prorrogações ocorreram, já, após a prisão preventiva da arguida ), 155º ( contratos n.ºs 161, apenas quanto à prorrogação de permanência emitida em 16 de Julho de 2002, 166 e, quanto aos contratos n.ºs 174, 176 e 185, porque ocorridas as prorrogações após a prisão preventiva da arguida ), e 203º ( quanto ao contrato n.º 190, apesar de ter data posterior a 12 de Março de 2003, não deu lugar à legalização da cidadã P.......................), descritos como auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em Portugal, com intenção lucrativa, anteriores ao dia 12 de Março de 2003, conforme vem descrito na acusação pública.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- julgar procedente a invocada inconstitucionalidade do art. 134º-A, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, por violação do disposto no art. 29º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, interpretado no sentido de que incrimina os actos de auxílio à «permanência» ilegal de estrangeiros em territorio nacional praticados antes do dia 12 de Março de 2003;
- não pronunciar a arguida H....................... pela prática de 75 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º34/2003, de 25 de Janeiro, que o Ministério Público lhe imputava e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos;
- não pronunciar a arguida D....................... pela prática de todos os factos ocorridos antes do dia 12 de Março de 2003, descritos na acusação pública e qualificados juridicamente pelo Ministério Público como integradores dos crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
Do crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal.
O Ministério Público imputou à arguida D....................... a prática de factos que, em seu entender, integravam a prática de 18 crimes de lenocínio, p. e p. pelo n.º 2 do art. 170º do C. Penal.
Referem-se-lhes os factos descritos nos arts. 178º a 196º da acusação.
Comete o crime de lenocínio «quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo …» - cfr. o n.º 1 do art. 170º do C. Penal.
«Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos» - cfr. o n.º 2 do referido preceito legal.
Na definição do Prof. Beleza dos Santos ( apud Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado, 2º volume, Parte Especial, pág. 429 ), «a prostituição é uma forma de corrupção, a mais grave, a mais nociva, a mais degradante, porque implica a oferta da pessoa prostituída a quem quer que a procure para fins sexuais».
Trata-se, como diz a doutrina, do exercício, mais ou menos habitual, de relações sexuais, em que a pessoa se oferece a terceiro mediante uma contrapartida, normalmente traduzida em dinheiro.
Segundo Leal-Henriques e Simas Santos, in ob. cit., pág. 427, o lenocínio é a acção de facilitar ou provocar a prostituição ou corrupção de uma pessoa para satisfazer os desejos libidinosos de um terceiro (em sentido contrário, Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, pág. 523 ). Fomentar, significa tomar a iniciativa da prática da prostituição ou de actos sexuais de relevo por outra pessoa: determiná-la, quando ela ainda não existe; agravá-la se ela já existe; mantê-la, evitando que enfraqueça ou termine, se já estiver em curso. Favorecer é auxiliar, proteger, apoiar; facilitar é pôr à disposição os meios, é coadjuvar, proporcionar instrumentos de propagação. No acto de facilitar, há uma contribuição directa dos meios ou instrumentos que levam à eclosão ou manutenção do status delituoso.
É importante que se note que a acção do agente tem em vista a prática de actos ligados ao sexo. O tipo de crime exige o dolo relativamente à totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito.
O agente, por sua vez, tem de ser uma pessoa que faça do seu comportamento:
a) profissão; ou, em alternativa,
b) tenha intenção lucrativa.
Ora, nada disto consta dos autos, nem nada disto se alegou na acusação, e, como é sabido, o juiz de instrução criminal só pode conhecer dos factos descritos na acusação, seja ela formulada pelo Ministério Público, seja a acusação alternativa do assistente, nos crimes públicos ou semi-públicos, no caso de abstenção de acusação pelo Ministério Público, ou pelo assistente, nos crimes particulares.
Das breves considerações tecidas sobre o lenocínio, o que se poderá dizer é que a arguida D....................... tinha uma intenção lucrativa, isso tinha, mas, apenas, decorrente do exercício da sua profissão de advogada. Aquilo que a arguida D....................... queria/pretendia era fazer-se pagar pelos seus serviços de advogada para conseguir a ‘legalização’ ( leia-se, autorização de permanência em Portugal, concedida pelo SEF ou pelo Consulado de Portugal em Vigo ), ainda que através de meios fraudulentos, das suas clientes estrangeiras; a arguida D....................... queria, com essa actividade, receber/ganhar de cada uma das suas clientes, quantias que se situavam entre os € 2.500 e os € 3.000, que lhes pedia para esse efeito. Mas, à arguida D....................... era completamente indiferente que as suas clientes conseguissem o dinheiro para lhe pagar os honorários através da prática da prostituição ou limpando escadas de prédios, trabalhando como empregadas de balcão em boutiques, como operadoras de caixa de supermercados, como costureiras, manicures, o pedissem emprestado, etc. É que há que fazer distinção entre a actividade que as clientes da arguida D....................... efectivamente exerciam e a que recorriam para ganhar dinheiro para lhe pagar e a intenção da arguida.
Se não se verificam os elementos típicos do n.º 1 do art. 170º do C. Penal, muito menos se verificam os descritos no n.º 2 do mesmo preceito.
Ainda quanto ao n.º 2 do art. 170º, a verificação do crime continua a exigir que o agente o faça profissionalmente, ou, em alternativa, com intenção lucrativa.
Na acusação pública não veio alegada a prática, pela arguida D......................., sobre as cidadãs brasileiras, suas clientes, do uso de violência, de ameaça grave, de ardil ou manobra fraudulenta, nem aí se alegou que as suas clientes eram pessoas psiquicamente incapazes.
Nesta última hipótese, também não se alegou na acusação que as clientes estrangeiras da arguida D....................... fossem pessoas destituídas de capacidade para avaliar o sentido dos seus actos e que a arguida, sabendo disso, tivesse favorecido ou facilitado a prática de actos sexuais por parte dessas pessoas, com intuito lucrativo.
Decerto, quis o Ministério Público realçar que as clientes da arguida eram pessoas em situação de abandono ou necessidade económica. No entanto, esta situação não faz parte do tipo objectivo do lenocínio simples, nem do lenocínio qualificado.
Concluindo, os factos descritos nos arts. 178º a 196º da acusação não configuram a prática, pela arguida D......................., do crime de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.ºs 1 ou 2, do C. Penal.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- não pronunciar a arguida D....................... pela prática de 18 crimes de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
O Ministério Público imputou à arguida R....................... a prática de factos que, em seu entender, integravam um crime de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal.
Os factos a ele referentes encontram-se descritos nos arts. 205º a 216º da acusação.
Comete o crime de auxílio material «quem auxiliar outra pessoa a aproveitar-se do benefício da coisa obtida por meio de facto ilícito típico contra o património …» - cfr. o art. 232º, n.º 1, do C. Penal.
De acordo com a acusação, a arguida D....................... pretendia obter a autorização de residência em Portugal para a sua cliente brasileira Q......................., que havia sido expulsa do território português e sujeita a uma medida cautelar de interdição de entrada no território nacional pelo período de 5 anos; para o efeito, a arguida sugeriu-lhe a realização de um casamento de conveniência com um cidadão português. A arguida D....................... pretendia que tal casamento se realizasse na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, mas, para isso, era necessário que o ‘noivo’ português tivesse residência em Barcelos; então, a arguida R....................... forneceu à co-arguida D....................... a sede da sociedade S……………. …, sita em Barcelos, para figurar como residência do ‘noivo’ e diligenciou pela marcação e confirmação da data do casamento junto de uma funcionária da Conservatória do Registo Civil de Barcelos, que era pessoa das relações das arguidas D....................... e R....................... e facilitava os procedimentos. A arguida R....................... sabia que este casamento fora celebrado com base em declarações de vontade desconformes com a verdade e com o único objectivo de obter uma autorização de residência em Portugal para a cidadã T…………., cliente da co-arguida D........................
Os factos descritos não integram, por parte da arguida R......................., o predito crime de auxílio material, p. e p. pelo n.º 1 do art. 232º do C. Penal, uma vez que a acção típica consiste em auxiliar ( auxílio que pode ser moral ou material ) o autor do facto referencial a aproveitar-se de coisa que fora obtida através de crime contra o património ( entendendo que pode existir um concurso ideal entre o crime de auxílio material e o crime de falsificação, cfr. Pedro Caeiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo II, pág. 509 ).
No caso descrito na acusação, a arguida D....................... não cometeu nenhum crime contra o património; o que se verificou foi a realização de um negócio jurídico simulado, houve uma identidade entre o estabelecido no documento autêntico e as declarações de vontade emitidas pelos contraentes perante o oficial público e, por isso, o documento não contém um facto falso juridicamente relevante; existe uma conformidade entre o documento e as declarações, mas existe uma desconformidade entre a vontade real e a vontade declarada, aquilo que, na vigência do Código Penal de 1982 se designava por falsa documentação indirecta e estava incriminado no n.º 2 do art. 233º.
Ora, se a arguida D....................... não praticou qualquer crime contra o património, consequentemente, a co-arguida R....................... não cometeu o imputado crime de auxílio material, p. e p. pelo n.º 1 do art. 232º do C. Penal.
Pelo exposto, este Tribunal decide não pronunciar a arguida R....................... pela prática de um crime de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
O Ministério Público imputou à arguida D....................... a prática de um crime de extorsão, p. e p. pelo art. 223º do C. Penal, que entendemos ser o descrito no n.º 1 do referido preceito legal.
Referem-se-lhe os factos descritos nos arts. 197º e 370º da acusação.
Prescreve a citada norma que «quem, com intenção de obter para si … enriquecimento ilegítimo, constranger outra pessoa, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, a uma disposição patrimonial que acarrete para ela … prejuízo é punido com pena de prisão até 5 anos».
Os factos descritos no art. 197º da acusação não preenchem o tipo de crime em apreço, nomeadamente, pela falta dos elementos objectivos do tipo «enriquecimento ilegítimo» e «ameaça de mal importante».
O enriquecimento ilegítimo, como elemento constitutivo da extorsão, é aquele a que não corresponde, objectiva ou subjectivamente, qualquer direito, ou, como se disse no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Julho de 1995, no proc. n.º 47690 ( apud Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado, 2º volume, Parte Especial, pág. 941 ), o que é indevido.
No caso dos autos, o dinheiro exigido pela arguida, ainda que se considerasse muito alto, constituía a contrapartida dos seus serviços de advogada, a prestar à cidadã brasileira que a procurara para tratar da sua legalização em Portugal, apesar de a arguida D......................., para conseguir tal desiderato, utilizar meios fraudulentos, que nem sequer escondia das suas clientes. Nessa medida, não se pode dizer que, no caso concreto, há enriquecimento ilegítimo.
Concretizando, a arguida D......................., a título de honorários pelos seus serviços de advogada, a prestar em 13 de Abril de 2005 à cidadã brasileira N……………., cujo visto de curta duração ( 90 dias ) já havia caducado, pediu-lhe € 1.150, sendo € 1.000 para, em Vigo, levantar o visto de trabalho, e € 150 pela viagem a Espanha; a referida N……………… aceitou este acordo, tendo pago à arguida D....................... os € 150 pela viagem que com ela fizera até ao Consulado portugês em Vigo; porém, N……………, quando regressou a Portugal com a arguida ainda não lhe tinha pago a restante quantia de € 1.000; a arguida disse-lhe que não lhe devolveria o passaporte enquanto ela não lhe pagasse a restante quantia, e guardou-o na sua pasta.
Por sua vez, a ameaça pode incidir sobre todo o bem ou interesse cujo sacrifício represente para o respectivo titular um mal maior que o sacrifício patrimonial correspondente à vantagem exigida pelo extorsionário. O mal tem de ser de molde a criar no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, sendo irrelevante que este mal seja justo ou injusto, uma vez que, mesmo quando o agente tenha direito a infligir o mal ameaçado, essa ameaça, enquanto meio de praticar um crime, fá-lo cair na alçada deste normativo ( cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado, 2º volume, Parte Especial, págs. 935 e 936 ).
De acordo com o decidido no ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 1998 ( publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano VI, tomo II, pág. 197 ), «cabe no conceito de extorsão toda a ameaça de um mal suficiente para vergar a vontade de um homem médio. Basta que a concretização da ameaça seja apta, segundo as regras da experiência comum, para se conseguir o objectivo que se deseja com ela. Não é necessário que a ameaça seja de um mal ilícito, bastando que seja importante do ponto de vista da generalidade das pessoas».
No seu depoimento de fls. 5395 a 5400 do inquérito, N……………. afirmou que, inicialmente, a arguida D....................... lhe exigira € 4.000 pelos seus serviços, mas, como considerara tal preço muito alto, dissera-lhe que só poderia pagar € 3.000; dois dias depois, N…………… entregou € 2.000 à arguida D.......................; para arranjar o restante dinheiro, N…………… vendera uma sua máquina de filmar por € 300 e tentara arranjar os restantes € 3.000 através da venda de lingerie nos bares de alterne. A referida cidadã nunca afirmara que a arguida D....................... a tivesse ameaçado com o que quer que fosse para conseguir que lhe entregasse os € 1.000. Simplesmente, reteve o passaporte na sua posse até que a sua cliente lhe pagasse a quantia que previamente lhe tinha exigido.
Conforme ensina A. Taipa de Carvalho (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo II, pág. 345 ), «não basta, para haver extorsão, a lesão da liberdade de disposição patrimonial. Se apenas for lesada esta liberdade, haverá um crime de coacção, mas não um crime de extorsão. Eis o que acontece, no caso do constrangimento (mediante violência ou ameaça com mal importante ) ao pagamento de uma dívida. Para haver extorsão é necessário … que a disposição patrimonial constitua um enriquecimento ilegítimo ( para o agente ou para terceiro ) e um prejuízo ( para a vítima da coacção ou para terceiro )».
Mas, ainda que assim não se entendesse, consideramos não existir, também, no caso concreto, o elemento subjectivo do tipo, o dolo específico, por parte da arguida D.......................: a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Nesse sentido, decidiu o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Janeiro de 1998, no proc. n.º 477/98 (apud Leal-Henriques e Simas Santos, in ob. cit., pág. 943 ), dizendo que, no crime de extorsão, «além de saber que a sua conduta é ilegítima, o agente visa conseguir um enriquecimento a que sabe não ter direito. Provando-se que o ofendido era devedor para com um dos arguidos da importância de esc. 580.000$00 e que toda a actuação dos arguidos visou a cobrança daquela quantia, falta o elemento subjectivo do dolo específico - intenção de conseguir para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo».
Diga-se, por último, que, a perfilhar-se o entendimento do Ministério Público, então, a arguida D....................... teria cometido mais crimes de extorsão, p. e p. pelo n.º 1 do art. 223º do C. Penal, do que aquele que lhe veio imputado, salientando-se, para tanto, o afirmado a fls. 93, in fine, pela testemunha V…………….
Em suma, em nosso entender, não existem nos autos indícios suficientes da prática, pela arguida D......................., de um crime de extorsão, p. e p. pelo n.º 1 do art. 223º do C. Penal.
Pelo exposto, este Tribunal decide não pronunciar a arguida D....................... pela prática de um crime de extorsão, p. e p. pelo art. 223º do C. Penal, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
A instrução requerida pelos arguidos D......................., J......................., E......................., F......................., G......................., H......................., O....................... e M....................... visou a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação pelos factos relatados pelo Ministério Público - art. 286º, n.º 1, e 287º, n.º 1, al. b), do C. de Processo Penal.
Porém, o facto de os restantes arguidos acusados não terem requerido a abertura da instrução, não prejudica o dever de o juiz dela retirar as consequências legalmente impostas a todos os arguidos - cfr. o art. 307º, n.º 4, do C. de Processo Penal.
Sobre o despacho de pronúncia, dispõe o art. 308º, n.º 1, primeira parte, do C. de Processo Penal, «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos».
A noção de indícios suficientes é dada pelo n.º 2 do art. 283º do C. de Processo Penal: reputam-se suficientes os indícios «sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida se segurança».
Na explanação, clarificadora sobre a matéria, efectuada pelo ac. da Relação de Porto, de 2 de Fevereiro de 2005, no recurso n.º 4008/04-4ª, «a suficiência de indícios, no inquérito e na instrução, tem de ser vista em função da natureza preparatória e instrumental dessas fases do processo relativamente à fase do julgamento. Uma coisa é haver indícios suficientes para levar o arguido a julgamento, outra é eles serem suficientes para condenar o arguido. Contudo, a possibilidade razoável de condenação impõe que da ponderação dos indícios, nas fases preliminares, resulte mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido; uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição».
Aqui chegados, vejamos o caso dos autos.
Ao arguido F....................... foram imputados, pelo Ministério Público, 4 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Relativamente aos contratos n.ºs 190, 191 e 192, que não deram origem a legalizações de cidadãos estrangeiros, não existem indícios da prática, pelo arguido, de 3 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Resta, então, um desses preditos crimes, o relativo ao contrato n.º 137. No art. 173º da acusação, disse o Ministério Público que, em data concretamente não apurada de princípios de 2002, o arguido F....................... recebeu € 750 pelo contrato n.º 137 ( por lapso, diz-se, aí, contrato n.º 104 ), pelo facto de se dispor a subscrever o mesmo, na qualidade de entidade patronal da cidadã brasileira X………………...
Sucede, porém, que, conforme se deixou acima referido, o auxílio à permanência de cidadão estrangeiro que se encontre ilegalmente em Portugal só é punível se for praticado com intenção lucrativa e a descrita conduta só foi incriminada a partir de 12 de Março de 2003 - cfr. o art. 22º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Consequentemente, os factos descritos no art. 173º da acusação não integram a prática, pelo arguido, do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do referido diploma legal.
Em suma, não existem, nos autos, indícios suficientes da prática, pelo referido arguido, de 4 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A. n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- não pronunciar o arguido F....................... pela prática de quatro crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, consequentemente, nesta parte, ordenar oportuno arquivamento dos autos.
O Ministério Público imputou ao arguido B....................... a prática de seis crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Referem-se-lhes as condutas relativas aos contratos n.ºs 133, 134, 135, 136, 178, 179 e 202 da acusação.
Examinado o inquérito, constata-se, do depoimento da testemunha Y…………….., de fls. 89 a 93, que não fora o arguido quem subscrevera, na qualidade de entidade patronal, o contrato de trabalho n.º 178, com base no qual a referida cidadã obteve o visto n.º P01413704 - cfr. fls. 96 -, nem o contrato n.º 179, com base no qual a mesma cidadã brasileira obteve o visto n.º P01561305 - cfr. fls. 97. A referida testemunha afirmou que fora a arguida D....................... quem, na sua presença, fizera a assinatura do arguido B........................
Consequentemente, não cometeu o referido arguido 2 crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Relativamente aos outros contratos referidos, constata-se ter havido, mais uma vez, lapso na contagem efectuada pelo Ministério Público, pois que os contratos n.ºs 134, 135 e 136 deram origem, cada um deles, à prorrogação da autorização de permanência que havia sido concedida, com base em declarações de continuação de actividade emitidas pela sociedade Z……………., L.da, sendo, assim, e apenas, 7 os crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, indiciariamente cometidos pelo arguido, porquanto, pelo contrato n.º 202, o arguido recebera, em 26 de Outubro de 2002, a quantia de € 500 da testemunha BB…………….; ora, nesta data, o auxílio lucrativo à imigração ilegal não constituía crime previsto e punido por lei.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- não pronunciar o arguido B....................... pela prática de dois crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
O Ministério Público imputou à arguida R....................... a prática do crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Dispõe o n.º 1 do citado inciso:
«Quem fundar grupo, organização ou associação cuja actividade seja dirigida à prática dos crimes previstos no artigo anterior é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos».
E o n.º 3 prescreve:
«Quem chefiar os grupos, organizações ou associações mencionados nos números anteriores é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos».
Comecemos por dizer que a associação criminosa pressupõe uma associação, grupo ou organização. É necessário que o encontro de vontades dos participantes tivesse dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros. Tal associação deve ter uma certa duração, um mínimo de estrutura organizatória, pressupõe a existência de um qualquer processo de formação de vontade colectiva e um sentimento comum de ligação por parte dos membros da associação, cujo escopo é dirigido à prática de crimes.
Conforme decidiu o ac. da Relação do Porto, de 28 de Novembro de 1984 (cfr. a Colectânea de Jurisprudência, ano IX, tomo IV, pág. 280 ), «é elemento constitutivo do crime de associação criminosa o acordo para fundar ou aderir a um conjunto de pessoas organizadas, com carácter permanente, com vista à prática de crimes, nada obstando a que estes sejam de uma só espécie», e, no mesmo sentido, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Abril de 1994 ( apud Leal-Henriques e Simas Santos, in ob. cit., pág. 1365 ), dizendo que «cometem o crime de associação criminosa duas ou mais pessoas que se juntam e acordam dedicar-se, mesmo sem qualquer organização, com certa estabilidade e duração, a uma actividade criminosa».
No caso concreto dos autos, os crimes visados pela dita associação seriam os de auxílio à imigração ilegal.
De acordo com o ac. da Relação de Lisboa, de 17 de Julho de 2002 (disponível na internet in www.dgsi.pt/jtrl 00043707 ), «ocorre o crime de associação de auxílio à imigração ilegal quando se comprove a existência de uma organização, com carácter autónomo e subjacente às vontades individuais, cuja actividade se dirigia a favorecer ou facilitar a entrada irregular de cidadãos estrangeiros em território nacional, de que os arguidos, voluntária e conscientemente, faziam parte».
A chefia é a modalidade de acção que o legislador valora mais negativamente e, por isso, a pena correspondente é mais elevada do que a prevista no n.º 1 para o promotor ou fundador da associação criminosa.
Chefe ou dirigente é aquele indivíduo que assume as rédeas do destino da associação: é o responsável ou co-responsável pela formação da vontade colectiva, ou funciona como pivot essencial à sua execução, centralizando informações, planeando acções concretas, distribuindo tarefas, dando ordens ( J. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo II, pág. 1168 ). Leal-Henriques e Sima Santos ( cfr. a ob. cit., pág. 1357 ) dizem que chefiar ou dirigir tem o sentido de comandar, governar, administrar, guiar, mandar.
Comecemos por dizer que, relativamente à arguida R......................., não existem, nos autos, quaisquer indícios da prática, pela mesma, de qualquer das acções acima referidas.
Do exame do inquérito e leitura dos apensos C a C5 resulta, tão só, que esta arguida tinha conhecimento de que a sua filha D………….. ganhava muito dinheiro legalizando, apesar de através de meios fraudulentos, cidadãos estrangeiros que se encontravam ilegalmente em Portugal, maxime, cidadãs brasileiras que se dedicavam, exclusivamente, à prática da prostituição; a arguida depositava em bancos o dinheiro auferido pela sua filha D………….. e uma vez dirigiu-se à Conservatória do Registo Civil de Barcelos, a pedido da arguida D......................., para marcar um casamento da cidadã brasileira Q…………, cliente da sua filha, para, por esse meio, a arguida D....................... obter a legalização da sua estadia em Portugal.
A arguida R......................., indiciariamente, nada mais fez do que isto.
Em suma, em nosso entender, não existem nos autos indícios suficientes da prática, pela arguida R......................., do crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Pelo exposto, este Tribunal decide:
- não pronunciar a arguida R....................... pela prática de um crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, consequentemente, nesta parte, ordenar o oportuno arquivamento dos autos”.
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Consta do despacho de 20 de Agosto de 2007:
“Requerimento de fls. 10079 (arguido I.......................) e resposta do Ministério Público a fls. 10092.
Uma vez que se concorda, na íntegra, com a douta promoção de fls. 10092, que, por uma questão de brevidade, damos por integralmente reproduzida, com os fundamentos aí explanados [ eis o seu teor: ‘o arguido I......................., detido preventivamente à ordem dos presentes autos de instrução, veio requerer, nos termos do art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, que se admita a renúncia ao decurso do prazo de recurso em férias judiciais, admitindo que o mesmo apenas corra uma vez terminadas aquelas férias, como se o arguido estivesse em liberdade; para tanto, alegou que a regra que obriga a que os actos processuais relativamente a arguidos detidos ou presos se pratiquem mesmo durante as férias judiciais (art. 103º, n.º 2, al. a), do C. de Processo Penal ) se trata de uma regra imposta para benefício do próprio arguido ( detido ou preso ), pelo que este pode livremente renunciar a tal benefício, e invocou a favor da sua posição um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tirado a 22 de Maio de 2002 e publicado na Colectânea de Jurisprudência; salvo o devido respeito por opinião contrária, mesmo que essa opinião seja a do STJ ( e, ainda assim, o acórdão referido trata de uma situação ligeiramente diferente da presente), é nosso parecer que a pretensão do requerente não deve ser atendida, por não haver fundamento legal para tal; vejamos a norma legal em que o arguido fundamentou o seu requerimento; é o seguinte o teor do invocado n.º 1 do art. 107º do C. de Processo Penal: «a pessoa em benefício da qual um prazo for estabelecido pode renunciar ao seu decurso, mediante requerimento endereçado à autoridade judicial que dirigir a fase do processo a que o acto respeitar, a qual despacha em vinte e quatro horas»; no caso concreto, o prazo em questão é o prazo para recorrer da decisão instrutória; o que a referida norma permite é a possibilidade de o arguido renunciar ao decurso do referido prazo, por forma a que a decisão proferida se estabilizasse de imediato e se possibilitasse uma mais célere tramitação processual; no caso, a renúncia do decurso do prazo prevista naquela norma legal tem como efeito, não o pretendido pelo arguido, mas o trânsito em julgado da decisão instrutória, pelo menos, no que ao arguido diz respeito; ora, não é, manifestamente, isto que o arguido pretende; o arguido pretende praticar o acto processual (apresentação do recurso) para além do prazo legalmente previsto para o efeito; mas tal só é possível verificando-se os condicionalismos previstos no n.º 2 daquele mesmo art. 107º: que se prove justo impedimento e havendo concordância dos demais sujeitos processuais, que, para tal, têm de ser ouvidos; ademais, a permitir-se o requerido, e havendo, no processo, outros arguidos detidos, estar-se-ia a permitir, no mesmo processo, uma insuportável, porque injusta, dualidade de critérios na contagem dos prazos processuais, com manifesto prejuízo para os restantes arguidos e para interesse da celeridade processual que aquelas normas processuais visam promover’], indefere-se o requerido a fls. 10080”.
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Os arguidos B....................... e C......................., e relativamente àquele despacho de 1 de Agosto de 2007, vieram interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:
“1ª - Constitui regra lapidar do ordenamento penal que o juiz de instrução se encontra sujeito ao princípio da vinculação temática, estando, por isso, vinculado e limitado ao tema que a acusação ou o requerimento para abertura de instrução lhe oferecerem, não podendo, por isso, ampliar o objecto do processo.
2ª - O art. 303º do C. de Processo Penal destina-se, a um tempo, a salvaguardar os direitos de defesa, designadamente, no tocante ao princípio do contraditório, a dar ao arguido tempo suficiente para organizar a sua defesa e a conceder ao tribunal do julgamento poderes de cognição tão amplos quanto possível, dentro daqueles direitos de defesa.
3ª - No processo penal, a fase de instrução foi estruturada com uma dupla finalidade: obter a comprovação jurisdicional dos pressupostos jurídico-factuais da acusação, por uma parte, a fiscalização judicial da decisão processual, do Ministério Público, de acusar ou arquivar o inquérito, por outra.
4ª - O objecto da instrução são os factos descritos na acusação formal deduzida pelo Ministério Público e tal como é recebida.
5ª - Caso existam erros ou lapsos, deve, o Ministério Público, solicitar a não pronúncia pelos factos indiciados a mais, ou o juiz de instrução não pronunciar o arguido pelos mesmos. Efectivamente, assim o impõe a estrutura acusatória do processo penal e as garantias de defesa do arguido, sob pena de se subverter a instrução e a acusação. Pois, caso pudesse o juiz de instrução alterar ou corrigir os lapsos e erros da acusação, não estaria a exercer a sua função de comprovação judicial da acusação, conforme resulta do disposto no art. 286º, n.º 1, do C. de Processo Penal, mas assumindo um papel de investigação, substituindo-se ao Ministério Público, o que, salvo o devido respeito, nos parece não fazer sentido.
6ª - O douto despacho recorrido e o despacho de fls. 9417 a 9421 violou, de forma clara e frontal, o princípio da vinculação temática, o disposto no arts. 286º e 303º do C. de Processo Penal, estando vedado ao juiz de instrução a prolação de uma decisão instrutória que pronuncie o arguido por factos que não constem na acusação e sendo a acusação que define e fixa o objecto do processo ( v., neste sentido, entre outros, os acs. da Relação de Porto, de 31 de Março de 2003, doc. RP200403310346054, de 30 de Janeiro de 2007, proc. n.º 10221/2006-5, e de 15 de Dezembro de 2004, doc. RP200412150343660, todos in www.dgsi.pt ).
7ª - Em face do exposto, é manifesto que no caso sub judice se verifica, inequivocamente, uma reapreciação dos indícios recolhidos e plasmados na acusação pública, quer através do instituto da alteração não substancial dos factos, quer através da alteração da qualificação jurídica dos factos imputados”.
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O Ministério Público e os arguidos D......................., E....................... e H......................., e relativamente àquela decisão instrutória de 1 de Agosto de 2007, vieram interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação, correspondente, das seguintes conclusões ( no que se refere às explicitadas, como tal, no recurso interposto pelo Ministério Público e pelo arguido E......................., assim, efectivamente, não podem ser tidas - o que, abaixo, sai demonstrado pela referência, expressa, às mesmas -, mas que desse modo se referem por comodidade de designação …; o convite ao seu efectivo dimensionamento, para lá de duvidosa legalidade, como se colhe do art. 417º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, corresponderia, igualmente, a uma efectiva perda de tempo, pois, quem não procedeu, como devia, desde logo, também não o vem, nos devidos termos, a fazer, posteriormente ):“1ª - O quadro fáctico descrito na acusação e os indícios probatórios recolhidos nos autos permitem concluir - para além dos inúmeros crimes pelos quais os arguidos foram pronunciados - pela forte indiciação da prática:
- pela arguida D......................., de 155 ( cento e cinquenta e cinco ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 17 ( dezassete ) crimes de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal, e de 1 ( um ) crime de extorsão, sob a forma de tentativa, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º e 223º, n.º 1, do C. Penal;
- pelo arguido G......................., de 88 ( oitenta e oito ) crimes de auxílio à imigração ilegal, 54 ( cinquenta e quatro ) dos quais p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98 - dentre estes, três em co-autoria com o arguido J....................... -, e, os restantes 34 ( trinta e quatro ), p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003 - dentre estes, trinta e um em co-autoria com o arguido J.......................;
- pelo arguido J......................., de 34 ( trinta e quatro ) crimes de auxílio à imigração ilegal, 3 ( três ) dos quais p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, e, os restantes 31 ( trinta e um ), p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de seis ( seis ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e de 6 ( seis ) crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal - todos em co-autoria com o arguido G.......................;
- pelo arguido L......................., de 1 ( um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- pela arguida R......................., de 1 (um ) crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, e de 1 ( um ) crime de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal;
- pelo arguido I......................., de 12 (doze ) crimes de auxílio à imigração ilegal, 2 ( dois ) dos quais p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, e, os restantes 10 ( dez ), p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003;
- pela arguida H......................., de 65 (sessenta e cinco ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- pelo arguido F......................., de 1 (um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- pelo arguido M......................., de 23 (vinte e três ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- pela arguida N......................., de 1 (um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003;
- pela arguida O......................., de 1 (um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003;
- pelo arguido B......................., de 1 ( um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98; e
- pelo arguido C......................., de 8 ( oito ) crimes de auxílio à imigração ilegal, 1 ( um ) dos quais p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, e, os restantes 7 ( sete ), p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003.
Apesar disso, a M.ma Juiz de Instrução Criminal entendeu não pronunciar os arguidos pela prática dos crimes supra referidos, pelas razões que acima mencionámos e com as quais não concordamos.
2ª ( crime de lenocínio ) - Porquanto, no crime de lenocínio, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual, na vertente da protecção contra a exploração da liberdade sexual por terceiro, profissional ou lucrativamente ( neste sentido, o ac. da Relação de Porto, de 17 de Março de 2005 ).
Trata-se de um bem eminentemente pessoal, expurgado de «qualquer opção moral sobre a vida sexual», cuja tutela implica que se tenham em conta as peculiaridades das suas manifestações, nomeadamente pela consideração de que a exploração pecuniária da actividade sexual de outrem condiciona, sempre, a liberdade sexual dessa pessoa, na medida em que o terceiro interessado nos rendimentos dessa actividade pratica actos para que aquela (vítima) se dedique a essa actividade, continue a exercê-la, se possível, a aumente, ou, pelo menos, não a abandone (neste sentido, o ac. da Relação de Porto, já citado).
No crime de lenocínio, o que releva e se exige é que o agente saiba que a sua vítima se dedica (ou pode vir a dedicar-se) à prostituição e que queira aproveitar-se desses rendimentos sem contrapartida que justifique essa partilha de ganhos.
Já não uma intenção directa, por parte do agente criminoso, no sentido de o mesmo ter de querer que determinada pessoa ( a sua vítima ) pratique a prostituição, pois tal intenção é condicionada pelo seu objectivo principal: o recebimento da totalidade ou de parte dos rendimentos daí advenientes.
No caso dos autos, não se demonstrou que à arguida D....................... fosse indiferente que as suas clientes conseguissem o dinheiro para lhe pagar os honorários através da prática da prostituição ou pelo exercício de outro trabalho qualquer, pois que existem transcrições de escutas telefónicas onde esse facto foi referido, de forma interessada, pela arguida D......................., dado que a mesma sabia do elevado rendimento desta actividade ( porém, efémero ) e, por isso, entendia poder cobrar, e cobrava, efectivamente, quantias mais elevadas.
A arguida D....................... sabia que todas as cidadãs referidas nos arts. 178º a 196º da acusação dedicavam-se à prostituição e que esta era a única fonte de rendimento, pelo que, necessariamente, os ditos pagamentos eram daí retirados.
A «intenção lucrativa» desta arguida está descrita na acusação, onde é referida, inúmeras vezes, sendo certo que tal intenção lucrativa não se confunde com uma aspiração lícita a honorários de advogada, sequer, com a cobrança menos lícita de honorários excessivos.
A actividade relatada na acusação e imputada à arguida D....................... não descreveu, nem se referiu a um único acto próprio do exercício da função de advogada.
Donde resulta que, consistindo esses serviços em actividade delituosa, não se justificava a exigência de contrapartida, a título de remuneração ou pagamento, deixando de ser sustentável, como objectivo legítimo, para além de que as quantias cobradas eram manifestamente desproporcionadas ao trabalho dispendido.
Da descrição feita na acusação constam todos os elementos típicos do crime de lenocínio, pois aí se referiu:
- nos arts. 3º, 4º, 156º, 175º, 176º e 177º, que a arguida D....................... se decidiu, ’na maior parte das vezes, pela elaboração de contratos de trabalho que não tinham qualquer correspondência com a realidade’, e que ’este esquema permitia-lhe resolver, em simultâneo, as questões que se prendiam com a fundamentação dos pedidos de legalização … e, também, as derivadas da necessidade desses imigrantes se poderem dedicar, livremente, às actividades que, por opção ou por falta de outra opção, exerciam ou pretendiam exercer, em território nacional’; que ‘a arguida D......................., ao arquitectar o plano criminoso a que fizemos referência, no início desta actuação, teve como objectivo principal fazer desta actividade um modo de vida e, dessa forma, obter avultados rendimentos, à custa do património, da ignorância e da debilidade de um vasto conjunto de cidadãos estrangeiros, desprezando as demais consequências dos seus actos, nomeadamente dos perigos decorrentes da admissão de estrangeiros em território nacional, sob falsas condições e circunstâncias - sobretudo, como foi o caso, de cidadãos das chamadas nacionalidades de risco - onde se incluem paquistaneses, indianos e egípcios -, e do claro favorecimento das actividades efectivamente praticadas pelas cidadãs brasileiras, com a intenção de obter uma parte dos rendimentos auferidos pelas mesmas’; e, também, que a arguida D......................., ‘para além das elevadas quantias que cobrava às suas clientes, interessava-lhe a multiplicação de tais montantes, através de uma vasta clientela com poder económico para efectuar aqueles pagamentos, e dando conta de que a maior parte dos candidatos a esta legalização eram mulheres que tinham vindo para Portugal com o intuito de se dedicarem às actividades de alterne e prostituição, na mira de obterem maiores e mais rápidos lucros, antevendo aquele efémero poder de disposição económica, fruto de uma maior disponibilidade para a prática sucessiva de actos sexuais remunerados, decidiu aproveitar-se delas e enriquecer à custa do património das mesmas’;
- nos arts. 178º a 196º ( descrição das condutas ), que a arguida D......................., não obstante saber que as várias cidadãs brasileiras aí mencionadas se encontravam indevidamente em Portugal e que não tinham qualquer outro rendimento senão o que conseguiam como percentagem do ‘comércio carnal’ a que se dedicavam - aproveitando-se da situação de necessidade económica daquelas -, propôs-se a retirar qualquer entrave à permanência no nosso país e à actividade sexual remunerada das mesmas, apresentando-lhes, como alternativa possível, contratos de trabalho forjados, induzindo-as a aceitá-los e logrando, deste modo, receber daquelas cidadãs brasileiras determinadas quantias a título de pagamento destes serviços, bem sabendo que tais montantes eram - única e exclusivamente - provenientes da actividade sexual remunerada que aquelas se viram obrigadas a exercer e,
- algumas das ditas cidadãs estrangeiras viram-se obrigadas a retomar a actividade de prostituição que, entretanto, tinham decidido interromper - dedicando-se, por vezes, ao simples alterne - ou a acelerar o ritmo da actividade da prostituição, recebendo um maior número de clientes para poderem fazer face à despesa com aqueles pagamentos.
Donde se conclui que a arguida D....................... praticou actos de fomento e de facilitação do exercício da prostituição, a que estas mulheres se dedicavam, fazendo-o, também, ao fabricar contratos de trabalho falsos, deixando livres as supostas trabalhadoras para se dedicarem às suas reais actividades, na sua maioria, de prostituição e alterne.
Contrariamente ao que se refere na decisão instrutória, as circunstâncias qualificativas da conduta da arguida D....................... que a faziam incorrer na forma agravada do crime de lenocínio foram devidamente alegadas e descritas na acusação, encontram-se devidamente sustentadas pelos indícios recolhidos nos autos, consistindo, elas, no aproveitamento, pelo agente, de situação de especial vulnerabilidade e, também, de alguma forma, no uso de manobra fraudulenta.
Porquanto:
- deixou-se expressamente referido que as visadas cidadãs brasileiras encontravam-se indevidamente em Portugal e que não tinham qualquer outro rendimento, senão o que conseguiam com o exercício da prostituição, sendo certo que tal situação deve ser entendida como de especial vulnerabilidade, pois a permanência ilegal das referidas estrangeiras tornam-nas alvo fácil da exploração, na clandestinidade, sem quaisquer direitos, nomeadamente de carácter laboral, e sem protecção ao nível da saúde e da segurança social, sem apoio familiar, longe de casa e a viverem em ambientes, no mínimo, pouco saudáveis (não raramente, perigosos) e de rendimentos exclusivamente provenientes do ‘comércio carnal’, e, portanto, instáveis;
- a arguida D....................... surgiu, neste cenário, com garantias de que tudo conseguia, com ‘mentirinhas sem importância’, com a alegação de que as legalizações que se propunha obter eram perfeitamente seguras, de que era advogada, de que conhecia a lei, de que tinha conhecimentos privilegiados no SEF e no IDICT, convencendo, deste modo, as cidadãs estrangeiras, em referência, de um procedimento seguro, sem riscos e que teriam de lhe pagar, e bem.
Pelo que deveria a M.ma Juiz de Instrução Criminal ter recebido a acusação quanto aos 17 ( dezassete ) - não, 18, como, por mero lapso, consta da referida peça processual - crimes de lenocínio agravado, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal, aí imputados à arguida D........................
Não o tendo feito, violou, a M.ma Juiz de Instrução Criminal, o disposto no art. 170º, n.º 2, do C. Penal., bem como o disposto no art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
3ª ( crime de extorsão ) - São elementos típicos do crime de extorsão: o emprego de violência ou ameaça com mal importante; o constrangimento daí resultante, a uma disposição patrimonial que acarrete prejuízo para alguém; a intenção de conseguir, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo.
Trata-se de crime contra o património em geral.
Referiu-se na acusação, nomeadamente nos arts. 197º e 370º, que a arguida D....................... - após ter logrado obter o visto de trabalho, no Consulado de Portugal em Vigo, para a cidadã brasileira U……………, com base num contrato de trabalho falso que aquela lhe propôs fazer como meio de obter tal legalização, e quando já se encontravam em Portugal, regressadas de Vigo - exibiu à dita U………….. o dito passaporte e disse-lhe que não lhe entregava tal documento enquanto ela não lhe entregasse a quantia de 1.000 euros que faltava para totalizar o montante de 3.000 euros que tinham acordado como pagamento dos serviços prestados com a obtenção da legalização.
A referida U………….. já tinha pago à arguida a quantia de 2.000 euros, bem como o montante de 150 euros que a mesma lhe cobrara pelo transporte, no seu veículo, a Vigo.
No dia anterior àquela viagem, a aludida U……….. ‘recebera um telefonema da arguida D....................... a dizer que no dia seguinte teriam de ir a Vigo, Espanha, levantar o visto de trabalho e que teria de lhe entregar 1.000 euros, mais 150 euros pela viagem; respondera U………….. que, naquele momento, não possuía tais quantias, mas a arguida D....................... insistiu, que tinha de conseguir o dinheiro porque já estava tudo tratado para assim acontecer’; que, ‘ao voluntariamente reter o passaporte da cidadã U…………, até esta lhe entregar as quantias que lhe exigira como pagamento, bem sabia, a arguida D....................... que tal não lhe era permitido, pois que, com a sua atitude, estava a coagi-la com um mal importante, nomeadamente, com o perigo de ela poder vir a ser detida por falta desse documento, que comprovava a sua situação legal no país’.
Assim sendo, no caso relatado, verificam-se os referidos elementos constitutivos do crime de extorsão, sob a forma de tentativa.
Com efeito, a disposição patrimonial visada pela arguida D....................... constituía um enriquecimento ilegítimo, dada a falta de causa justificativa do enriquecimento, dado que o trabalho desenvolvido pela arguida D....................... não se enquadrava na profissão de advogado, consistia em mera actividade delituosa e as quantias cobradas eram manifestamente desproporcionadas ao trabalho dispendido, pelo que não se justificava a exigência de contrapartida, a título de remuneração ou pagamento, deixando de ser sustentável como objectivo legítimo.
A retenção indevida e consequente desapossamento do legítimo titular de um passaporte, a um cidadão, em país estrangeiro, cuja falta - como se alegou, na acusação - criaria o perigo de poder vir a ser detido por falta desse documento, que comprovava a sua situação legal no País, constitui mal importante -, pelo que a descrita situação protagonizada pela arguida D....................... integra-se no conceito de ameaça com mal importante.
A intenção de enriquecimento ilegítimo (elemento subjectivo do tipo) revela-se na adopção do referido método de cobrança - a todos os títulos ilegítimo.
( Daí que fosse preciosa a ajuda da arguida D....................... recebera da sua mãe, R......................., para controlar a antecipação deste e doutros pagamentos! - o que nos leva a dizer, a propósito de ‘se terem verificado muitos mais casos de extorsão’, que, muito provavelmente, assim terá acontecido, mas a ausência de indícios suficientes e concretos de que tais ameaças foram feitas a mais esta ou aquela cidadã não nos permitiu ir mais longe! ).
Pelo que deveria a M.ma Juiz de Instrução Criminal ter pronunciado a arguida D....................... pela prática do crime de extorsão, sob a forma de tentativa, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º e 223º, n.º 1, todos do C. Penal.
Não o tendo feito, violou a M.ma Juiz de Instrução Criminal o disposto no art. 223º, n.º 1, do C. Penal, bem como o disposto no art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
4ª ( crime de auxílio material ) - O crime de auxílio material imputado na acusação à arguida R....................... não está descrito nos arts. 205º a 216º da acusação, mas, sim, em vários artigos da acusação, nomeadamente, nos arts. 159º, al. c), 163º e 381º.
Onde se refere: ‘para além do apoio e conhecimento alargado de tal actividade, estes arguidos, igualmente, participaram activamente; auxiliando a arguida D....................... no controlo de depósitos de pagamentos efectuados pelos vários cidadãos estrangeiros, com vista à cobrança efectiva dos “honorários”, antes de lhes entregar os passaportes respectivos, com os vistos, autorizações e prorrogações de permanência, como fez a arguida R.......................’; ‘a arguida R......................., por diversas vezes, estabelecera e recebera contactos telefónicos da sua filha D......................., no sentido daquela diligenciar junto dos estabelecimentos bancários pela confirmação de depósitos ou transferências bancárias a favor da arguida D………….. relativamente a pagamentos das clientes desta, assegurando-lhe, quase “on line”, essas informações, bem sabendo que a arguida, sua filha, retinha a documentação, nomeadamente, o passaporte dos cidadãos estrangeiros, até se mostrar efectuado o pagamento da última prestação, daí decorrendo a necessidade da transmissão daquela transmissão’; ‘a arguida R....................... era conhecedora de todas as falsificações e actividade delituosa cometida pela arguida D......................., supra descrita, e, mesmo assim, aceitara, de forma voluntária, consciente e livre, com ela colaborar, de modo a que esta arguida pudesse obter o máximo dos proventos económicos derivados daquela actividade lesiva dos interesses patrimoniais dos cidadãos estrangeiros’.
Ao descrever estes factos, o Ministério Público visou, apenas, uma parte da actuação da arguida R......................., que se prendia com a confirmação de depósitos ou transferências bancárias a favor da arguida D......................., relativamente a pagamentos de várias clientes desta, nomeadamente da cliente U……….. (acima já referida como vítima do crime de extorsão imputado à arguida D....................... ).
Só por manifesto lapso - na identificação dos factos imputados à arguida R......................., susceptíveis de integrar o ilícito ora em apreço, aliado ao facto de ter partido do pressuposto de que a arguida D....................... não cometera qualquer crime contra o património, nomeadamente o de extorsão - se compreende que a M.ma Juiz de Instrução Criminal tenha argumentado da forma como acima se referiu.
Assim, a arguida D....................... cometeu o crime de extorsão, sob a forma de tentativa, e obteve o auxílio da arguida R…………., pela forma descrita nos arts. 159º, al. c), 163º e 381º da acusação, relativamente a várias clientes daquela, nomeadamente, em relação à cidadã U……………..
Deste modo, a arguida R....................... auxiliou a arguida D....................... a aproveitar-se de coisa que esta tentou obter através da prática de crime contra o património ( no caso, crime de extorsão ) e, por isso, cometeu, aquela, o crime de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal.
Assim sendo, e de acordo com os indícios existentes nos autos, deveria a M.ma Juiz de Instrução Criminal ter pronunciado a arguida R....................... pela prática do crime de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal.
Não o tendo feito, violou a M.ma Juiz de Instrução Criminal o disposto no art. 232º, n.º 1, do C. Penal, bem como o disposto no art. 308, n.º 1, do C. de Processo Penal.
5ª ( crime de associação de auxílio à imigração ilegal, imputado à arguida R....................... ) - A arguida R......................., tal como os arguidos D......................., I......................., G......................., J......................., H......................., BC…………., E......................., B......................., F....................... e L....................... - relativamente aos quais a M.ma Juiz de Instrução Criminal entendeu pronunciar pela prática do crime de auxílio à imigração ilegal -, integrava, voluntária e conscientemente, a aludida associação criminosa - formada com a exclusiva finalidade de legalizar, conseguir autorizações de permanência, prorrogações e respectivas renovações, vistos de trabalho, para cidadãos estrangeiros, com intenção lucrativa, favorecendo e facilitando, desta forma, a entrada, permanência e trânsito ilegais, bem como o exercício da prostituição ou de actos sexuais de relevo, por banda de algumas dessas pessoas do sexo feminino ( ref. art. 358º da acusação ), do mesmo modo que os arguidos E......................., B......................., F....................... e L......................., e tinha, tal como estes, por funções, fornecer todos os elementos necessários ao preenchimento dos contratos de trabalho, no referente a moradas e identidades das entidades patronais para os estrangeiros, de molde a poder ser requerida e concedida a aprovação de tais contratos, como fornecer esses mesmos elementos para a obtenção de autorizações de permanência, de vistos de residência e de trabalho ( ref. art. 363º da acusação ).
A arguida R......................., como bem demonstrou a actuação por ela levada a cabo, comungava do propósito criminoso da organização de que fazia parte, auxiliou e participou activamente na execução do plano congeminado pela arguida D......................., ao qual os arguidos I......................., G......................., J......................., H......................., BC……………., E......................., B......................., F....................... e L....................... foram aderindo, tal como ela, mantendo-se em estrito contacto com os restantes, a fim de estabelecerem a estratégia mais adequada à execução e desenvolvimento do dito plano, estando, a mesma arguida ciente de que tais actos constituíam ilícitos penais.
A arguida R....................... sabia que a arguida D....................... utilizava os nomes das empresas da família para elaborar os contratos de trabalho falsos em que baseava os seus pedidos de legalização de inúmeros cidadãos estrangeiros, conhecia, em toda a extensão, os objectivos e as consequências da conduta delituosa daquela sua filha, sabia da colaboração e auxílio que os seus familiares e amigos prestavam à mesma, que todos eles ( incluindo ela própria ) conheciam a participação de uns e de outros nesta actividade e que, apesar de tudo isto, sempre a apoiou, lhe deu o seu acordo e aceitou, de forma voluntária, consciente e livre, com ela colaborar, de modo que a arguida D....................... pudesse obter o máximo dos proventos económicos derivados daquela actividade lesiva dos interesses patrimoniais dos cidadãos estrangeiros ( refs. arts. 6º, 7º, 158º, 164º e 381º ).
A arguida R....................... participara activamente nessa actividade, auxiliando a arguida D....................... no controlo de depósitos de pagamentos efectuados pelos vários cidadãos estrangeiros, com vista à cobrança efectiva dos ‘honorários’, antes de lhes entregar os passaportes respectivos com os vistos, autorizações e prorrogações de permanência, e planeando a utilização de métodos fraudulentos para ultrapassar situações de ‘risco’, nomeadamente, com a utilização de moradas de uns e outros, em sistema rotativo, bem como de moradas inexistentes, trocadas, de empresas conhecidas, ou não ( ref. art. 159º da acusação - als. c) e e) ).
Esta arguida não só depositava nos bancos algum dinheiro proveniente dos pagamentos que os cidadãos estrangeiros faziam à arguida D......................., como também - e é isso que fundamentalmente se refere na acusação, reproduzindo os indícios constantes destes autos - auxiliava a arguida D....................... no controlo de depósitos de pagamentos efectuados pelos vários cidadãos estrangeiros, fornecendo-lhe e assegurando-lhe, quase ‘on line’, as informações necessárias, com vista à cobrança efectiva dos ‘honorários’, antes de lhes entregar os passaportes respectivos com os vistos, autorizações e prorrogações de permanência.
O que se descreveu na acusação não foi a actividade de mero depositante de quantias recebidas, mas o auxílio na dita cobrança, pelo descrito método de retenção de passaportes.
Além disso, a arguida R....................... não fizera, apenas, a marcação de um casamento que sabia ser falso, mas também fornecera, à arguida D......................., a sede de uma sociedade da família BD………….. para ser utilizada como residência do noivo para, dessa forma, possibilitar a celebração do dito casamento na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, onde ela (a arguida R....................... ), tal como a sua filha D......................., conheciam uma funcionária que lhes facilitava os procedimentos.
Isto é, a arguida R....................... interveio, agiu no sentido de viabilizar a celebração deste casamento, fazendo a marcação e a confirmação da respectiva data e, muito embora, o tivesse feito a pedido da sua filha D......................., conhecia todas as circunstâncias e o objectivo da sua realização.
Existe, nos autos, prova indiciária abundante sobre os factos em análise, nomeadamente, as compiladas no apenso C ( escutas telefónicas ).
Assim sendo, não vemos razão para a arguida R....................... ser excluída, pela não pronúncia, relativamente ao crime de associação de auxílio à imigração ilegal.
Pelo exposto, e considerando os indícios existente nos autos, deveria a M.ma Juiz de Instrução Criminal ter pronunciado a arguida R....................... pela prática do crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003.
Não o tendo feito, violou a M.ma Juiz de Instrução Criminal o disposto no art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, bem como o disposto no art. 308, n.º 1, do C. de Processo Penal.
6ª ( crimes de auxílio à imigração ilegal ) - De acordo com o entendimento expresso pela M.ma Juiz de Instrução Criminal na decisão instrutória sob recurso, o crime de auxílio à imigração ilegal, nas modalidades de auxílio à entrada e de auxílio à permanência só é punível se for praticado com intenção lucrativa, sendo que a conduta do agente, nesta última modalidade (auxílio à permanência) só passara a ser incriminada a partir do dia 12 de Março de 2003, data em que entrara em vigor o Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
( Registe-se que todas as situações descritas na acusação - à excepção de uma, que se traduzia na modalidade de auxílio à entrada ilegal e que fora objecto de pronúncia - integravam o auxílio à permanência ilegal ).
Porém, na nossa modesta opinião, cremos que as disposições legais que incriminam tais condutas - quer no âmbito da vigência do Dec.-Lei n.º 244/98, quer posteriormente, quando alterado pelo Dec.-Lei n.º 34/2003 - não permitiam tal interpretação.
Porquanto,
- no âmbito da vigência do Dec.-Lei n.º 244/98 ( redacção original ), a ‘entrada ilegal’ e a ‘permanência ilegal’, pelo menos em termos de relevância jurídico-penal, utilizavam-se quase indistintamente, pois, esta última, ainda não tinha definição legal ( o que só veio a acontecer com a publicação do Dec.-Lei n.º 4/2001, que modificou o texto do n.º 2 do art. 136º do Dec.-Lei n.º 244/98 ), pelo que o art. 134º do Dec.-Lei n.º 244/98, na sua redacção primitiva, ainda não distinguia entre entrada, permanência e trânsito;
- aquando da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 34/2003, ocasião em que se criminalizou o ‘trânsito’ ilegal como modalidade autónoma, parece não se ter visto uma eventual necessidade de se autonomizar a permanência ilegal;
- não se tendo optado pela autonomização do conceito ‘permanência ilegal’, impõe-se que se adira à ideia original;
- a redacção utilizada pela norma inserta no n.º 2 do art. 134º - «se o agente praticar as condutas referidas no número anterior, com intenção lucrativa …» - parece querer exprimir a ideia de que se refere a realidade múltipla, susceptível de assumir várias modalidades;
- este entendimento, que perfilhamos, foi defendido no ac. da Relação de Porto, de 15 de Fevereiro de 2006, segundo o qual, o auxílio à ‘permanência’ e ‘trânsito’ ilegais eram puníveis, «… como decorrência necessária da entrada irregular, pois que - afirmação quase tautológica - só haveria permanência ou trânsito irregular de estrangeiros em Portugal, após a respectiva entrada no território nacional».
Trata-se de uma interpretação necessária para evitar uma aplicação absurda da lei, dado que:
- não faz qualquer sentido criminalizar-se o auxílio a uma entrada ilegal e deixar-se de fora o auxílio à permanência ilegal, num contexto em que o risco da imigração ilegal que se visa prevenir e combater advém, sobretudo, da permanência ilegal em território nacional, e não da simples passagem ou transposição da fronteira do País;
- como também não faz sentido ( na redacção original do artigo - 134º ), punir, da mesma forma (com a mesma pena ), um auxílio à entrada ilegal, com intenção lucrativa, e um auxílio à entrada ilegal, sem intenção lucrativa; ou punir mais gravemente um auxílio à permanência ilegal, com intenção lucrativa, e deixar impune esse auxílio, se não houver intenção lucrativa;
- do mesmo modo se conclui, relativamente à actual redacção ( art. 134º-A ), ao punir um auxílio ao trânsito, sem intenção lucrativa, e deixar impune, nessa mesma condição, um auxílio à permanência, que, por definição, é uma modalidade mais duradoura.
No âmbito desta lei de estrangeiros, a falta de rigor na definição e aplicação dos conceitos que utilizou é visível na leitura do conjunto das disposições que nela se inserem, sendo sintomática a proliferação de figuras, construções e ficções que representam, por vezes, uma mesma situação ou realidade.
Por isso, compete ao aplicador do direito proceder à interpretação das normas, de molde a evitar as ditas aplicações absurdas - como é o caso -, no respeito, como é óbvio, do espírito do legislador, da letra da lei e, fundamentalmente, numa perspectiva da unidade da ordem jurídica, dos princípios fundamentais, e - como em tudo - de senso ( aqui, jurídico ).
Isto para não se dizer que a interpretação que aqui defendemos da norma contida no art. 134º do Dec.-Lei n.º 244/98 e, também, no art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 34/2003, é extensiva, e, por isso, não admissível em matéria penal, porquanto é a indefinição dos conceitos aí utilizados pelo legislador que obriga à interpretação jurisprudencial!
Por isso, impõe-se que se continue a defender que a permanência ilegal, para este efeito, se deverá entender como ‘decorrência necessária da entrada irregular’.
Pois, ao que tudo indica, foi essa a opção ( renovada com a entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 34/2003 ) do legislador!
Pelo exposto, e considerando a interpretação que se defendeu das normas contidas nos arts. 134º e 134º-A dos Decs.-Lei n.º 244/98 e 34/2003, respectivamente, deveria a M.ma Juiz de Instrução Criminal ter pronunciado os arguidos - para além dos que constam da pronúncia - pelos crimes de auxílio à imigração ilegal que lhes foram imputados na acusação, em concreto:
- a arguida D......................., por 155 ( cento e cinquenta e cinco ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n. º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido G......................., num total de 88, por 54 ( cinquenta e quatro ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, três dos quais em co-autoria com o arguido J......................., e por 34 ( trinta e quatro ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, trinta e um dos quais em co-autoria com o arguido J.......................;
- o arguido J......................., num total de 34, por 3 ( três ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, todos em co-autoria com o arguido G......................., e por 31 ( trinta e um) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, todos em co-autoria com o arguido G.......................;
- o arguido L......................., por um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido I......................., num total de 12, por 2 ( dois ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, e por 10 ( dez ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003;
- a arguida H......................., por 65 ( sessenta e cinco ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido F......................., por 1 ( um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido M......................., por 23 ( vinte e três ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido B......................., por 1 ( um) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98;
- o arguido C......................., num total de 8, por 1 ( um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, e por 7 (sete ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003;
- a arguida N......................., por 1 ( um) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003; e
- a arguida O......................., por 1 (um ) crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003.
Não o tendo feito, violou, a M.ma Juiz de Instrução Criminal, o disposto nos arts. 134º, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, e 134º-A, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, bem como o disposto no art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
7ª ( contagem dos crimes imputados ao arguido J....................... ) - Na decisão instrutória sob recurso, a M.ma Juiz de Instrução Criminal pronunciou o arguido J....................... por 28 ( vinte e oito ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e por 28 ( vinte e oito ) crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal, todos em co-autoria com o arguido G........................
Considerando os factos constantes da acusação, houve, seguramente, lapso na contagem destes crimes.
Porquanto as concessões de vistos de curta duração, autorizações e prorrogações de permanência que se imputaram ao arguido J......................., como factos integradores dos referidos crimes, pelos quais foi pronunciado, encontraram-se por referência aos seguintes contratos de trabalho ou descritos nos seguintes artigos da acusação:
- contratos 134, 135, 136 e 137 (constantes do art. 116º );
- contratos 161, 162, 163, 167, 170, 172, 178, 179 e 183 ( constantes do art. 155º );
- arts. 256º, 271º, 272º, 277º, 284º, 296º, 299º, 315º, 318º e 345º ( foi considerado que nos contratos 134, 135 e 161, em cada um deles, foi concedida uma AP e a prorrogação dessa AP; e foi considerado que no art. 318º foram concedidas duas PPs à cidadã BE………………… ).
Todavia, olvidou a M.ma Juiz de Instrução Criminal:
- a concessão de dois vistos de curta duração às cidadãs U………….. e BE………………, descritos no art. 315º da acusação, que contou como um;
- a concessão de três PPs às cidadãs U…………… ( 1 ) e BE…………… (2), descritos no art. 318º da acusação, que contou como duas;
- a concessão de duas APs à cidadã BF…………….., descritas no art. 345º da acusação, que contou como uma;
- a concessão de quatro vistos de curta duração às cidadãs BG………….., BH……………, BI……………. e BJ……………, descritos no art. 347º da acusação, que não contou.
O que totalizou 34 ( trinta e quatro ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e 34 ( trinta e quatro ) crimes de falsificação autêntico, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal.
Registe-se que os factos não contados, relativamente ao co-autor G......................., todos eles, foram devidamente compatibilizados para este mesmo efeito.
Pelo exposto, e considerando os factos constantes da acusação, deveria, a M.ma Juiz de Instrução Criminal, ter pronunciado o arguido J......................., e para além dos que constam da pronúncia, pela prática de mais 6 ( seis ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e de mais 6 ( seis ) crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal.
Não o tendo feito, violou, a M.ma Juiz de Instrução Criminal, o disposto nos arts. 372º, n.º 1, e 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal, bem como o disposto no art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Pelo exposto, ao decidir, como decidiu, não pronunciando os arguidos D......................., G......................., I......................., J......................., H......................., L......................., R......................., B......................., C......................., N......................., O......................., M....................... e F......................., pelos crimes mencionados na 1ª conclusão, violou, a M.ma Juiz de Instrução Criminal, o disposto nos arts. 170º, n.º 2, 223º, n.º 1, 232º, n.º 1, 372º, n.º 1, e 256º, n.ºs 1, 3 e 4, todos do C. Penal, bem como o disposto nos arts. 134º, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, e 134º-A, n.ºs 1 e 2, e 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, e, também, o disposto no art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal”.
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“1ª - A alteração introduzida pelo Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, no Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, não respeitou a al. o) do art. 2º da Lei de Autorização n.º 22/2002.2ª - Essa Lei de Autorização não tinha o sentido nem a extensão de autorizar o Governo a incriminar o auxílio à permanência ilegal de estrangeiros em território nacional.
3ª - O n.º 2 do art. 134º-A do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção resultante do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, está, assim, ferido de inconstitucionalidade, por ofensa ao disposto na al. c) do n.º 1 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa.
4ª - Caso se entenda que a incriminação inovadora do auxílio à permanência ilegal contida naquele art. 134º-A, n.º 2, está coberta pela fórmula não taxativa da citada al. o), expressa no advérbio «designadamente», nem por isso ela deixa de ofender a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República ( logo, a al. c) do n.º 1 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa ).
5ª - Uma vez que essa interpretação implica a inconstitucionalidade da própria norma da al. o) do art. 2º da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, por violação do comando contido no n.º 2 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa.
6ª - Em resumo: seja porque extravasa o sentido admissível da Lei de Autorização, seja porque tal sentido não está definido nesta Lei com rigor, a incriminação do auxílio à permanência ilegal de estrangeiros, estatuída pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, está ferida de inconstitucionalidade orgânica e material e não pode fundar-se nela a incriminação da arguida.
7ª - Ao decidir em sentido contrário, a douta decisão impugnada ofendeu as disposições normativas que ficaram citadas.
8ª - Sempre que no decurso do prazo da vigência da autorização de escutas telefónicas ocorra a intercepção e gravação de qualquer conversa telefónica, tem de ser lavrado, imediatamente, auto desse facto e o mesmo, acompanhado dos suportes técnicos da gravação efectuada, levado, de imediato, ao conhecimento do juiz, que terá de proceder, também de imediato, à leitura do auto e ao controlo do seu conteúdo, através da audição das gravações.
9ª - É o juiz de instrução criminal, portanto, quem tem de efectuar a selecção dentre as gravações efectuadas, não podendo, as mesmas, ser valoradas sem que tenham sido, por ele, previamente seleccionadas, em função da sua relevância para a investigação.
10ª - Nos presentes autos, não resulta documentado, nomeadamente, dos doutos despachos que ordenaram a transcrição das escutas telefónicas - fls. 284, 314, 352, 401, 513, 565, 660, 904, 951, 1232, 1241, 1759, 1974, 4783, 4968, 5039, 5104, 5434, 5460, 6019 -, que o juiz de instrução criminal tivesse procedido à sua audição para, desse modo e de forma criteriosa, seleccionar aquelas que considerava serem de interesse para a investigação em curso, ou, sequer, que tivesse validado a selecção efectuada pelo órgão de polícia criminal.
11ª - De facto, a selecção das escutas foi efectuada pelo órgão de polícia criminal e foi com base nesta selecção que o juiz de instrução criminal ordenou a respectiva transcrição e a destruição das sessões que foram, também pelo órgão de polícia criminal, consideradas sem interesse para a prova dos factos em investigação.
12ª - Mesmo no entendimento de que o juiz de instrução criminal podia limitar-se à audição das escutas previamente seleccionadas pelo órgão de polícia criminal, o certo é que, nos presentes autos, isso não ocorreu, ou seja, o juiz de instrução criminal não procedeu à audição de qualquer passagem de gravação.
13ª - Assim, o juiz de instrução criminal ordenou a transcrição sem que previamente tivesse procedido à audição das escutas que não acompanhou nem controlou.
14ª - Pelo exposto, a inexistência de qualquer controlo judicial da legalidade das escutas telefónicas em apreço - audição e selecção dos registos telefónicos ou validação das sessões indicadas pelo órgão de polícia criminal - determina a viciação deste meio de prova, por violação do disposto no n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal e no art. 34º da Constituição da República Portuguesa, e importa a nulidade das intercepções telefónicas efectivadas nos presentes autos, o que devia ter sido declarado.
15ª - Acresce que não foram observadas nem respeitadas algumas das formalidades essenciais a que tem de obedecer a execução das escutas, o que reflecte, afinal, a falta de acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz de instrução criminal, que se manifesta, relativamente aos alvos 28479, 28677, 31607, 31687, 31688 e 31692, no facto de:
- terem decorrido enormes e, a todos os títulos, inadmissíveis períodos de tempo entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição;
- terem decorridos grandes lapsos de tempo entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto - o órgão de polícia criminal estava obrigado a apresentar as sessões gravadas ao juiz de instrução criminal no prazo de 15 dias - e a ordem de transcrição ou destruição dada pelo juiz;
- não ter sido cumprido o prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes;
- o juiz de instrução criminal ter prorrogado o prazo das intercepções telefónicas sem que tivesse ouvido as gravações anteriormente efectuadas;
- o juiz de instrução criminal ter validado transcrições sem que, de facto, as tivesse verificado, uma vez que, se o tivesse feito, jamais podia ter validado a transcrição de escutas de conversas mantidas entre o arguido e o seu mandatário, como aconteceu, mas foi justamente reparado pela douta decisão em mérito, na parte não impugnada.
16ª - Este padrão não é compatível com a natureza excepcional deste meio de recolha de prova e ofende o disposto nos arts. 187º e 188º do C. de Processo Penal, sendo nula a prova obtida com violação destes preceitos legais.
17ª - A interpretação destes preceitos, subscrita pela douta decisão em mérito, em que se admita a ocorrência dos enormes períodos de tempo observados neste processo entre o dia em que se realiza a escuta e a data em que é ordenada a sua transcrição, em que se legitima a intercepção de conversas telefónicas efectuadas por telefones cujo número foi obtido através de sessões cuja transcrição não foi ordenada em que se permita o não cumprimento de prazos e formalidades judicialmente ordenadas, é inconstitucional, por ofensa das disposições conjugadas dos arts. 32º, n.º 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
18ª - Acresce que o juiz de instrução criminal ordenou a destruição de vários suportes magnéticos de conversações interceptadas e gravadas, que ele considerou sem interesse, por indicação do órgão de polícia criminal, e essa ordem foi executada.
19ª - Deste modo, à recorrente não foi dada a possibilidade de conferir a utilidade para a sua defesa dos elementos destruídos, tendo ficado, assim, a constar dos autos, apenas, a selecção de conversas efectuada pela acusação e sancionada pelo juiz.
20ª - A destruição dos elementos de prova feita à revelia da arguida tem como consequência a impossibilidade de esta poder explicar e contextualizar as conversas em que possa ter participado.
21ª - Essa destruição implica a nulidade da prova, por força da inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º, que ofende os mencionados arts. 32º, n.º 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade esta que fica alegada.
22ª - Ao indeferir a nulidade das escutas telefónicas suscitada pela arguida, o douto despacho em mérito ofendeu, entre outras, as citadas disposições dos arts. 187º e 188º do C. de Processo Penal, e 18º, n.º 2, 32º, n.º 8, e 43º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa”.
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“1ª - O douto despacho recorrido julgou ‘improcedente a inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, por suposta violação do disposto nos arts. 18º, n.ºs 1 e 2, e 32º, n.ºs 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, interpretado no sentido de que permite ao juiz ordenar a destruição das conversas consideradas irrelevantes, sem que ao arguido seja dada a possibilidade de aceder aos suportes magnéticos e seleccionar as conversas não consideradas pelo juiz e que entenda pertinentes para a sua defesa’.2ª - Pode ler-se no referido despacho que o ac. n.º 660/2006 do Tribunal Constitucional decidira no sentido propugnado pelos arguidos, tendo ficado a ideia de que tal acórdão se tratava de uma peça única, mas a verdade é que existia mais jurisprudência nesse sentido, quer no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ( ac. Huvig, de 24 de Abril de 1990, ac. Kruslin, de 24 de Abril de 1990, ac. Valenzuela Contreras, de 30 de Julho de 1998, e ac. Prado Bugallo, de 18 de Fevereiro de 2003 ), quer no Tribunal Constitucional ( ac. n.º 528/2003, ac. n.º 426/2005, e ac. n.º 4/2006 ).
3ª - Disse-se, ainda, no douto despacho que o recorrente e os demais arguidos se limitaram a invocar a inconstitucionalidade da segunda parte do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal, em termos abstractos, sem indicar quais as concretas conversas transcritas que não tinham o sentido que lhes fora atribuído pela acusação, com base em outros elementos de prova ou, na ausência deles, com base em outras leituras racionalmente possíveis da linguagem transcrita.
4ª - Tais factos não correspondem à verdade, pelo menos quanto ao recorrente, que tentou rebater a interpretação que a acusação efectuou às conversas transcritas, ‘com base em outros elementos de prova’, mas que viu a M.ma Juiz indeferir, inelutavelmente, as diligências instrutórias requeridas, designadamente a inquirição de pessoas com conhecimento directo e quase integral dos factos constantes da acusação, tendo ficado, assim, impossibilitado de dar outra leitura possível às conversações transcritas … o que agora lhe é reclamado!
5ª - Segundo o despacho recorrido, o recorrente e os demais arguidos também não indicaram quais os factos concretos que, por causa da destruição dos registos magnéticos, se tornaram impossíveis de comprovar e que iriam contrariar os factos indiciariamente resultantes daquelas transcrições, exigência que, a bem da verdade, e conforme doutrina o Tribunal Constitucional, corresponde a sobrecarregar os arguidos com um ónus absolutamente indevido.
6ª - Acresce que, na realidade, o recorrente indicara, com precisão, alguns factos concretos que, por causa da destruição dos registos magnéticos, se tornaram impossíveis de comprovar e que iriam contrariar os factos indiciariamente resultantes daquelas transcrições.
7ª - Quer no requerimento de abertura de instrução, quer no interrogatório a que fora submetido pela M.ma Juiz, o recorrente clamou pela importância de diversificados registos destruídos e afirmou, claramente, que os mesmos lhe eram absolutamente necessários, ‘fosse para negar factos da acusação pública, fosse para descobrir elementos capazes de influenciar o seu grau de culpa ( ou, até, a inexistência da mesma ), fosse para permitir a invocação de causas de justificação, fosse para contextualizar as conversações transcritas’ ( artigo 46º do requerimento de abertura de instrução ).
8ª - Do referido requerimento de abertura de instrução sobressaem passagens como as que seguem: ‘muitas outras sessões que o arguido consideraria “relevantes” foram destruídas …, o órgão de polícia criminal escolheu, exactamente, o que quis, deixando o requerente agarrado a umas miseráveis “migalhas” para fazer a sua defesa’, ‘uma vez que a Dr.a D....................... estava sob escuta, nessa altura, impõe-se perguntar onde está a descrita conversa telefónica. Porventura, terá sido considerada “irrelevante” e, por isso, destruída? Uma vez mais, a desigualdade de armas entre a acusação e a defesa é manifesta!’, ‘um excerto constante da sessão 9702, a fls. 1110, mais uma “migalha” que não foi destruída …’ ( artigos 70º, 75º e 76º-B do requerimento de abertura de instrução ).
9ª - Reza o douto despacho aqui posto em crise que as conversações cuja destruição fora ordenada pelo juiz respeitam, quase sempre, senão sempre, a aspectos da vida íntima ou familiar dos suspeitos ou com ela relacionados, ou, até, de terceiros, que nada tinham a ver com os autos, ou a outros factos completamente alheios aos factos típicos que as determinaram e sem qualquer interesse para a investigação.
10ª - Tal argumentação não colhe. Por um lado, o recorrente limita-se a reclamar as ‘suas’ conversas, não aceitando ser ‘protegido’ contra si próprio; por outro, os apensos destes autos estão repletos de conversas desnecessárias à investigação, verdadeiras agressões à vida íntima das pessoas, inclusive sexual, não tendo havido, sequer, avareza na transcrição de conversas entre constituintes e advogados no exercício das suas funções. Tais apensos mereciam ser estudados pela Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados … e o signatário irá sugerir isso mesmo à insigne Comissão.
11ª - Reza, ainda, o douto despacho de que se recorre, que, pretender que, uma vez realizada, a escuta irrelevante, passe a poder servir de defesa, implica concluir que a Constituição impõe uma dissolução dos limites de actuação da autoridade pública na recolha da prova. Todavia, ao partir do conceito de ‘escuta irrelevante’, o argumento em apreço cai pela base, justamente porque o que está em discussão é a avaliação da relevância ou irrelevância das conversações gravadas e a intervenção, ou não, do recorrente nessa avaliação.
12ª - Dispõe o art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, que, «se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição …», dispositivo que, segundo os melhores princípios de hermenêutica jurídica deve ser temperado com a observância do princípio do contaditório.
13ª - Com efeito, prescreve o art. 11º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, que «toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público, em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas», ao passo que a Constituição da República Portuguesa garante, no art. 32º, n.ºs 1 e 5, que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa …» e que «os actos instrutórios que a lei determinar ( estão ) subordinados ao princípio do contraditório».
14ª - Dada a grande desigualdade, ab initio, entre as armas da acusação e da defesa, só a compensação desta mediante específicas garantias pode esbater, de algum modo, essa desigualdade; garantias - como o exercício do contraditório - que assegurem um processo justo e leal, concedendo-se, ao arguido, a possibilidade de se defender em perfeita igualdade com o Ministério Público.
15ª - O direito ao contraditório é violentado de forma inadmissível quando o juiz de instrução criminal ordena a destruição dos suportes fonográficos em que o arguido fora um participante activo, ficando, ele, impedido de utilizar tais registos em sua defesa, donde resulta um gritante desequilíbrio nos meios de prova e de recolha de prova de que dispõe o Ministério Público para fundamentar a acusação e aqueles que o arguido pode utilizar para contrariar tais fundamentos.
16ª - Reveste-se de particular relevância para a destruição das gravações tidas por irrelevantes pelo juiz de instrução criminal a constante chamada de atenção por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para a necessidade de as legislações nacionais tomarem precauções no sentido de assegurar «a comunicação intacta e completa das gravações efectuadas, para efeito de controlo pelo juiz e pela defesa» e estabelecerem «as circunstâncias em que se pode operar o apagamento ou a destruição das gravações, designadamente após o arquivamento definitivo do processo ou o trânsito em julgdo da condenação final» ( ac. Huvig, de 24 de Abril de 1990, ac. Kruslin, de 24 de Abril de 1990, ac. Valenzuela Contreras, de 30 de Julho de 1998, e ac. Prado Bugallo, de 18 de Fevereiro de 2003 ).
17ª - Na confluência da predita hermenêutica, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre o tema nos acs. n.ºs 528/2003, 426/2005 e 4/2006, tendo concluído, neste último aresto, «que se poderia considerar como constitucionalmente inadmissível … a privação da possibilidade - que a imediata desmagnetização da gravação logo após a audição pelo juiz acarretaria - de a defesa requerer a transcrição de passagens das gravações, não seleccionadas pelo juiz, que repute relevantes para a descoberta da verdade» (www.tribunalconstitucional.pt ).
18ª - Finalmente, o ac. do Tribunal Constitucional n.º 660/2006 sentencia, com todas as razões ( e com razão ) que «é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, asseguradas pelo art. 32º, n.º 1, da Constituição, e, em particular, da garantia de um processo leal e do princípio do contraditório, a interpretação do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, que permite que sejam destruídos elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal conheceu, com base na apreciação da sua relevância efectuada e na consequente ordem dada pelo juiz de instrução, e de cujo conteúdo o arguido não chega a tomar conhecimento, sem poder, pois, pronunciar-se sobre a sua relevância».
19ª - Neste conspecto, e à luz de tudo quanto ficou dito, é claramente violador do princípio da igualdade de armas o facto de se impedir o recorrente de utilizar as gravações destruídas em sua defesa, fosse para negar factos da acusação pública, fosse para descobrir elementos capazes de influenciar o seu grau de culpa, fosse para permitir a invocação de causas de justificação, fosse para contextualizar as conversações transcritas, pelo que merece um juízo de arrebatada inconstitucionalidade, por violação das garantias de defesa do arguido e, em particular, da garantia de um processo leal e do princípio do contraditório, a interpretação do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, que permite a destruição, pelo juiz de instrução criminal, de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações que visaram directamente o arguido e o tivessem como interveniente, sem que lhe fosse facultado acesso ao respectivo conteúdo e sem que lhe fosse concedida a possibilidade de se pronunciar sobre a relevância dos elementos ali vertidos.
20ª - Uma vez que os formalismos das escutas telefónicas não constam somente dos arts. 187º e 188º do C. de Processo Penal, mas também, e sobretudo, da Constituição; uma vez que o disposto no art. 188º, n.º 3, daquele instrumento legal, deve ser temperado com a obediência ao princípio do contraditório; e uma vez que o art. 189º preceitua que «todos os requisitos e condições referidos nos arts. 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade», o recorrente pretende ver declarada a nulidade processual das escutas telefónicas.
21ª - Ao indeferir a nulidade das escutas telefónicas suscitada pelo ora recorrente, o douto despacho em mérito ofendeu o disposto nos arts. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, e 18º, n.º 2, 32º, n.ºs 1, 5 e 8, e 34º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa”.
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“1ª - O arguido interpõe recurso da decisão instrutória proferida por da mesma discordar.2ª - Assentando a razão de ser de tal discordância no indeferimento, pelo Tribunal a quo, da arguição da nulidade das escutas telefónicas, por violação do princípio do contraditório.
3ª - A defesa sustenta a inconstitucionalidade material do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, invocando os arts. 32º, n.ºs 1 e 5, e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, por via do art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
4ª - Sendo que o entendimento expendido pelo Tribunal a quo confronta com o entendimento da defesa, merecendo o presente recurso.
5ª - A defesa sustenta a inconstitucionalidade dos normativos citados, porquano consente a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por adequado à sua defesa, antes sendo dada desproporcionada prevalência à matéria acusatória.
6ª - Nesta conformidade, deverá o despacho recorrido ser revogado e substituído por um outro que atente no juízo de inconstitucionalidade invocado.
7ª - A decisão instrutória não se pronunciou, como devia, sobre o requerimento de abertura de instrução e no que tange à nulidade das escutas telefónicas invocadas no ponto b.3.1, bem como à matéria vertida em c), do mesmo requerimento, estando ferida de nulidade.
8ª - A nulidade da decisão instrutória que ora se vem arguir não se enquadra no disposto no art. 309º do C. de Processo Penal, antes constituindo nulidade sui generis, que deverá ser enquadrada no art. 379º, n.ºs 1, al. c), e 2, do C. de Processo Penal, por força do estatuído no art. 4º do C. de Processo Penal, o que se requer que seja declarado.
9ª - Nesta conformidade, deverá ser declarada a nulidade da decisão instrutória, por violação dos arts. 379º, n.ºs 1, al. c), e 2, por expressa remissão e interpretação analógica, estatuída pelo art. 4º do C. de Processo Penal, e, em consequência, deverá, o processado, ser reenviado para decisão instrutória, que aprecie as matérias não sujeitas a decisão judicial”.
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O arguido I......................., e relativamente àquele despacho de 20 de Agosto de 2007, veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:“1ª - O presente recurso vem interposto, por se entender que o disposto no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, permite ao arguido preso renunciar ao decurso de um prazo de recurso que, de acordo com o consignado no art. 103º, n.º 2, al. a), do mesmo diploma legal, corre em férias judiciais, de modo a que tal prazo se suspenda durante esse período e tudo se passe como se não houvesse arguido preso no processo.
2ª - Aquela norma legal permite ao arguido preso renunciar ao prazo-excepção ( que corre durante as férias judiciais ) para, assim, passar a beneficiar do prazo-regra ( que se suspende durante aquelas férias ).
3ª - Aquele prazo-excepção é um benefício exclusivo do arguido preso, que a lei prevê para que não se prolongue o respectivo tempo de privação da liberdade, nem haja demoras desnecessárias e se obtenha uma rápida definição da posição processual em que se encontra ( cfr., neste sentido, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Maio de 2002, Colectânea de Jurisprudência, 2002, t. II, pág. 204 ).
4ª - Daí que o arguido possa, se assim o quiser, sacrificar o seu tempo de liberdade em benefício de um mais cuidado estudo e análise do processo, tendo, desse modo, em vista um recurso mais bem elaborado, mais cuidado e, portanto, com hipóteses mais acrescidas de obter vencimento e, em consequência, conseguir uma absolvição ou uma pena ou uma medida de coacção menos gravosa.
5ª - Ainda para mais quando o arguido alegou - como no caso - que se trata de processo complexo, com milhares de páginas, e de uma decisão a impugnar muito complexa e de difícil análise!!
6ª - Os demais arguidos, se assim o entendessem, poderiam ter, também, requerido a renúncia ao decurso do prazo; e, então, seriam tratados da mesma forma que o arguido requereu; tratar-se-ia de modo igual o que é igual e de forma desigual o que é efectivamente desigual.
7ª - Acresce que a pretensão do arguido recorrente em nada atrasa a marcha do processo para os demais arguidos dos autos, uma vez que os recursos que aquele pretendia interpor subiriam em separado e sem qualquer efeito suspensivo.
8ª - O despacho recorrido violou o consignado no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
9ª - O despacho recorrido, ao interpretar o disposto no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, no sentido de que esta norma só permite renunciar ao decurso do prazo de recurso, por forma a que a decisão proferida se estabilize de imediato, transitando desde logo em julgado, e entendendo que esta norma não consente ao arguido a renúncia ao prazo-excepção que corre em férias judiciais, para passar a beneficiar do prazo-regra, que se suspende durante essas férias, viola o disposto no art. 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que não permite que sejam asseguradas todas as garantias de defesa do arguido.
10ª - Além de que viola, ainda, o art. 2º da Constituição da República Portuguesa ( o princípio fundamental do Estado de Direito ); e os seus subprincípios do Estado constitucional ou da constitucionalidade ( art. 3º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa ), o subprincípio da segurança jurídica e da confiança dos cidadãos e o subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo procedimento, aflorados em diversos preceitos da Constituição da República Portuguesa.
11ª - Argui-se, assim, expressamente, a inconstitucionalidade da norma supra mencionada, na interpretação que o despacho recorrido dela fez.
12ª - Deve revogar-se o despacho recorrido, por violação do disposto no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e devido à inconstitucionalidade supra surpreendida na interpretação dessa norma”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões ( resumo das razões do pedido ) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal - v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, tomo III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
Há que, então, definir o objecto dos recursos, pela indicação das questões que, face às conclusões, se colocam para apreciação, e que são as seguintes ( com observância do princípio da precedência lógica ):
1ª - O arguido I....................... podia renunciar, a coberto do disposto no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, ao decurso do prazo, consagrado no art. 411º, n.º 1, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, para interposição do recurso da decisão instrutória?
2ª - No caso de a resposta ser negativa, ocorre a inconstitucionalidade da interpretação do art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, por violação, entre outros, do disposto nos arts. 32º, n.º 1, 2º e 3º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa?
3ª - O despacho que, por ter considerado haver lugar a alteração jurídica dos factos contidos na acusação em relação aos arguidos B....................... e C......................., violou o disposto no art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal?
4ª - Tem lugar a nulidade da decisão instrutória, por força do disposto nos arts. 4º e 379º, n.ºs 1, al. c), e 2, do C. de Processo Penal, por o tribunal não se ter pronunciado sobre duas questões ( nulidade do despacho que autorizou a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas; inexistência ou insuficiência de indícios ) que devia apreciar e suscitadas pela arguida H.......................?
5ª - Verifica-se a nulidade, suscitada pela arguida D......................., prevista no art. 189º do C. de Processo Penal, por se ter inobservado o disposto no art. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal, estes e aquele na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, no que se refere à ordem de transcrição em auto e junção ao processo de elementos recolhidos, por relevantes para a prova, sem tomar conhecimento através da “audição das escutas”, à não imediata apresentação e ao imediato conhecimento, pelo juiz, do auto, juntamente com as fitas gravadas, à prorrogação do prazo da intercepção e gravação de comunicações ou conversações telefónicas, sem audição de anteriores gravações, à ordem de transcrição em auto, com a junção ao processo, o mesmo se passando em relação à ordem de destruição, e à não “validação” das transcrições?
6ª - Em caso negativo, padece de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos arts. 32º, n.º 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação daquelas normas?
7ª - A decisão de destruição, prevista na segunda parte do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sem que os arguidos devessem pronunciar-se, nesta interpretação, está ferida de inconstitucionalidade, suscitada pelos arguidos D......................., E....................... e H......................., por violação do disposto nos arts. 32º, n.º 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa?
8ª - Em caso afirmativo, verifica-se a nulidade prevista no art. 189º do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto?
9ª - A Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e o art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, padecem de inconstitucionalidade, suscitada pela arguida D.......................?
10ª - Por se verificarem os indícios suficientes dos factos respectivos, segundo o Ministério Público, devem os arguidos D......................., G......................., J......................., L......................., R......................., I......................., H......................., F......................., M......................., N......................., O......................., B....................... e C....................... ser pronunciados pela prática dos seguintes, correspondentes, crimes: 155 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, 17 de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal, e 1 de extorsão, p. e p. pelo art. 223º, n.º 1, do C. Penal; 88 de auxílio à imigração ilegal, 54 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 34 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 34 de auxílio à imigração ilegal, 3 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 31 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, 6 de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e 6 de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal, e 1 de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 12 de auxílio à imigração ilegal, 2 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 10 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 65 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 23 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; um de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; e 8 de auxílio à imigração ilegal, 1 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 7 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro?
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Aqui chegados, é tempo de apreciar (para a justificada decisão) as questões acima enunciadas.Eis a primeira e a segunda: o arguido I....................... podia renunciar, a coberto do disposto no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, ao decurso do prazo, consagrado no art. 411º, n.º 1, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, para interposição do recurso da decisão instrutória?
No caso de a resposta ser negativa, ocorre a inconstitucionalidade da interpretação do art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, por violação, entre outros, do disposto nos arts. 32º, n.º 1, 2º e 3º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa?
Para estas questões releva, de forma suficiente, o já constante do despacho de 20 de Agosto de 2007 e das conclusões com que se finalizou o recurso interposto pelo arguido I......................., acima expressamente reproduzidos, que, por isso, se torna ocioso repetir, neste momento; acrescenta-se, no entanto, que o arguido I....................... ( e não só … ) encontrava-se sujeito à medida de coacção de prisão preventiva.
Ora, sendo certo que a decisão instrutória fora elaborada a 1 de Agosto de 2007 e que, da mesma, pretendia o arguido I....................... interpor recurso, não se podia hesitar em que o prazo para esse efeito ia terminar, nos termos dos arts. 411º, n.º 1, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, 103º, n.ºs 1 e 2, al. a), e 104º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Penal, e 144º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Civil, a 16 de Agosto de 2007 ( no pressuposto da notificação nessa mesma data; que, nos presentes autos, se encontra certificada, ainda que somente - v. o art. 113º, n.º 9, do C. de Processo Penal - quanto ao seu Ilustre Mandatário ) no período de férias judiciais com decurso de 1 a 31 de Agosto ( art. 12º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro; Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais ).
E foi por isso que o arguido I......................., porque, para esse efeito, pretendia que o prazo fosse o previsto, unicamente, nos arts. 103º, n.º 1, e 104º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e 144º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Civil, que veio lançar mão do que dispõe, quanto à renúncia ao decurso do prazo, o art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
É evidente que qualquer recurso tem uma finalidade, qual seja a da substituição da decisão recorrida por outra, sendo que, por isso, aquela se constitui como seu objecto - Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e actualizada, 2000, págs. 316 e 315.
Mas, dito isto, nem tudo está dito, pois sucede que, por vezes, essa finalidade carece de qualquer eficácia; vale por dizer que não tem qualquer utilidade retirar da ( eventual ) procedência do recurso as consequências legalmente impostas ( nas felizes palavras do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Junho de 2005, in www.dgsi.pt/jstj, só porque o direito do recorrente está necessitado de efectiva tutela é que se justifica que se tome «o tempo e a actividade dos tribunais» ).
Então, igualmente é evidente, inútil se torna o seu conhecimento.
E, diga-se já, é o que sucede com o recurso interposto pelo arguido I........................
Na verdade, em coerência com o pertinentemente dito, a decisão recorrida fora elaborada por se estar no acima indicado período de férias judiciais e o arguido I......................., por isso, pretender renunciar ao decurso do prazo que essa circunstância, por se estar em processo com arguidos presos ( ele mesmo, ainda que não só ), impunha; dito de outro modo, se não se estivesse nesse período de férias judiciais, não se justificava a sobredita decisão e, portanto, o referido recurso.
Mas, o que é certo é que, neste momento, já não estamos nesse concreto período de férias judiciais ( o que, aliás, já acontecia aquando da interposição desse recurso: a 11 de Setembro de 2007).
Ou seja, deixou de estar subsistente um dos fundamentos essenciais que presidira à elaboração da atinente decisão recorrida e à interposição do dito recurso.
Daí que ao arguido I....................... jamais podia ser conferido direito à renúncia ao decurso do prazo para a interposição de recurso da decisão instrutória, pois que este preciso prazo já não estava em curso.
Mas não só, pois o que a eventual procedência do mencionado recurso ia determinar era que o arguido beneficiava do prazo por si pretendido, prazo que, porém, se encontrava decorrido ( que mais não era, repete-se, que o previsto nos arts. 103º, n.º 1, e 104º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e 144º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Civil); como consta do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Maio de 2002, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano X, tomo II-2002, pág. 205 (decidiu no sentido de se ter como legítima a renúncia prevista no art. 107º, n.º 1, do C. de Processo Penal, quando a mesma implicasse a consagração do prazo previsto nos arts. 103º, n.º 1, e 104º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e 144º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Civil ), «se é um facto que se distendeu no tempo, alargando-se, um prazo para recurso num processo com réus presos, a verdade é que de modo nenhum se distendeu no tempo, ou se alargou, o prazo normal e habitual, isto é, o prazo-regra para a dedução e apresentação dos recursos no processo penal e para o comum dos processos, cuja contagem, aliás, se respeitou».
Por isso, não se aprecia a sobredita primeira questão, e considera-se, pela acima referida dependência, prejudicada a apreciação da segunda ( v. o princípio consagrado no art. 660º, n.º 2, do C. de Processo Civil ), e não se toma conhecimento do recurso interposto pelo arguido I........................
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A terceira questão é a seguinte: o despacho ( de 9 de Julho de 2007 ) que, por ter considerado haver lugar a alteração jurídica dos factos contidos na acusação em relação aos arguidos B....................... e C......................., violou o disposto no art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal?Eis o teor do despacho, de 9 de Julho de 2007:
“A fls. 8156 da acusação, o Ministério Público imputou ao arguido B....................... seis crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. b), do C. Penal, e seis crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e, ao arguido C......................., quatro crimes de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. b), do C. Penal, e quatro crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Referem-se-lhes os contratos de trabalho n.ºs 133, 134, 135 e 136, todos eles forjados pela arguida D......................., com o conhecimento e conivência destes arguidos, que os assinaram na qualidade de sócios gerentes de Z……………, L.da.
Sucede, porém, que, de acordo com o alegado na acusação pública, as autorizações de permanência concedidas às cidadãs brasileiras aí referidas como trabalhadoras, foram prorrogadas com base em declarações de continuação de actividade emitidas pelos arguidos B....................... e C......................., relativamente aos contratos n.ºs 134, 135 e 136.
Ora, verifica-se, assim, por parte do Ministério Público, lapso na contagem dos crimes de falsificação de documento e de auxílio à imigração ilegal que imputou a cada um dos referidos arguidos, sendo, afinal, 7 crimes de falsificação de documento e 7 crimes de auxílio à imigração ilegal, que cada um dos arguidos, indiciariamente, terá cometido.
Mais ainda: os crimes de falsificação de documento indiciariamente cometidos por cada um dos arguidos não integram a norma do art. 256º, n.º 1, al. b), como diz o Ministério Público a fls. 8156 da acusação, mas, antes, a previsão do art. 256º, n.ºs 1, al. a), e 3, do C. Penal.
Quer dizer: os arguidos terão cometido, cada um deles, 7 crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, al. a), e 3, do C. Penal, e 7 crimes de auxílio à imigração ilegal, sendo os de B....................... p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e os de C....................... p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do mesmo diploma.
Pese embora o disposto nos arts. 249º do C. Civil, aplicável ex vi o art. 4º, e 380º, n.º 1, al. b), estes do C. de Processo Penal, quanto ao número dos crimes e, ainda, a alteração da qualificação jurídica dos factos que o Ministério Público imputou aos arguidos, na parte que se refere à falsificação de documento, estamos perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação.
Assim, nos termos do disposto no art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal, concede-se aos arguidos B....................... e C....................... o prazo de 8 dias para dizer o que tiverem por conveniente em sua defesa”.
Este despacho, em termos de apertada síntese, assentou em que a acusação imputara aos arguidos B....................... e C....................... seis crimes de falsificação de documento, com previsão e punição no art. 256º, n.º 1, al. b), do C. Penal, e seis crimes de auxílio à imigração ilegal, em relação ao primeiro, com previsão e punição no art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 35/2003, de 25 de Fevereiro, e, no que se refere ao segundo, com previsão e punição no art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 35/2003, de 25 de Fevereiro, mas, com base nos factos nela narrados, por um lado, os crimes de falsificação de documento deviam ser aqueles que têm a previsão e a punição no art. 256º, n.ºs 1, al. a), e 3, do C. Penal, e os crimes de auxílio à imigração ilegal deviam ser em número de sete, o que foi feito por se ter considerado estar, somente, face a alteração da qualificação jurídica, passível de consideração nos termos do art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
E, diga-se já, de forma absolutamente correcta.
Na verdade, não se pode tergiversar em relação a dois aspectos básicos, quais sejam os de que quer a alteração substancial dos factos ( algo que aconteceu, uma ocorrência, uma modificação da realidade preexistente, na expressão de Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e actualizada, 2000, pág. 276 ) descritos na acusação, quer a alteração não substancial dos factos descritos na acusação têm de assentar, respectivamente, na existência de outros factos, ou no quadro de uma nova incriminação, ou no quadro da mesma incriminação.
«Ponto é que se trate de alteração de factos e não só de incriminação, como resulta bem do referencial que, nesta matéria, constitui essa expressão.
E a lei distingue claramente desta situação a alteração, perante os mesmos factos, da qualificação jurídica, da relevância normativa dos factos, do enquadramento jurídico dos factos» ( v., por tudo isto, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Abril de 2006, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 192, ano XIV, tomo II/2006, Abril/Maio/Junho/Julho, pág. 163 ).
Dito isto, é de palmar evidência que, no caso, os factos considerados foram, unicamente, os constantes da acusação, tendo-se considerado que a divergência respeitava, pura e simplesmente, à respectiva qualificação jurídica.
O art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal, permite que a pronúncia abranja factos novos, mas, como se vê do seu n.º 3, desde que não correspondam a uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, mas nada diz em relação à referida alteração da relevância normativa dos factos.
Mas, por confronto com o que dispõe o art. 358º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal, não se vê qualquer sentido em, por um lado, não estender à pronúncia essas regras, expressamente previstas para a audiência, e, por outro, em não acolher a mesma solução jurídica, bem pelo contrário, até por maioria de razão, pois se aquele art. 303º, n.º 1, se reporta, na atinente dimensão, a factos novos, necessariamente, quanto ao seu enquadramento jurídico ( v. o art. 308º, n.º 1, do C. de Processo Penal ), igualmente tem de se aplicar quando unicamente está em causa o enquadramento jurídico dos já conhecidos; ademais, a instrução pode, mesmo, dirigir-se à modificação do enquadramento normativo dos factos narrados na acusação, nos termos permitidos pelo art. 286º, n.º 1, do C. de Processo Penal; aliás, seria de difícil ( impossível, mesmo, por tudo o que acarretava, e que, por ser de tão fácil percepção, é ocioso referi-lo … ) compreensão que somente em audiência tal se pudesse considerar ( neste essencial sentido, vai José Souto de Moura, in Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, 1988, págs. 121/122 ).
Por tudo o que se disse, impõe-se, em coerência, a conclusão de que o despacho em crise, por juridicamente conformado de forma irrepreensível, não violou o art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
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Segue-se a 4ª questão: tem lugar a nulidade da decisão instrutória, por força do disposto nos arts. 4º e 379º, n.ºs 1, al. c), e 2, do C. de Processo Penal, por o tribunal não se ter pronunciado sobre duas questões (nulidade do despacho que autorizou a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas; inexistência ou insuficiência de indícios) que devia apreciar e suscitadas pela arguida H.......................?A nulidade em referência foi especificada, pela arguida H......................., por referência ao requerimento de abertura de instrução por si apresentado, mais precisamente para o que dele constava nos pontos b.3.1) e c).
E eles são, correspondentemente, do teor seguinte:
“A nulidade da autorização judicial para as escutas telefónicas
A competência territorial do juiz de instrução criminal para praticar os actos de inquérito seria, no caso dos autos, da Comarca de Braga, como se evidenciou no despacho de fls. 142 e em confronto com o expediente que constituiu a notitia criminis, de fls. 2 a 141 ( arts. 17º, 19º e 21º do C. de Processo Penal ).
Não está em causa a violação do princípio do juiz natural, mas, sim, a atribuição de competência territorial por parte do juiz de instrução criminal de Porto para os actos de inquérito e, no que agora mais importa, para a concessão de autorização para a realização de escutas telefónicas ( arts. 268º, n.º 1, al. f), e 187º, n.º 1, do C. de Processo Penal ).
Evidencia-se a prática pelo juiz de instrução criminal de Porto de actos que territorialmente seriam da competência do juiz de instrução criminal de Braga e que só o não foram - por razões de lapso na apreciação da competência territorial - em função de um assumido desaforamento do tribunal competente.
Cumpre, pois, analisar qual a sanção para a preterição de tal formalidade.
A decorrência processual da violação das regras de competência territorial acham-se estabelecidas no art. 32º do C. de Processo Penal, no que tange ao momento próprio para a sua arguição, e no art. 33º do mesmo diploma legal, no que se refere à consequência da declaração de incompetência.
A violação das regras estabelecidas em sede de competência demandam a remessa dos autos para o tribunal tido por competente, o qual anula os actos que percute como ilegais e ordena a repetição dos que tiver por pertinentes para a boa decisão da causa. As medidas coactivas determinadas pelo tribunal incompetente mantêm a sua validade, mas terão de ser ratificadas, ou não, no mais curto espaço de tempo, pelo tribunal competente.
No que tange a escutas telefónicas, maxime, a autorização ou ordem para as efectivar, o formalismo a observar encontra-se prescrito no art. 187º, n.º 2, do C. de Processo Penal, que se transcreve: «a ordem ou autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes: a) terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada; b) associações criminosas previstas no artigo 299º do Código Penal; c) contra a paz e a humanidade previstos no Título III do Livro II do Código Penal; d) contra a segurança do Estado previstos no Capítulo I do Título V do Livro II do Código Penal; e) produção e tráfico de estupefacientes; f) falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262º, 264º, na parte em que remete para o artigo 262º, e 267º, na sua parte em que remete para os artigos 262º e 264º do Código Penal; g) abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima».
Decorre do normativo transcrito um desvio à regra estabelecida em sede de competência territorial, consentindo a prática por um juiz territorialmente incompetente de um acto em concreto («a ordem ou autorização pode ser solicitada …» ) motivado por razões de celeridade e optimização logística dos meios investigatórios disponíveis. Contudo, tal afastamento casuístico da regra geral de competência territorial terá de se estribar em crimes catalogados, sem o que o acto ficará à mercê da sua ilegalidade.
Em resumo: o juiz de instrução criminal competente territorialmente em sede de inquérito para ordenar ou autorizar uma escuta ( obedecendo ao estatuído nos arts. 19º e segs. do C. de Processo Penal ) poderá sofrer um desvio na sua génese por força do estatuído no n.º 2 do art. 187º do C. de Processo Penal no que tange a escutas telefónicas, desde que assim seja requerido e se achem em investigação os crimes catalogados no aludido normativo. Não se consente, pois, a ulterior validação pelo juiz de instrução criminal competente de escutas telefónicas que se não achem adstritas a crimes especificamente catalogados.
Façamos a aproximação ao caso concreto vertido nos autos:
- o juiz de instrução criminal competente, de acordo com os arts. 19º e 21º do C. de Processo Penal e despacho de fls. 142, era o de Braga;
- o juiz de instrução criminal de Braga, territorialmente competente, não proferiu qualquer despacho que tivesse autorizado ou ordenado escutas telefónicas;
- a autoridade judiciária não requereu autorização para escutas telefónicas, invocando o art. 187º, n.º 2, do C. de Processo Penal;
- o juiz de instrução criminal de Porto autorizou a realização de escutas telefónicas sem fundamentar o desvio à regra de competência territorial e o porquê do desaforamento do juiz de instrução criminal de Braga;
- os crimes em investigação não se acham contemplados no n.º 2 do art. 187º do C. de Processo Penal.
A regra estabelecida no art. 187º, n.º 2, do C. de Processo Penal, não se acha cumprida por força da inexistência de crimes de catálogo em investigação no decurso do processo, pelo que o desvio de competência territorial não é legalmente admissível. E, como ficou dito, a consequência jurídica de tal ilegalidade não é a remessa dos autos para o juizado competente, mas, sim, a impossibilidade de realização de escutas telefónicas sem despacho de cobertura do juiz de instrução criminal competente.
Ressalta, pois, à evidência a existência de vício legal no despacho que consente a realização de escutas telefónicas (fls. 241), o qual demandará a ilegalidade dos demais despachos que lhe são subsequentes e que neste se estribam.
A declaração de nulidade invocada deverá ser tida por nulidade de prova, de acordo com o estatuído nos arts. 189º, 118º, n.º 3 e 126º, n.º 3, do C. de Processo Penal, e 32º, n.º 8, e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 1999, pág. 121; no mesmo sentido, Manuel da Costa Andrade ).
Nos termos expostos, requer-se a declaração de nulidade ( de prova ) do despacho que autorizou a realização das escutas telefónicas de fls. 241 e subsequentes, por violação dos arts. 19º, 21º, 268º, n.º 1, al. f), 187º, n.ºs 1 e 2, 189º e 126º do C. de Processo Penal, e 32º, n.º 8, e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa”.
“Dos factos ilícitos e seus indícios
Os factos ilícitos que se imputam à arguida (ano de 2001, até Maio de 2002) circunscrevem-se, na sua essência, no seguinte:
- relação de amizade estabelecida entre a arguida e a co-arguida D.......................;
- participação pela arguida em grupo organizado destinado a legalizar, fraudulentamente, cidadãos estrangeiros através da concessão de autorizações de permanência;
- chefia, pela arguida, da delegação do SEF de Braga em 2001 e Maio de 2002;
- conhecimento, pela arguida, da falsidade dos setenta e cinco contratos de trabalho constantes de fls. 7847 a 7894;
- intenção lucrativa da arguida, que se consubstanciava no recebimento de vantagens patrimoniais e não patrimoniais;
- prática, pela arguida, de actos em prejuízo dos seus deveres e obrigações funcionais ou omissão da sua prática.
Os factos descritos assentam em prova indiciária que se reconduz, essencialmente, ao seguinte:
- prova documental, nomeadamente contratos de trabalho de fls. 7847 a 7894;
- prova testemunhal, de fls. 1861 a 1863 ( Maria de Lurdes Brito Amaro), de fls. 1864 a 1866 (José João Oliveira);
Note-se que a matéria indiciária não se encontra balizada em escutas telefónicas, pois os factos investigados reportam-se ao ano de 2001/2002, iniciando-se a investigação no ano de 2005; não serão as escutas invocadas (sem qualquer relevo probatório, diga-se ) suporte indiciário dos ilícitos penais imputados à arguida.
c.1) Relação de amizade
No que tange à suposta amizade entre a arguida e a co-arguida Dr.a D......................., não só não existe qualquer suporte indiciário para a mesma, como inexiste tal relacionamento; o que a acusação parece confundir são relações cordiais resultantes da actividade profissional de ambas e relações de amizade que pretende serem indiciadoras de um qualquer ilícito. A arguida negou tal relacionamento, tal qual se descreve na acusação pública, e, diga-se, manifestando total repúdio pela conclusão ali vertida.
c.2) Conhecimento da falsidade dos contratos de trabalho
Importa, agora, delimitar o âmbito das funções da arguida, suas competências, locais e períodos de tempo de exercício da actividade profissional, o que se transcreve com carregados e sublinhados nossos; ‘… a arguida H……………. integra o quadro de inspectores do SEF, onde ingressou no ano de 1990, como inspectora-adjunta de nível 3; foi colocada em Junho de 2000 na Delegação Regional de Braga, onde se manteve até Maio de 2002, exceptuando um período de dois/três meses ( Setembro a Dezembro de 2001), durante o qual frequentou um curso de inspectores em Lisboa; nesta Delegação de Braga, fazia a gestão de pessoal, distribuía o serviço e fazia todo o serviço que competia à categoria de inspector; de Maio de 2002 a Janeiro de 2003, esteve no Aeroporto de Sá Carneiro, em Maia, e, depois desta data, foi colocada no DRN/SEF do Norte, onde se manteve até Dezembro de 2005, ocasião em que foi deslocada para o SEF da Loja do Cidadão, na cidade de Porto, tendo regressado ao mencionado Aeroporto de Sá Carneiro em Junho de 2006, onde, actualmente, se mantém, a prestar serviço. Possui a categoria de inspectora de nível 2; funções: durante o Euro 2004, e até Setembro de 2005, ficou responsável pelo atendimento ao público, altura em que também lhe foi entregue a organização do arquivo; em finais de 2005, voltou ao atendimento na Loja do Cidadão de Porto, como coordenador de grupo; no âmbito das suas funções cabia-lhe a assinatura de vinhetas relativas às autorizações de permanência …’.
Os procedimentos adoptados pelo SEF em matéria de concessão de autorizações de permanência a cidadãos estrangeiros à data dos factos ilícitos indiciados constam de fls. 6462, 6463, 6464, 6465 a 6468, 6469 a 6472, 6473 a 6475, 6476, 6479 a 6482 e que se resumem de forma simples: o expediente para concessão de autorização de permanência seria entregue no SEF depois de obtido o parecer favorável do IDICT, no que tange ao contrato de trabalho que lhe subjaz; o IDICT enviaria o original do contrato de trabalho para o SEF territorialmente competente; o requerente (ou quem o representasse), quando ali se dirigia com o expediente, seria confrontado com original do contrato ali constante; após a verificação da conformidade com os demais requisitos legalmente exigidos seria concedida a autorização de permanência mediante a aposição de vinheta.
Feito este bosquejo, façamos a aproximação ao caso concreto:
- a arguida chefiou a Delegação do SEF de Braga durante o ano de 2001 e até Maio de 2002, com o interregno de Setembro a Dezembro de 2001, em que frequentou um curso de inspectores em Lisboa;
- o modus operandi, no que a autorizações de permanência concerne, e que supra se descreveu, com suporte documental inserto nos autos, foi confirmado, amplamente, pelas declarações de BL……………, a fls. 1861 a 1863, e BM………….., a fls. 1864 a 1866, e pelas de fls. 3896 a 3899, da arguida, então testemunha e sujeita a juramento legal; neste concreto ponto, ressalta à evidência que não era a arguida quem recebia o expediente entregue pelos requerentes ( ou quem os representasse ), mas, sim, o funcionário administrativo, sendo este quem organizava o processo, atestava a conformidade com a exigência legal e emitia a respectiva vinheta; era, pois, o funcionário administrativo que recebia em mão o contrato de trabalho visado pelo IDICT, que efectuava o seu confronto com aquele que o IDICT enviara para a respectiva delegação, sendo tal procedimento alheio - por força do procedimento adoptado pelo SEF ao nível da Direcção Nacional - ao efectivo conhecimento pela arguida.
Sendo esta a evidência dos autos, dificilmente se admitirá a conclusão feita no libelo acusatório de que a arguida tinha conhecimento da falsidade dos contratos de trabalho que estribavam os pedidos de autorização de permanência.
Mas o que dizer dos indícios recolhidos e de que a acusação lançou mão?
As declarações prestadas pelos funcionários da Delegação do SEF de Braga à época são elucidativas e, surpreendentemente, arroladas como indícios incriminatórios, quando se evidenciam factos em sentido claramente oposto.
Sem delongas, dada a sua clarividência, transcrevemos o que de mais relevante declarou Maria de Lurdes Amado, a fls. 1861 a 1863: ‘… a Dr.a D......................., quando se deslocava ao SEF de Braga …, trazia consigo os contratos de trabalho previamente visados pela Inspecção-Geral do Trabalho, bem como os respectivos passaportes.
Que, por vezes, a declarante fazia atendimento ao público, recebendo o expediente que ara entregue pela referida Advogada. Que tinha por função inserir no sistema informático do SEF os dados relativos à legalização e colocar as vinhetas de visto nos passaportes desses cidadãos.
Referiu a declarante que, em face de deslocação constante da Advogada a este SEF …, despertou-lhe a atenção, tendo alertado o Chefe da Delegação - Inspectora-Adjunta Principal H......................., a fim de ser averiguada a situação, pois não era normal as referidas firmas, que até eram do conhecimento do Agente da PSP BM…………….. …, empregar tantos trabalhadores. Que nessa sequência, a Chefe da Delegação alertou, também, os superiores hierárquicos de Porto, tendo sabido, ainda, que fora elaborada informação sobre o assunto.
Referiu que a Chefe da Delegação não dera instruções à declarante para dar qualquer tipo de tratamento preferencial, desconhecendo se o fez em relação aos restantes funcionários …’.
Veja-se que a própria declarante, que recebia o expediente e o analisava, alegou ‘que desconhecia a veracidade dos contratos por ela apresentados …’.
Ainda sobre o alegado conhecimento da falsidade dos contratos de trabalho apresentados pela co-arguida, Dr.a D......................., transcrevemos as declarações de BM……………., a fls. 1864 a 1866:
‘Refere que … na fase de legalização de 2001 passou a exercer funções de inserção de dados na base informática do SEF e emissão de vinhetas de vistos nos passaportes. Que após o SEF receber os contratos de trabalho visados pela IGT, os cidadãos poderiam obter o visto …
A Dr.a D......................., quando se deslocava ao SEF de Braga, vinha sempre acompanhada por vários cidadãos estrangeiros …, conforme os contratos que entravam no SEF previamente, que eram visados pela Inspecção-Geral do Trabalho. Que esta deslocação ao SEF tinha uma marcação prévia.
Que se recorda da Chefe da Delegação - Inspectora-Adjunta Principal H....................... - ter contactado a Inspecção-Geral do Trabalho de Braga, Dr. BN……………, a fim de obter informações relacionadas com as firmas, pelas quais estava a legalizar cidadãos, pertencentes à família dessa Advogada.
Respondeu ter tomado conhecimento de que o Inspector BO……………… contactara o Chefe da Delegação, H......................., em assunto que não sabia indicar, respeitante à referida Advogada, mas que a Chefe da Delegação não dera qualquer tipo de instruções relativamente ao atendimento da Dr.a D........................
Questionado sobre se a Advogada …, antes de se deslocar ao SEF, para tratar de processo de legalização, efectuava um contacto telefónico prévio com a Chefe da Delegação ou outro funcionário, respondeu desconhecer …’.
O art. 24º da acusação pública indicou como prova do conhecimento da falsidade dos contratos pela arguida H....................... as testemunhas cujas declarações se transcreveram ( cfr. fls. 8174 ), o que, diga-se, não se concebe nem se compreende de forma alguma.
A arguida não tinha contacto directo com o expediente e assim que alertada era pelos funcionários para um hipotético indício de ilegalidade, adoptava as medidas cautelares pertinentes: informação aos superiores hierárquicos; informação de serviço; contacto com o IDICT para averiguações.
Por último, a pedra de toque relativamente aos contratos de trabalho apresentados e seu conhecimento pela arguida: a acusação pública imputou setenta e cinco contratos ( falseados ) à arguida (desdobrando-se, depois, para os setenta e cinco crimes de auxílio à imigração ilegal e setenta e cinco crimes de corrupção passiva ), sendo que pelo menos dezasseis desses contratos correspondem à concessão de autorizações de permanência em período de tempo em que a arguida não se encontrava na Delegação de Braga do SEF, a saber ( pelo número apresentado pela acusação pública, a fls. 7847 a 7894: contrato de trabalho/autorização de permanência n.º 1 ( curso de inspectores ); n.º 2 (férias); n.ºs 3 a 9 ( curso de inspectores ); n.ºs 11 e 12 ( férias ); n.ºs 14 e 15 ( férias ); n.º 26 (férias ); n.ºs 28 e 29 ( férias ).
Não bastasse o desconhecimento da falsidade dos contratos e ainda ousa a acusação imputar a ilicitude de comportamento da arguida em períodos de tempo em que não se encontrava em funções.
Aliás, e a talhe de foice, diga-se que esta imputação criminal encontra, uma pouco mais à frente, situação análoga, embora sem preenchimento de tipo legal ( cfr. os arts. 224º, 225º, 226º, 227º, 230 e 231 ).
Aqui, a arguida acha-se difamada de haver participado numa autorização de residência referente a BP…………, o qual deu entrada no DRN/SEF de Porto, em 13 de Janeiro de 2006, invocando a acusação, no seu afã incriminatório, as manobras necessárias para que este processo calhasse à arguida H......................., quando, nesta mesma data, a arguida se achava a exercer a sua actividade na Loja do Cidadão e, não, no DRN/SEF!!! É a própria acusação que o diz a fls. 7825, ousando concluir, em sentido inverso, um pouco mais adiante …
São, pois, absolutamente inexistentes os indícios que a acusação pública percute como capazes de preencher o tipo legal de crime de falsificação de documento ( com as implicações nos demais tipos legais de crime que daí decorrem ).
c.3) Vantagens patrimoniais e não patrimoniais, exercício dos deveres e obrigações funcionais
De outra sorte, imputou a acusação, dando colorido aos factos imputados à arguida, que esta recebia vantagens patrimoniais e não patrimoniais (quais?, pergunta-se) da co-arguida D....................... como contrapartida do seu comportamento de favor face a esta e que se resumem a dois momentos principais: recebimento de perfumes ( art. 23º da acusação ) e recebimento de bombons ( art. 242º da acusação), escorando a prova indiciária nas declarações de BL…………. ( cfr. fls. 8174 ) e intercepções telefónicas ( fls. 8284).
Relativamente às intercepções telefónicas, cumpre dizer, muito simplesmente, que não foram imputados factos delituosos à arguida que se estribem em escutas telefónicas ( efectuadas de 2005 em diante ) e não têm, estas intercepções, qualquer relevo probatório face ao que se pretende provar.
Relativamente às declarações de BL…………., uma vez mais a simplicidade das suas declarações fazem pasmar as conclusões vertidas na acusação pública. Reza a fls. 1862 in fine e 1863 (declarações da aludida testemunha ) o seguinte:
‘Pretende, ainda, informar que a Advogada Dr.a D......................., em data que não recorda, mas que foi na sequência das deslocações que efectuava, entrou nas instalações do SEF de Braga com sacos pequenos, onde habitualmente se acondicionam prendas ou lembranças, tendo sido recebida pela Inspectora H........................ Que, após, a Chefe da Delegação comunicou à declarante que a Dr.a D....................... trazia naqueles sacos ofertas para os funcionários, nomeadamente perfumes para as mulheres e bebidas para os homens.
Refere que a Inspectora H....................... chamou a declarante ao gabinete, onde a informou de que aquelas prendas se destinavam aos funcionários da Delegação, mas que ela as recusara, encontrando-se, até, incomodada com a situação …’.
O comportamento da arguida, irrepreensível, acha-se descrito no art. 23º da acusação, pelo que não se concebe a conclusão retirada a final. Terá sido lapso? Contradição entre os factos e o pedido? Ininteligibilidade da acusação pública? Seja qual for o entendimento, outra conclusão se não pode deixar de tirar: a arguida não recebera qualquer ‘presente’, vantagem ou outro, antes pelo contrário, repudiara e agira consoante os ditames morais, legais e estatutários, que se lhe impõem. Sem mácula!
c.4) Participação em grupo organizado destinado a legalizar, fraudulentamente, cidadãos estrangeiros.
Por fim, cumpre repescar os indícios de grupo organizado para a prática de ilícitos criminais a que a acusação aludiu.
Sem necessidade de doutrinar sobre o assunto ( exigências típicas ao nível da estabilidade do grupo formado e da vontade deste em praticar actos ilícitos: estrutura organizatória e definição concreta das funções de todos e de cada um dos elementos do grupo; conhecimento dos elementos integrantes dessa organização e das funções que lhe cabiam no plano criminoso, entre outras ) temos por certo que a acusação, na senda do que verteu até ao final, encetou uma temerária imputação de factos sem qualquer suporte indiciário e que pretendeu serem consubstanciadores de um ilícito de cariz organizacional (e que tanto jeito dá para diversas questões jurídico-processuais): o crime de associação para o auxílio à imigração ilegal.
Confira-se o art. 358º da acusação pública e questionem-se os indícios recolhidos:
- não existe uma única referência ao conhecimento, pela arguida, da participação dos demais arguidos em actos de cariz delituoso e com perfeito conhecimento de se encontrar adstrita a um grupo de cariz organizacional;
- não existe uma única prova indiciária que admitisse o conhecimento, pela arguida H......................., dos co-arguidos BC……………., E......................., B......................., F......................., L....................... e R.......................;
- inexistem contactos estabelecidos entre a arguida e estes co-arguidos.
Sem necessidade de outros considerandos, dada a evidência da falibilidade acusatória, será de concluir pela inexistência de indícios que afastam a arguida da imputação temerária deduzida no libelo acusatório, não postergando os efeitos altamente nocivos que um julgamento penal leva acoplados, maxime, em processo de exposição mediática como é o caso dos autos ( ‘tendo em conta as gravosas consequências da simples sujeição de alguém a julgamento, exige-se que a acusação e pronúncia assentem numa alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição’, in ac. da Relação de Porto, de 20 de Outubro de 1993, proc. n.º 679/93-3ª )”.
Como se escreveu no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Maio de 2006, in www.dgsi.pt/jstj, «a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes na defesa das teses em presença», acrescentando o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de Novembro de 2006, in www.dgsi.pt/jstj, que «também não integra o apontado vício a omissão de pronúncia sobre questões efectivamente suscitadas pelas partes quando a sua apreciação se encontre prejudicada pela solução encontrada para alguma ou algumas delas».
A omissão de pronúncia determina a nulidade da sentença, tal como se vê do art. 379º, n.º 1, al. c), do C. de Processo Penal.
E só da sentença, pois a lei é taxativa e clara quanto a este aspecto (o que inviabiliza a existência de uma lacuna a preencher nos termos do art. 4º do C. de Processo Penal - no ensinamento de Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, I, 4ª edição revista e actualizada, 2000, pág.104, «é preciso ter muito cuidado em matéria de integração analógica; é que só há lugar a integração quando exista lacuna e esta só existe quando haja uma situação que é necessário regular e o não é, isto é, para a qual a lei não dê directamente solução; quando a lei dá solução à questão suscitada, não há lacuna, mas frequentemente se confunde a existência de lacuna com regulamentação diversa noutros ramos de direito ou irrazoabilidade da solução legal»), para além de que até é a lei que ajusta, definitivamente, este entendimento, já que o art. 380º, n.º 3, do C. de Processo Penal, consagrou, contrariamente ao art. 379º, n.ºs 1, al. c), e 2, do C. de Processo Penal, a aplicabilidade do mecanismo da correcção da sentença, previsto no seu n.º 1, als. a) e b), aos despachos judiciais.
Assim, e no caso de ocorrer omissão de pronúncia num despacho (como o presente, também, necessariamente), o que se verifica é uma mera irregularidade desse despacho, a arguir nos devidos termos ( arts. 118º, n.º 1, e 123º, n.º 1, do C. de Processo Penal ).
Assentes estas considerações de âmbito conceptual e legal, atenhamo-nos ao caso em apreciação.
É evidente que, tal como delineado pela arguida H......................., e acima exposto, se não tivesse havido apreciação e decisão relativamente às questões que destacou (e que se prendem com a nulidade da decisão, tomada a fls. 241/242, dos autos principais, digamos assim, que autorizou a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, por incompetência territorial do juiz de instrução criminal de Porto, e com a inexistência ou insuficiência dos indícios dos factos integradores dos crimes que a acusação lhe havia imputado - 1 de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, 75 de corrupção passiva, p. e p. art. 372º, n.º 1, do C. Penal, 75 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e 75 de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1 e 3, do C. Penal) perfilava-se, claramente, omissão de pronúncia, mas que, pela aplicação do regime previsto no art. 123º, n.º 1, do C. de Processo Penal, não fora tempestivamente arguida, assim se sanando (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª edição revista e actualizada, 2002, pág. 88 ).
O certo, porém, é que a arguida carece de razão ao dizer que houve a descrita omissão de pronúncia, já que, em relação às questões indicadas, não se pode dizer que o Tribunal não tomou posição em relação a elas.
Na verdade, e no que toca à primeira, houve expressa apreciação e decisão, pelo despacho de 31 de Maio de 2007, que é do seguinte teor:
“Na acusação pública de fls. 7819 a 8322, o Ministério Público imputou à arguida que a seguir se identifica a prática de factos que, em seu entender, integram:
- pela arguida H......................., o crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, setenta e cinco ( 75 ) crimes de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, todos do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, setenta e cinco ( 75 ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, e setenta e cinco ( 75 ) crimes de falsificação de documento, p. e pelo art. 256º, n.ºs 1 e 3, todos do C. Penal.
A arguida H......................., no seu requerimento instrutório de fls. 8931 a 8952, invocou a incompetência territorial do juiz de instrução criminal de Porto para conhecer da prática de actos jurisdicionais no decurso do inquérito, nomeadamente: para ordenar/autorizar a intercepção e gravação das comunicações telefónicas efectuadas, ordenar a transcrição de escutas gravadas, para ordenar a transcrição de escutas gravadas, para ordenar a destruição do material considerado irrelevante, para validar as transcrições efectuadas, alegando em síntese que:
- conforme decorre do despacho de fls. 142, o juiz de instrução criminal territorialmente competente é o juiz de instrução criminal de Braga;
- o Ministério Público, no despacho de fls. 142, assume como tribunal territorialmente competente a Comarca de Braga, mas desviou a regra de competência em função de critérios de logística da autoridade judiciária e de prevenção geral;
- o juiz de instrução criminal não proferiu qualquer decisão que autorizasse ou ordenasse as escutas telefónicas;
- o juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Porto autorizou a realização de escutas telefónicas sem fundamentar o desvio à regra da competência territorial e o porquê do desaforamento do juiz de instrução criminal de Braga;
- consequentemente, evidencia-se nulidade insanável de todos os actos praticados pelo juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Porto em sede de inquérito;
- foi violado o disposto nos arts. 119º, n.º 1, al. a), in fine, e 32º, n.º 9, da Constituição da República Portuguesa, e 23º da Lei Orgânica de Funcionamento dos Tribunais Judiciais.
Cumpre decidir.
Desde já se adianta que, em nosso entender, não assiste razão nenhuma à arguida H......................., no que respeita à incompetência territorial do juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Porto, para a prática de actos jurisdicionais no decurso do inquérito.
Do exame do inquérito, verifica-se que em 17 de Março de 2005, o Sr. Inspector-Adjunto do S. E. F. de Braga elaborou a informação de serviço de fls. 3 a 11, acompanhada de fls. 12 e 141, contendo, estas últimas, os autos de declarações e documentos comprovativos dos factos narrados naquela informação de serviço de fls. 3 a 11, e remeteu-a ao Chefe da Delegação Regional do S. E. F. de Braga; este, por sua vez, remeteu fls. 3 a 141 ao Sr. Procurador-Geral Distrital de Porto, acompanhadas do ofício de fls. 2, no qual solicitou a delegação da competência para a investigação dos factos participados a fls. 3 a 11, na Delegação Regional do S. E. F. de Braga, de acordo com o disposto no art. 137º do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
No mesmo dia 17 de Março de 2005, o Sr. Procurador-Geral Distrital elaborou o despacho de fls. 142, no qual decidiu atribuir ao DIAP de Porto a direcção concentrada da investigação, nos termos do art. 73º, n.º 1, al. b), do E. M. P.
Segundo o disposto no art. 242º, n.º 1, do C. de Processo Penal, «a denúncia é obrigatória, ainda que os agentes do crime não sejam conhecidos: a) para as entidades policiais, quanto a todos os crimes de que tomarem conhecimento; b) para os funcionários, na acepção do artigo 386º do Código Penal, quanto aos crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas».
Os órgãos de polícia criminal que tiverem notícia de um crime, por conhecimento próprio ou mediante denúncia, transmitem-na ao Ministério Público no mais curto prazo - cfr. o art. 248º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
O Ministério Público procede ou manda proceder ao registo de todas as denúncias que lhe forem transmitidas - cfr. o art. 247º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Ressalvadas as excepções previstas no Código de Processo Penal quanto aos crimes semi-públicos, públicos e particulares, em que o exercício da acção penal está dependente de queixa ou de acusação particular, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito - cfr. o art. 262º, n.º 2, do C. de Processo Penal.
A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, que actuam sob a directa orientação daquele e na sua dependência funcional - cfr. o art. 263º, n.ºs 1 e 2, do C. de Processo Penal.
É competente para a realização do inquérito o Ministério Público que exercer funções no local em que o crime tiver sido cometido - cfr. o art. 264º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Porém, conforme se pode ver na informação de serviço de fls. 3 a 11, o órgão de polícia criminal dá conhecimento ao Ministério Público da prática de uma pluralidade de factos ilícitos típicos perpetrados pela então denunciada D....................... e seus colaborantes, ocorridos nas Comarcas de Braga e Porto.
O princípio geral de que parte o Código de Processo Penal é o de que a cada crime corresponde um processo para o qual é competente o tribunal definido em função das regras de competência material, funcional e territorial ( cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. I, pág. 193 ).
Mas esta regra pode sofrer adequações previstas na lei, de acordo com critérios objectivos previamente definidos, afastando-se, assim, a competência primária relativamente a alguns dos crimes, organizando-se só um processo para uma pluralidade de crimes.
Assim, quando um agente cometer diversos crimes em diferentes ocasiões e lugares pode suceder:
- que sejam instaurados vários inquéritos, correspondendo cada um deles a cada crime;
- que seja instaurado apenas um único processo de inquérito para a pluralidade de crimes, como sucedeu no caso destes autos.
Com efeito, nos termos do disposto no art. 73º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público (Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto), «compete aos departamentos de investigação e acção penal nas comarcas sede de distrito judicial: c) precedendo despacho do procurador-geral distrital, dirigir o inquérito e exercer a acção penal quando, relativamente a crimes de manifesta gravidade, a complexidade ou a dispersão territorial da actividade criminosa justificarem a direcção concentrada da investigação».
De acordo com o disposto na al. b) do mesmo preceito, compete ainda aos departamentos de investigação e acção penal nas comarcas sede de distrito judicial «dirigir o inquérito e exercer a acção penal relativamente aos crimes indicados no n.º 1 do artigo 47º, quando a actividade criminosa ocorrer em comarcas pertencentes a diferentes círculos do mesmo distrito judicial».
O Distrito Judicial de Porto tem sede na Comarca de Porto e abrange, entre outros círculos judiciais, os Círculos de Braga e Porto - cfr. Mapa I, anexo ao Dec.-Lei n.º 186-A/99, de 31 de Maio, que não foi alterado pelo Dec.-Lei n.º 290/99, de 30 de Julho.
O citado n.º 1 do art. 47º do Estatuto do Ministério Público prevê, entre outros, o crime de corrupção - cfr. a al. f) do referido inciso legal.
Assim, conforme a decisão proferida a fls. 142 pelo Sr. Procurador-Geral Distrital, pelo menos (para quem entender que o Sr. Procurador-Geral Distrital, perante o teor de fls. 2 a 141, que lhe foi apresentado, não se apercebeu de imediato da indiciação dos crimes de corrupção que na acusação pública se imputaram aos arguidos, essa interpretação nem resulta do teor da decisão de fls. 142, pois que nela o Sr. Procurador-Geral Distrital refere-se expressamente ao disposto no art. 73º, n.º 1, al. b), do Estatuto do Ministério Público), nos termos do n.º 1, al. c), do art. 73º do Estatuto do Ministério Público, o Ministério Público competente para exercer a acção penal era o que exercia funções no Departamento de Investigação e Acção Penal de Porto.
No decurso do inquérito, existem actos que só podem ser praticados, ordenados ou autorizados pelo juiz de instrução e que são os que estão indicados nos arts. 268º, n.º 1, e 269º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Entre esses actos figuram os da determinação ou autorização para a intercepção e gravação de conversações telefónicas e respectivo acompanhamento e selecção, para os autos, das consideradas relevantes para a prova - cfr. os arts. 269º, n.º 1, al. c), e 187º a 190º do C. de Processo Penal - o de proceder à inquirição de testemunhas para memória futura no decurso do inquérito, a requerimento do Ministério Público, em caso de deslocação da testemunha para o estrangeiro - cfr. o art. 269º, n.º 1, al. d), e 271º do C. de Processo Penal - e de autorização para o registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado no caso dos crimes indicados no art. 1º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro - cfr. o art. 6º da citada Lei.
Nos termos do art. 17º do C. de Processo Penal, «compete ao juiz de instrução … exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito, nos termos prescritos neste Código».
Ora, a competência territorial do juiz de instrução para a prática e determinação ou autorização de actos jurisdicionais num determinado inquérito está definida pela do inquérito.
No caso dos autos, a competência territorial do Ministério Público para o exercício da acção penal contra os arguidos pertence ao Departamento de Investigação e Acção Penal da Comarca de Porto - cfr. o art. 73º, n.º 1, als. b) e c), da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto - e, por esse motivo, ao contrário do propugnado pela arguida H......................., não podia o juiz de instrução do Tribunal de Instrução Criminal de Porto, cuja competência territorial está intrinsecamente ligada ao inquérito, para a prática de actos jurisdicionais a terem lugar no seu decurso, ter declarado este Tribunal incompetente em razão do território e ordenado a remessa do inquérito ao juiz de instrução da Comarca de Braga para que este praticasse, ordenasse e/ou autorizasse os actos jurisdicionais que, pelo Código de Processo Penal, estão, exclusivamente, atribuídos ao juiz de instrução.
Neste sentido, decidiu o ac. da Relação de Porto, de 28 de Fevereiro de 2007, no proc. 0646073 ( disponível na internet, in www.dgsi.ptJTRP00040078 ), dizendo que, «estando a correr termos um inquérito em determinada comarca, o juiz de instrução com competência nessa comarca não pode, a pretexto de que a competência para o inquérito pertence a outra comarca, declarar o ‘seu’ tribunal incompetente em razão do território; estando intrinsecamente ligada ao inquérito a competência do juiz de instrução para a prática ou autorização dos actos jurisdicionais a ter aí lugar, sempre se teria de ver como ajustado que a competência em relação ao inquérito determinasse a competência relativamente a essa precisa intervenção do juiz de instrução; de outra maneira, sempre seria um autêntico absurdo, visto em si e por si mesmo, deferir a competência ora em causa, havendo-a, a juiz de instrução que não exercesse as suas funções no local onde o Ministério Público que tem competência ( e enquanto a mantiver ) para o inquérito as exerce; nada se perfila, na lei orgânica dos tribunais, que imponha diverso entendimento, até porque, o que, de certo modo, se repete, aí se define a competência por referência ao inquérito - v. o que dispõem os arts. 77º, n.º 1, al. b), 79º, n.º 1 e 95º, al. c), da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro».
No caso vertido, sendo o Ministério Público que exerce funções do Departamento de Investigação e Acção Penal de Porto o territorialmente competente para a realização do inquérito, era, pois, o juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Porto o competente para ordenar e autorizar a intercepção e gravação das conversas ou comunicações telefónicas que foram efectuadas no decurso do inquérito, incluídas as autorizadas pelo despacho judicial de fls. 241 e 242, acompanhá-las, seleccioná-las, ordenar a transcrição das consideradas pertinentes para a prova, validá-las, ordenar e/ou autorizar todos os demais actos jurisdicionais que, no decurso do inquérito, são da sua exclusiva competência, no exercício das funções que lhe estão atribuídas pelos citados arts. 17º do C. de Processo Penal, 79º, n.º 1, e 80º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, na redacção que lhes foi dada pela Lei n.º 195/2003, de 10 de Dezembro.
Consequentemente, este Tribunal decide julgar improcedente a invocada incompetência territorial do juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Porto para, no decurso do inquérito, praticar, ordenar e ou/autorizar todos os actos jurisdicionais que são da sua exclusiva competência e que tiveram lugar no decurso do presente inquérito, decisões essas que, por este indicado motivo, não estão feridas de qualquer nulidade”.
E no que se refere à segunda daquelas questões, atentemos no que consta da decisão instrutória: “quanto ao mais, e porque nos encontramos numa fase, ainda, meramente indiciária, de comprovação judicial de indícios, por entendermos que os autos contêm esses indícios e suficientes, nos termos da primeira parte do n.º 1 do art. 308º do C. de Processo Penal, este Tribunal decide, para julgamento em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, pronunciar a arguida H....................... pela prática dos seguintes factos …; cometeu, assim, a arguida H......................., o crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, sessenta e cinco ( 65 ) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e sessenta e cinco ( 65 ) crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal”.
É certo, pode objectar-se ( e com razão, reconheça-se, que, todavia, não retira mérito ao excelente conteúdo do despacho ora em referência ), que esta afirmação (juízo sobre a existência de indícios dos factos relevantes integradores dos ditos crimes) é genérica, pois, no que se refere à arguida H......................., não foi concretizada, pela abordagem, concreta, do que, a este respeito, havia sido dito no requerimento de abertura de instrução (que acima descrevemos).
Mas, o que é óbvio, é que este aspecto nada tem a ver com uma omissão de pronúncia, mas, sim, com uma pronúncia deficiente, isto é, em termos de conformação jurídica, padecendo, nesta parte, de irregularidade ( art. 118º, n.º 2, do C. de Processo Penal ).
O certo, porém, é que essa mesma irregularidade não foi arguida nos termos do disposto no art. 123º, n.º 1, do C. de Processo Penal, com a já acima dita inevitável sanação.
Assim, pelo dito, e em termos, agora, de conclusão, não houve, sequer, omissão de pronúncia sobre as questões indicadas pela arguida H........................
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A 5ª questão é a que segue: verifica-se a nulidade, suscitada pela arguida D......................., prevista no art. 189º do C. de Processo Penal, por se ter inobservado o disposto no art. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal, estes e aquele na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, no que se refere à ordem de transcrição em auto e junção ao processo de elementos recolhidos, por relevantes para a prova, sem tomar conhecimento através da “audição das escutas”, à não imediata apresentação e ao imediato conhecimento, pelo juiz, do auto, juntamente com as fitas gravadas, à prorrogação do prazo da intercepção e gravação de comunicações ou conversações telefónicas, sem audição de anteriores gravações, à ordem de transcrição em auto, com a junção ao processo, o mesmo se passando em relação à ordem de destruição, e à não “validação” das transcrições?É claro: não está em causa, agora, a violação do disposto no art. 187º, n.º 1, al. a), do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que rege sobre a admissibilidade das escutas telefónicas.
O que está em causa é, sim, a violação do disposto no art. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal, naquela mesma redacção, que estabelece, em relação às escutas telefónicas, as formalidades das operações.
Dispõe o art. 188º do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto:
«Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, juntamente com as fitas gravadas …, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações … consideradas relevantes para a prova» ( n.º 1 ). «Se o juiz considerar ao elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição …» ( n.º 3 ).
Ora, em primeiro lugar, veio a arguida D....................... dizer que não resulta dos despachos ( fls. 284, 314, 352, 401, 513, 565, 660, 904, 951, 1232, 1241, 1759, 1974, 4783, 5039, 5104, 5434, 5460 e 6019, dos, digamos assim, autos principais ) que ordenaram a transcrição em auto de elementos recolhidos (pela intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas ) ter o juiz de instrução criminal procedido à “audição das gravações”.
Isto, em rigor, é exacto.
Mas será que isto permite concluir como o fez a arguida D.......................?
Evidentemente que não, pois não é pela circunstância (facto) de não constar daqueles despachos a indicada “audição das gravações” que, necessariamente, se tem de concluir pela sua não efectivação, pois sempre podia ter acontecido essa “audição” sem que se fizesse constar a mesma desse ( ou de qualquer outro ) despacho; dito de outro modo, essa circunstância, manifestamente, tanto podia insinuar a não “audição” como a “audição” sem menção; até porque se não colhe, da lei, que esta exija que a dita “audição” se faça expressamente constar do mencionado despacho.
A arguida D......................., ilegitimamente, mesmo, abusivamente esta posição demonstra, aliás, que o exercício de direitos corresponde, por vezes - oxalá que não venham a ser mais, muitas, logo, demais … - a autênticas “cruzadas” … ), veio atribuir ao silêncio, à indicada omissão, sentido normativo, quando de tal ( silêncio ou omissão ) se não pode inferir, como regra, qualquer sentido declarativo ( v. o princípio contido no art. 218º do C. Civil ).
Ou seja, não se pode dizer que, no caso, não procedera, o juiz de instrução criminal, à “audição das gravações”.
E não se podendo dizer isto, não se pode dizer que foi violado, no pertinente, aquele art. 188º, n.º 3, e, por isso que se está face a nulidade prevista no acima referido art. 189º, este e aquele do C. de Processo Penal [ de todo o modo, sempre se poderia dizer que a dita “audição das gravações” não é legalmente exigível, pois, de acordo com os n.ºs 3 e 4 do mesmo art. 188º, por um lado ( n.º 3 ), ao juiz somente incumbe fazer um juízo sobre a relevância para a prova de «elementos recolhidos», para ordenar a sua transcrição em auto, para o que, por outro lado ( n.º 4 ), pode ser coadjuvado por órgão de polícia criminal, interpretação essa que, ademais, não padece de inconstitucionalidade, como o decidiu o ac. do Tribunal Constitucional ( n.º 426/05; proc. n.º 487/05 ), de 25 de Agosto de 2005, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos ].
Em segundo lugar, veio a arguida D....................... dizer que, em relação aos alvos 28479, 28677, 31607, 31687, 31688 e 31692 decorreram enormes períodos de tempo entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição, entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto e a ordem de transcrição ou destruição dada pelo juiz, que houve não cumprimento do prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes e prorrogação do prazo das intercepções telefónicas sem que se tivessem ouvido as gravações anteriormente efectuadas e que se validaram transcrições sem que tivessem sido verificadas.
Comecemos por estas duas últimas alegações (ou duas últimas partes desta alegação), que têm a ver, somente, com a prorrogação de intercepção e gravação de comunicações ou conversações telefónicas sem audição das anteriormente gravadas e a “validação” de transcrições.
Assim, e quanto à “validação” de transcrições, a arguida D......................., certamente partindo da ideia, para si certeza, de que os seus direitos equivalem à totalitária perspectiva de que, nesse âmbito, tudo lhe é permitido dizer, não deixou de fazer mais uma afirmação gratuita, qual seja a de que a “validação” das transcrições fora efectuada pelo juiz sem levar a cabo a respectiva leitura, e isto porque aquelas continham uma conversação telefónica entre um arguido e o seu Ilustre Mandatário.
Mas este argumento, só por si, permite aquela pobre (não só na forma, como é claro ) afirmação?
De modo nenhum.
É que essa precisa intercepção e gravação não era absolutamente proibida, como se colhe do art. 187º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e, neste enquadramento, a transcrição seria devida, a coberto daquele art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, se os elementos recolhidos fossem tidos como relevantes para a prova, o que permitiria admitir a possibilidade de ter sido esse juízo de conformação legal que presidira à ordem de transcrição, para mais quando, como cirurgicamente observou a decisão sob recurso, noutras situações equivalentes a decisão foi a de não permitir a transcrição dos elementos recolhidos (despacho de fls. 5462/5463).
Depois, se assim não fosse, sempre poderíamos estar face a lapso, que, não justificando, como é óbvio, a dita transcrição, sempre poderia valer como justificação para a (não) certeza de tal se ter devido a ausência de verificação das transcrições.
Depois, e partindo do pressuposto de que quando a arguida D....................... se refere à “validação” das transcrições está a reportar-se à certificação da respectiva conformidade prevista nos arts. 101º, n.º 2, e 188º, n.º 4, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não se mostra violado estes arts. 101º, n.º 2, e 188º, n.º 4, pelo que se não pode afirmar estar-se face à nulidade prevista naquele art. 189º do C. de Processo Penal [de todo o modo, não é de afastar, pelo menos, liminarmente, o entendimento que sustenta que essa certificação não tem de ser levada a cabo pelo juiz de instrução criminal que ordenou as transcrições, como defendeu o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Dezembro de 2006, in www.dgsi.pt/jstj, entendimento que não padece de inconstitucionalidade, como decidiu o ac. do Tribunal Constitucional (n.º 450/2007; proc. n.º 452/2007), de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2ª Série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745 ].
E no que se reporta, por sua vez, à prorrogação de intercepção e gravação de comunicações ou conversações telefónicas sem audição das anteriormente gravadas, não deixou a arguida D....................... de postar-se, digamos assim, nesse mesmo essencial registo (de intencionada gratuitidade).
Senão atentemos no que alegou: pelo despacho de 26 de Fevereiro de 2007 (fls. 5928) sobreveio decisão nesse sentido em relação aos alvos 31607, 31687, 31688 e 31692, mas sem que tivesse sido ordenada a transcrição das escutas anteriores julgadas relevantes para a prova (fls. 5412), que somente veio a ter lugar a 2 de Março de 2007 (fls. 5434); ou seja, assentou o seu “critério” para a afirmação daquela não audição prévia na não decisão, anterior, de transcrição.
Ora ( e ressalvando o que acima se disse sobre a indispensabilidade de audição das gravações pelo juiz de instrução criminal; mantendo-nos, portanto, na economia do entendimento da arguida D....................... sobre esse tema ), algo há que não nos deixa de impressionar, desde logo, e que mais não é que fazer coincidir a audição em referência com a decisão de transcrição, desconhecendo-se porque assim tem de ser, para mais quando não nos foi explicado.
E aquilo que era, então, duvidoso, de difícil (ou impossível) compreensão (para mais sem explicação, repete-se), tornou-se definitivamente compreensível, porque explicado - pelo menos, sendo modesto, para sustentar uma outra possibilidade, que não a avançada pela arguida D....................... -, quando atentamos no que nos refere, a este respeito, o despacho sob recurso (não o devíamos repetir, por ocioso, mas concedemos fazê-lo para que, agora, se leia, o mesmo, com a devida atenção … ): da leitura do inquérito verifica-se, na sequência da informação de serviço de fls. 5412 a 5415, que os discos compactos referentes aos ditos alvos foram apresentados ao juiz de instrução criminal em 22 de Fevereiro de 2007 - cfr. fls. 5417; em 23 de Fevereiro de 2007, o processo foi retirado, pela secretaria, do gabinete do Sr. Juiz, para junção de novo expediente - cfr. fls. 5147 e segs.; em 23 de Fevereiro de 2007, o inquérito é, de novo, apresentado ao juiz de instrução criminal, que, em 26 de Fevereiro de 2007, prorroga, por mais 20 dias, o prazo para a intercepção das comunicações telefónicas referentes aos ditos alvos; mas, daí, não se pode concluir que o juiz de instrução criminal o fez sem ter ouvido os discos compactos que lhe foram apresentados com o processo em 22 de Fevereiro de 2007, só porque não está documentada nos autos uma sua ordem de transcrição e/ou destruição de concretas sessões contidas naqueles discos compactos; na verdade, o juiz de instrução estava, já, na posse dos discos compactos, desde 22 de Fevereiro e, certamente, já havia iniciado a sua audição, quando, em 26 de Fevereiro de 2007, ordena a alegada prorrogação; foi, certamente por isso, que entendeu como justificada a manutenção da escuta àqueles telefones; repare-se, ainda, que, no mesmo dia, a fls. 5431, ordenou que o processo lhe fosse concluso, de novo, ‘para a apreciação do demais’; e, em 2 de Março de 2007, ordenou a transcrição das sessões que entendeu relevantes, contidas nos discos compactos respeitantes aos preditos alvos, e ordenou a destruição dos restantes; há que ter em conta que um elevado número de horas de gravação implicava, também, um elevado número de horas de audição, pelo juiz de instrução criminal, o que implicava que decorressem vários dias entre a data da apresentação dos discos compactos e a decisão a proferir nos termos do n.º 3 do art. 188º do C. de Processo Penal.
Atentemos, de seguida, naquelas primeiras alegações (ou primeiras partes daquela primeira alegação), que se concretizaram no decurso de enormes períodos de tempo entre o dia das gravações das sessões e a validação da respectiva transcrição, entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto e a ordem de transcrição ou destruição dada pelo juiz, que houve não cumprimento do prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes.
Tudo isto te a ver, manifestamente, com a interpretação (ajustada ao caso) da expressão «imediatamente», contida naquele art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Uma primeira observação se tem de fazer: é que a mera letra deste último comando normativo inculca a ideia de que a expressão em destaque se reporta ao encaminhamento, para conhecimento do juiz, do auto da intercepção e gravação das comunicações ou conversações telefónicas, juntamente com as fitas gravadas, isto com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova.
É apodíctico dizer-se que o direito ao sigilo das comunicações privadas é inviolável, porque se constitui num direito fundamental, directamente aplicável, mas que pode ser restringido (reserva de lei qualificada: a compressão do pertinente direito somente se pode fazer nos termos da lei e nos domínios do processo criminal ) pela previsão de um regime que possibilita às autoridades públicas a intercepção e gravação das conversações telefónicas, sem o consentimento do titular desse direito fundamental (arts. 18º, n.ºs 1 e 2, 34º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa ).
Essa restrição implica, para o legislador (agora, ordinário), uma ponderação dos bens jurídicos (aqueles que são protegidos pelo direito à palavra e pela reserva da intimidade da vida privada, como se vê do art. 26º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que se oferecem como contíguos com aquele outro, o de inviolabilidade dos meios de comunicação privada), para que se possa estabelecer a conciliação com o interesse ou valor, fundamental num Estado de Direito, da correcta prossecução da justiça penal.
O método a seguir para a concretização da mencionada restrição e da consequente conciliação assenta no princípio ( geral do sistema - arts. 32º, n.º 4, 33º, n.º 2, e 34º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa) de reserva do juiz (no processo deste meio de obtenção de prova deve-se atribuir ao juiz a atribuição exclusiva da competência para praticar os actos que se mostrassem mais lesivos dos direitos fundamentais acima indicados, como, para o que ora interessa, se passa com o acompanhamento da respectiva execução e com a valoração como meio de prova - aqueles arts. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal ).
O princípio de reserva do juiz não tem, no entanto, um âmbito e uma extensão tal que possa fazer caber, nele, tudo o que dispõe o indicado art. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal, pois somente se pode (e tem de) justificar face a actos (enquanto actuações, não normativas, das autoridades públicas, que incidem restritivamente, de modo concreto e imediato, sobre um direito), especialmente lesivos dos direitos afectados.
É o que impõe o princípio da proporcionalidade (art. 18º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa), quer enquanto parâmetro autónomo de valoração daquelas intervenções restritivas, quer enquanto elemento orientador da determinação dos seus limites e do seu âmbito, de forma a que se não diminuam o sentido e alcance das normas (então, necessariamente constitucionais).
O que se acaba de dizer tem a ver, como se intui, facilmente, com aquela expressão («imediatamente»), ou seja, com o aquilo que se pode ter por tempo devido do acompanhamento judicial da intercepção e gravação das conversações ou comunicações das escutas telefónicas, já que não é suficiente que, neste domínio, se possibilite um procedimento que se limite a conciliar, pela intervenção do princípio da reserva do juiz, aqueles bens jurídicos e interesse ou valor; é indispensável, igualmente, que o mesmo seja exercido sem pôr em causa, de forma lesiva (desproporcionada), os direitos afectados, o que se logra com aquele que é estritamente necessário à salvaguarda daquele interesse ou valor.
Por isso é que «o critério interpretativo neste campo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefónica. Também já se assentou em que a intervenção do juiz é vista como uma garantia de que essa compressão se situe nos apertados limites aceitáveis e que tal intervenção, para que de uma intervenção substancial se trate pressupõe o acompanhamento da intercepção telefónica. Do que aqui se trata é, tão-só, de assegurar um acompanhamento contínuo e próximo temporal e material da fonte, acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de, em função do decurso da escuta, ser mantida ou alterada a decisão que a determinou. Subjacente a este discurso está o princípio segundo o qual, não podendo a reserva de juiz - rectius, o seu âmbito e extensão - ser definido aprioristicamente (num a a priroi maximalista), o modo constitucionalmente conforme da sua determinação implica um juízo de adequação, ou de proporcionalidade, de que se fala, quando se identificam as finalidades da reserva (a possibilidade real de, em função do decurso da escuta, ser mantida ou alterada a decisão que a determinou), e dela se retiram as consequências lógicas (do que se trata é, tão-só, de assegurar um acompanhamento )».
Assim, podemos assentar em que tudo (em termos desse procedimento) o que tem a ver com esse relevante objectivo é que está abarcado pela interpretação que se tem por mais adequada para aquela destacada expressão: conhecimento, pelo atinente juiz, do auto de intercepção e gravação das conversações e comunicações telefónicas, com acesso, ainda, às fitas gravadas e à indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova; por via dele, e somente assim, é que o juiz pode determinar a cessação da intercepção e gravação das comunicações ou conversações telefónicas e, já agora, ainda que num registo diferente daquele, mas que tem a ver com a utilização desse meio de obtenção de prova, avaliar a relevância, para a prova, dos elementos, com a consequente ordem de transcrição - ac. do Tribunal Constitucional ( n.º 450/2007; proc. n.º 452/2007 ), de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2ª Série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745.
Volvendo ao caso, o que a arguida D....................... veio, a este respeito, dizer concretizou-se, quanto ao que apelidou, em primeiro lugar, de decurso de enormes e inadmissíveis períodos de tempo, da seguinte maneira: “entre o dia das gravações e a validação da respectiva transcrição” - cerca de 60 dias ( fls. 266 e 401 ); cerca de 50 dias ( fls. 293 e 401 ); cerca de 80 dias ( fls. 392 e 714 ); cerca de 60 dias ( fls. 510 e 714 ); cerca de 70 dias ( fls. 552 e 951 ); cerca de 100 dias ( fls. 644 e 1241 ); cerca de 80 dias ( fls. 806 e 1241 ); cerca de 70 dias ( fls. 941 e 1241 ); cerca de 100 dias ( fls. 1156 e 1989 ); cerca de 80 dias ( fls. 1255 e 1989 ); cerca de 80 dias ( fls. 1366 e 2245 ); cerca de 90 dias ( fls. 4756 e 5434 ); cerca de 70 dias ( fls. 4981 e 5460 ); cerca de 70 dias ( fls. 5049 e 6048; estas e aquelas dos tidos por autos principais ).
Parece-nos que a arguida D....................... quis sustentar a posição, interpretativa, daquela expressão «imediatamente» em termos de abranger todos os procedimentos previstos naquele art. 188º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. de Processo Penal (é claro que não ousamos admitir que, se assim não fosse, não podia sustentar a descrita violação do que, no pertinente, rege este art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal … ).
Ora, por força do acima se deixou escrito, jamais se pode aceitar este entendimento, mas que, sem necessidade de repetição, se pode resumir do seguinte modo: a “validação” das transcrições em nada contende com a razão que deve estar presente quando se define a interpretação da predita expressão «imediatamente».
Em segundo lugar, concretizou o que deu a conhecer como decurso de grandes lapsos de tempo entre a data da escuta e a data da sua documentação em auto e a ordem de transcrição ou destruição dada pelo juiz de instrução criminal do seguinte modo: 20 dias ( fls. 392) e 30 dias (fls. 552 ); 17 dias ( fls. 552 ) e 23 dias (fls. 565 ); 20 dias (fls. 644 ) e 24 dias (fls. 660 ); 24 dias ( fls. 1156 ) e 50 dias (fls. 1232); 19 dias ( fls. 1225 ) e 34 dias (fls. 1241 ); 23 dias ( fls. 1366 ) e 30 dias ( fls. 1759 ); 27 dias ( fls. 1911 ) e 38 dias ( fls. 1974 ); 29 dias ( fls. 4756) e 36 dias ( fls. 4783 ); 26 dias ( fls. 4981 ) e 33 dias ( fls. 5039 ); 19 dias (fls. 5049 ) e 21 dias ( fls. 5104 ); 21 dias ( fls. 5412 ) e 30 dias ( fls. 5434 ); 21 dias ( fls. 5450 ) e 30 dias (fls. 5460); 27 dias ( fls. 5966 ) e 30 dias (fls. 6019 ).
Também aqui, e no que toca à ordem de transcrição e destruição, pelas razões acima ditas para a interpretação, nada mais de diverso, na essência, do que se acabou de dizer, imediatamente acima, importa referir, acrescentando-se, no entanto, um pequeno inciso: a ordem de transcrição ou destruição é, sempre, em termos lógicos e de tempo, posterior ao juízo que o juiz faz face, em termos de relevância ou irrelevância para a prova ( objectivo da utilização, como se disse, desse meio de obtenção de prova ), dos elementos que lhe foram apresentados.
Já no que se refere ao mais ( o que é essencial, em termos do que se tem de entender por «imediatamente» ), não se pode esquecer o que o despacho sob recurso, nesta parte, nos deu, em termos de fundamentação, a conhecer ( e que, bem vistas as coisas, no recurso que interpôs, a arguida D....................... não se deu ao trabalho de, em modo fundamentado, rebater; não somos levados a pensar que não tinha argumentos para avançar … ) e que passa pelo seguinte, no essencial:
Quando autorizou a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, o juiz de instrução criminal fixou ( para lá de um período de tempo em horas ) o prazo de 15 dias para que fosse dado cumprimento ao disposto naquele art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal.
Já agora, não podemos, naturalmente, dizer que, sem mais, se pode admitir, sequer, que a mera ultrapassagem desse prazo, desde que por períodos reduzidos, logo justificáveis e justificados, equivalha à violação daquele preciso comando legal, pois não corresponderia, a mesma ultrapassagem, ao não acompanhamento das operações de intercepção e gravação das comunicações ou conversações telefónicas ( mas não é que a arguida D......................., a este respeito, procedeu, exactamente, assim ... ).
Esse preciso prazo, quando foi ultrapassado, mereceu da parte do juiz de instrução criminal, face à justificação apresentada, o devido positivo relevo.
Mas não só isso.
Se atentarmos na “intensidade” deveras significativ ) das intercepções e gravações das comunicações ou conversações telefónicas efectuadas, não podemos deixar de procurar perscrutar, na sua totalidade, possibilidade de não acompanhamento, pelo juiz, das sobreditas decisivas operações, para o que sempre teria de ser decisivo a existência, patente, de hiatos temporais sem razão de ser, ausência de cadência, dinâmica, enfim, dos chamados “tempos mortos”.
E isto, como deu nota aquele despacho sob recurso (e que, repete-se, a arguida D....................... não rebateu, em termos argumentativos … ), é algo que se não pode sustentar:
“Constata-se ter havido o máximo cuidado, por parte do órgão de polícia criminal, Ministério Público e juiz de instrução criminal, na observância do formalismo estabelecido no art. 188º do C. de Processo Penal: o juiz de instrução, nos respectivos despachos, começou por ordenar que logo que fossem atingidas 5 horas de gravação ou, independentemente delas, logo que decorressem 15 dias sobre o início das intercepções, deviam os suportes dessas gravações ser-lhe apresentados, ou, ainda, desde logo, quando no interesse imediato para diligências de prova, cumprindo o requisito estabelecido no art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal - cfr. fls. 241 e 242.
Porém, conforme consta da informação do órgão de polícia criminal de fls. 268 e 269, um dos telefones interceptados ( da arguida D……………. ) efectuava e recebia elevado número diário de chamadas telefónicas, chegando a duração das mesmas a atingir 1 hora por chamada, pelo que o período de 5 horas era atingido, logo, em 2 dias, e considerado o demais circunstancialismo aí referido em que decorriam as escutas, foi alterado e alargado o período para a apresentação ‘imediata’, das gravações, ao juiz de instrução criminal, de 5 horas, para 30 horas (de gravação) - cfr. fls. 279 -, e, posteriormente, sem limite de horas, no período de 15 dias - cfr. fls. 315, 567, 662, 1373, 4562, 4563, 4783 e 4784 ( aliás, veja-se, quanto ao atraso na apresentação das gravações ao juiz de instrução criminal, a informação, do órgão de polícia criminal, prestada a fls. 4767, que o juiz de instrução criminal considerou justificado a fls. 4784 ), 5036, 5428 e 5429.
No caso dos autos, esse efectivo acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz resulta documentado no inquérito, conforme se pode verificar das folhas do processo que acima se indicaram”.
E, em terceiro lugar, fez essa concretização através do não cumprimento do prazo para a transcrição das sessões tidas por relevantes da seguinte maneira ( mas, com uma precisão, qual seja que, a final, considera o termo como reportado à “validação” ): 40 dias, por despacho de 6 de Janeiro de 2006 ( fls. 660 ) e 67 dias ( fls. 1166 ); 40 dias, por despacho de por despacho de 6 de Janeiro de 2006 ( fls. 660 ), prorrogados, depois de ultrapassados por mais de 20 dias, por despacho de 14 de Março de 2006 ( fls. 1166 ), por mais 30 dias; “validação”, por despacho de 27 de Março de 2006 (fls. 1241 ).
Também aqui, pelo acima dito quanto à interpretação que se acolhe sobre a expressão em causa («imediatamente»), esta realidade não está por ela abrangida, já que as transcrições (em relação à “validação” já tudo se disse) em nada contende com a razão que deve estar presente quando se define a interpretação da predita expressão «imediatamente».
Daí que, e por tudo, se não verifique a nulidade prevista no acima referido art. 189º do C. de Processo Penal, por violação do disposto no mencionado art. 188º, n.ºs 1 e 3, do C. de Processo Penal.
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A 6ª questão é do seguinte teor: em caso negativo, padece de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos arts. 32º, n.º 8, 34º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação daquelas normas?Evidentemente que, não se tendo entendido não ter havido o tal acompanhamento próximo e contínuo da intercepção ou gravação das conversações ou comunicações telefónicas, bem pelo contrário, sempre a interpretação que se consignou não viola qualquer comando constitucional, maxime aqueles que acima se especificaram (basta atentar no que acima se disse relativamente a essas mesmas normas quando se apresentaram as razões que se pensaram - e pensam - ser as de sentido ajustado para a conformação da interpretação da sobredita expressão «imediatamente»).
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Eis a 7ª questão: a decisão de destruição, prevista na segunda parte do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sem que os arguidos devessem pronunciar-se, nesta interpretação, está ferida de inconstitucionalidade, suscitada pelos arguidos D......................., E....................... e H......................., por violação do disposto nos arts. 32º, n.º 8, 43º, n.ºs 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa? O art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, impõe a destruição dos elementos recolhidos quando os mesmos não sejam considerados relevantes para a prova.
No caso, houve essa destruição, em rigorosa conformidade com este ditame legal, isto é, e indo no sentido que nos importa, sem que aos arguidos (D......................., E....................... e H.......................) fosse dado conhecimento desses elementos antes dessa decisão de destruição.
Começando pela resposta ou solução, propendemos (ainda que com algumas dúvidas ou hesitações, confessamos) por julgar inconstitucional essa interpretação, designadamente porque a mesma coloca o arguido numa posição de desigualdade processual (em detrimento do que se tem de haver por um processo leal ) que parece não ter justificação substancial razoável (até porque a sua intervenção pode contribuir para a própria de decisão sobre a relevância para a prova dos elementos recolhidos) e que, no limite, pode pôr em crise ( ainda que, em muitas situações, senão todas, de forma não absoluta ou definitiva, como adiante tentaremos explicar …), em termos objectivos, as garantias de defesa (art. 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ).
Isto mesmo nos é dito pelo ac. do Tribunal Constitucional (n.º 660/2006; proc. n.º 729/2006), de 28 de Novembro de 2006, in Diário da República, 2ª Série, n.º 7, de 10 de Janeiro de 2007, págs. 745/758 ):
«O arguido não chega sequer a ter conhecimento do conteúdo das comunicações antes da sua destruição, muito menos fazendo valer, ou fundamentar, a sua apreciação sobre a sua relevância, ficando, por isso, colocado numa posição de inferioridade, ou desigualdade, que objectivamente põe em causa as suas garantias de defesa; por outro lado, sendo ao arguido que compete organizar a sua defesa, contraditando os elementos invocados pela acusação e utilizando-os para se defender, tem de lhe ser deixada a possibilidade de ser ele a ajuizar, com base no conteúdo das conversações em causa, sobre a sua relevância, para, pelo menos, a poder justificar (por exemplo, porque entende que dela resulta uma atenuação da sua culpa, ou até uma causa de justificação), sem que esse juízo possa ser antecipadamente inviabilizado pela destruição dos suportes magnéticos com base numa apreciação alheia (ainda que do juiz de instrução). Aliás, não está apenas em causa a possibilidade de conhecimento pelo arguido do conteúdo das comunicações, para efectuar e fundamentar a sua apreciação sobre a sua relevância, mas também a própria possibilidade de um controlo judicial da decisão de destruir os registos das conversações».
Expliquemos esta conclusão, para o que vamos seguir de perto o ac. do Tribunal Constitucional ( n.º 450/2007; proc. n.º 452/2007 ), de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2ª Série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745.
Não estamos, agora, no âmbito e sentido da reserva de juiz, pois não se põe em causa que a ordem de destruição em referência esteja no âmbito desse princípio, de forma que, não estando em causa saber quem deve decidir, definitivamente, sobre a relevância para a prova dos elementos recolhidos, o que se questiona é se tal decisão do juiz de instrução criminal pode ser tomada sem o arguido ter tido acesso aos mesmos, integralmente; mais concretamente se essa ordem, quando no sentido da destruição, não corresponde a uma intervenção, por restritiva dos direitos fundamentais do arguido, constitucionalmente ilegítima.
Essa ordem (nessa dimensão) implica uma compressão das garantias de defesa do arguido, inaceitável e desnecessária, designadamente quando em confronto com a posição da acusação, pois quando o arguido sofrera, já, aquela primeira intervenção restritiva, ainda que, e apenas, justificada pelas ditas razões de necessidade, nos direitos fundamentais correspondentes, ao ser alvo de intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, vê destruídos dados elementos, sem que do seu conteúdo tenha tomado conhecimento, sequer para se pronunciar sobre a respectiva relevância, ao mesmo tempo que quer o Ministério Público, quer o órgão de polícia criminal (este, aliás, em primeiro lugar ), tiveram acesso aos elementos (todos), em termos de, este, seleccionar e indicar as passagens das gravações relevantes para a prova, o que corresponde a uma intervenção claramente substancial anterior à da apreciação, pelo juiz, e da sua consequente decisão sobre a relevância ou irrelevância dos elementos, que, por isso, pode influenciar ( v. o art. 188º, n.º 1, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto ).
Ademais, muito na linha do que acima se disse, o direito, inviolável, ao sigilo dos meios de comunicação privada corresponde à refracção de outros bens jurídicos: os protegidos pelo direito à palavra e pelo direito à reserva da intimidade da vida privada ( art. 26º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ).
O primeiro desses direitos assenta numa precisa realidade, qual seja o que é dito fora do espaço público tem, como regra, o propósito de não ser escutado, o que faz parte da acção comunicativa espontânea, inocente e autêntica, pressupondo, portanto, a existência de uma liberdade de disposição na área da comunicação não pública. Nesta dimensão, a comunicação humana abrange os discursos fragmentários, a expressão não reflectida nem contida ou a sua formulação somente compreensível no contexto de uma situação especial, o que determina a conclusão de que quem escuta, nestes termos, infere sentidos, por decisão unilateral e externa (sem conhecimento do autor do discurso). E isto é de tal maneira assim que se pode caminhar no sentido de uma descontextualização pela sequência de inferências de sentido, até terminar numa redução de compreensibilidade em relação ao que fora dito.
Sucede que se não pode desprezar um específico aspecto, qual seja o de que a ordem de destruição em destaque pode, na mesma, justificar-se sem a audição do arguido para a devida protecção da reserva da intimidade da vida privada de terceiros, já que no âmbito daquele especial tipo de comunicação também se atinge a esfera pessoal de terceiros, assim se concretizando uma devassa da privacidade, na sua esfera mais íntima.
Nestas situações, que dão forma a uma autêntica colisão de direitos (a do arguido a um processo equitativo, com todas as garantias de defesa, e que inclui, pelo dito, o acesso à integralidade das gravações efectuadas, e a de terceiros, em relação aos bens jurídicos pelo atinente direito protegido), a mesma não pode resolver-se unilateralmente (com prevalência de um e com prejuízo do outro) mas através da ponderação, de forma a fazer prevalecer qualquer deles sobre o outro.
Ou seja: a destruição, por irrelevância para a prova, pura e simples ( isto é, sem audição do arguido), dos elementos recolhidos pela intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, prevista naquele art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, determina a inconstitucionalidade desta norma, por violação do art. 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
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Segue-se, então, a 8ª questão: em caso afirmativo, verifica-se a nulidade prevista no art. 189º do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto?Como se acabou de ver, a solução para a questão anterior foi positiva (afirmativa, portanto).
E como se impõe, forçosamente, há que retirar as devidas consequências daquele juízo de inconstitucionalidade.
Os arguidos D......................., E....................... e H....................... sustentaram, una voce, a nulidade da prova obtida por este meio de obtenção, nos termos do art. 189º do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
Ainda que se possa compreender ( no sentido de entender as razões ) esta posição, o certo é que pensamos ser a mesma fortemente injustificada e, até, possibilitar uma interpretação inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade ( art. 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa ).
Mas abalancemo-nos à explicitação das razões pelas quais assim pensamos.
Um aspecto nos parece, desde já, decisivo: a questão que fundou o dito juízo de inconstitucionalidade foi, somente, o de a ordem de destruição dos elementos considerados irrelevantes para a prova, que cabe, sempre, ao juiz de instrução criminal, ser proferida sem que ao arguido fosse dada a oportunidade para se pronunciar.
Então, e numa primeira (e coerente) abordagem, o que estaria viciado seria a decisão que continha aquela ordem, de forma a poder ser renovada para decidir-se, previamente, no sentido de conceder ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre esses elementos e, depois, decidir-se no sentido, ou não, da destruição, por se considerarem irrelevantes para a prova.
Neste quadro, que temos por relevante para o que de seguida se vai evidenciar, levando-se a cabo a audição do arguido, a consequência somente podia ser a seguinte: ou decisão, mesmo que em parte, no sentido da relevância dos elementos em referência, ampliando-se, então, a transcrição das havidos por relevantes para a prova, ou decisão, ainda que em parte, no sentido da destruição, por consideração dos mesmos como irrelevantes para esse efeito.
De uma forma que nos pareceria a mais ajustada, então: audição do arguido de todos os elementos recolhidos (com a excepção dos que se teriam de excluir por força do juízo de ponderação acima explicitado em caso de colisão de direitos) e, após, a decisão tida por atinente.
Sucede que esse procedimento, no caso, é, presentemente, uma impossibilidade existencial (a ordem de destruição foi dada e cumprida sem a audição dos arguidos D......................., E....................... e H....................... ).
É claro que o que acaba de ser dito pode entender-se como redutor ou como não integralmente relevante, já que mais pode e deve ser dito, e, na verdade, assim pode ser (é), designadamente para efeitos de validade ou invalidade da prova obtida pelo meio em referência.
Assentemos nesta realidade: nada nos permite dizer (os arguidos D......................., E....................... e H....................... não o sugeriram sequer …) que os elementos recolhidos pelas intercepções e gravações das conversações ou comunicações telefónicas que foram considerados relevantes para a prova o foram por decorrência, imposição ou forte sugestão daqueles que foram julgados irrelevantes para a prova e, por isso, objecto da ordem de destruição; o que estes arguidos vieram sustentar foi a relevância para a prova ( ainda que muito vagamente, com excepção do arguido E......................., tudo como melhor adiante se verá ) dos elementos objecto da ordem de destruição e efectivamente destruídos, ainda que, como é óbvio ( a decisão sobre esta relevância seria, sempre, do juiz de instrução criminal ).
Isto é, e para o caso, muito sinteticamente: o juízo de relevância, em princípio, não podia ser atingido.
Somente assim não seria se intercedessem factores de relevo decisivo.
A nosso ver, eles somente podiam relevar do que se pode ter como o núcleo essencial dos direitos do arguido (na vertente, já afirmada, das garantias de defesa).
Aquela posição ( a que sustentou o juízo de inconstitucionalidade daquele art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal ) nada tem a ver com o princípio do contraditório, que somente vale para as fases da audiência de julgamento e para os actos instrutórios que a lei determinar.
Tem a ver, sim, com a garantia de que todo o processo criminal se cumpra como se deve cumprir, de forma a fazer ressaltar as razões da acusação e da defesa, equiparando, o mais possível, o arguido à acusação; nas palavras do ac. do Tribunal Constitucional ( n.º 450/2007; proc. n.º 452/2007 ), de 18 de Setembro de 2007, in Diário da República, 2ª Série, n.º 205, de 24 de Outubro de 2007, págs. 30 739/30 745, «exigir que semelhante garantia se cumpra não equivale a transfigurar um processo penal de estrutura mitigada em outro diverso, de estrutura radicalmente acusatória. A exigência significa apenas que se obedece ao princípio contido no n.º 1 do artigo 32º da Constituição, pois que em todas as garantias de defesa engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada pelo poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas».
Ora, violando, a norma em referência, como se disse para fundar o afirmado juízo de inconstitucionalidade, as garantias de defesa do arguido, não podemos deixar de ponderar, também, na possibilidade de a dita compressão dessas garantias poder ser eliminada (ou, quando menos, acentuadamente reduzida) por intervenção de outros instrumentos que concretizam essas mesmas garantias de defesa, destacando-se, em primeira e decisiva via, os que decorrem do princípio do contraditório.
Na verdade, e se bem vemos, neste domínio ele é praticamente evidente (e muito mais quando atentamos no que, neste mesmo âmbito, os arguidos D......................., E....................... e H....................... evidenciaram …).Estamos, como acima se disse, e somente, no domínio do direito ( do arguido ) à palavra, à conversação ou comunicação não pública, sendo que a audição dessa conversação, no que se reporta à palavra, somente permite, a quem ouve, externamente, inferir sentidos.
Sucede que ninguém melhor do que o titular do direito à palavra (o arguido, repete-se) pode intervir, valiosamente, na definição dessas inferências, explicando-a, contextualizando-a e, portanto, eliminando a redução da compreensibilidade.
E tal, exactamente porque estamos nesse domínio, tanto podia ser alcançado pela disponibilização, como relevante, de outros elementos recolhidos pela intercepção ou gravação das conversações ou comunicações telefónicas, como através (até de forma mais segura, como nos parece de toda a evidência, pela conformação fragmentária e, muitas e muitas vezes, de apertada síntese, de que se revestem essas conversações ou comunicações … ) de prova (desde logo, as declarações do arguido e, depois, a testemunhal … ).
É claro que se poderia objectar, em tese, que tal seria empreendimento claramente insuportável (e insustentável) para o arguido, pois estava-se num domínio demasiado fluido, mas o certo é que assim não tem de ser ( nem é ) quando o que está em causa são matérias relevantes, muito distantes, portanto, do que são as conversas do dia-a-dia, corriqueiras, irrelevantes, despiciendas (estas, sim, passíveis daquela crítica), para mais quando há, na base, uma localização (no tempo, no espaço e no assunto) delas, disponibilizada pela transcrição das que foram julgadas relevantes para a prova, que, a final, é o que releva.
No caso, se atentarmos no que o arguido E....................... veio dizer como que confirma o que se acabou de referir, pois foi peremptório em mencionar a existência de prova testemunhal que podia rebater a interpretação que a acusação havia feito dos elementos recolhidos pela intercepção e gravação das conversações ou comunicações das conversações telefónicas e transcritas.
Daí que, também, se não possa conceber o que a arguida D....................... considerou a impossibilidade de poder explicar e contextualizar as conversas em destaque.
E não é que a arguida H....................... nada, a este respeito, disse …
Ou seja, por tudo o que se referiu, não se justifica que a consequência da sobredita declaração de inconstitucionalidade do indicado art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, seja a nulidade da prova obtida pela intercepção e gravação das comunicações ou conversações telefónicas e prevista naquele art. 189º do C. de Processo Penal.
Se assim não fosse entendido, ou seja, que tal implicaria a nulidade da prova assim obtida, estaríamos face a interpretação inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Na verdade, como se disse, a restrição do direito do arguido derivada da eliminação de elementos recolhidos pela intercepção das conversações ou comunicações telefónicas, por terem sido considerados irrelevantes para a prova, sem a sua audição, porque afectam as suas garantias de defesa, é eliminada pelo exercício, por si, do princípio do contraditório.
A nulidade da prova obtida através desse meio, então, e por isso, redundaria na afectação, necessariamente injustificada, do já dito interesse ou valor constitucionalmente protegido num Estado de Direito que é a prossecução da justiça penal.
Em conclusão: não se verifica a nulidade prevista no art. 189º do C. de Processo Penal, na redacção dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Dezembro.
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Eis a 9ª questão: a Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto, e o art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, padecem de inconstitucionalidade, suscitada pela arguida D.......................?É evidente que esta questão não surge teoricamente ou em abstracto, mas, sim, porque a norma em causa teve uma concreta e precisa “conformação”, assente, naturalmente, nos factos que permitiam sustentá-la em termos de relevância criminal; ou seja, de modo mais simples, a sua referência deveu-se à circunstância de, constituindo um tipo criminal, o mesmo ter sido preenchido pelos pertinentes factos, que foram imputados à arguida D......................., segundo o despacho de pronúncia.
Só que o foram em termos idênticos ao da acusação.
Sucede que o despacho de pronúncia que assim decida é irrecorrível ( art. 310º, n.º 1, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 Agosto ).
Por isso, não se toma conhecimento da questão em referência e, necessariamente, do recurso interposto pela arguida D....................... nesta parte.
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O teor da 10ª questão é a seguinte: por se verificarem os indícios suficientes dos factos respectivos, segundo o Ministério Público, devem os arguidos D......................., G......................., J......................., L......................., R......................., I......................., H......................., F......................., M......................., N......................., O......................., B....................... e C....................... ser pronunciados pela prática dos seguintes, correspondentes, crimes: 155 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, 17 de lenocínio, p. e p. pelo art. 170º, n.º 2, do C. Penal, e 1 de extorsão, p. e p. pelo art. 223º, n.º 1, do C. Penal; 88 de auxílio à imigração ilegal, 54 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 34 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 34 de auxílio à imigração ilegal, 3 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 31 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, 6 de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo art. 372º, n.º 1, do C. Penal, e 6 de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.ºs 1, 3 e 4, do C. Penal; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio material, p. e p. pelo art. 232º, n.º 1, do C. Penal, e 1 de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 12 de auxílio à imigração ilegal, 2 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 10 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 65 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 23 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; 1 de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro; um de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 134º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto; e 8 de auxílio à imigração ilegal, 1 p. e p. pelo art. 134º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, e 7 p. e p. pelo art. 134º-A, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro? Por comodidade de exposição, com a consequente facilidade de compreensão, iremos desenvolver a apreciação desta questão pela abordagem de cada um dos crimes em referência.
Do crime de lenocínio ( art. 170º, n.º 2, do C. Penal ).
Temos por evidente um aspecto que importa, já, definir, sem tibiezas: a actividade da arguida D......................., ora em causa, nada (mas mesmo nada) teve a ver com o exercício da advocacia (actividade lícita, legítima e relevantíssima em qualquer Estado de Direito; recusamo-nos, por isso, peremptoriamente, a admitir, que o exercício dessa actividade possa ser levada a cabo sem ser de forma lícita, cabendo, aqui e agora, deixar o registo de que é indiscutível - temos uma perspectiva privilegiada para o efeito - que a enorme - esmagadora - maioria de quem exerce essa actividade o faz de modo irrepreensível e, até, muitas e muitas vezes, com excelência, na postura e no exercício profissional; as excepções, diminutíssimas, só servem para confirmar a valiosa regra ); o que se pode e deve dizer, em termos de apertada síntese, é que aquela arguida ( que tinha a profissão de advogada ) levou a cabo actividades ilícitas.
Ora, o que se evidenciou é que a arguida D......................., por essa sua actividade, fazia-se pagar, certo sendo que a maioria esmagadora das pessoas que a ela recorriam eram estrangeiras, que se dedicavam à prostituição.
Este aspecto pode fazer presumir, com a certeza bastante, que era pelos rendimentos obtidos por essas mesmas pessoas que elas efectuavam o pagamento.
Mas isto, para nós, não significa que a arguida D....................... pretendia obter ganhos derivados da actividade que essas mesmas pessoas levavam a cabo; se assim não fosse, cair-se-ia num raciocínio absurdo, qual seja o de que todos a quem elas recorressem, com obrigação de pagamento, efectivando-se, este, com os rendimentos dessa actividade, estariam a pretender obter ganhos desta provenientes.
O art. 170º do C. Penal ( na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro ) dispõe:
«Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido …» ( n.º 1 ); «se o agente usar de violência grave, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, de abuso de autoridade resultante de numa relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima ou de qualquer outra situação de especial vulnerabilidade é punido …» ( n.º 2 ).
Esta norma inculca a certeza, no que se refere ao tipo objectivo previsto no n.º 1, de que a conduta típica traduz-se num acto de fomento, favorecimento ou facilitação do exercício, por outrem, da prostituição, cumulativamente com a profissionalidade da actividade por banda do agente ou a sua actuação com intenção lucrativa, sendo que, em relação ao previsto no n.º 2, acresce a utilização, especificamente intencionada, dos meios típicos aqui previstos.
Entendamo-nos: «fomentar significa incentivar a corrupção, ou, melhor dizendo, determiná-la ( quando ainda não exista ) agravá-la (se já existe) ou evitar que enfraqueça ou termine (quando já está em curso). Favorecer ou facilitar, por seu turno, significam auxiliar ou apoiar, no segundo caso, diferentemente do primeiro, com contribuição directa dos meios ou instrumentos que levam à exclusão ou manutenção do status delituoso» - Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, 1999, págs. 524/525.
No caso em apreciação, uma evidência indiciária, geral, se dá a conhecer: a arguida D....................... tratava do procedimento, ainda que fraudulento, que ia levar à emissão de autorização de residência, digamos assim, para cidadãs estrangeiras (brasileiras) que, em Portugal, se dedicavam à prostituição, sendo que, por esse trabalho, se fazia pagar.
Parece-nos, neste registo indiciário, que o que a arguida D......................., imediatamente, logo, também directamente, levava a cabo era uma actividade no sentido de possibilitar uma permanência de cidadãs estrangeiras, em território português, aparentemente regular, e que, assim, não era seu objectivo fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição, até porque ia obter benefícios (proventos) por força daquela actividade, não desta, sendo que não referenciava a obtenção dos proventos (mesmo que excessivos) aos rendimentos que aquelas mesmas cidadãs estrangeiras obtinham com a prostituição.
É claro, não pode negar-se, que mediatamente, logo, também indirectamente, porque a prostituição era a actividade a que essas mesmas cidadãs estrangeiras se dedicavam, tal correspondia a, pelo menos, facilitação do respectivo exercício neste País, isto no sentido de que, em caso de qualquer intervenção das competentes autoridades públicas, a detecção dessas cidadãs estrangeiras, porque aparentemente legitimadas para a permanência em território nacional, não determinaria a imediata cessação da dita actividade por, essa permanência, ser ilegítima.
Mas isto não impressiona, pois não pode relevar, exactamente porque se trata de uma mera consequência ou efeito prático daquilo que é decisivo e que presidiu à actuação da arguida D....................... - a “legitimação”, por aquela forma, para a permanência.
E isto dá passo para o raciocínio seguinte, quando se atenta nos demais elementos do tipo objectivo do crime em referência - o agente deste crime tem de ser uma pessoa que faça do seu comportamento profissão ou tendo intenção lucrativa (além, trazendo para ele ganhos efectivos; aquém, acarretando para o mesmo ganhos possíveis).
É que, no caso da arguida D......................., esses ganhos efectivos provinham das acções de “legalização” de permanência em Portugal de cidadãs estrangeiras e os possíveis resultariam de situações em que essa mesma “legalização” era pretendida por cidadãs estrangeiras.
De tudo isto resulta que o raciocínio que presidiu à dedução da acusação (reflectido no recurso do Ministério Público que ora se aprecia) se apresenta equivocado, exactamente porque acentua o que é meramente circunstancial, no sentido de que elege o que se tem como mero efeito ou consequência de uma acção, outra, esta, sim, primeira, relevante e pela arguida querida.
O que o despacho sob recurso intuiu muito claramente (expurgado, naturalmente, mas sem qualquer relevo, pelo menos decisivo, daquilo que considerou ser uma actividade de advogada, cabendo as “remunerações” no âmbito dos honorários, sobrando, então, a actividade, que era de “legalização” de permanência de cidadãs estrangeiras em Portugal, e o pagamento do que, por isto, era devido ).
Não se propendendo pela verificação do crime de lenocínio, com previsão e punição no referido art. 170º, n.º 1, do C. Penal, jamais se podia dar por verificado o qualificado, com previsão e punição no dito art. 170º, n.º 2, do C. Penal.
Ou seja, e em conclusão: não há razões para alterar o despacho sob recurso nesta parte, pelo que se mantém a não pronúncia da arguida D....................... pelos factos integradores do crime de lenocínio (art. 170º, n.º 2, do C. Penal).
Do crime de extorsão, sob a forma de tentativa ( arts. 22º, 23º e 223º n.º 1, do C. Penal ).
Diz o art. 223º, n.º 1, do C. Penal:
«Quem, com intenção de conseguir para si enriquecimento ilegítimo, constranger outra pessoa, por meio de ameaça com mal importante, a um disposição patrimonial que acarrete, para ela, prejuízo, é punido … ».
Estamos face a crime de processo típico ou execução vinculada, pois os meios para a sua realização estão taxativamente referidos na lei: para o que ora importa, a ameaça com mal importante.
Já que estamos no domínio de conceito indeterminado, o que se pode ter, então, por ameaça, por um lado, e mal importante, por outro?
A ameaça tem como objecto um mal, futuro, e na dependência da vontade do agente, isto é, a futuridade de um mal.
« São três as características essenciais do conceito de ameaça: mal, futuro, cuja ocorrência dependa da vontade do agente. O mal tanto pode ser de natureza pessoal como patrimonial O mal ameaçado tem de ser futuro. Isto significa apenas que o mal, objecto da ameaça, não pode ser iminente, pois que, neste caso, estar-se-á diante de uma tentativa de execução do respectivo acto violento, isto é, do respectivo mal. Esta característica temporal da ameaça é um dos critérios para distinguir entre ameaça (de violência) e violência. Assim, p. ex., haverá ameaça, quando alguém afirma “hei-de-te matar”; já se tratará de violência, quando alguém afirma: “vou-te matar já”. Que o agente refira, ou não, o prazo dentro do qual concretizará o mal, e que, referindo-o, este seja curto ou longo, eis o que é irrelevante. Necessário é só que, como vimos, que não haja iminência de execução, no sentido em que esta expressão é tomada para efeitos de tentativa ( cf. art. 22º-2 c) ). Indispensável é, em terceiro lugar, que a ocorrência do “mal futuro” dependa (ou apareça como dependente da vontade do agente). Esta característica estabelece a distinção entre ameaça e o simples aviso ou advertência» - Américo Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, 1999, págs. 343 e 355, e Tomo II, Artigos 202º a 307º, pág. 344.
Indo, então, ao caso, temos por seguro, de forma manifesta, que o descrito conceito de ameaça, juridicamente relevante, portanto, se não encontra suportado por factos indiciados, disponibilizados, logo, pela narração constante da acusação ( arts. 197º e 370º ):
“A arguida D......................., após ter logrado obter o visto de trabalho no Consulado de Portugal, em Vigo, para a cidadã brasileira U………….., com base num contrato de trabalho falso que aquela lhe propusera fazer, como meio de obter tal legalização, e quando já se encontravam em Portugal, regressadas dessa viagem a Vigo, exibiu à dita U……………. o dito passaporte e disse-lhe que não lhe entregaria tal documento, enquanto ela não lhe entregasse a quantia de 1.000 euros, que faltava para totalizar o montante de 3.000 euros, que tinham acordado como pagamento dos serviços prestados com a obtenção da legalização”.
“Ao voluntariamente reter o passaporte da cidadã U…………., até esta lhe entregar as quantias que lhe exigira como pagamento, bem sabia a arguida D....................... que tal não lhe era permitido, pois que, com a sua atitude, estava a coagi-la com um mal importante, nomeadamente, com o perigo de ela poder vir a ser detida por falta desse documento, que comprovava a sua situação legal no País”.
Ou seja: a arguida D......................., em poder do passaporte de U……….., para levar a cabo a referida “legalização” para a permanência desta em Portugal, quando a obteve, não o restituiu à sua titular, enquanto esta, como a advertiu, não pagasse o mais que era devido.
Onde está o mal ameaçado futuro e cuja ocorrência dependesse da vontade da arguida D.......................?
Pois em lado algum, já que a arguida D....................... limitou-se a manter em seu poder o passaporte de que era titular U……………, por esta não haver pago o que era devido, tendo-lhe dito (estando, portanto, no domínio da advertência ou aviso), unicamente, que tal era feito até que esta efectuasse o pertinente pagamento; ademais, aquele risco ou perigo não fora, sequer, comunicado a U…………., para lá de que a verificação do mesmo não dependia, como é óbvio, da sua vontade.
Por isso (inexistência, sequer, de ameaça), não se pode dar por verificado (o que prejudica, necessariamente, a apreciação sobre a existência dos demais elementos do tipo objectivo - e, já agora, subjectivo - do crime em destaque … ) o crime de extorsão, sob a forma de tentativa (arts. 22º, 23º e 223º, n.º 1, do C. Penal).
Assim, e em conclusão: ainda que por fundamentos diversos, não se deve alterar o despacho sob recurso quando decidiu no sentido da não pronúncia da arguida D....................... pela prática do crime de extorsão, sob a forma de tentativa ( arts. 22. 23º e 223º, n.º 1, do C. Penal ).
Do crime de auxílio material ( art. 232º, n.º 1, do C. Penal ).
Eis o que diz esta norma:
«Quem auxiliar outra pessoa a aproveitar-se do benefício de coisa obtida por meio de facto ilícito típico contra o património é punido … ».
É de palmar evidência: para que se verifique este crime, indispensável de torna que, previamente, a pessoa auxiliada (para aproveitar do benefício da coisa, isto é, para desfrutar ilegitimamente das utilidades da coisa) tenha praticado um facto ilícito típico contra o património (a este propósito, é bastante a prova de que a coisa foi obtida pelo autor do facto referencial graças a uma conduta que preenche o tipo de ilícito, objectivo e subjectivo, de um crime patrimonial).
No caso concreto, nenhum crime contra o património foi imputado a qualquer arguido que fosse ( mesmo aquele que, à partida, se podia constituir, em si mesmo, como tal - o de extorsão - não lograva preenchê-lo, na íntegra, o que se tornava, como parece óbvio, indispensável, pois, senão, a coisa não seria obtida - disponibilizou-se sob a forma de tentativa ).
Assim, não se pode dar por verificado qualquer crime de auxílio material (art. 232º, n.º 1, do C. Penal), o que impõe a não alteração, na parte atinente da decisão sob recurso.
Do crime de auxílio à imigração ilegal ( art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto ).
Dispõe este art. 135º:
«Quem fundar grupo, organização ou associação cuja actividade seja dirigida à prática dos crimes previstos no artigo anterior é punido …» ( n.º 1); «quem chefiar os grupos, organizações ou associações mencionados nos números anteriores é punido» ( n.º 3).
Evidentemente se torna, até pelo cotejo, meramente literal, com o que dispõe esse mesmo art. 135º, no seu n.º 2, que aquelas normas não abrangem a situação que se concretiza na pertença ao que é grupo, organização ou associação dirigida à prática dos pertinentes crimes; abarcam, sim, e respectivamente, a fundação e a chefia.
Na economia do recurso, na parte que se repercute para a conformação desta questão, é o próprio recorrente (Ministério Público) que abandonou, peremptoriamente, essas específicas relevâncias normativas (fundação e chefia), referenciando, expressamente, que a fundação e chefia eram da arguida D......................., tendo-se limitado a arguida R....................... (exactamente aquela para a qual a decisão instrutória de não pronúncia apontou a inexistência do dito crime) a aderir à execução do plano criminoso daquela arguida, aceitando, de forma voluntária, consciente e livre, com ela colaborar.
Dito de outro modo, do que não existem indícios é de ter a arguida R....................... fundado e/ou chefiado qualquer grupo, organização ou associação dirigida à prática criminosa em relevo.
Disso mesmo deu conta o despacho sob recurso, nesta parte, pelo que não pode deixar de subsistir tal como foi elaborado.
Ou seja, e em conclusão: não se pode ter por verificado, e em relação à arguida R......................., o crime com previsão e punição no art. 135º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto.
Do crime de auxílio à imigração ilegal
O Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto (na versão anterior à trazida pelo art. 1º e ao aditamento feito pelo art. 2º, este e aquele do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, que entrou em vigor a 12 de Março de 2003, por força do disposto no seu art. 22º ), dispunha, no seu art. 134º ( auxílio à imigração ilegal ):
«Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional será punido …» ( n.º 1 ); «se o agente praticar as condutas referidas no número anterior com intenção lucrativa a prisão será …» (n.º 2 ).
O seu art. 136º, por sua vez, dispunha:
«Considera-se ilegal a entrada de estrangeiros em território português em violação do disposto nos artigos 9º, 10º, 12º, 13º e 25º, n.ºs 1 e 2» ( n.º 1 ); «considera-se ilegal a permanência de estrangeiros em território português quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto no presente diploma ou na lei reguladora do direito de asilo» ( n.º 2).
O que se acabou de referir não permite, a nosso ver, diversa interpretação ( pela clareza na letra da lei ) que não seja a seguinte:
O Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, regulava a entrada e permanência ilegal como duas realidades diversas; e
O favorecimento ou facilitação, por qualquer forma, da entrada ilegal, foi considerada como crime, e qualificado quando, quer aquele, quer esta (as condutas relevantes, portanto), se perfilavam com intenção lucrativa.
A permanência ilegal, por sua vez, unicamente era punível como contra-ordenação ( art. 140º ).
Dito isto, e com relevo para a presente questão, nesta parte, temos por seguro que a lei não criminalizava qualquer conduta ( daquelas ) que se destinasse à permanência ilegal.
E de tal maneira as coisas são assim que não deixou a lei posterior ( o mencionado Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, pelo aditamento operado pelo seu art. 2º naquele Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto ) de consagrar, em termos de relevância criminal, também, o favorecimento ou facilitação, por qualquer forma, da permanência ilegal, e, mesmo assim, somente quando a qualquer dessas condutas presidir um escopo lucrativo ( art. 134º-A, n.º 2 ).
Ou seja, e em termos mais concretos, para o caso, o favorecimento ou facilitação à permanência ilegal, como tipo de crime (auxílio à imigração ilegal), somente assim pode ser valorado em relação aos factos praticados a partir de 12 de Março de 2003 e, ainda, assim, perfilando-se intenção lucrativa.
Este entendimento é o que se ajusta ao princípio da legalidade, no segmento da anterioridade da lei, da norma legal escrita ( art. 1º, n.º 1, do C. Penal ).
Nesta medida, a existência do direito penal, autêntico sistema fechado, não pode ser encontrada fora da lei escrita, de forma que, em caso de lacuna, a mesma jamais pode ser suprida pela analogia ( art. 1º, n.º 3, do C. Penal ).
Desta forma, assegura-se a certeza jurídica própria de um Estado de Direito e a segurança jurídica dos destinatários da lei, perfilando-se como uma consequência imediata da inviolabilidade da dignidade humana e, mesmo, um princípio concreto de Direito Natural, que se impõe em virtude da sua própria evidência.
O princípio da legalidade surge, assim, como premissa do segmento da tipicidade, pois, previamente à consideração de um determinada conduta como antijurídica e imputável a título de dolo ou negligência, tem a mesma de ser típica, isto é, tem de corresponder a um dos esquemas ou tipos de delito descritos, como tal, na lei penal ( ao cabo e ao resto, em termos lineares, crime é aquilo que a lei diz que é crime ).
Mas se isto é assim, assim é porque se justifica em termos substanciais, que passam, decisivamente, pela consideração de que certas acções são danosas ou perigosas para as condições vitais de uma sociedade, para os seus valores fundamentais, que têm de servir de base aos princípios da política criminal.
É aqui que intervém o bem jurídico, que, por nuclear em relação à definição de um crime, é decisivo na interpretação e construção da teoria jurídica dos tipos penais.
Foi, então, certamente por isso, ou seja, pela definição do bem jurídico e das acções que relevantemente o punham em causa que o legislador ponderou para a criação do tipo criminal, em primeiro lugar, unicamente o favorecimento ou facilitação de entrada ilegal (art. 134º, n.ºs 1 e 2 ), e, em segundo lugar, ainda, o favorecimento ou facilitação de permanência ilegal, e, mesmo assim, somente quando a mesma tivesse escopo lucrativo ( art. 134º-A, n.ºs 1 e 2 ).
Outra interpretação que não esta (a afirmada, aliás, pela decisão sob recurso) equivaleria, a nosso ver (e sem prejuízo do respeito devido por diverso entendimento, já que é somente disto que se trata), a uma evidente violação do princípio da legalidade e assentaria num absurdo, demonstrado em termos lineares, qual seja o de se ter de considerar que a lei, referindo-se por uma única vez ao favorecimento ou facilitação da permanência ilegal, se tivesse como que referido aos mesmos, por mais do que essa vez.
Isto é, e em termos de conclusão, também por aqui não merece a decisão sob recurso censura e, por isso, modificação.
Dos crimes de corrupção passiva para acto ilícito ( art. 372º, n.º 1, do C. Penal ) e de falsificação de documento ( art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal ) imputados ao arguido J........................
O arguido J....................... foi pronunciado pela prática de 29 crimes de corrupção para acto ilícito ( art. 372º, n.º 1, do C. Penal ) e de 29 crimes de falsificação de documento ( art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal ).
E dizemos 29 ( o Ministério Público referiu terem sido 28 ) porque assim se fez constar na decisão instrutória de pronúncia.
O Ministério Público entende que o número de crimes é superior, mais precisamente, 34.
Tem razão.
Para tanto, e para começar, até nos vamos socorrer do que no despacho sob recurso, a dado passo (fls. 9621/9621, dos tidos por autos principais) se fez constar:
“Os factos integradores dos preditos crimes estão descritos … nos arts. 116º ( quanto aos contratos n.ºs 134, 135, 136 e 137 ), 155º ( quanto aos contratos n.ºs 161, 162, 163, 167, 170, 172, 178, 179 e 183 ), 256º, 271º, 272º, 277º, 284º, 296º, 299º, 315º, 318º, 345º da acusação pública”.
E, igualmente, da acusação, que, no seu art. 347º, se refere à concessão de vistos de curta duração a BG…………., BH…………., BI………….. e BJ……………..
Mas, e cingindo-nos ao que nos é permitido (pela delimitação da pretensão formulada pelo Ministério Público), impõe-se a conclusão de que efectivamente 34 são os crimes (de corrupção passiva para acto ilícito e de falsificação de documento) que devem ser considerados, já que em relação aos vistos de curta duração referidos nos arts. 315º e 347º da acusação não foram tidos em conta, e respectivamente, um e quatro, enquanto relativamente às prorrogações de autorização de permanência e autorizações de permanência mencionadas, correspondentemente, nos arts. 318º e 345º da acusação, não foram consideradas duas ( uma de cada ).
O dito impõe a conclusão de que deve o arguido J......................., ser pronunciado, não por 29, mas por 34 crimes de corrupção passiva para acto ilícito ( art. 372º, n.º 1, do C. Penal ) e 34 crimes de falsificação de documento ( art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal ).
Uma nota: não é necessário dar cumprimento ao disposto no art. 303º, n.º 1, do C. de Processo Penal, pois não se está, sequer, face a alteração da qualificação jurídica ( esses crimes já estavam contemplados na acusação, que os imputou ao arguido em número de 39 ).
Assim, em conclusão, procede o recurso do Ministério Público nesta parte, com a consequente decisão de pronúncia do arguido J....................... pela prática de 34 crimes de corrupção passiva para acto ilícito (art. 372º, n.º 1, do C. Penal) e 34 crimes de falsificação de documento (art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal).
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Aqui chegados é tempo de concluir:1º - não é de tomar conhecimento do recurso interposto pelo arguido I.......................;
2º - não é de tomar conhecimento do recurso interposto pela arguida D......................., mas unicamente na parte que abrange a inconstitucionalidade do art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, aditado pelo art. 2º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, ou da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto;
3º - tem se de considerar procedente o recurso interposto pelos arguidos D......................., E....................... e H......................., mas somente em relação à inconstitucionalidade do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, interpretado no sentido de permitir a destruição de elementos obtidos pela intercepção e gravação de conversações ou conversações telefónicas e considerados irrelevantes para a prova pelo juiz de instrução criminal, mas sem que ao arguido seja dado conhecimento dos mesmos e para se pronunciar sobre a sua relevância para esse efeito;
4º - tem de se considerar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mas, somente, quanto existência de indícios suficientes da prática, pelo arguido J......................., de 34 crimes de corrupção passiva para acto ilícito ( art. 372º, n.º 1, do C. Penal ) e de 34 crimes de falsificação de documento ( art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal ); e
5º - têm de se considerar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos B....................... e C....................... e, na parte sobrante, os interpostos pelos arguidos D......................., E......................., H....................... e pelo Ministério Público.
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3. DispositivoNão se toma conhecimento do recurso interposto pelo arguido BO…………...
Não se toma conhecimento do recurso interposto pela arguida D......................., na parte respeitante à inconstitucionalidade do art. 134º-A, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, aditado pelo art. 2º do Dec.-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, ou da Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto.
Julga-se procedente o recurso interposto pelos arguidos D......................., E....................... e H....................... na parte relativa à inconstitucionalidade do art. 188º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção anterior à dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, interpretado no sentido de permitir a destruição de elementos obtidos pela intercepção e gravação de conversações ou conversações telefónicas e considerados irrelevantes para a prova pelo juiz de instrução criminal, mas sem que ao arguido seja dado conhecimento dos mesmos e para se pronunciar sobre a sua relevância para esse efeito.
Julga-se procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mas unicamente no que se reporta à existência de indícios da prática, pelo arguido J......................., de 34 crimes de corrupção passiva para acto ilícito ( art. 372º, n.º 1, do C. Penal ) e de 34 crimes de falsificação de documento ( art. 256º, n.ºs 1, al. a), 3 e 4, do C. Penal ), e, em consequência, decide-se no sentido de pronunciar este mesmo arguido por essa precisa prática criminosa.
Julga-se improcedente o recurso interposto pelos arguidos B....................... e C........................
Julgam-se improcedentes os recursos interpostos pelo Ministério Público e pelos arguidos D......................., E....................... e H....................... no que respeita ao mais.
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Condenam-se os arguidos B....................... e C......................., individualmente, porque decaíram totalmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC ( não é conhecida a situação económica de ambos; a complexidade do processo, nesta parte, foi reduzida ) e arbitrando-se a procuradoria em ½ de 3 UC ( para lá do que disse quanto à situação económica desses arguidos, a natureza da actividade desenvolvida não foi de significado especial ) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.ºs 1 e 3, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais.Condena-se a arguida D....................... porque decaiu parcialmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (não é conhecida a sua situação económica; a complexidade do processo, nesta parte, foi de algum significado) e arbitrando-se a procuradoria em ½ de 4 UC ( para lá do que disse quanto à situação económica, a natureza da actividade desenvolvida foi, com se disse, de algum e mais acentuado do que aquilo que se passou em relação ao arguido E......................., significado ) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.ºs 1 e 3, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais.
Condena-se o arguido E....................... porque decaiu parcialmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (não é conhecida a sua situação económica; a complexidade do processo, nesta parte, foi de algum significado) e arbitrando-se a procuradoria em ½ de 4 UC ( para lá do que disse quanto à situação económica, a natureza da actividade desenvolvida foi, com se disse, de algum significado ) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.ºs 1 e 3, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais.
Condena-se a arguida H....................... porque decaiu parcialmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (não é conhecida a sua situação económica; a complexidade do processo, nesta parte, foi de algum significado) e arbitrando-se a procuradoria em ½ de 5 UC (para lá do que disse quanto à situação económica, a natureza da actividade desenvolvida foi, com se disse, de algum e mais acentuado do que aquilo que se passou quanto ao arguido E......................., significado) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.ºs 1 e 3, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais.
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Porto 13 de Fevereiro de 2008
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício