Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
438/09.8GTBRG.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: JOAQUIM GOMES
Descritores: RECURSO PENAL
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
CONTRA-ORDENAÇÃO
Nº do Documento: RP20100908438/09.8GTBRG.P1
Data do Acordão: 09/08/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC. PENAL.
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE.
Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO.
Área Temática: .
Sumário: I- As Relações, atentos os seus amplos poderes de cognição, não podem, em regra, limitar-se a revogar a decisão recorrida, mandando baixar o processo ao tribunal recorrido para que este profira uma nova decisão.
II- No conhecimento de recurso interposto da decisão que, absolvendo do crime de condução sob efeito do álcool, remeteu à Autoridade Administrativa o conhecimento da contra-ordenação subsistente, nada impede que o Tribunal da Relação, respeitado o processo equitativo – pela notificação ao arguido da possibilidade já de se pronunciar, já de proceder ao pagamento da coima pelo valor mínimo – profira decisão condenatória.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Recurso n.º 438/09.8GTBRG.P1
Presidente: Baião Papão. Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto


I.- RELATÓRIO

1.- No Processo Sumário n.º 438/09.8GTBRG.P1 do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de V. N. Famalicão, em que são:

Recorrente: Ministério Público

Recorrido/Arguido: B……….

foi proferida sentença em 2009/Nov./02, a fls. 17-24, que absolveu o arguido da prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º do Código Penal.
2. O Ministério Público interpôs recurso em 2009/Nov./12 a fls. 27-39, pugnando pela revogação dessa sentença e subsequente condenação do arguido pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º do Código Penal, concluindo, em suma, que:
1.ª) Não estando legalmente estabelecida qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação da taxa de álcool no sangue, mais não restava ao tribunal recorrido do que dar como provado que o arguido conduzia com a TAS de 1,24 g/l, tal como consta do resultado do exame de pesquisa de tal taxa de álcool junto a fls. 2/3 [1];
2.ª) Quer consideremos o disposto na Portaria n.º 748/94, de 13/Ago., quer atentemos no actualmente previsto na Portaria n.º 1556/2007, de 10/Dez., que agora regulamenta o controlo metrológico de alcoolímetros, outra conclusão não se pode extrair que não seja a de que a aplicação das margens de erro nele previstas se reconduz apenas aos momentos de aprovação e das subsequentes verificações dos alcoolímetros, operações da competência do Instituto Português da Qualidade [2];
3.ª) Ao ter dado como provada e ao ter atentado na referida taxa de 1,17 g/l a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal, tendo violado o disposto nos art. 292.º, 69.º, n.º 1, al. a), 70.º e 71.º, todos do Código Penal, 153.º, n.º 1 e 158.º, n.º 1, al. a) e b), ambos do Código da Estrada e o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30/Out. [4, 5];
4.ª) Em face da matéria de facto apurada, designadamente a TAS de 1,24 g/l consideramos como justa, nos termos conjugados dos art. 40.º, 47.º, n.º 2 e 71.º, do Código Penal, que seja aplicada uma pena de não inferior a 50 dias de multa, com o valor diário de 6 € e uma pena acessória de proibição de conduzir por 3 meses [6 a 9];
3. O Ministério Público nesta Relação emitiu parecer em 2010/Jan./25 que dando conta dos diversos posicionamento existente sobre esta matéria nas Relações e da postura do posicionamento do STJ em rejeitar a uniformização da jurisprudência, por se tratar de matéria de facto, alinhou os seus argumentos no sentido na inadmissibilidade de dedução de qualquer erro máximo admissível, pugnando pela procedência do recurso.
4. O arguido foi notificado do despacho proferido em 2010/Abr./29 de fls. 62, para a eventualidade do mesmo vir a ser condenado, ao abrigo do art. 39.º, 77.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27/Out. [RGCC], pela prática, como autor material, de uma contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 1, 2 e 5 al. b), bem como na sanção acessória de inibição de conduzir prevista nos art. 146.º, al. j) e 147.º, do Código da Estrada, concedendo-se ainda ao mesmo a possibilidade de pronunciar-se em conformidade e, se assim o entender, proceder ao pagamento da correspondente coima pelo seu valor mínimo [172.º, n.º 2, do Código da Estrada].
5. O arguido nada requereu, cumprindo-se ainda o disposto no art. 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, tendo-se colhido os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.
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O objecto deste recurso passa pela questão da dedução da taxa do erro máximo admissível (EMA) [a)] e as consequências a retirar da matéria provada que vier a ficar assente [b)].
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II.- FUNDAMENTAÇÃO
1. A sentença recorrida
Na parte que aqui relevam transcrevem-se os factos provados:
- O arguido, no dia 31 de Outubro de 2009, pelas 02:56 horas, conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-JI, no acesso à VIM, Riba D´Ave, em V.N. Famalicão, com uma TAS de 1,24 g/l, a que corresponde a taxa de 1,17 g/l, deduzida do valor do erro máximo admissível.
- O arguido quis e agiu na forma descrita, de modo livre, consciente e voluntária, bem sabendo que conduzia um veículo motorizado na via pública e que o fazia sob a influência de bebidas alcoólicas.
- O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei;
- O arguido confessou integralmente e sem reserva os factos de que vinha acusado e mostrou-se arrependido;
- O arguido encontra-se desempregado há cerca de um mês e meio, não auferindo qualquer subsídio ou rendimento;
- O arguido vive com os pais, estando o pai desempregado e a mãe a trabalhar num lar de idosos;
- Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade;
- O arguido vinha de uma festa de anos onde ingeriu bebidas alcoólicas em quantidade e qualidade não apuradas;
- Não possui antecedentes criminais.
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2. Os fundamentos do recurso
a) Dedução da taxa do EMA
A presente questão tem sido por demais controvertida, tendo a jurisprudência desta Relação e não só alinhado em posicionamentos distintos.
Segundo um deles, havendo confissão integral e sem reservas, quanto ao objecto da acusação nos casos em que a mesma tem a cominação plena e total, nomeadamente quanto ao quantitativo da taxa de álcool no sangue, não pode o tribunal dar como assente outro valor distinto, em virtude desses factos confessados estarem subtraídos à livre apreciação do julgador [Ac. desta Relação de 2007/Dez./12, 2008/Fev./06 (CJ I/), 2008/Mai./28, 2008/Mai./07, 2008/Abr./23, 2008/Jul./09, 2008/Out./1, 2008/Out./10, 2008/Nov./12 e 2009/Jan./14].[1]
Esta orientação tem sido seguida noutras Relações, designadamente em Coimbra [2007/Dez./12, 2008/Jan./30, 2008/Nov./11, 2008/Dez./08], Lisboa [2007/Out./03 (CJ IV/), 2008/Fev./28] e Évora [2008/Fev./12][2]
Outro posicionamento já sustenta precisamente o contrário, ao decidir que sendo o próprio legislador a admitir que os alcoolímetros estão sujeitos a margens de erro, o juiz deve corrigir esse erro, usando a certeza do erro mínimo, pois se o não fizer, ocorre um erro notório na apreciação da prova [Ac. desta Relação de 2007/Dez./19, 2008/Mai./07, 2008/Abr./02 (CJ II/ ); 2008/Mai./14 (CJ III/), 2008/Out./15, 2008/Out./22, 2008/Nov./26, 2009/Jan./21, 2009/Set./30, 2009/Dez./09].[3]
Também noutras Relações tem sido este o caminho seguido, como sucedeu em Coimbra [2008/Jan./09], Guimarães [2007/Fev./26 (CJ I/] e Lisboa [2008/Mai./07].
Tem surgido agora um terceiro posicionamento, que contempla uma autêntica “via per mezzo” ao considerar que se só justifica a dedução do EMA quando está em causa a tipificação da conduta pelo crime de condução em estado de embriaguez, em virtude dessa aplicação conduzir à não verificação da TAS mínima de 1,20 g./l [Ac. R. P. de 2008/Mar./05 2008/Out./15, 2009/Mar./25 e 2009/Out./28][4].
O STJ no acórdão para fixação de jurisprudência de 2009/Set./10[5] veio considerar que “Se as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova – v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue –, não se verifica oposição relevante de julgados”.
Daí que esta controvérsia persista até que atempada e devidamente se suscite a constitucionalidade destas divergências por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º, da C. Rep., porquanto se o mesmo estabelece limites objectivos à discricionariedade legislativa, do mesmo modo e até mais reforçadamente não poderá deixar de o fazer em relação à discricionariedade judicial na aplicação da lei.[6]
A posição que faz vencimento neste aresto vai no caminho daquela que foi referenciada em segundo lugar, não sendo necessário, cremos nós, repetir os fundamentos alinhavados para o efeito, improcedendo, por isso, tal fundamento de recurso.
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b) A factualidade provada
Mantendo-se a factualidade provada não restam quaisquer dúvidas que o arguido cometeu um contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 1, n.º 2, do Código da Estrada[7], pois encontrava-se a conduzir sob influência de álcool, considerando-se como tal os casos em que o condutor apresente uma TAS superior a 0,5 g./l, mais concretamente 1,17 g./l.
Tal conduta é punida, de acordo, com o art. 81.º, n.º 5, al. b), por revelar uma TAS entre 0,8 g/l. e 1,2 g/l., numa coima entre € 500 a € 2.500€ e, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave [146.º, al. j) e 147.º], na inibição de conduzir por um período mínimo de dois meses e máximo de dois anos.
A questão que se coloca é se esta Relação ou mesmo o tribunal recorrido devem proceder, desde já ou posteriormente, em caso de reenvio, à condenação do arguido ou então remeter o processo para a ANSR ou para a 1.ª instância.
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Tem surgido nesta Relação o posicionamento de que “Sendo o arguido acusado da prática de um crime de condução sob efeito do álcool e concluindo o Tribunal que os factos integram tão só a prática de uma contra-ordenação, a competência para proferir a decisão (aplicação da coima) deve ser devolvida à autoridade administrativa que, no caso, seria originariamente competente para o efeito.” [Ac. 2010/Fev./03, 2009/Dez./16][8]
As principais razões alinhadas para sustentar este entendimento centram-se essencialmente em quatro:
1) Pese embora o pendor literal do art. 77.º, n.º 1 do RGCOC, o mesmo não deve postergar o regime regra da competência material das autoridades administrativas para conhecimento das contra-ordenações, só o tendo os tribunais a título excepcional e sempre que exista concurso entre crime/contra-ordenação ou conexão subjectiva;
2) A instituição do regime contra-ordenacional surgiu como reacção à tendência hiper-criminalizadora, retirando ao direito penal grande número de infracções de nula/duvidosa relevância penal, descongestionando ao mesmo tempo os tribunais das mesmas;
3) Ao conhecer-se em 1.ª instância estar-se-ia a eliminar a possibilidade do pagamento voluntário da coima, como confere o disposto no art. 50.º-A do RGCOC;
4) Também se estaria a suprimir, injustificadamente, um grau de jurisdição.
Por outro lado, essa controvérsia tem existido igualmente nos casos em que à absolvição em 1.ª instância, segue-se a revogação dessa decisão em 2.ª instância, com a subsequente declaração de culpabilidade do arguido pela prática de um crime.
Assim já se tem decidido que “O respeito pelo direito ao recurso impõe que, quando o Tribunal da Relação revoga decisão absolutória proferida em 1.ª instância, deva esta proceder à determinação da sanção e a avaliar da necessidade de reabrir para esse efeito a audiência ou de ordenar quaisquer diligências” [Ac. R. E de 2009/Out./15, CJ IV/266; Ac. R. P. 2008/Mar./05, 2008/Mar./05, de 2007/Nov./28].[9]
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Não cremos, com todo o respeito pelos mesmos que sejam de seguir estes posicionamentos, nem o tradicional de proferir imediatamente, em sede de recurso e sem mais, uma decisão condenatória, atento o regime processual contra-ordenacional rodoviário (i), o próprio regime de recursos ordinários que se encontra instituído no nosso sistema processual penal (ii) e, bem assim, o direito a um segundo grau de jurisdição (iii), preservando-se sempre um processo equitativo em sede de recurso (iv).
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i) O regime contra-ordenacional rodoviário
O Código da Estrada estabelece no seu art. 169.º, n.º 1[10] que “O processamento das contra -ordenações rodoviárias compete à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária”, acrescentando-se no seu n.º 2 que “A competência para a aplicação das coimas e sanções acessórias pertence ao presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária”, o qual poderá delegar [n.º 3].
Trata-se de uma regra que define o processamento e a competência específica para as contra-ordenações rodoviárias, desde a sua génese ou melhor da sua prática até à tomada da correspondente decisão administrativa.
No entanto o Código da Estrada não regulamenta os casos em que existe um concurso real entre uma contra-ordenação rodoviária e um crime ou quando este ilícito atenta a sua factualidade, é convertido naquele outro e vice-versa.
Para o efeito ter-se-á de aplicar as regras gerais do RGCOC com destaque para os seus art. 38.º, 39.º, 76.º e 77.º que definem qual é a autoridade competente para o processamento e aplicação da respectiva decisão.
Ora de acordo com o preceituado no art. 77.º, n.º 1 do RGCOC “O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”, o que à partida afasta qualquer exigência de concurso entre crime e contra-ordenação ou a existência de qualquer conexão processual.
Naturalmente que a interpretação de um comando legal não se pode limitar a uma leitura literal dos respectivo normativo, sem qualquer intermediação interpretativa, mas antes em extroverter (“austerlegen”) o seu sentido.
Mas isto, de acordo com as respectivas regras legais de interpretação [9.º, 10.º e 11.º do Código Civil] e as injunções constitucionais que se mostrem pertinentes.
Tais regras passam pela literalidade do próprio texto legal, conjugado com a sua inserção sistemática, os seus antecedentes históricos, a respectiva “ratio legis”, bem como com a preservação do princípio da integridade do direito [9.º, n.º 1, Código Civil].[11]
Isto sem esquecer que a interpretação jurisprudencial é sempre a “exegese prudente do direito a aplicar”, orientada para um problema concreto, mediante uma correcta compreensão dos tópicos legais e a sua valoração no âmbito do próprio sistema, mantendo-se a devida coerência valorativa e a unidade interna do ordenamento jurídico.[12]
Por isso, a interpretação jurisprudencial não se pode confinar a um procedimento puramente lógico, destituído de quaisquer valorações.[13]
Nesta valorações, assume uma extrema relevância a própria Constituição[14], designadamente os princípios gerais decorrentes dos direitos e deveres fundamentais, com destaque aqui para os princípios democráticos da separação de poderes [2.º, 111.º C. Rep.], de reserva de lei [112.º, 161.º, 198.º C. Rep.] e de exclusividade do exercício da função jurisdicional [202.º C. Rep.].
Ora o disposto no art. 77.º, n.º 1 do RGCOC traduz legalmente o princípio constitucional de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável [24.º, n.º 1, C. Rep.], que corresponde a um direito fundamental, igualmente consagrado na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), mais concretamente no seu art. 6.º, n.º 1 e na actual Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), como decorre do seu art. 47.º, § 2.º.
Naturalmente que o regime deste art. 77.º, n.º 1 do RGCOC tem uma disciplina de cariz excepcional, mas que se encontra constitucionalmente justificada no âmbito do direito constitucional a um processo equitativo.
E esse direito a um processo equitativo, na vertente de obtenção de um sentenciamento num prazo razoável, não colide com aquele outro regime regra da competência das autoridades administrativas, pois este continua a aplicar-se para as demais situações.
Também este regime excepcional não desvirtua a institucionalização do regime contra-ordenacional para condutas que não têm relevância jurídico-penal, porquanto este continua a subsistir para estas situações, como é a do presente caso, aceite que foi a dedução do EMA na taxa de alcoolémia no sangue revelada pelo arguido.
Aliás, nem sequer se pode falar e s. m. o. que o conhecimento pelos tribunais desta contra-ordenação vai provocar nos mesmos congestionamentos processuais, porque os mesmos já foram congestionados, aliás em várias instâncias jurisdicionais, com o caso aqui em apreço.
Nesta conformidade, não poderia o tribunal recorrido abster-se de conhecer da conduta do arguido e, verificando que a mesma integraria a referenciada contra-ordenação, deveria ter aplicado a correspondente coima e sanção acessória.
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ii) O sistema de recursos para a Relação
Mas como já referimos, não poderá aqui esta Relação aplicar desde já o referido sancionamento, em vez de remeter novamente o processo para a 1.ª instância?
Na tramitação ordinária dos recursos instituída pelo Código de Processo Penal[15], o recurso para a Relação é um típico meio de impugnação recursiva, sujeito ao princípio do pedido [412.º, n.º 1] e ao ónus de impugnação [412.º, n.º 2 e 3], cujo objecto de conhecimento está definido pelo pedido de impugnação, como decorrência do princípio dispositivo, salvo as situações em que se impõe o seu conhecimento oficioso.[16]
Neste caso, a Relação é sempre um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito [428.º] e não um tribunal de revista, como sucede com o STJ, que visa apenas o reexame de direito [434.º], restringindo-se às vezes a autênticos e exclusivos poderes de cassação [437.º, 446.º].
Para destrinçar melhor, os recursos de revisão ou de cassação daqueles outros recursos ordinários ou de apelação, na perspectiva do poderes do tribunal de recurso ou “ad quem”, diremos que naqueles é apenas concedido o poder estrito de revogar a decisão recorrida (poder rescidente), enquanto nestes ao poder de revogação acresce o poder rescisório, de substituição da decisão revogada (poder de substituição).[17]
Aliás e como é tradição dos modelos de cassação, que se inspiraram no “Tribunal de Cassation”, instituído em 1790 pela Assembleia Constituinte Francesa, as suas funções de controlar a aplicação da lei pelos tribunais são apenas conferidos a um tribunal único, situado no topo da hierarquia judiciária, e não a vários tribunais de recurso ou superiores – a primeira proposta, que remonta a 1789, chegou a designar esse tribunal superior por “Cour Supréme de Revision”[18].
Isto significa que as Relações, enquanto instâncias de recurso e atentos os seus amplos poderes de cognição [428.º, 431.º], não têm quaisquer poderes revisórios de cassação, não podendo, por isso mesmo e em regra, limitar-se a revogar a decisão recorrida, mandando mandar baixar o processo ao tribunal recorrido para que este profira uma nova decisão.
Daí que as Relações devam antes proferir uma nova decisão, que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis, porquanto o expediente de reenvio tem sempre um cariz excepcional [426.º].
É que o nosso modelo processual penal de recurso segue essencialmente o modelo de substituição – e não de cassação – na modalidade de apelação limitada, tendo por base o princípio dispositivo, sendo este o paradigma dos recursos para as Relações.
Aliás, a tradição histórica da função recursiva das Relações é de desembargar, removendo os obstáculos e decidindo, tanto de facto, como de direito, mas já não de reenviar, protelando o sentenciamento do caso em apreço.
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iii) O direito a um segundo grau de jurisdição
Normalmente objecta-se a essa remessa com base no argumento de eliminação de um grau de recurso, pois decidindo-se pela condenação e caso não haja possibilidade de impugnação recursiva, o arguido ficaria impedido de recorrer desta última decisão proferida em sede de recurso.
Por outro lado, sempre outro posicionamento que, sem mais delongas, não encontrava qualquer obstáculo legal para que se proferisse uma sentença condenatória.
Estamos aqui perante a “vexatio questio” do recurso das sentenças absolutórias, entre um posicionamento mais recente de remessa dos autos para o tribunal de 1.ª instância e um posicionamento tradicional de conhecimento imediato da conduta do arguido.
Temos razões de constitucionalidade e de legalidade para seguir uma via “per mezzo”, que satisfaça tanto o exercício do “jus punendi”, como as garantias de defesa do arguido, que se afastam daqueles dois posicionamentos.
A propósito convém novamente ter presente o já invocado princípio constitucional e direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável [24.º, n.º 1, C. Rep.; 6.º, n.º 1 da CEDH; 47.º, § 2.º da CDFUE].
Por outro lado, será de constatar que os catálogos de direitos fundamentais, seja ao nível dos tratados internacionais, seja ao nível das Constituições, não consagram expressamente e através de uma norma específica um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial.
No entanto tem sido comum encontrar esse direito ao recurso a partir do direito fundamental e constitucional de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva.[19]
Para o efeito constata-se que a plenitude do acesso ao direito e da obtenção de uma tutela efectiva só tem relevância se esta compreender o direito ao recurso, enquanto uma das manifestações do princípio “pro actione”, não na vertente de acesso à jurisdição (fase inicial), mas de acesso às sucessivas instâncias jurisdicionais (fase posterior).[20]
Trata-se, no entanto, de um direito fundamental de configuração legal, na medida em que se deixa para as leis processuais a tramitação do regime de recursos.[21]
As únicas excepções centram-se no direito ao recurso enquanto uma das garantias de defesa em processo penal e quando as restrições de recorrer representam uma vulnerabilidade ostensiva desse direito, por corresponderem a uma violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva.
Por isso e caso se trate de uma sentença condenatória, já haverá um pleno direito constitucional ao recurso da parte do condenado, por se incorporar no direito a uma tutela efectiva e encontrar reforço nas suas garantias de defesa [32.º, n.º 1 da Const. Port.].
No entanto, a existência do direito ao recurso não equivale a que haja o direito a uma segunda instância ou a um duplo grau jurisdicional.[22]
O direito ao recurso significa apenas a faculdade que a parte vencida tem de suscitar o reexame da decisão que lhe foi desfavorável.
O direito a um duplo grau de jurisdição possibilita que esse reexame seja efectuado por órgãos jurisdicionais distintos, hierarquicamente diferenciados, prevalecendo a decisão do segundo (superior) em relação à do primeiro (inferior).[23]
O que o protocolo n.º 7 à CEDH confere no seu art. 2.º é o direito a um duplo grau de jurisdição, mas só o faz em matéria penal [n.º 1], o que significa a possibilidade de uma mesma causa, na vertente da sua culpabilidade e condenação, ser apreciada em duas jurisdições distintas.
No entanto, este mesmo art. 2, mas já no seu n.º 2, logo estabelece algumas restrições a esse direito a um duplo grau de jurisdição, que se cingem, entre outra, às situações em que a matéria penal se restrinja a infracções menores, entendendo-se como tal aquelas que não são passíveis de prisão, ou então àquelas em que há uma condenação no seguimento de um recurso contra uma absolvição.
No caso em apreço verificam-se estes dois pressupostos de excepcionalidade do direito a um segundo grau de jurisdição, sendo certo que se trata de uma contra-ordenação – à qual não corresponde como sua consequência jurídica uma pena de prisão – e não de um crime.
O Tribunal Constitucional, no seu Ac. n.º 49/2003, de 19/Jan., a partir do preceituado no art. 400.º, al. e), do C. P. Penal, na redacção anterior à Revisão de 2007, já apreciou a questão da irrecorribilidade de um acórdão condenatório proferido pela Relação que revogou e substituiu o acórdão absolutório decretado em 1.ª instância, concluindo pela constitucionalidade de tal segmento normativo, apoiando-se precisamente e essencialmente no regime de excepção consagrado no n.º 2, do art. 2.º desse Protocolo n.º 7 da CEDH.
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iv) O processo equitativo na fase de recurso
No entanto, o TEDH tem sido persistente em afirmar que muito embora o direito fundamental ao recurso não surja do disposto do art. 6.º, da CEDH, o procedimento recursivo deve estar sujeito às regras mínimas exigíveis a um processo equitativo.
Tanto é assim que quando a instância de recurso tem como seu objecto não só o reexame da matéria de direito, como da matéria de facto, com destaque para a questão de culpabilidade ou de inocência do acusado, não pode o Tribunal Superior, por motivos de equidade do processo, decidir sobre estas questões sem que conceda ao acusado a possibilidade do mesmo se pronunciar pessoalmente sobre as mesmas.
Neste sentido pronunciaram-se os Acs. do TEDH de 1998/Mai./26 Ekbatani c. Suécia; de 1991/Out./29 Helmers c. Suécia; de 1991/Out./29 Jan-Äke Anderson c. Suécia; de 2000/Jun./25 Tierce e outros c. São Marino; de 2000/Jun./27 Constantinescu c. Roménia; de 2004/Jul./06 Dondarini c. São Marino; de 2000/Out./03 Pobornikoff c. Áustria; de 1993/Set./21 Kremzow c. Áustria e de 2005/Jun./28 Hermi c. Itália.
Porém, convém recordar que tratando-se do julgamento de uma contra-ordenação não são exigíveis os mesmos graus de garantia que são concedidos devem ao processo penal, havendo até a possibilidade de, por despacho judicial, não se considerar necessária a realização da audiência de julgamento [64.º, n.º 2 do RGCC].
Naturalmente que o actualmente preceituado no art. 32.º, n.º 10 da C. Rep. veio estabelecer o comando de que “Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”.
Nesta conformidade, esta densificação constitucional do comando legal expresso no art. 64.º, n.º 2 do RGCOC a partir da garantia de audiência e de defesa, bem como o direito a um processo equitativo, mesmo num processo contra-ordenacional, exige que se confira ao arguido, enquanto recorrido, a possibilidade, de, se assim o entender, requerer a realização da audiência de julgamento e do mesmo aí estar presente.
E isto muito embora o actual Código de Processo Penal não confira expressamente essa faculdade, pois só o faz e, em parte, para o recorrente [411.º, n.º 5].
No entanto, convém não esquecer que nos casos em que a Relação conhece tanto de facto, como de direito e haja razões para crer que se poderá obstar ao reenvio do processo, mediante a renovação da prova, esta sempre terá lugar em audiência, sendo o arguido expressamente convocado para a mesma [430.º].
Nada impede, antes pelo contrário, que se faça uma interpretação extensiva deste preceito ou mesmo por analogia, por exigência constitucional do direito a um processo equitativo, no caso em que a uma absolvição em 1.ª instância se poderá seguir uma condenação no tribunal de recurso, mormente quando está em causa o reexame da matéria de facto.
Também não se vê qualquer obstáculo legal para que nesta fase de recurso ou mesmo na fase que antecede o julgamento em 1.ª instância, seja concedido ao arguido a possibilidade de proceder ao pagamento pelo valor mínimo da coima a que poderá ser condenado, como decorre do art. 172.º, do Código da Estrada.
E isto porque se preceitua neste art. 172.º, n.º 4 que “Em qualquer altura do processo, mas sempre antes da decisão, pode ainda o arguido optar pelo pagamento voluntário da coima, a qual, neste caso, é liquidada pelo mínimo, sem prejuízo das custas que forem devidas.”
Tais desideratos, neste duplo sentido, foram atingidos porquanto o arguido foi expressamente notificado para pronunciar-se sobre a possibilidade de vir a ser condenado, em virtude da sua conduta integrar a contra-ordenação prevista no art. art. 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada, bem como para pagar o quantitativo da coima pelo seu mínimo legal, nada tendo requerido.
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Daí que, a nosso ver, não exista qualquer impedimento para se determinar a sanção que deve ser aplicada ao arguido por ter cometido, com aquela sua conduta e como autor material, uma contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada, em virtude de conduzir um veículo automóvel apresentando uma TAS de 1,15 g./l.
O arguido incorre assim numa coima entre € 500 a € 2.500€ e na sanção acessória de inibição de conduzir por um período que vai de dois meses a dois anos, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave [146.º, al. j) e 147.º Código Estrada].
A determinação dessa sanção encontra-se regulada nos termos do art. 139.º do Código da Estrada, aí se referindo no seu n.º 1 que “A medida e o regime de execução da sanção determinam-se em função da gravidade da contra-ordenação e da culpa, tendo ainda em conta os antecedentes do infractor relativamente ao diploma legal infringido ou aos seus regulamentos.”
Mais se adianta que a fixação do montante da coima, além das circunstâncias referidas no número anterior, deve ainda ser tida em conta a situação económica do infractor, quando for conhecida [n.º 2] e, se a contra-ordenação for praticada no exercício da condução, deve se atender, como circunstância agravante, aos especiais deveres de cuidado que recaem sobre o condutor [n.º 3].
Não se vislumbram motivos para atenuação especial dos limites da sanção acessória, apesar da faculdade prevista no art. 140.º, por razões de prevenção geral mais que consabidas e ligadas à proliferação da condução de veículos motorizados sob o efeito do álcool nas estradas do nosso país, nem razões legais para suspender a mesma, face ao art. 141.º, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave.
Tudo ponderado, atento o grau de ilicitude e de culpa revelado pelo arguido que são bastante elevados, pois o grau de TAS quase se aproxima do limite mínimo da sua tipificação criminal [TAS de 1,20] e não revelando a sua situação económica o auferimento de quaisquer proventos, julgamos adequado aplicar-lhe uma coima de 750€, que se situa próxima do mínimo legal.
No que concerne à sanção acessória, atenta a intensidade da ilicitude e da culpa, bem como fortes razões de prevenção geral, temos como adequado um período de proibição de conduzir de 5 meses.
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III.- DECISÃO.
Nos termos e fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso do Ministério Público e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida condenando-se o arguido, como autor material, de uma contra-ordenação p. e p. pelo art. art. 81.º, n.º 1, n.º 2, n.º 5, al. b), com referência aos art. 146.º, al. j) e 147.º, todos do Código da Estrada, numa coima de 750€ (setecentos e cinquenta euros) e num período de inibição de conduzir de 5 (cinco) meses, seguindo-se o demais formalismo de entrega da carta de condução no tribunal recorrido.

Não é devida taxa de justiça [513.º, n.º 1 do C. P. Penal][24], mas apenas encargos, que são por conta do arguido, caso o mesmo não beneficie de apoio judiciário [514.º, C. P. Penal e art. 16.º, do Reg. Custas Processuais].

Não é devida tributação.

Notifique e proceda-se à comunicação para efeitos do registo previsto no art. 144.º do Código da Estrada

Porto, 08 de Setembro de 2010
Joaquim Arménio Correia Gomes [25]
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
José Manuel Baião Papão
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[1] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. António Gama, Donnas Botto, Manuel Braz, Maria Elisa Marques, Abílio Ramalho, Custódio Silva, o sexto pelo relator deste acórdão, que ainda mantém essa mesma posição, Olga Maurício, Jorge Jacob, Pinto Monteiro e Eduarda Lobo, estando o segundo divulgado ainda em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.
[2] Acessíveis em www.dgsi.pt, salvo os três últimos que podem ser consultados em www.colectaneadejurisprudencia.com .
[3] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. Vaz Carreto, Melo Lima, divulgados em www.colectaneadejurisprudencia.com, Luís Teixeira, Francisco Marcolino, Maria Leonor Esteves, Paula Guerreiro, Pinto Monteiro, Artur Vargues, estes acessíveis em www.dgsi.pt .
[4] Os primeiros relatados pela Des. Isabel Pais Martins e o último por Ricardo Costa e Silva, estando o o primeiro acessível em acessíveis em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.
[5] Acessível em www.dgsi.pt.
[6] CANOTILHO, Joaquim e MOREIRA, Vital, em “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I (2007), p. 346
[7] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
[8] Relatados respectivamente pelos Des. Leonor Esteves e Des. Francisco Marcolino.
[9] Relatados, respectivamente, pelos Des. António Latas, Olga Maurício e Custódio Silva.
[10] Na redacção do Decreto-Lei n.º 113/2008, de 01/Jul.
[11] VIDAL, Isabel Lifante “La interpretación jurídica en la teoria del Derecho contemporânea”, Madrid, CEPC, 1999, p. 295,
[12] CANARIS, Claus-Wilhelm, “El sistema en la Jurisprudência”, FCN, Madrid, 1998, p. 176-177.
[13] BOBBIO, Norberto, “El positivismo jurídico”, Editorial Debate, Madrid, 1998, p. 241
[14] VILLA, Vittorio, “Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore – Lezioni di filosofia del diritto”, G. Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 294-297.
[15] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
[16] CUNHA RODRIGUES, José Narciso, em “Recursos”, publicado nas jornadas sobre “O novo Código de Processo Penal”, Almedina, Coimbra, 1997, p. 387.
[17] TEIXEIRA de SOUSA, Miguel, “Estudos Sobre o Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, p. 400/401.
[18] AROCA, Juan Montero, “Proceso y Garantia – El processo como garantia de libertad y de responsabilidad”, Tirant lo Blanch, Valência, 2006, p. 613 e ss.; RIBEIRO MENDES, Armindo, “Direito Processual Civil III – Recursos”, AAFDL, Lisboa, 1982, p. 34 e ss.
[19] AROCA, Juan Montero, “Principios del Processo Penal” (1997), p. 166; AROCA, Juan Montero, “Processo Penal y Libertad” (2008), p. 471; RUBIO, Cármen Ródriguez Rubio, p. 69; ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Penal” (2007), pp. 280, 281; MORENO, Faustino Cordon, “Las Garantias Constitucionales del Processo Penal” (1999), pp. 183, 184; BRÃNAS, Carlos Martin, “El Derecho al recurso en España tras su reconhecimento en el articulo II-107 del Tratado por el que se constituy una Constituición para Europa”, em “Garantias Fundamentales del Processo Penal en el Espacio Judicial Europeo” (), pp. 177, 178; MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I (2005), p.200; CANOTILHO, JJ Gomes; MOREIRA, Vital, em “Constituição República Portuguesa Anotada”, Vol. I (2007), p. 418; VIEIRA de ANDRADE, José Carlos, “A Justiça Administrativa” (9.º Edição), p. 161.
[20] BRAÑAS, ob. cit., p. 184.
[21] BRAÑAS, ob. cit., p. 178.
[22] ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Penal” (2007), p. 280
[23] AROCA, ob. cit. (2008), pp. 484 e ss.
[24] “Só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso”, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 34/2008, de 26/Fev., o qual entrou em vigor, depois de muitas vicissitudes, em 2009/Abr./20, face ao art. 156.º, da Lei n.º 64-A/2008, de 31/Dez., que aprovou o Orçamento de Estado para 2009.
[25] Vencido quanto à primeira questão que é objecto de recurso e que se reporta à dedução de EMA na TAS, pois contínuo a entender que não há lugar à aplicação dessa margem de erro ao resultado obtido pelo respectivo aparelho no momento em que o condutor de um veículo é submetido ao teste de ar expirado.