| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I - “A” - Equipamento e Manutenção de Piscinas Ld.ª, intentou ação com processo comum, sob a forma ordinária, contra o Condomínio do Aldeamento de “B”, pedindo a condenação do R. a pagar à A. a quantia de capital de € 25.463,10, acrescida dos juros de mora vencidos desde as datas de vencimento das faturas respetivas, que especifica, às taxas de € 10,58% e 11,07% no valor de € 2.016,91, mais juros vincendos até integral pagamento.
Alegando, para tanto e em suma, que celebrou com o Réu um “Contrato de Promessa da Construção de Piscina no Aldeamento de “B””, a 18 de março de 2006.
Sendo o preço inicial da empreitada reduzido, por “Aditamento…” celebrado em 18-03-2006, para € 59.703,50.
Porém dessa quantia, continua o Réu devedor de € 17.866,47.
E também nada pagou da fatura relativa aos acordados trabalhos a mais, no valor total de € 6.896,52.
Apesar de todos os Trabalhos terem ficado concluídos em dezembro de 2006, tendo a obra sido aceite em 5-01-2007.
Por igual havendo o Réu deixado de pagar os serviços de manutenção da piscina, acordados após a conclusão daquela, no valor de € 200,00 mensais, a partir de abril de 2007, posto o que a A., na terceira semana de julho, cessou a prestação daqueles.
O Réu, apesar de interpelado diversas vezes para pagar as quantias em dívida, não o fez.
Contestou o Réu – representado pelos seus administradores – alegando nunca ter aceite a obra, nem provisória nem definitivamente.
E assim, na circunstância de ter denunciado grave defeito de construção – revelado na placa sul da extrema da piscina, durante os primeiros meses de 2007, e que a A. não quis assumir.
Mais alegando ter rescindido unilateralmente o contrato de manutenção da piscina, por carta de 3-8-2007, na circunstância da falta de manutenção das águas da piscina.
E não terem sido realizados quaisquer trabalhos a mais na piscina, no mês de janeiro de 2007, diversamente do referido na fatura junta pela A., relativa a “trabalhos a mais”.
E mais dizendo, em via de reconvenção:
Que devido à inércia da A. foi obrigada a mandar limpar o entulho deixado em obra, e a remoção de entulhos do parque de estacionamento de visitas, com o que gastou € 400,00 + € 400,00.
E que por causa da construção da piscina, o muro de suporte a sul daquela está em situação de colapso eminente, tendo começado a fissurar e fendilhar, ocasionando a cedência do pavimento a sul da piscina e a deformação do rebordo da mesma.
Sendo urgente reparar o muro de suporte a sul da piscina, reparar o pavimento junto ao muro sul e refazer os bordos da piscina, de modo a repor as condições iniciais, computando o R. o valor das reparações necessárias em € 54.070,OO, acrescido de I.V.A..
O que não está ao alcance técnico da A.
Para além disso estima a compensação pelos danos não patrimoniais pelo perigo de ruína do muro, pela privação do uso da piscina por cada condómino, pelo desconforto e privação de cómodos por causa da não utilização de um bem por eles querido, em valor não inferior a € 1.500,OO, por cada proprietário do condomínio.
Rematando com a improcedência da ação e pedindo, em reconvenção, que:
1. Se declare rescindido, com justa causa, o contrato de empreitada sub-judice, celebrado entre a A e a R.;
2. Se reconheça que a A. não tem capacidade técnica para realizar as obras necessárias à reparação dos defeitos de construção em causa;
3. Se condene a A a pagar à R. o montante necessário à reparação de todos os prejuízos patrimoniais desta, orçamentado em € 54.070,OO, acrescido de I.V.A., e outros que venham a ser liquidados em execução de sentença em resultado de perícias;
4. Condenar a A. a pagar à R. o montante global de €800,OO, relativo à Remoção de entulhos e limpeza da piscina e estacionamento de visitas;
5. Condenar a A. pagar à R. o montante de € 1.500,OO, por cada condómino, a título de danos não patrimoniais, advenientes da privação da utilização da piscina e do sofrimento psicológico provocado aos condóminos pela possibilidade de ruína do muro a sul da piscina;
6. Condenar a A. a pagar à R. juros de mora, à taxa legal, a partir da notificação do pedido reconvencional.
Mais requerendo a realização de prova pericial antecipada, a realizar pelo LREC.
Houve réplica, nela sendo arguida a ilegitimidade do R., por falta de autorização da Assembleia de Condóminos – à Administração do condomínio –para “intentar o pedido reconvencional”, e, bem assim, relativamente ao pedido de indemnização a cada um dos condóminos, por ser o R. “unicamente o administrador das partes comuns”.
Mais sendo arguida a caducidade do direito à reparação dos alegados defeitos de construção, por não terem sido aqueles denunciados ao empreiteiro dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.
Sendo ainda deduzida impugnação quanto à matéria da reconvenção.
Treplicando o Réu, sustentando a improcedência das exceções deduzidas na réplica, e concluindo como na contestação e pedido reconvencional.
Realizada que foi a peritagem, apresentou o Réu articulado superveniente, em que dá conta de ter o muro a sul da piscina ruído, em 25-02-2008, ocasionando danos materiais na moradia a sul do muro, que é fração autónoma do condomínio ora Réu.
Tendo sido gastos pelo condomínio na reparação daqueles, e na do muro, € 6.750,50 e € 35.841,37, respetivamente.
Reformula o seu pedido reconvencional em termos de:
1. Ser declarado rescindido, com justa causa, o contrato de empreitada sub-judice, celebrado entre a A. e a R.;
2. Reconhecer-se que a Ré teve de proceder à imediata reparação do muro logo após a sua ruína;
3. Condenar a A. a pagar à R. o montante necessário à reparação de todos os prejuízos patrimoniais desta, no montante de € 35.841,37 e outros que venham a ser liquidados em execução de sentença em resultado de perícias;
4. Condenar a A. a pagar à R. os prejuízos causados pela derrocada do muro na moradia a sul do mesmo no montante de € 6.750,50;
5. Condenar a A. a pagar à R. o montante global de € 800,OO, relativo à Remoção de entulhos e limpeza da piscina e estacionamento de visitas;
6. Condenar a A. (a) pagar à R. o montante de € 1.500,OO, por cada condómino, a título de danos não patrimoniais, advenientes da privação da utilização da piscina e do sofrimento psicológico provocado aos condóminos pela possibilidade de ruína do muro a sul da piscina;
7. Condenar a A. a pagar à R. juros de mora, à taxa legal, a partir da notificação do pedido reconvencional e do articulado superveniente.
Por despacho proferido em aprazada audiência preliminar, e conhecendo da arguida ilegitimidade do Réu, foi ordenada a notificação daquele para, em prazo, “proceder à ratificação do seu ato, consubstanciado na dedução do pedido reconvencional, acima deduzido, convocando, para o efeito a assembleia de condóminos”.
Entretanto, apresentou a A. resposta ao articulado superveniente do R.
Propugnando a rejeição do mesmo, enquanto nele se altera o pedido e a causa de pedir.
E mais arguindo a ilegitimidade do R. no tocante à peticionada indemnização “por eventuais danos na moradia”, dado não haver o condomínio conferido poderes à administração para o efeito.
Deduzindo ainda impugnação.
E concluindo como na petição inicial e réplica.
O processo seguiu seus termos, com dispensa da audiência preliminar.
Com saneamento – sendo admitidos o pedido reconvencional, o articulado superveniente e a alteração do pedido naquela formulada, e julgando-se que a intervenção do Réu “está (…) devidamente autorizada pela assembleia de condóminos realizada no dia 07.06.2008, onde se procedeu à ratificação dessa intervenção”, cuja ata fora entretanto apresentada pelo R. e se mostra junta em cópia certificada, a folhas 436 a 439 dos autos – e condensação.
O processo seguiu seus termos, vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgando a ação e a reconvenção parcialmente procedentes, decidiu:
(i) condenar a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” valor da reparação dos defeitos da obra referidos em UU) dos factos provados, a liquidar em execução de sentença, não podendo o mesmo ser superior a trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta e sete cêntimos (35 841, 37 euros).
(ii) condenar a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” o valor da reparação dos danos referidos em UU) dos factos provados provocados na moradia aí identificada e situada a Sul do empreendimento de que o Réu é administrador, valor a liquidar em execução de sentença, não podendo o mesmo ser superior a seis mil, setecentos e cinquenta euros e cinquenta cêntimos (6 750, 50 euros).
(iii) condenar o Réu Condomínio do Aldeamento de “B”, após a realização dos pagamentos referidos em (i) e (ii), a pagar à Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a quantia de vinte e quatro mil, setecentos e sessenta e três euros e dez cêntimos (24 763, 10 euros), referentes ao valor da obra ainda em falta e ao valor dos trabalhos a mais, referidos, respetivamente, nas alíneas J) e H) dos factos provados.
(iv) condenar o Réu Condomínio do Aldeamento de “B” a pagar (imediatamente) à Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a quantia de setecentos euros (700, 00 euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para as obrigações comerciais, contados desde a data da citação até integral pagamento.
(v) absolver a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. dos demais pedidos contra si deduzido pelo Réu Condomínio do Aldeamento de “B”.
Inconformada, recorreu a A.
Vindo esta Relação, a decidir, em Acórdão de folhas 691 a 709, “anular a decisão com vista à ampliação da base instrutória, devendo ser aditados quesitos contendo a matéria articulada nos artigos 16° e 17.º do articulado superveniente do Réu (fls.362) e nos artigos 44°,45°, 52°, 53°, 54° e 55° da resposta da A.ª a tal articulado superveniente (fls. 415 e 416).”, não abrangendo a repetição do julgamento “a matéria não respeitante à presente ampliação, sem prejuízo de o tribunal a quo decidir ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto com o fim de evitar contradições na decisão (artigo 712° n.º 4 do CPC).”.
Sendo, na 1.ª instância, aditada a base instrutória, iniciou-se nova audiência final, no decurso da qual foi requisitado ao LREC esclarecimento adicional em complemento da perícia realizada.
Mostrando-se o relatório respetivo junto a folhas 788-792.
E, realizada a sobredita audiência, foi proferida nova sentença que, julgando a ação e a reconvenção parcialmente procedentes, decidiu:
(i) condenar a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” valor da reparação dos defeitos da obra referidos em AAA) e BBB) dos factos provados, a liquidar em execução de sentença, não podendo o mesmo ser superior a trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta e sete cêntimos (35 841, 37 euros).
(ii) condenar a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” o valor da reparação dos danos referidos em UU) dos factos provados provocados na moradia aí identificada e situada a Sul do empreendimento de que o Réu é administrador, valor a liquidar em execução de sentença, não podendo o mesmo ser superior a seis mil, setecentos e cinquenta euros e cinquenta cêntimos (6 750, 50 euros).
(iii) condenar o Réu Condomínio do Aldeamento de “B”, após a realização dos pagamentos referidos em (i) e (ii), a pagar à Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a quantia de vinte e quatro mil, setecentos e sessenta e três euros e dez cêntimos (24 763, 10 euros), referentes ao valor da obra ainda em falta e ao valor dos trabalhos a mais, referidos, respetivamente, nas alíneas J) e H) dos factos provados.
(iv) condenar o Réu Condomínio do Aldeamento de “B” a pagar (imediatamente) à Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. a quantia de setecentos euros (700, 00 euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para as obrigações comerciais, contados desde a data da citação até integral pagamento.
(v) absolver a Autora “A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda. dos demais pedidos contra si deduzidos pelo Réu Condomínio do Aldeamento de “B”.
Ainda e sempre inconformada, recorreu a A., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
1 - O presente recurso vem interposto da parte da douta sentença que julgou a reconvenção parcialmente procedente e consequentemente, pontos “(i) (ii)
2 - Não ficou provado na resposta à matéria de facto controvertida o prejuízo no valor de 35 841,37 euros, conforme pedido no nº 3 do pedido do articulado superveniente apresentado pelo R., pelo que a A. não pode ser condenada ao seu pagamento.
3 - O art. 63º da Base instrutória foi considerado “não provado” pelo que não há qualquer fundamento ou motivação para a condenação da alínea (ii) da “Decisão” da douta sentença.
4 - O muro já tinha ruído e os danos já estavam completamente reparados à data do Articulado Superveniente apresentado pelo R., ora Apelado, à data da Audiência de Discussão e Julgamento e à data da Decisão, pelo que os danos existentes eram perfeitamente quantificáveis e era possível conhecer, com exatidão os montantes dispendidos para a sua reparação, à data da decisão, não tendo sido provado o contrário.
5 - Não conseguindo o R. provar na Audiência de Discussão e Julgamento, os danos e valor da reparação quando já eram perfeitamente quantificáveis, não se justifica a sua liquidação em execução de sentença, não estando preenchidos os requisitos do nº 2, do art. 661º do Código de Processo Civil. - alíneas (i) e (ii) da “Decisão” da douta sentença.
6 - A douta sentença fundamenta a condenação por defeitos de obra previstos no art. 1218º e segs do Código Civil, no entanto, não existem, nem se trata de quaisquer defeitos previstos no art. 1218º e segs do Código Civil.
7 - O R./Apelado não fez prova e “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. - art. 342º (Ónus da Prova) do Código Civil.
8 - Não há qualquer nexo de causalidade entre a construção da piscina e a queda do muro. – art. 563º do Código Civil
9 - A Apelante impugna expressamente a decisão relativa à matéria de facto, devendo serem dados como “não provados” os arts, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 36º, 37º, 60º, 61º e 62º da base instrutória, com base e por erro na apreciação da prova, por falta de motivação, da prova pericial de fls 234 a 243, 320 a 333, 382 a 388, 461 a 469 787 a 792 dos autos, testemunhal com base na reapreciação da prova gravada, indicadas e transcritas as passagens nas presentes alegações, prova documental, fotografias de fls 313 a 315 e 375 a 378 dos autos, ao abrigo do art. 690º-A, agora art. 685º-B do Código de Processo Civil.
10 - A Apelante impugna expressamente e recorre do douto despacho de 3 de novembro de 2009, no que respeita à resposta ao art. 22º, 37º e 62º da base instrutória
11 - A Apelante impugna expressamente e recorre do douto despacho de 11 de outubro de 2001 no que respeita à resposta aos arts. 18º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 36º, 37º, 60º, e 61º da base instrutória
12 - A Apelante requer a alteração da decisão relativa à matéria de facto, por contradição, falta de motivação, e erro na apreciação das provas, quanto aos quesitos, 23º, 24º, 25º 26º, 27º, 28º, 29º, 36º, 60º, 61º e 62º da base instrutória, considerando-se “não provados”, ao abrigo do art. 690º-A, agora art. 685º-B do Código de Processo Civil.
13 - A resposta positiva a estes quesitos, salvo o devido respeito, baseou-se numa indevida presunção, quando é certo que a prova documental, fotografias e pericial e os depoimentos das testemunhas, que se requer a reapreciação da prova gravada impunham uma decisão contrária.
14 - O Tribunal baseou a “Fundamentação da matéria de facto” da leitura e interpretação dos relatórios a fls 234 a 243 dos autos (realizado antes da ruína dos muros), a fls 244 e 247, dos relatórios periciais a fls 320 a 333 e 787 a 792 dos autos e do depoimento da testemunha “C”.
15 - No entanto, destes não se pode concluir que a construção da piscina foi a causa da ruína do muro ou contribuiu para essa mesma queda, e que houve negligência por parte da A..
16 - O LREC no relatório de 787 a 792 dos autos respondeu que o projeto não permite responder a essas questões e que não é possível dizer que a construção da piscina e do aterro foram a causa direta da queda do muro.
17 - A testemunha Eng. “C”, concluiu, no final, confrontado na acareação com a testemunha Eng. “D”, que não sabe se o acréscimo de peso sobre o terreno teve influência no muro, e que não sabe se isso é suficiente para derrubar o muro.
18 - Concluir que a “A” resolveu construir a piscina sabendo da instabilidade do muro, e que actuou negligentemente, além de não ter sido alegado nos vários articulados do R., é uma mera suposição do Tribunal sem qualquer prova factual.
19 - A “A”, que não conhecia previamente à construção as condições de fractura do muro sul (art. 16º da base instrutória “não provado”) não negligenciou a estrutura do muro, até propôs o afastamento do muro para uma área que não teve qualquer influência com o muro.
20 - É, agora assente que não foi a Apelante “A”, Lda ou o subempreiteiro “E”, Lda quem aumentou a altura inicial do muro em 1,60 m e fizeram o aterro a seu tardoz com 1,40 m de altura. – alínea G) dos factos assentes, primeira parte das als DD) e EE) a al. CCC) da fundamentação de facto da douta sentença de 17 de outubro de 2011 (arts 24º, 25º e 66º da fundamentação de facto).
21 - A primeira douta sentença de 24 de novembro de 2009 baseou-se para a condenação no facto de ter sido a “A” a construir o muro e fazer o aterro no seu tardoz para a condenação.
22 - Ao ficar provado e assente que não foi a “A” a proceder ao levantamento da parte do muro de blocos de argamassa para cerca de 1,6 metros e o enchimento do seu tardoz em terras, o Tribunal deve tomar uma decisão no sentido contrário e absolver a A. do pedido reconvencional.
23 - Não foi apresentada qualquer prova que foi a construção da piscina incluindo o acerto de 20, 30 cm que causou a queda do muro, e os danos da moradia a sul, que o muro de suporte a Sul da piscina, aguentava a carga do terreno antes da construção da piscina, que a construção provocou um acréscimo de carga sobre o referido muro e, em consequência, provocado as fissuras e mais fendas e o perigo de colapso, e que houve negligência por parte da “A”.
24 - A Apelante impugna e reclama da resposta ao art. 18º da base instrutória, por falta de motivação, e requer seja retirado da resposta “para suportar a edificação da piscina”.
25 - A Apelante impugna e reclama da resposta ao art. 22º da base instrutória, por deficiência, e requer que seja acrescentado e esclarecido na resposta, que o perito no relatório entendia por construção da piscina o aumento da altura do muro em 1,60 metros com alvenaria de blocos de argamassa de cimento e areia e a execução de aterro com 1,40 m de altura, efetuado pelo R. condomínio.
26 - A Apelante impugna e reclama da resposta ao artigo 37º da base instrutória, por deficiência, e requer que seja considerado provado em parte, e acrescentado que o R. foi obrigado a esvaziar a piscina, não para minimizar o risco de queda do muro, mas sim pelo facto de a água poder atingir as moradias de cota inferior, conforme relatório do Laboratório Regional de Engenharia Civil, a fls. 243 e 324 dos autos.
27 - A Apelante impugna e reclama da resposta ao artigo 61º da base instrutória, e requer que não seja considerado provado, por falta de prova e motivação, no que respeita a que só após a queda do muro constatou-se que tinha sido colocado mais terra atrás do mesmo, conforme fotografias de fls 313 a 315 e 375 a 378 e depoimentos das testemunhas, indicadas e transcritas as passagens da gravação.
28 - O conhecimento que a recorrente ou o subempreiteiro “E”, Lda tinha colocado mais terra atrás do muro (20, 30 cm) não é facto superveniente pelo que não é fundamento para alteração da causa de pedir, devendo o articulado superveniente ter sido rejeitado nesta parte, conforme reclamado atempadamente.
29 - Ao serem alteradas as respostas aos arts 18º, 22º e 37º da base instrutória, e ao se considerar “não provados” os quesitos 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 36º, 37º, 60º, 61º e 62º da base instrutória, deve a sentença ser anulada e a A. ser absolvida do pedido reconvencional.
30 - Os fundamentos estão em oposição com a decisão, o que é causa de nulidade da sentença ao abrigo da alínea c) do art. 668º do Código de Processo Civil.
31 - A Apelante requer a reapreciação da prova gravada, da prova documental, fotografias e pericial apresentadas, e que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada.”.
Requer a alteração da decisão sobre a matéria de facto, “anulando-se a sentença recorrida - alíneas (i) e (ii) da “Decisão” da douta sentença -,” devendo-se julgar o pedido reconvencional totalmente improcedente.”.
Contra-alegou o Recorrido, pugnando pela manutenção do julgado.
O senhor juiz a quo consignou o seu entendimento de “que a decisão recorrida não enferma de qualquer nulidade que possa ou deva ser corrigida neste momento” (sic).
II- Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – são questões validamente propostas à resolução deste Tribunal:
- se se verifica a nulidade assacada à sentença recorrida;
- se é de alterar a decisão da 1.ª instância quanto à matéria de facto nos termos pretendidos pela Recorrente;
- se não há fundamento para a condenação da A. no pagamento referido no n.º 3 do pedido formulado no articulado superveniente apresentado pelo R.;
- se não há fundamento para a condenação constante da alínea (ii) da parte decisória da sentença recorrida;
- se não se justifica a condenação no que se liquidar em execução de sentença, proferida nas alíneas (i) e (ii) da mesma parte decisória.
- se não existem, nem se trata de quaisquer defeitos previstos no art. 1218º e segs do Código Civil.
- se não há qualquer nexo de causalidade entre a construção da piscina e a queda do muro.
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Considerou-se assente, na 1.ª instância, a matéria de facto seguinte:
“A)
A Autora é uma sociedade, por quotas, com a firma ““A”, Equipamento e Manutenção de Piscinas, Lda.”, com sede à Estrada ..., n.º ... -D, na freguesia de ..., concelho do ..., que tem como objeto social a construção e manutenção de piscinas; venda de materiais, equipamentos e acessórios para piscinas, canalizações, climatização e instalações eléctricas e venda de materiais de construção civil (al. A) dos factos assentes).
B)
Autora e Ré celebraram um acordo, denominado “Contrato de Promessa de Empreitada da Construção de Piscina no Aldeamento de “B””, a 18 de março de 2006, em que a ora Autora se obrigou a construir uma piscina para a ora Ré (al. B) dos factos assentes).
C)
Autora e Ré acordaram, na cláusula primeira do referido contrato de promessa que, após negociações preliminares, tendo em vista a construção duma piscina com uma dimensão de 11m x5m (medidas interiores da piscina), com profundidade variável de 0,9 até 1, 40 m, dividida em três partes iguais, havidas entre os contratantes e após discussão das respetivas propostas de orçamento apresentadas pelo segundo à assembleia do condomínio do Aldeamento de “B”, reunida nas datas 17 de abril de 2006 e 21 de janeiro de 2006, ata nº 4 e ata nº 4 (continuação), foi decidido adjudicar a construção da mesma à ““A”-Equipamentos e Manutenção de Piscinas, Lda” tendo como base única o orçamento de 7 de abril de 2005 e respetiva lista unitária de preços que junta e o de 18 de outubro de 2005, respetivamente, relativos à construção da piscina com sistema de transbordo com caleira e trabalhos diversos à sua volta com fornecimento e montagem de bomba de calor e cobertura para a piscina, a ser executada na zona do parque infantil existente no Condomínio (…) (al. C) dos factos assentes).
D)
O preço fixo e global da empreitada era de 69 703, 50 euros, conforme, a), do nº 2, da cláusula segunda do contrato promessa, de 18 de março de 2006 (al. D) dos factos assentes).
E)
Foi celebrado a 7 de dezembro de 2006 entre Autora e Réu um acordo, denominado “Aditamento ao Contrato de Promessa de Empreitada da Construção de Piscina no Aldeamento de “B”, celebrado no dia 18 de março de 2006”, no qual foi declarado que, tendo em vista o atraso verificado na construção da piscina por culpa exclusiva do segundo outorgante, empreiteiro, o preço fixo e global da empreitada de 69 703, 50 euros foi reduzido na quantia de 10 000, 00 euros, pelo que o valor global a pagar ao segundo seria de 59 703, 50 euros (al. E) dos factos assentes).
F)
De acordo com o nº 2 da cláusula primeira do aditamento de 18 de março de 2006, uma vez que o primeiro contratante já tinha pago ao segundo no ato da adjudicação da obra da piscina a quantia de 20 792, 45 euros, apenas passou a dever a quantia de 38 911, 05 euros, sem IVA, por todos os trabalhos executados na obra sem exceção, a ser paga nos termos anteriormente estabelecidos no contrato de empreitada celebrado (al. F) dos factos assentes).
G)
O muro a sul da piscina já existia antes da empreitada (al. G) dos factos assentes).
H)
Também foram acordados entre Autora e Réu, no decorrer da construção da piscina, trabalhos a mais, conforme proposta refª 115/06, da “A”, Lda, no valor de 5 996, 97 euros, mais IVA, perfazendo o total com IVA de 6 896, 52 euros, a que corresponde a factura nº .../2006, de 28 de dezembro de 2006, da “A”, Lda. (resposta ao artigo 1º da base instrutória).
I)
Todos os trabalhos ficaram concluídos no mês de dezembro de 2006 (resposta ao artigo 2º da base instrutória).
J)
Em janeiro de 2007, o representante da Autora, Eng. “F”, reuniu no local da obra com os administradores do condomínio e houve concordância entre as partes com a obra, que foi aceite, tendo sido entregues pela Autora e aceites pelo Réu a factura nº .../2006, de 28 de dezembro de 2006, no valor de 17 866, 47 euros, incluindo IVA, referente ao valor da obra inicial ainda em dívida, e a factura nº .../2006, de 28 de dezembro de 2006, da “A”, Lda., referente aos trabalhos a mais, referida em H) (anterior artigo 1º) da base instrutória) (resposta ao artigo 3º da base instrutória).
L)
Após a conclusão da piscina, Autora e Réu acordaram na prestação pela primeira, a partir de janeiro de 2007, de serviços de manutenção da piscina, mediante o pagamento mensal do valor de 200, 00 euros, incluindo IVA (resposta ao artigo 4º da base instrutória).
M)
Estando a piscina concluída e em funcionamento, a Autora “A”, Lda. passou a prestar os serviços de manutenção da piscina em janeiro de 2007 (resposta ao artigo 5º da base instrutória).
N)
O Réu deixou de pagar à Autora as prestações devidas pelos serviços de manutenção da piscina a partir de abril de 2007, ficando em dívida as prestações de abril a julho, sendo as primeiras no valor de 200, 00 euros e a última no valor de 100, 00 euros (resposta ao artigo 6º da base instrutória).
O)
Na terceira semana de julho de 2007, a Autora “A”, por falta de pagamento por parte do Réu, deixou de prestar o serviço referido em L) (anterior artigo 4º) da base instrutória) (resposta ao artigo 7º da base instrutória).
P)
Em 24.05.2007, o Réu remeteu um fax à Autora denunciando a cedência da placa Sul da extrema da piscina que liga o muro de partilha e o perigo de derrocada desse muro, solicitando a reparação desse defeito (resposta ao artigo 10º da base instrutória).
Q)
(…) tendo ainda reclamado do extracto de facturas (resposta ao artigo 11º da base instrutória).
R)
Em 29/6/2007, a Autora remeteu carta ao Réu onde aceitou que o muro a Sul da piscina, aquando do início da sua construção, apresentando “barriga” e uma fenda que já existia (resposta ao artigo 12º da base instrutória).
S)
Em 3/8/2007, o Réu remeteu fax e carta registada à Autora, que esta recebeu em 06/08/2007, rescindindo unilateralmente o contrato, por falta de manutenção das águas da piscina (resposta ao artigo 13º da base instrutória).
T)
Em 6/8/2007, o Réu remeteu carta registada à Autora, que esta recebeu em 07/08/2007, a denunciar o rebaixamento do corredor sul da piscina, com apresentação de fracturas em 0,5 cm da mesma com “entorno” de águas para o lado sul, solicitando a sua reparação num prazo de 30 dias (resposta ao artigo 14º da base instrutória).
U)
A Autora respondeu, por intermédio do seu mandatário, em 27 e 28/8/2007, aceitando reparar o pavimento se o condomínio reparasse o muro (resposta ao artigo 15º da base instrutória).
V)
A origem dos danos referidos estava associada à falta de capacidade de suporte do muro a Sul para suportar a edificação da piscina (resposta ao artigo 18º da base instrutória).
X)
Nesse relatório foi recomendado o esvaziamento da piscina e a estabilização do muro de suporte aos terrenos da piscina (resposta ao artigo 19º da base instrutória).
Z)
O Réu procedeu ao esvaziamento da piscina (resposta ao artigo 20º da base instrutória).
AA)
Em 11/12/2007, a solicitação do Réu, o engenheiro civil “C” apresentou-lhe novo relatório de perícia (resposta ao artigo 21º da base instrutória).
BB)
Neste relatório aponta como causa da deformação do muro sul à piscina o “aumento da sobrecarga devida à construção da piscina” (resposta ao artigo 22º da base instrutória).
CC)
O muro de suporte a Sul da piscina era construído em duas partes diferentes, em alvenaria e pedra, sendo que esta ultima suportava a carga do terreno antes da construção da piscina, tendo esta construção provocado um acréscimo de carga sobre o referido muro e, em consequência, provocou as fissuras e fendas e o perigo de colapso (resposta ao artigo 23º da base instrutória).
DD)
Embora o muro já existisse antes das obras realizadas pela Autora, os defeitos denunciados pelo Réu, quer na piscina objeto da obra, quer no muro de suporte anteriormente existente resultaram dessa obra (resposta ao artigo 24º da base instrutória).
EE)
Apesar de não ter sido objeto da empreitada, o muro de suporte a Sul da piscina está em situação de colapso eminente, por causa da construção da piscina (resposta ao artigo 25º da base instrutória).
FF)
Antes da construção da piscina, o muro de suporte a Sul da piscina era construído em duas partes diferentes, em alvenaria e pedra, sendo que esta última suportava as cargas de força exercidas pelo terreno (resposta ao artigo 26º da base instrutória).
GG)
Todavia, após a execução da obra da piscina, devido ao peso da estrutura, as cargas de forças exercidas sobre o referido muro passaram a ser superiores (resposta ao artigo 27º da base instrutória).
HH)
Em consequência direta e necessária dessas cargas de força acrescidas, o muro a sul começou a fissurar e fendilar, estando mesmo em risco de rotura (resposta ao artigo 28º da base instrutória).
II)
Em consequência direta e necessária da construção da piscina e da rotura do muro, o pavimento a sul da piscina cedeu e o rebordo da piscina deformou-se (resposta ao artigo 29º da base instrutória).
JJ)
O engº “F”, sócio gerente da Autora, foi o responsável técnico pela obra (resposta ao artigo 30º da base instrutória).
LL)
O Réu foi obrigado a esvaziar a piscina para minimizar o risco de queda do muro sul (resposta ao artigo 37º da base instrutória).
MM)
Os condóminos estiveram privados do uso da piscina (resposta ao artigo 38º da base instrutória).
NN)
Em janeiro de 2007, constatou-se que o pavimento, placa Sul, tinha cedido, sendo que a empresa “E”, Revestimentos e Impermeabilizações ..., Lda., subcontratada, procedeu de imediato à sua reparação (resposta ao artigo 47º da base instrutória).
OO)
O Réu só comunicou a cedência do muro à Autora na carta enviada a 01.08.2007 (resposta ao artigo 49º da base instrutória).
PP)
O Réu nunca enviou quaisquer relatórios periciais à Autora, denunciando quaisquer anomalias (resposta ao artigo 50º da base instrutória).
QQ)
O duche, colocado na obra, não foi montado devido ao problema existente no contador de abastecimento de água na piscina que não foi resolvido no mês de dezembro de 2006 (resposta ao artigo 54º da base instrutória).
RR)
(…) problema cuja resolução era da responsabilidade do Ré, que não o resolveu, pelo que o duche teve de se manter desligado (resposta ao artigo 55º da base instrutória).
SS)
As ligações da bomba de calor foram todas concluídas em dezembro de 2006, mas a bomba não ficou a funcionar devido ao contador eléctrico da piscina não ter sido montado pelos funcionários da Empresa de Electricidade da Madeira (resposta ao artigo 56º da base instrutória).
TT)
O pedido de montagem do contador à empresa acima referida era da responsabilidade do Réu, que o fez tardiamente (resposta ao artigo 57º da base instrutória).
UU)
Todos os equipamentos da piscina estavam ligados provisoriamente à moradia do Sr. “G” que não tinha capacidade para aguentar a bomba de calor (resposta ao artigo 58º da base instrutória).
VV)
No dia 25/2/2008, o muro a sul da piscina ruiu parcialmente, em consequência dos defeitos da construção efetuada pela Autora e referidos nas respostas aos artigos 28º e 29º (anterior artigo 23º da base instrutória) (resposta ao artigo 60º da base instrutória).
XX)
Após a queda do muro, constatou-se que a Autora, ao construir a piscina, colocou mais terra atrás do mesmo (resposta ao artigo 61º da base instrutória).
ZZ)
Em consequência direta e necessária da queda do muro, resultaram danos na varanda em ferro, nos mosaicos do pavimento, na porta em alumínio branca, nos muros em volta do jardim e nas paredes nascente, poente e norte da moradia a sul do muro, que é fracção autónoma do condomínio ora Réu (resposta ao artigo 62º da base instrutória).
AAA)
Após a queda do muro, foi necessário proceder à sua imediata reparação, como, aliás, foi recomendado pelo LREC (resposta ao artigo 64º da base instrutória).
BBB)
Atendendo à queda do muro, a solução de reparação do muro foi diferente (resposta ao artigo 65º da base instrutória).
CCC)
A parte superior do muro, com cerca de 1, 60 m., não foi construída aquando da construção das obras de construção da piscina, mas anteriormente pelo Réu (resposta ao artigo 66º da base instrutória).
DDD)
E o muro de pedra e a parte acrescentada foram revestidos a argamassa pelo Réu, impedindo o escoamento de águas (resposta ao artigo 67º da base instrutória).
EEE)
O muro com a altura equivalente a seus blocos é o lateral e não ruiu (resposta ao artigo 68º da base instrutória).
FFF)
A parte do muro que ruiu é a do documento fotografia 12 e 13, sendo visível uma altura de 0,35 + 0, 20, ou seja, não mais de 0, 55 m. acima do solo (resposta ao artigo 69º da base instrutória).
GGG)
A “A” executou o pavimento com cerca de 0, 20 m. e corrigiu o terreno não mais de 0, 35 m (resposta ao artigo 70º da base instrutória).
HHH)
O pavimento de betonilha, com cerca de 0, 20 m., após a queda do muro manteve-se estável (resposta ao artigo 71º da base instrutória).”.
*
Sendo desde já de retificar o manifesto lapso de escrita, em EEE), devendo ler-se seis, onde se escreveu seus.
*
Vejamos então:
II – 1 – Da arguida nulidade da sentença.
Pretende a Recorrente, em sede de conclusões (30) que “Os fundamentos estão em oposição com a decisão, o que é causa de nulidade da sentença ao abrigo da alínea c) do art. 668º do Código de Processo Civil.”.
E, como anotam José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto, uma tal oposição tem que ver com a contradição lógica, que se verificará se “na fundamentação da sentença o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente...Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade;”.[1]
Ora a Recorrente, seja nessa sede de conclusões, seja no próprio corpo das alegações, não autonomizou a especificação de uma tal contradição, que, em qualquer caso, se não lobriga adentro o arrazoado alegatório.
Posto o que, e sem necessidade de maiores considerações, improcede a correspondente conclusão da Recorrente.
II – 2 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1. Questiona o Recorrente, o decidido na 1ª instância por reporte aos art.ºs 18°, 22°, 23°, 24°, 25°, 26°, 27°, 28°, 29°, 36°, 37°, 60°, 60°, 61.º e 62.º da base instrutória.
Sendo que ali se julgou:
- do art.º 18.º - provado que “A origem dos danos referidos estava associada à falta de capacidade de suporte do muro a Sul para suportar a edificação da piscina.”.
- do art.º 22.º - provado que “Neste relatório aponta como causa da deformação do muro sul à piscina o “aumento da sobrecarga devida à construção da piscina””.
- do art.º 23.º - provado que “O muro de suporte a Sul da piscina era construído em duas partes diferentes, em alvenaria e pedra, sendo que esta ultima suportava a carga do terreno antes da construção da piscina, tendo esta construção provocado um acréscimo de carga sobre o referido muro e, em consequência, provocou as fissuras e fendas e o perigo de colapso.”.
- do art.º 24.º - provado que “Embora o muro já existisse antes das obras realizadas pela Autora, os defeitos denunciados pelo Réu, quer na piscina objeto da obra, quer no muro de suporte anteriormente existente resultaram dessa obra.”.
- do art.º 25.º - provado que “Apesar de não ter sido objeto da empreitada, o muro de suporte a Sul da piscina está em situação de colapso eminente, por causa da construção da piscina”.
- do art.º 26.º - provado que “Antes da construção da piscina, o muro de suporte a Sul da piscina era construído em duas partes diferentes, em alvenaria e pedra, sendo que esta última suportava as cargas de força exercidas pelo terreno.”.
- do art.º 27.º - provado que “Todavia, após a execução da obra da piscina, devido ao peso da estrutura, as cargas de forças exercidas sobre o referido muro passaram a ser superiores.”.
- do art.º 28.º - provado que “Em consequência direta e necessária dessas cargas de força acrescidas, o muro a sul começou a fissurar e fendilar, estando mesmo em risco de rotura.”.
- do art.º 29.º - provado que “Em consequência direta e necessária da construção da piscina e da rotura do muro, o pavimento a sul da piscina cedeu e o rebordo da piscina deformou-se.”.
- do art.º 36.º - provado o que consta da “resposta” ao art.º 23.º.
- do art.º 37.º - provado que “O Réu foi obrigado a esvaziar a piscina para minimizar o risco de queda do muro sul.”.
- do art.º 60.º - provado que “No dia 25/2/2008, o muro a sul da piscina ruiu parcialmente, em consequência dos defeitos da construção efetuada pela Autora e referidos nas respostas aos artigos 28º e 29º.”.
- do art.º 61.º - provado que “Após a queda do muro, constatou-se que a Autora, ao construir a piscina, colocou mais terra atrás do mesmo.”.
- do art.º 62.º - provado que “Em consequência direta e necessária da queda do muro, resultaram danos na varanda em ferro, nos mosaicos do pavimento, na porta em alumínio branca, nos muros em volta do jardim e nas paredes nascente, poente e norte da moradia a sul do muro, que é fração autónoma do condomínio ora Réu.”.
Propugnando a Recorrente:
- o NÃO PROVADO da matéria dos art.ºs 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 36.º, 37.º, 60.º, 61.º e 62.º da base instrutória (vd. conclusão 9.ª)
- a alteração das “respostas” aos art.ºs 18.º - retirando-se dela: “para suportar a edificação da piscina” – e 22.º - acrescentando-se nesta que “o perito no relatório entendia por construção da piscina o aumento da altura do muro em 1,60 metros com alvenaria de blocos de argamassa de cimento e areia e a execução de aterro com 1,40 m de altura, efetuado pelo R. condomínio.”.
Mais pretendendo porém, e contraditoriamente, a alteração da resposta ao mesmo art.º 37.º…em termos de passar a ter a redação seguinte:
“R. foi obrigado a esvaziar a piscina, não para minimizar o risco de queda do muro, mas sim pelo facto de a água poder atingir as moradias de cota inferior, conforme relatório do Laboratório Regional de Engenharia Civil, a fls. 243 e 324 dos autos.” (sic), vd. conclusão 26.ª.
Reiterando tal sentido da sua impugnação, na conclusão 29.ª, onde se refere à alteração dessa e de outras respostas, em contraponto ao não provado de outros “quesitos”.
Concedendo-se assim o lapso da inicial afirmação do não provado da matéria de tal art.º 37.º.
2. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, e quanto aos pontos em questão, como segue:
- quanto aos art.ºs 22.º e 62.º (na decisão quanto à matéria de facto de 2009-11-03, a folhas 584-586, que, nessa parte, não foi abrangida pela anulação decretada pelo Acórdão desta Relação, de 2010-09-30, a folhas 691-709):
“O tribunal, na apreciação da matéria de facto, teve em conta:
(…)
(iv) quanto às causas da cedência da placa da piscina e do desmoronamento do muro da piscina, o relatório pericial elaborado pelo Laboratório Regional de Engenharia Civil no decurso deste processo, constante de fls. 320 a 333 dos autos, que aponta como causa o “acréscimo das acções permanentes sobre o muro, devidas ao aumento da altura deste e do aterro no seu tardoz e ao redor da piscina”. Esta causa já tinha sido referida noutro relatório elaborado pelo mesmo laboratório, mas a pedido do Réu, constante de fls. 234 a 243 dos autos, onde este foi aconselhado a esvaziar a piscina, dado o risco de derrocada e, consequente, perigo para as pessoas e para os prédios contíguos. Por fim, refira-se que o muro em causa veio efetivamente a ruir, conforme resulta do primeiro relatório acima referido, ruína retratada pelas fotos de fls. 313 a 317, 365 a 374 e 424 a 426 dos autos, pelo que a solução para a recuperação do muro apresentada pelo Eng. “C”, constante do relatório elaborado pelo mesmo e constante de fls. 244 a 247 dos autos, não pode ser usada, ficando também sem efeito a estimativa de custos aí referida e sustentada no orçamento apresentado pela sociedade “H”, Fundações e Construções, S. A, constante de fls. 248 a 253 dos autos;
(v) quanto às consequências da queda do muro, para além das fotos acima identificadas, o depoimento da testemunha “I”, sócio gerente da sociedade que procedeu à reconstrução do muro, bem como da testemunha “C”, que também elaborou um relatório a pedido do Réu, acima já referido, sendo certo que não foi possível apurar os valores da reparação dos danos provocados na casa contígua à piscina e à reconstrução do muro da piscina, tanto mais que na reconstrução deste último foram feitas alterações à obra realizada pela Autora, conforme foi possível constatar da inspecção ao local, nomeadamente a criação de um espaço por baixo da piscina, que não fazia parte da obra inicial, cujo custo não pode ser suportado pela Autora.
(…)”.
- quanto aos art.ºs 18.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 36.º, 37.º, 60.º e 61.º (na decisão quanto à matéria de facto de 2011-10-11):
“A realização do novo julgamento para resposta a determinados factos, por indicação do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, culminou, no nosso entender, no reforço da nossa convicção quanto às causas do desmoronamento do muro a Sul da piscina, que, como já referimos anteriormente, se deveu à intervenção da Autora, com a construção da referida piscina.
Com efeito, da leitura e interpretação que fazemos dos relatórios juntos aos autos, a fls. 234 a 243 dos autos (realizado antes da ruína do muros) e 244 a 247, dos relatórios periciais a fls. 320 a 333 e 787 a 792 dos autos e do depoimento da testemunha “C” somos de parecer que a Autora, construtora/empreiteira, não equacionou, como devia, todas as implicações com a construção da piscina, negligenciando a estrutura do muro a Sul desta. Este muro, que já existia à data da construção da piscina, era constituído por duas partes distintas, uma em alvenaria e outra de pedra, e tinha como funções suportar as terras (a parte de pedra) e servir de segurança a um parque infantil (a parte em alvenaria) existente no local. Apesar de ser apontado nos relatórios acima referidos elaborados pelo LREC que a composição do referido muro -alvenaria/pedra - não era a melhor e já por si criaria alguma instabilidade, a verdade é que até à construção da piscina não houve qualquer referência a que o mesmo estivesse a ceder, com fissuras ou “barriga”. Convém salientar que apesar das testemunhas da Autora apontarem já para a existência de fissuras ou barrigas à data da construção do piscina, tais depoimentos não revelaram qualquer credibilidade, pois, a existir tal situação, a negligência da Autora é mais intensa, roçando mesmo a negligência grosseira, pois mesmo com uma instabilidade do muro, resolveu construir a piscina, desenvolvendo trabalhos no seu tardoz, pelo que as referências feitas por essas testemunhas à situação do muro só podem ser entendidas, da nossa parte, como uma tentativa de eximir a responsabilidade da Autora (refira-se, a título de curiosidade, que a testemunha “J”, condómino, referiu ter sido o representante legal da Autora a propor o afastamento da piscina do muro, quiçá conhecendo os malefícios que podiam advir dessa solução dada a incapacidade do muro para suportar o peso da piscina, já que a pretensão do condomínio era construí-la junto a este muro). Assente a inexistência de problemas no muro a Sul da piscina à data do início da construção desta, o posterior desmoronamento desse muro ficou-se a dever ao facto de a Autora ter construído a referida piscina atrás daquele, aproveitando a sua composição. Nessa construção, apesar de ter sido feito um desaterro, o que implica uma diminuição da carga sobre o muro, foi colocado no local sobre a terra aí mantida uma estrutura em betão ciclópico, em forma de paralelepípedo, que constitui a piscina em si mesma (cfr. fls. 744 e 745 dos autos), e foi colocada terra entre esta estrutura e o muro existente terra, o que fez que fossem maiores as forças exercidas sobre o muro a Sul a piscina, causando inerentemente uma maior instabilidade deste, que levou ao seu desmoronamento, posição sufragada pela testemunha “C”, cujo depoimento nos pareceu plausível e com suporte científico.
Importará referir que o facto de o muro estar revestido com ar(ga)massa e sem qualquer escoamento não foi causa da situação do muro, conforme decorre do último relatório pericial acima referido. Com efeito, antes da construção da piscina, as águas pluviais “escorriam” pelo solo do parque infantil e procuravam escoamento no subsolo e após a construção da piscina foi construída uma placa impermeabilizada à volta da piscina com inclinação para o muro Sul, para onde eram encaminhadas as referidas águas que posteriormente seguiam para a rede de saneamento, não havendo, por isso infiltrações de águas. A infiltração de águas junto ao muro, refira-se ainda, só ocorreu após este começar a ceder, afastando-se da referida placa impermeabilizada, conforme se constata de fls. 238 dos autos.
Por fim, refira-se que o facto de a estrutura da piscina se manter intacta não equivale a dizer que não que a sua construção não provocou a queda do muro. Tal situação - de integridade da estrutura da piscina - ficou-se a dever à forma como a piscina foi concebida, pois o referido paralelepípedo (que constitui a piscina) assentou, como vimos, na terra existente atrás do muro, sendo que a essa estrutura foi amarrada à placa impermeabilizada existente à volta da piscina (construída com recurso à malha de ferro), constituindo, assim, uma estrutura única e uniforme, pelo que a destruição desta placa implicaria que se soltasse da piscina em si mesma, o que constituiria outro erro de construção. Pese embora tenha mantido a sua “integridade física”, não podemos deixar de salientar que à medida que o muro a Sul foi cedendo, a piscina e a placa à sua volta também cederam, inclinando-se de forma homogénea para Sul, conforme se extrai das fotos de fls. 238 dos autos.”.
3. Está aqui assim em causa a hipótese contemplada no art.º 712º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, a saber, ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo impugnada, nos termos do art.º 685º-B, a decisão que, também com base neles, proferida foi.
A reforma processual de 1995/96, implementando “um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado”, veio ampliar os poderes do Tribunal da Relação quanto a tal matéria, transformando-a num tribunal de instância que não já “apenas” um tribunal de “revista” quanto à subsunção jurídica da factualidade assente.
Com recusa, porém, de soluções que contemplassem ou impusessem a realização de novo julgamento integral em segunda instância.
Ainda assim, um tal sistema acarreta riscos, e, desde logo, o de se “atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade”...
Pois existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie, e que jamais podem ficar gravados ou registados, para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores.
É de relembrar que "os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidos. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspeto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.". [2]
E a fixação da matéria de facto, há de ser o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz, pelo que, não raras vezes se constata que o julgamento daquele possa não ter a correspondência direta nos depoimentos concretos (ou falta destes), mas seja o resultado lógico da conjugação de alguns outros dados, sobre os quais o seu sentido crítico se exerceu.
Como também dá nota Suraia SCHELLES, [3] “A linguagem corporal é tão forte que não se consegue esconder nem de si mesma, nem de um observador avisado, ela transcende a consciência. Por isso é tão importante que a corporal esteja em consonância com a verbal.
(…)
O corpo fala e fala mesmo. Aponta as mentiras, expõe verdades inconscientes, reforça as ideias, dá ênfase à comunicação, favorece ou dificulta o entendimento e promove a interação com emissor e recetor da mensagem.
(…)
A linguagem não verbal é tão forte, que um gesto pode dizer mais que mil palavras.”.
Assim a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto, só sobrelevará no Tribunal da Relação se resultar demonstrada, através dos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de erro na apreciação do seu valor probatório, tornando-se necessário, para equacionar aquele, que os aludidos meios de prova apontem, inequivocamente, no sentido propugnado pelo mesmo recorrente. [4]
Tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido já, em Acórdão de 28-05-2009,[5] que “1 – O DL 39/95, de 15 de fevereiro veio consagrar um efetivo duplo grau de jurisdição pela Relação quanto à matéria de facto impugnada. 2 – Tal garantia visa apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente.”.
E, no seu Acórdão de 20-05-2010, [6] “I - A criação da convicção do julgador que leva à decisão da matéria de facto tem de assentar em dados concretos, alguns dos quais elementos não repetíveis ou tão fiáveis na 2.ª instância como na 1.ª, em situação de reapreciação da prova. Na verdade, escapam à 2.ª instância, por princípio, a imediação e a oralidade que o juiz da 1.ª instância possui. II - Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjetivas, a respetiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efetivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objetivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela. III - A Relação tem de ser muito cautelosa na alteração da matéria de facto, especialmente nos casos em que o depoimento das testemunhas na audiência de julgamento é feito no próprio local ou quando o processo contenha prova pericial (…)”.
Na mesma linha, o Acórdão desta Relação de 15-12-2009,[7] em cujo sumário ler-se pode: “I - Tal como se mostra reconhecido mais uma vez no recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de janeiro de 2008, inserto na Coletânea de Jurisprudência (STJ) Ano XVI, T.1, pág. 206, “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento (…)”. II - (…) III - Como a lei claramente hoje o indica, não basta à procedência da impugnação que as provas invocadas no recurso “permitam” a solução propugnada na motivação e conclusões apresentadas.
Ponderado tendo o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 198/2004, de 24/03/2004, in DR, Série II, de 2 de junho de 2004, que: «A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o tribunal (…) permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.
A imediação, que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.
É pela imediação, também chamada “princípio subjetivo”, que se vincula o juiz à perceção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.
A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.
Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.» (o negrito é nosso).
4. Do art.º 18.º
Começa a Recorrente por fundamentar a sua impugnação da decisão da 1.ª instância, neste segmento, na “falta de fundamentação e contradição”.
As quais no entanto não equaciona…nem se concedem, vd. desde logo, a “Fundamentação da matéria de facto”, transcrita supra.
Acabando aquela por afinal referir que «Todas as testemunhas e todos os Relatórios periciais são no sentido que o muro já não era adequado antes da construção da piscina, pelo que deve ser retirado "para suportar a edificação da piscina".
Tanto que, repete-se exaustivamente, a construção/edificação da piscina não foi a causa da queda do muro.».
Ora, desde logo, não se concede que a mera remissão para “todas as testemunhas e todos os relatórios periciais”, e ainda que mencionados “na impugnação da resposta aos restantes artigos”, corresponda à observância do disposto no art.º 690.º-A, n.º 1, alínea b) e n.º 2.
Pois como se consignou no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15/2, "A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e seguramente excecionais erro de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente... na sua minuta de recurso.".
Considerando-se, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2004,[8] que “o exercício desta faculdade fiscalizadora sobre pontos concretos da decisão da matéria de facto só é possível, não com o arrazoado da alegação, mas sim com a rigorosa delimitação desses pontos nas conclusões do recurso. Bem como dos meios de prova que lhes respeitam.”.
E como se retira da fundamentação do Acórdão da Relação de Coimbra, de 24/09/2003,[9] não basta fazer menção aos depoimentos desta ou daquela testemunha ou a um ou outro documento, empreendendo-se uma espécie de impugnação por temas e esperando-se que o tribunal reaprecie globalmente a prova e proceda a uma nova decisão sobre a matéria de facto.
O que logo assim tem como consequência a rejeição liminar do recurso quanto à decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, nesta parte, vd. citado art.º 690.º, n.º 1.[10]
Apenas se assinalando, conquanto assim marginalmente, que ainda quando o muro já anteriormente não fosse “adequado” – enquanto muro de suporte de terras – tal não obstaria a que, e assim em termos acrescidos, também o não fosse "para suportar a edificação da piscina".
Nem prejudicando tal desadequação a pretendida circunstância de, segundo a Recorrente, a construção/edificação da piscina não ter sido a causa da queda do muro. Ponto este acerca do qual nos pronunciaremos infra.
Certo sendo, v.g., que no último relatório do LREC, a folhas 787-792, se afirma que “A construção do aterro no tardoz do muro, com subida da cota do solo, deu origem a um acréscimo das cargas actuantes neste, tendo assim diminuído a "capacidade de sustentação" do muro, quando comparada com a situação existente antes desses trabalhos de aterro.”.
E “Face ao exposto, não é possível dizer que a construção da piscina e do aterro foi a causa direta da queda do muro, mas essa construção contribuiu para um aumento da instabilidade do mesmo.”.
Do mesmo modo que já no anterior relatório daquele Laboratório – a folhas 321-333 – se consignou que “o estado de deformação do muro se deve ao acréscimo das acções resultantes do aumento da altura inicial do muro e aterro no seu tardoz.”.
E, à pergunta sobre se “Mesmo que a piscina não fosse construída o muro iria apresentar fissuras que se acentuariam progressivamente?”, a resposta foi: “Não sei.”.
5. Do art.º 22.º.
Perguntava-se naquele se o “novo relatório de perícia” apresentado em 11/12/2007, a solicitação do Réu, pelo engenheiro civil “C”, aponta como causa da deformação do muro sul à piscina o "aumento da sobrecarga devida à construção da piscina"?
Tendo-se respondido, e como visto já, que “Neste relatório aponta como causa da deformação do muro sul à piscina o “aumento da sobrecarga devida à construção da piscina.”.
Ora o “perito”, no relatório, em sede de “Histórico de Construção”, referiu que “Para a construção da piscina, foram executados os seguintes trabalhos:
- Aumento da altura do muro em 1,60 metros com alvenaria de blocos de argamassa de cimento e areia;
- Execução de laje de fundação em betão armado com 0,20 m de espessura que forma o fundo da piscina, pilares e alvenaria de blocos maciços de argamassa de cimento e areia que formam a sua envolvente lateral;
- Execução de aterro com 1,40 m de altura, preenchendo o espaço entre a envolvente lateral da piscina e os novos muros (em alvenaria de blocos) Sul e Este.
- Execução de pavimento envolvente da piscina, constituído por massame armado com malhasol e recoberto por lajetas em pedra.”.
Mas não considerou como obras de construção da piscina determinantes do calculado aumento do “Total de acções verticais introduzidas” – de que 35% atuam horizontalmente… – e “causa da deformação excessiva do muro…que é evolutiva e que conduzirá à ruína do suporte”, todos aqueles “trabalhos”.
Levando em conta apenas:
Ação (Peso) da água - 1.40m x 1000 kG/m3 = 1400,0 kG/m2
Peso próprio da laje de fundo da piscina - 0,2Om x 2500 kG/m3 = 500,0 kG/m2
Ação (Peso) do aterro -1,40m x 1800 kG/m3 = 2520,0 kG/m2
Total de ações verticais introduzidas = 4420,0 kG/m2
Posto o que logo assim se vê como carece de alcance efetivo o pretendido aditamento de que o “o perito no relatório entendia por construção da piscina o aumento da altura do muro em 1,60 metros com alvenaria de blocos de argamassa de cimento e areia”.
Já no tocante à “execução de aterro com 1,40 m de altura” – ter ou não sido efetuado pelo R. condomínio constitui objeto de outros art.ºs da base instrutória, vd. resposta ao art.º 70.º da base instrutória – poder-se-ia pretender sustentar a pertinência do aditamento de esclarecimento quanto a considerar aquele “perito”, entre os trabalhos de construção da piscina, e para efeitos do sobredito cálculo, a tal “Execução de aterro com 1,40 m de altura, preenchendo o espaço entre a envolvente lateral da piscina e os novos muros (em alvenaria de blocos) Sul e Este.”.
Simplesmente:
A perícia – quando de tal se tratasse efetivamente – e como é sabido, é um meio de prova…não constituindo, ela própria, objeto de prova…
E, assim, que o/um perito no seu relatório, refira como causa da deformação do muro sul à piscina o “aumento da sobrecarga devida à construção da piscina”, não implica o provado do objeto de tal juízo pericial.
Aquele meio de prova está sujeito à livre apreciação do tribunal, cfr. art.º 591.º, do Código de Processo Civil.
Deste modo, nem os juízos periciais devem ser levados à condensação – anotando-se que, para Antunes Varela,[11] o “questionário” não seria uma peça “especialmente virada” para a prova pericial – nem, em qualquer caso, o “provado” da emissão de tais juízos (…) corresponderia ao provado do objeto da perícia.
Mas tratando-se, como se trata, afinal, de “Parecer técnico” emitido por pessoa credenciada, no âmbito da perceção especializada da matéria em causa, mas que não foi nomeada como perito pelo Tribunal, tendo elaborado aquele a pedido de uma das partes, confrontamo-nos – a não se reconduzir tal relatório a uma espécie de depoimento escrito antecipado…fora dos casos em que a lei o permite – com um mero documento particular, sujeito à livre apreciação do tribunal, cfr. art.º 366.º, do Código Civil.
E cujo teor, por paralelismo com o equacionado quanto à prova pericial, não deveria ter sido levado à base instrutória.
Posto o que apenas restará determinar, como se determina, que se considere não escrito o teor das “respostas” a esse art.º 22.º, como ao anterior art.º 21.º, com que aquele se imbrica.
Isto, sem prejuízo da valoração de tal relatório enquanto meio de prova adquirido nos autos.
6. Do art.º 37.º.
Perguntava-se naquele se “Afinal, o Réu foi obrigado a esvaziar a piscina para minimizar o risco de queda do muro sul”.
O que resultou, expurgado do inconsequente “Afinal”, provado sem restrições.
Pretendendo a A, que deverá ser alterada tal “resposta”, em termos de passar a constar que “R. foi obrigado a esvaziar a piscina, não para minimizar o risco de queda do muro, mas sim pelo facto de a água poder atingir as moradias de cota inferior, conforme relatório do Laboratório Regional de Engenharia Civil, a fls. 243 e 324 dos autos.”.
Ora, desde logo, a redação do art.º não contempla a afirmação daquela contraposta razão para o esvaziamento da piscina.
E se sobre o Réu recaía o ónus da prova do assim alegado e vertido no mesmo ponto da base instrutória, como, e bem, sustenta a A./recorrente – vd., v.g., folhas 854, logo a seguir à impugnação relativa ao art.º 37.º, e a propósito do art.º 61.º da b. i.: “mais uma vez o R. tendo o ónus da prova” – menos se compreende a sua pretensão de ir para além do provado ou não provado da matéria expressa nesse art.º 37.º, em termos que não são explicativos, ou meramente restritivos, da mesma.
Sem prejuízo do que assim se deixa referido, ponto é que não foi feita prova de o esvaziamento da piscina ter tido em vista minimizar o risco de queda do muro.
No relatório do “Parecer Técnico” solicitado pelo Réu, a folhas 234-243, é recomendado o “esvaziamento da piscina, pois em caso de rotura do muro Sul, a água existente na mesma poderá atingir as moradias localizadas a cotas inferiores;”.
O que subtrai à recomendação de tal esvaziamento o objetivo de minimização de riscos de cedência do muro sul.
Sendo apenas a tal relatório que a fundamentação da decisão da 1.ª instância quanto à matéria de facto, de 2009-11-03, se refere, no tocante a este ponto: “Esta causa já tinha sido referida noutro relatório elaborado pelo mesmo laboratório, mas a pedido do Réu, constante de fls. 234 a 243 dos autos, onde este foi aconselhado a esvaziar a piscina, dado o risco de derrocada e, consequente, perigo para as pessoas e para os prédios contíguos”.
Posto o que apenas poderá subsistir como provado – sem evidente “excesso” de “resposta” – que: “O réu esvaziou a piscina.”.
Nesta medida procedendo aqui as conclusões da Recorrente.
8. Dos art.ºs 23.º/36.º, 24°, 25°, 26°, 27.º, 28°, 29°, 60° e 62.º.
Sustenta a Recorrente o totalmente não provado da matéria de tais art.ºs – não aceitando pois sequer as “respostas” restritivas que a alguns deles dadas foram – por considerar não se ter demonstrado que foi a construção da piscina a causar a queda do muro, e que o muro de suporte a sul da piscina já existente aguentava a carga do terreno antes da construção da piscina.
Alegando “errada interpretação dos esclarecimentos e três relatórios do LREC”, desconsideração do relatório da “K” e dos depoimentos das testemunhas apresentadas pela “A” “que foram peremptórias, ao afirmar que a construção da piscina não teve qualquer interferência sobre o muro.” E da “própria testemunha do Réu, Eng. “C””.
8.1. Começando pelas testemunhas da A. – Eng.º “D”, Eng.º “L”, “M” (Técnico de Obra), e “I” (pedreiro) – tratam-se, todas elas, de pessoas trabalhando para a “E”, Lda., entidade a quem “foi adjudicada a obra” (pela A.).
E cuja credibilidade é rejeitada, na fundamentação da decisão impugnada, em termos que, ouvida a gravação dos depoimentos respetivos, não se encontram razões para afastar.
Assim se tendo consignado naquela: “Convém salientar que apesar das testemunhas da Autora apontarem já para a existência de fissuras ou barrigas à data da construção do piscina, tais depoimentos não revelaram qualquer credibilidade, pois, a existir tal situação, a negligência da Autora é mais intensa, roçando mesmo a negligência grosseira, pois mesmo com uma instabilidade do muro, resolveu construir a piscina, desenvolvendo trabalhos no seu tardoz, pelo que as referências feitas por essas testemunhas à situação do muro só podem ser entendidas, da nossa parte, como uma tentativa de eximir a responsabilidade da Autora (refira-se, a título de curiosidade, que a testemunha “J”, condómino, referiu ter sido o representante legal da Autora a propor o afastamento da piscina do muro, quiçá conhecendo os malefícios que podiam advir dessa solução dada a incapacidade do muro para suportar o peso da piscina, já que a pretensão do condomínio era construí-la junto a este muro.”.
E, na verdade, focando-nos no depoimento do Eng.º “L”, verificamos que esse esforço no sentido de isentar a A. de responsabilidades, chega a ser confrangedor.
Assim sendo, v. g., que a instâncias do advogado do Réu, quanto à questão de se ter ou não apercebido da estrutura do muro a sul, e depois de dizer que ”não conhecia” o dito muro, referiu não ter cuidado de averiguar aquela por isso que “Teríamos primeiro que duvidar que o muro não tinha resistência”, acrescentando a seguir “Mas como as cargas da piscina não influenciavam o muro”…
E, mais adiante, depois de admitir que a um simples olhar, logo se constatava que a parte do muro à vista, era composto por blocos, de cimento, mas que “por baixo não víamos o muro”, mais referiu: “Parte-se do princípio que o que está para baixo é um muro de betão” (?...).
E, logo após: “Não precisávamos de saber isso” (a composição do muro).
Admitindo depois que bastaria bater “com um martelo” no muro para se perceber “o que é que está lá atrás”, “mas o condomínio nunca pôs isso em causa” (…).
E “isso não é um muro, é uma parede, não pode ter terra atrás…não tem resistência para ter esta terra atrás” (…)
E, quanto à testemunha do Réu, Eng.º “C”, cuidou naturalmente a A. de transcrever, descontextualizando, o que melhor lhe aprouve.
Tal testemunha produziu na verdade um depoimento sereno e credível, esclarecendo sempre as dúvidas técnicas que lhe eram representadas.
Mais tendo referido que mesmo mudando a base de cálculo do total de ações verticais introduzidas, com atuação de 35% daquelas horizontalmente, de 1,60 m de aumento da cota do terreno, para 60 cm (aterro mais lage) a pressão sobre o muro passaria de 6,6 toneladas para 8,59 toneladas.
Explicando que a própria placa reticulada à volta da piscina – em betão, sem cofragem – exercia peso sobre o terreno, sem prejuízo de quando este cedeu ter tido autossustentação.
E que qualquer subida da altura do aterro à volta da piscina “influência tem sempre”.
Sendo que as forças exercidas sobre o terreno com a construção da piscina “contribuíram para a ruína do suporte”, que inicialmente – na parte de alvenaria de blocos – não era de suporte, e depois passou a ser.
E a construção da laje, pela impermeabilização do terreno, fez com que entrasse água no tardoz do muro, após o descaimento daquela para sul.
Frisando que o muro não ruiu com a construção do parque infantil, ruiu com a construção da piscina.
Ou seja, que embora o muro não fosse o adequado como muro de contenção…cumpriu tais funções enquanto apenas teve que suportar o peso da utilização do parque infantil…deixando de corresponder…na sequência da construção da piscina…
E na acareação feita entre aquela testemunha e a testemunha da A. “D” – diretor de produção da “E”, mas que à data da construção da obra em causa nos autos ainda não trabalhava para aquela – o que se constatou foi a preocupação daquela última – em discurso manifestamente mais tenso – em referir que o muro não é um muro de suporte, “é outra coisa qualquer que não garante responsabilidade civil nenhuma, porque transitam lá pessoas”…
Afirmando tratar-se de mero muro agrícola adaptado a muro suporte, e mesmo assim sendo um muro de suporte especial…porque excedendo a altura máxima de 5 mts tecnicamente aconselhável para muros de suporte com as características daquele, que, designadamente, não teria sistema de escoamento…
Ora, não obstante…ser tal assim tão manifesto…a piscina foi construída pela A., com “adjudicação” da obra à “E”, Lda.,…em terreno cujo muro de contenção, pretende-se, poderia ruir a qualquer momento…!!!
Referindo ainda essa mesma testemunha, na acareação, que a “A” “obrigou” a que a piscina não ficasse junto ao muro, “puxou-a para trás”, e “A “A” foi previdente nesse aspeto”…!!!
Bem como que o “Eng.º “L”” lhe contou que assim tinham feito, “porque não conhecia o muro e puxou-a para trás” (sic).
Embora, e como visto, o mesmo Eng.º “L” haja referido que bastaria ter batido com um martelo no muro para perceber como é que o mesmo era feito.
Não tendo a testemunha “D”, dúvidas que o muro acabaria por ruir “mais cedo ou mais tarde”, e que tal ocorre com os demais muros existentes lá na urbanização, todos iguais, o que “é uma irresponsabilidade”…
E concedendo a testemunha “C”, que tal muro não seria o adequado, não deixou de reiterar aquilo que se afigura conforme ao senso comum, a saber, que a obra de construção da piscina determinou uma modificação das condições locais, com aumento de peso…sendo que se o peso do volume desaterrado é superior ao da água da piscina, já o da laje construída – com um peso de 500Kg/m2 – é bem superior…tendo acrescido ao do aterro de cerca de 20cm de altura e ao do próprio bloco – em betão – da piscina.
Importando ainda considerar, acrescentaremos nós, a circunstância de um desaterro implicar, em maior ou menor grau, dependendo das características do terreno – “fofo”, “compacto”, homogéneo, ou com restos de entulho… – a afetação das condições de estabilidade já alcançadas pelo mesmo.
O que de resto está implícito na afirmação do Eng.º “C”, de que “Quando se decide construir ali uma piscina tem que se olhar à envolvente da construção…se eu afundar uma sapata num terreno fofo…”.
E a afirmação desta testemunha, de que a construção da piscina, não sendo causa direta, contribuiu para a ruína do muro, tem de ser entendida precisamente no sobredito contexto. Ou seja, o muro ruiu por não ter a estrutura adequada a muro de suporte, não suportando por isso as consequências, e designadamente em termos de acréscimo de cargas, da construção da piscina.
8.2. No que aos relatórios periciais respeita, importará desde logo afastar a crítica relativa à “desconsideração” do relatório da “A”.
O tribunal concedeu sobrelevância, como é de aplaudir, aos pareceres do organismo oficial, independente das partes, que é o LREC, o qual naturalmente oferece muito mais garantias de objetividade do que uma empresa privada, para o efeito contratada pela A.
8.2.1. Ora, no relatório do LREC de 2008-02-28 – a folhas 382-388 – consignou-se:
“O aumento da altura do muro de suporte e correspondente aterro no seu tardoz, contribui para um aumento das acções actuantes no muro” (sendo que o aumento do muro, está assente, não foi feito pela A.).
E “É possível observar que o "patamar" existente entre a piscina e parte do muro de (que) ruiu, que se apoiava no terreno, ficou sem esse apoio resultando uma situação de funcionamento em “consola””.
8.2.2. No relatório de 2008-03-05 – a folhas 321-333 – refere-se:
“Se, para a construção da piscina, houve lugar ao aumento da altura do muro e, principalmente, se houve aumento da cota da plataforma onde funcionava o parque infantil, houve um acréscimo das acções permanentes sobre o muro de suporte.
Se apenas ocorreu escavação para a construção da piscina, o volume correspondente à estrutura da piscina terá ficado mais pesada, mas o volume correspondente ao interior da piscina, que deixou de ter solo, para passar a ser ocupado por água, ficou mais leve. No seu conjunto, e em termos médios, não terá havido aumento das cargas sobre o muro.”.
Tendo-se assim, e neste relatório, que a ter havido aumento da cota da plataforma, como foi o caso – 20 cm + 25 cm – houve um acréscimo das ações permanentes sobre o muro de suporte.
E o não aumento, em termos médios, das cargas sobre o muro, é estimado apenas para a hipótese – que não é assim a verificada – de só ter ocorrido escavação para a construção da piscina.
Mais se tendo ali considerado que:
“o estado de deformação do muro se deve ao acréscimo das acções resultante do aumento da altura inicial do muro e aterro no seu tardoz.”.
8.2.3. Já no relatório de 2011-06-20 – a folhas 797-792 – e correspondendo aos esclarecimentos requisitados pelo Tribunal, se referiu que:
“A comparação das fotografias referidas anteriormente (…) permite constatar que a cota do terreno no tardoz dos muros subiu para uma cota próxima do coroamento do mesmo, ao nível do pavimento em redor da piscina.
Face ao exposto, não é possível dizer que a construção da piscina e do aterro foi a causa direta da queda do muro, mas essa construção contribuiu para um aumento da instabilidade do mesmo”.
“Se se tratasse de um muro com uma altura total de 5,6 metros, com uma altura de terras no seu tardoz de 5,0 metros, que estivesse devidamente dimensionado, ele teria capacidade para suportar os esforços resultantes do aumento da altura de terras no seu tardoz para os 1,6 metros, tendo como consequência a diminuição do valor coeficiente de segurança, sem no entanto provocar a ruína.”.
E, finalmente, “A construção do aterro no tardoz do muro, com subida da cota do solo, deu origem a um acréscimo das cargas actuantes neste, tendo assim diminuído a "capacidade de sustentação" do muro, quando comparada com a situação existente antes desses trabalhos de aterro.”.
Tendo-se pois – paralelamente ao já anotado a propósito do depoimento da testemunha “C” – que deste último “esclarecimento” do LREC sai reforçado o entendimento de que, por se não tratar de um muro devidamente dimensionado/estruturado, a construção da piscina, com aumento da cota do solo no tardoz do muro, contribuiu para um aumento da instabilidade do mesmo… diminuindo a sua "capacidade de sustentação", quando comparada com a situação existente antes desses trabalhos de aterro.
Mas, dizer isto é dizer que o muro em causa, conquanto inadequado enquanto muro de suporte, tinha a capacidade de sustentação bastante para, sem ruína, suportar as cargas até então envolvidas, ainda que com baixo coeficiente de segurança.
Sendo o aumento dessas cargas – para não falar já da sempre provável afetação da coerência do terreno desaterrado – que contribuindo para o tal aumento de instabilidade e diminuição da capacidade de sustentação do muro, acabou por determinar a sua ruína, com todas as fissurações e fendilhações prodrómicas.
Improcedendo pois, nesta parte, as conclusões da Recorrente.
Sem prejuízo, porém, da necessária expurga, na “resposta” ao art.º 60.º da b.i., do conclusivo jurídico “defeitos da construção efetuada pela Autora”.
Passando aquela a ter a redação seguinte:
“No dia 25/2/2008, o muro a sul da piscina ruiu parcialmente, em consequência das circunstâncias referidas nas respostas aos artigos 28º e 29º (anterior artigo 23º da base instrutória) (resposta ao artigo 60º da base instrutória”.
9. Do art.º 61.º.
Considera a Recorrente não estar provado que só após a queda do muro se tenha constatado que tinha sido colocada mais terra atrás daquele.
Embora, e rigorosamente, apenas se tenha dado como provado que “Após a queda do muro, constatou-se que a Autora, ao construir a piscina, colocou mais terra atrás do mesmo”.
Apelando aquela, uma vez mais aos depoimentos das suas já referidas testemunhas, “D”, “L”, “M”, e “I”, e ao da testemunha do Réu, “J”.
Bem como às fotografias de folhas 313 a 315 e 373 a 378.
Ponto sendo que, tratando-se de facto alegado pelo Réu, no seu articulado superveniente, e sobre ele recaindo assim o correspondente ónus de prova, a única testemunha daquele que sobre tal matéria se pronunciou, o referido “J”, admitiu que os condóminos tinham assistido ao enchimento com terra: “Sim, digamos, não estivemos lá sempre a assistir (…) Sim foi trazida terra (…) Vimos camiões que não sei se eram da “A” a trazer terra para dentro”.
Nada “dizendo” as fotografias juntas aos autos quanto ao momento em que os condóminos se aperceberam do aterro feito.
Devendo pois considerar-se provado apenas, da matéria do art.º 61.º da base instrutória, que:
“ A Autora, ao construir a piscina, colocou mais terra atrás do muro sul”.
Nesta medida procedendo, aqui, as conclusões da Recorrente.
II – 3 – Da condenação da A. no pagamento ao R. do “valor da reparação dos defeitos da obra referidos em AAA) e BBB) dos factos provados, a liquidar em execução de sentença”.
Insurge-se a Recorrente por isso que, alega, “A resposta à matéria de facto controvertida não permite a condenação naquele montante máximo de € 35 841,37.”, e “Não consta na resposta à matéria de facto controvertida quaisquer factos provados que permitam a condenação da reparação de defeitos no valor 35 841,37 euros conforme pedido no n° 3 do pedido do articulado superveniente.”.
É evidente a sem razão da Recorrente.
Aquela não foi condenada na reparação de defeitos no valor 35.841,37 euros.
A condenação foi “no valor da reparação dos defeitos da obra referidos em AAA) e BBB) dos factos provados, a liquidar em execução de sentença…não podendo o mesmo ser superior a trinta e cinco mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta e sete cêntimos…
E, assim, pela óbvia razão de ser nesse montante o correspondente pedido formulado pelo Réu em via reconvencional, estando o tribunal limitado por aquele, de acordo com a proibição da condenação ultra petitum, cfr. art.º 661.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Portanto, e como se nos afigura meridiano, a referência ao quantitativo em causa é apenas para estabelecer o limite máximo a que poderá ascender a condenação no que se liquidar…
Com improcedência por igual aqui das conclusões da Recorrente.
II – 4 – Da condenação no pagamento do valor da reparação dos danos provocados na moradia…
Começa porque na literalidade da parte decisória da sentença recorrida se condenou a A. “a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” o valor da reparação dos danos referidos em UU) dos factos provados.”.
Ora, em UU) dos factos provados…consignou-se que “Todos os equipamentos da piscina estavam ligados provisoriamente à moradia do Sr. “G” que não tinha capacidade para aguentar a bomba de calor (resposta ao artigo 58º da base instrutória).”.
Nada aí se referindo em matéria de danos ocasionados nessa ou noutra moradia.
Sendo em ZZ) do mesmo elenco factual que se deixou enunciado que: “Em consequência direta e necessária da queda do muro, resultaram danos na varanda em ferro, nos mosaicos do pavimento, na porta em alumínio branca, nos muros em volta do jardim e nas paredes nascente, poente e norte da moradia a sul do muro, que é fração autónoma do condomínio ora Réu (resposta ao artigo 62º da base instrutória).”.
Outras considerações sendo suscitadas, porém, por aquela condenação.
É que, como alega a Recorrente, o Réu, no seu requerimento de 2008-05-09, a folhas 409-410, requereu «a correção dos artigos 4° e 13° do Articulado Superveniente, por lapso, acrescentando as palavras sublinhadas e retirando as palavras "muro" e "do mesmo" (no artigo 4°) e "que é fração autónoma do condomínio ora réu" (no artigo 13°), para a redação abaixo
(…)
13.º
Em consequência direta e necessária da queda do muro, resultaram danos materiais na moradia a sul do muro.».
E notificada a propósito, nada opôs a A. a tal retificação.
Sem que tivesse recaído despacho sobre o assim requerido.
Não podendo contudo ignorar-se o acordo das partes a propósito, nem o alcance confessório de tal retificação, cfr. art.ºs 352.º e 356.º, n.º 1, do Código Civil.
Assim se impondo, e afinal, a alteração do teor de ZZ) dos factos provados, passando aquela a ser:
“Em consequência direta e necessária da queda do muro, resultaram danos na varanda em ferro, nos mosaicos do pavimento, na porta em alumínio branca, nos muros em volta do jardim e nas paredes nascente, poente e norte da moradia a sul do muro (resposta ao artigo 62º da base instrutória).
Ora, desde que assim é – não tendo igualmente resultado provado que “Pela reparação dos danos acima referidos ao Réu pagou à “N”, Soc. Unipessoal, Lda. a quantia de 6 750, 50 euros”, vd. “resposta” negativa ao art.º 62.º, da base instrutória, nem vindo invocado mandato conferido para o efeito por parte do proprietário da moradia danificada – resulta carente de fundamento a condenação da A. no pagamento ao “Condomínio do Aldeamento de “B”” do “valor da reparação dos danos referidos em”…ZZ) “dos factos provados provocados na moradia aí identificada e situada a Sul do empreendimento de que o Réu é administrador.”.
Certo ainda, a propósito, que a situação de urgência – “a situação da obra realizada pela Autora (apesar da derrocada) poderia continuar a pôr em causa ou em perigo não só as áreas que compõem o empreendimento de que o Réu é administrador mas também as frações contíguas, ou mesmo as pessoas que aí circulam ou vivem” –justificadora, na fundamentação de direito da sentença recorrida, da “substituição operada pelo Réu na reparação” dos defeitos de construção “e dos danos causados no prédio contíguo”, apenas se verifica quanto às obras relacionadas com a piscina.
Como de resto resulta do teor de AAA) dos factos provados, para que se remete no mesmo trecho da sentença recorrida.
Sem que decorra da fatualidade apurada, como de qualquer dos relatórios e pareceres técnicos juntos, uma situação de perigo ou outra, impondo a urgente reparação dos danos ocasionados na moradia a sul pela derrocada parcial do muro.
Dir-se-á então falecer ao Réu a legitimidade substantiva para reclamar tal pagamento.
Procedendo, nesta parte, as conclusões da Recorrente, e impondo-se a correspondente revogação do segmento decisório da sentença recorrida.
II – 5 - Do fundamento da condenação da A. a pagar ao Réu Condomínio do Aldeamento de “B” o valor da reparação dos defeitos da obra, enquanto remete para o que se liquidar em execução de sentença.
1. Apenas de tal vertente impugnatória cumpre agora apreciar, atento o que se vem de julgar quanto à improcedência da condenação no pagamento do valor da reparação dos danos ocasionados na moradia a Sul do empreendimento.
Pois bem:
Alega a Recorrente que “O muro já tinha ruído e os danos estavam perfeitamente quantificáveis à data do Articulado Superveniente apresentado pelo R, ora Apelado, conforme alegado naquele articulado, em particular nos arts 2°, 13°, 14°, 15°, 16° e 17, independentemente destes se terem considerados "provados" ou "não provados".
Estando ”O muro que ruiu e os danos na moradia a sul já (…) completamente reparados à data do Articulado Superveniente (art. 16° deste articulado), à data da Audiência de Discussão e Julgamento e da Decisão, pelo que os danos existentes eram perfeitamente quantificáveis e era possível conhecer, com exatidão os montantes dispendidos para a sua reparação, à data do Articulado Superveniente, da Audiência de Discussão e Julgamento e da Decisão, não tendo ficado provado o contrário.”.
Rigorosamente, e em vista da redação do art.º 661.º, n.º 2, e 378.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 8 de março, aqui sobrelevante, não caberia já remeter para o que se liquidar em execução de sentença, mas no que viesse a ser liquidado (tout court), no incidente de liquidação próprio, nos autos da ação.
Como quer que seja, releva aqui a inexistência, à data da condenação, “de elementos para fixar o objeto ou a quantidade”.
E já Alberto dos Reis[12] entendia que a regra do “2.º período do artigo 661.º (…) tem como destinatário o juiz: dirige-se ao julgador, e não às partes. Dá-se ao magistrado este comando: se não puder condenar em objeto ou quantidade líquido, condene em objeto ou quantidade ilíquido.
Eis o comando e o sentido da norma referida, a qual tanto se aplica ao caso de se ter formulado pedido genérico, como ao de se ter formulado o pedido específico, mas não se ter conseguido fazer a prova da especificação.”.
Também Rodrigues Bastos escrevendo que “A condenação no que se liquidar em execução de sentença é de proferir tanto no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no de ter sido apresentado pedido específico e não ter sido possível determinar o objeto ou a quantidade da condenação”.[13]
Para Teixeira de Sousa a lei admitirá a relevância da mera possibilidade de pedido genérico mesmo que o autor, em concreto, haja apresentado pedido específico, mas não tenha sido viável fazer sobre ele prova bastante na ação declarativa, ficando por isso a respetiva liquidação relegada para a ação executiva.[14]
José Lebre de Freitas,[15] referindo-se à hipótese de, “em ação de condenação, os factos provados, embora conduzam à condenação do réu, não permitam concretizar inteiramente a prestação devida”, considera que “Tal pode acontecer tanto nos casos em que foi deduzido um pedido genérico não subsequentemente liquidado (…) como naqueles em que o pedido se apresenta determinado, mas os factos constitutivos da liquidação da obrigação não foram provados (…)”.
Concluindo que, “Em qualquer dos casos, o art. 661-2 impõe a condenação genérica: o tribunal condenará o réu no que se liquidar em execução de sentença, Isto é, na fase liminar do processo executivo que se seguir (arts. 805 a 810), sem prejuízo da sua condenação parcial na parte já liquidada (e provada) (…).”.
Indo nesse sentido a jurisprudência dominante, de que se citam, a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29-02-1998,[16] 16-09-2008[17] e 07-04-2005,[18] da Relação do Porto, de 22-02-2001[19] e da Relação de Coimbra, de 03-10-2006.[20]
Ora, nesta perspetiva, com que enfileiramos, estando demonstrados os danos – vd. alíneas HH), II) e VV) da matéria de facto provada – que não apenas já a expressão pecuniária do seu montante, conclui-se pela legalidade da proferida condenação no que se liquidar…
2. Questão diversa, mas não suscitada pela Recorrente, seria a da articulação do recurso à equidade com a condenação no que se liquidar…
De qualquer modo, não deixará de se assinalar que a fixação de indemnização segundo critérios da equidade, nos termos do artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, só terá lugar “quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos.”.[21]
Pois como refere Dario Martins de Almeida,[22] “Quando se faz apelo a critérios de equidade, pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. (…) A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto.”
Dest’arte, ao julgar segundo a equidade o juiz não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes orientar-se por critérios de conveniência e, sobretudo, de justiça concreta.
Mas desde que, em primeira linha, se busca uma justiça de rigor, importará, antes de apelar à equidade, verificar o esgotamento da possibilidade de, na ação, se apurar, com exatidão, o montante do dano, recorrendo à condenação ilíquida, nos termos do artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Não sendo aquele o caso, sempre propenderíamos a optar pela solução acolhida na sentença recorrida.
E, de qualquer modo, não conviveriam nos autos os elementos mínimos, indispensáveis ao recurso à equidade, justificando-se pois, mesmo nessa outra perspetiva, a condenação no que se liquidar…[23]
II – 6 – Da “inexistência” de quaisquer defeitos previstos no art. 1218º e seguintes do Código Civil.
Afirmando aquela, não fundamenta porém a Recorrente tal asserção.
Parecendo ter querido assimilar tal inexistência à também sustentada não verificação de nexo de causalidade entre a construção da piscina e a ruína do muro em causa.
De qualquer modo, certo recair o ónus da prova da existência de defeitos, sobre o R. dono da obra, dir-se-á:
Como resulta do disposto nos art.ºs 1208.º e 1218.º, do Código Civil, são considerados defeitos os vícios que excluam ou reduzam o valor da obra, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, e as desconformidades com o que foi convencionado.
Assim, e como também dá nota João Cura Mariano,[24] “Os vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.”.
Sendo que a “exclusão ou redução da aptidão da obra, relativamente ao fim ou uso a que se destina, reporta-se a um utilização satisfatória, num padrão de normalidade, ou a uma especial finalidade visada pelo dono da obra, caso esta esteja explícita ou implicitamente contida nos termos contratuais.”.
E “Na determinação de anomalias na realização da obra devem considerar-se quer as regras da arte respetiva, quer as regras impostas pelos poderes públicos relativas à segurança ou qualidade de determinadas obras, uma vez que elas integrarão o padrão de normalidade”.
Podendo os vícios respeitar à estrutura e à composição da obra (para além dos vícios de direito).
Mas também podendo o cumprimento defeituoso, e nas palavras de Pedro Romano Martinez,[25] “advir, não da desconformidade do objeto imediato, mas do modo como a prestação foi realizada”, caso em que “O defeito prende-se, então, com a violação de deveres secundários ou de deveres acessórios de conduta”.
Podendo estar em causa deveres de informação e, ou, de colaboração.
Englobando-se nos primeiros “os deveres de esclarecer, de aconselhar e de advertir”.
E a obrigação de informar pode ter a sua fonte em lei geral – vd. art.ºs 227.º n.º 1 e 762.º n.º 2, do Código Civil, impondo a observância das regras da boa fé, tanto nos preliminares como na formação do contrato, e no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, respectivamente – em norma especial, ou no próprio contrato.
Sendo o dever de informação, segundo o mesmo Autor, “quase sempre, de exercício pré-contratual, pois deve ser prestado antes da celebração do acordo, principalmente quando as indicações fornecidas podem influenciar a vontade negocial do informado.”.
E “Para efeitos de cumprimento defeituoso, a falta de informação é equiparada à inexactidão da mesma pois é indiferente que o engano tenha na sua origem uma omissão ou uma acção. Em qualquer das hipóteses a atitude do devedor pode ser negligente ou dolosa.”.
Sendo “sabido que o empreiteiro tem de advertir o comitente dos vícios do projecto ou dos materiais por este fornecidos; caso viole esta obrigação, o defeito da obra tem a sua causa na falta de advertência.”
Ora, está provado, “O engº “F”, sócio gerente da Autora, foi o responsável técnico pela obra”…, “após a execução da obra da piscina, devido ao peso da estrutura, as cargas de forças exercidas sobre o referido muro (de suporte a Sul da piscina) passaram a ser superiores”, e “Em consequência direta e necessária dessas cargas de força acrescidas, o muro a sul começou a fissurar e fendilar, estando mesmo em risco de rotura”.
Também, “Em consequência direta e necessária da construção da piscina e da rotura do muro, o pavimento a sul da piscina cedeu e o rebordo da piscina deformou-se”, e “No dia 25/2/2008, o muro a sul da piscina ruiu parcialmente, em consequência das circunstâncias” antecedentemente referidas.
Logo assim sendo defensável concluir que a construção da piscina – compreendidos o aterro retificador e o patamar envolvente – enfermou de vício estrutural, posto que, implicando uma sobrecarga não suportável pelo muro afeto à contenção do terreno, a sul, determinou a rotura do mesmo, com comprometimento da utilização daquela, e, desde logo, da sua estabilidade, bem como do patamar envolvente.
Ou, quando dessa forma se não devesse entender, então, e quiçá melhor, sempre teria ocorrido violação do dever de informação, por parte da A./recorrente – cujo sócio-gerente era o responsável técnico da obra – para com o Réu/recorrido, relativamente à desadequação do projeto respetivo, em face das características do muro a Sul, implicando medidas de reforço daquele, ou outras, alternativas.
E, tanto assim, que, nas palavras da testemunha da A., “D” – diretor de produção da “E” – a “A” “obrigou” a que a piscina não ficasse junto ao muro, “puxou-a para trás”, e “A “A” foi previdente nesse aspeto”…sendo que o “Eng.º “L”” – sócio-gerente da “E” – lhe contou que assim tinham feito, “porque não conhecia o muro”…
Considerando esse mesmo Eng.º, recorda-se, que “isso não é um muro, é uma parede, não pode ter terra atrás…não tem resistência para ter esta terra atrás”.
Ora, como é do senso comum, e referiu a testemunha do Réu, Eng.º “C”, “Quando se decide construir ali uma piscina tem que se olhar à envolvente da construção…se eu afundar uma sapata num terreno fofo…”.
No mínimo teria pois a A./recorrente, que se ter esclarecido quanto à natureza do muro – sendo que o acrescento da parte “original”, em pedra seca, com blocos em cimento, sempre seria de imediato percetível para qualquer pessoa, sem especiais conhecimentos de construção civil, e de acordo com o Eng.º “L”, e como visto, bastaria bater “com um martelo” no muro, para se perceber “o que é que está lá atrás” – e advertir o Réu para a necessidade de reforço/reformulação do mesmo, ou de adoptar outra solução para a construção da piscina, ainda que, por via disso, o preço da empreitada resultasse mais elevado e, logo, menos…interessante…
Não o tendo feito, deixou a A. de observar a diligência exigível, ou seja, a que teria o bonus pater familias em face das circunstâncias do caso.
Que, o mesmo é dizer, a sua conduta omissiva é culposa.
Sendo, de qualquer modo, que, como refere Ana Prata,[26] “reconduzindo-se a responsabilidade in contrahendo ao regime da responsabilidade obrigacional, a culpa do autor do ilícito está presumida nos termos do artigo 799.º, n.º 2”, do Código Civil.
Com o que, antecipando, desde já se descarta a, pela Recorrente, também esboçada rejeição daquela.
Improcedendo as conclusões da Recorrente, também neste segmento.
II – 7 – Do nexo de causalidade.
Para lá do que assim apelava à alteração da decisão da 1.ª instância quanto à matéria de facto – nada alterando, nesta sede, o que se decidiu supra, a propósito dos art.ºs 21.º, 22.º, 37.º, 60.º e 61.º, da base instrutória – sustenta a Recorrente a inexistência de tal nexo entre os trabalhos por si executados e “a queda do muro e prejuízos causados”, por isso que, diz, ficou agora provado “que não foi a “A” a proceder ao levantamento da parte do muro de blocos de argamassa para cerca de 1,6 metros e o enchimento do seu tardoz em terras, pelo que o Tribunal deve tomar a decisão no sentido contrário e absolver a A. do pedido reconvencional.”.
Ora, se é certo ter ficado provado não haver a A. procedido ao levantamento dessa parte do muro – vd. resposta ao art.º 66.º da b.i. – provado já ficou, porém, que “A “A” executou o pavimento com cerca de 0,20 m (em betonilha reticulada) e corrigiu o terreno não mais de 0,35m”, e que “A Autora, ao construir a piscina, colocou mais terra atrás do mesmo” – vd. respostas aos art.ºs 70.º e 61.º da b.i.
Do que resulta o enchimento do tardoz do muro em causa com uma camada, de terra e betonilha (com ferro), com, pelo menos, 0,55 m de altura.
Por outro lado, o nexo de causalidade entre o cumprimento defeituoso em causa e a queda do muro, está bem assegurada face à matéria de facto assente, constante das alíneas V), CC), DD), EE), GG), HH), II), VV) e XX).
A finalizar, não deixará de mais se assinalar – conquanto assim apenas marginalmente – que nem quando o muro sul em causa estivesse condenado a ruir, no futuro – quod est probandum – mesmo sem a construção da piscina, em consequência da sua deficiente estrutura, tal desoneraria a A. da sua responsabilidade.
Pois como ensina Antunes Varela,[27] “a causa virtual não exonera o lesante da obrigação de indemnizar, salvo disposição legal em contrário”, sem prejuízo, apenas, de que “a causa virtual do dano seja tomada na devida conta, quer no cálculo do lucro cessante (que aqui não está em causa) quer na adaptação da indemnização fixada sob a forma de renda (o que também não é aqui o caso) às circunstâncias que vão sendo conhecidas dos interessados.”.
Improcedendo, por igual nesta parte, as conclusões da Recorrente.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação parcialmente procedente,
e, alterando a matéria de facto, nos termos que se deixaram expostos,
revogam a sentença recorrida, na parte em que condena a A. a pagar ao Réu o valor da reparação dos danos provocados na moradia situada a Sul do empreendimento,
absolvendo a A., também, do correspondente pedido reconvencional,
confirmando, no mais, a sentença recorrida.
Custas nesta Relação, na proporção de 84/100 para a Recorrente e 16/100, para o Recorrido, e, na 1.ª instância, quanto à reconvenção, na proporção de ½ para cada um.
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Lisboa, 21 de Março de 2012
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670.
[2] Vd. Eurico Lopes Cardoso, in BMJ n.º 80, págs. 220/221.
[3] Revista Esfera nº. 1 Jan./Jun. 2008, in www.fsma.edu.br/esfera/Artigos/Artigo_Suraia.pdf.
[4] Dito ainda de outro modo, apenas poderá ter lugar a alteração das “respostas” à matéria de facto, em casos pontuais e excecionais, quando se verifique que aquelas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 20-02-2001, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.
[5] Proc. 115/1997.S.1, relator: Serra Batista, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[6] Proc. 73/2002.S1, relator: Mário Cruz, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[7] Proc. 1884/06.4TABRR.L1-5, relator: Luís Gominho, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf., proferido na jurisdição penal, mas com inegável interesse na jurisdição cível.
[8] Proc. 03B4145, in www.dgsi.pt./jstj.nsf.
[9] In Col. Jur., 2003, Tomo IV, pág. 17
[10] Assim, Fernando Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 3ª Ed., Almedina, 2002, pág. 150 e nota 301; e Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Almedina, 1999, pág. 466.
[11] In R.L.J., Ano 122.º, n.º 3784, págs. 221-222.
[12] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. I, 3.ª ed., págs. 614-615.
[13] In “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. III, 1972, págs. 232-233.
[14] In “As Partes, O Objecto e a Prova na Acção Declarativa”, 1995, pág. 127.
[15] In “A ação declarativa comum, à luz do Código revisto”, Coimbra Editora, 2000, págs. 288-290. Vd. ainda José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2.º, Coimbra Editora, 2001, págs. 648-649.
[16] In BMJ 473, págs. 445-450.
[17] Proc. 08A2094, relator: Garcia Calejo, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[18] Proc. 05B517, relator: Neves Ribeiro, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[19] Proc. 0031748, relator: Gonçalo Silvano, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.
[20] Proc. 497/2000.C1, relator: Garcia Calejo, in www.dgsi.pt/jtrc.nsf. No sentido de tal remessa para o que se liquidar apenas ser possível quando a falta de elementos para a liquidação não resultar do fracasso da prova, vd., por todos, o Acórdão desta Relação de 02-06-2011, proc. 317/05.0TVLSB.L1-6 relator: Maria Manuela Gomes, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[21] Assim, Almeida Costa, in “Reflexões sobre a Obrigação de Indemnização”, in RLJ, Ano 134.º-299; e Vaz Serra, in RLJ, Ano 114.º-310. Na jurisprudência, vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-03-2003, in CJAcSTJ, ano XXVII, tomo I (janeiro/fevereiro), págs. 140-143.
[22] In “Manual dos acidentes de viação”, Livraria Almedina, Coimbra, 1980, págs. 103-104.
[23] Cfr., a propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-03-2003, proc. 03A692 Relator: Afonso Correia, não sumariado, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[24] In “Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra”, Almedina, 3.ª ed., 2008, pág. 67.
[25] In “Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada”, Coleção Teses, Almedina, 2001, págs. 225-228.
[26] In “Notas Sobre a Responsabilidade Pré-Contratual”, (Reimpressão), Almedina, 2002, pág. 163.
[27] In “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 10.ª ed. (Reimpressão), Almedina, 2003, pág. 936. |
