| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
1.Relatório.
A ( … Imobiliários, S.A.) , com sede em Lisboa, intentou acção declarativa de condenação sob a forma ordinária , contra ,
B ( …. Investimento Imobiliário, S.A.) ,
pedindo a sua condenação a pagar-lhe :
- a quantia correspondente ao dobro dos montantes entregues a título de sinal, no valor total de € 1.986.000,00, acrescida de juros devidos pelas transacções comerciais desde a rescisão do contrato promessa de compra e venda, e até efectivo pagamento;
- uma indemnização pelos encargos financeiros que suportou e referentes aos juros sobre os sinais entregues ao R., sendo do montante de € 89.459,99 relativamente aos suportados desde Agosto de 2006 até Março de 2009 , e em montante ainda não concretamente determinado quanto aos demais vencidos até ao dia 18 de Junho de 2009;
- a quantia de €136.760,00, a título de indemnização pelos custos que suportou com vista à realização do contrato promessa, a que acrescem os juros de mora à taxa legal aplicável nas transacções comerciais desde a citação até integral pagamento;
- a quantia de €102.754,00, a título de indemnização pelas benfeitorias que realizou no imóvel, a que acrescem os juros de mora à taxa aplicável para as transacções comerciais desde a data da citação, até integral pagamento.
1.1. - Para tanto, alegou a autora, em síntese, que :
- Outorgou a 4/7/2006 um contrato promessa de compra e venda com o B , respectivamente na qualidade de comprador e vendedor, e tendo por objecto uma fracção autónoma ( de prédio urbano ainda não construído) sita em complexo habitacional que a Ré construiria em ... ;
- Tendo no referido contrato promessa ficado assente que a compra e venda ficava sujeita à observância de determinadas condições, designadamente a fracção prometida adquirir teria de ser-lhe entregue antes ou no acto da escritura ( a realizar-se até 31.12.2008), nas condições de acabamento acordadas e com os trabalhos concluídos, a verdade é que , ao ter tido conhecimento no início de 2009 de que havia já sido constituída a propriedade horizontal, em 14/1/2009 representantes seus deslocaram-se à fracção prometida vender, verificando então que esta não se encontrava sequer ainda concluída ;
- Na sequência da referida constatação, e tendo por carta de Maio de 2009 comunicado ao Réu a verificação dos apontados incumprimentos, em 18 de Junho de 2009 comunicou finalmente ao R. que rescindia o contrato promessa de compra e venda outorgado a 4/7/2006, com efeitos imediatos, informando-o (agora por carta de 16/7/2009) de que dispunha de 15 dias para efectuar a devolução dos sinais entregues ( a quantia total de € 993.000,00 ) acrescidos da respectiva indemnização, nos termos legais e contratuais (mais € 993.000,00) e , bem assim, de uma indemnização que lhe é devida para ressarcimento de juros, encargos e benfeitorias realizadas na fracção que prometeu adquirir , ;
- É que, ao longo da construção fez a autora no apartamento diversas benfeitorias, com o acordo do R., tendo ainda e interligado com a realização do contrato promessa suportado diversos encargos e juros ( sobre os sinais passados ), o que tudo importou o dispêndio da sua parte , respectivamente, das quantias de € 102 754,00 , de € 136 760,00 e de € 89 459,99 .
1.2.- Regularmente citada, contestou o Réu, no essencial através de impugnação motivada ( sustentando que foi a autora quem não cumpriu o contrato promessa, tendo v.g. recusado a outorgar a respectiva escritura), tendo ainda deduzido pedido reconvencional e neste último impetrando :
A) que lhe seja reconhecido o direito de fazer suas as quantias que lhe foram entregues pela reconvinda a título de sinal, no montante total de € 993.000,00 ;
B) a condenação da A. no pagamento da quantia de € 401.866,37 referente a custos dos trabalhos adicionais realizados na fracção prometida vender, realizados a solicitação da A. e no seu exclusivo interesse.
1.3.- Designado dia para a audiência preliminar, nela foi tentada a conciliação das partes, a qual não foi conseguida e, proferido despacho saneador tabelar, foram então enumerados os Factos Assentes e elaborada a Base Instrutória da Causa , peças estas que não foram objecto de qualquer reclamação.
1.4.- Realizada finalmente a audiência de discussão e julgamento, respondeu o tribunal a quo à matéria da base instrutória da causa, não tendo as partes , do respectivo despacho, deduzido quaisquer reclamações.
1.5.- Por fim, elaborou o tribunal a quo Sentença , sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:
“ (…)
4. Decisão
Nestes termos, o tribunal julga a acção improcedente por não provada e a reconvenção parcialmente procedente por provada e, consequentemente, decide:
a) Absolver a Ré do pedido;
b) Reconhecer à Ré o direito de fazer sua a quantia de € 993.000,00;
c) Absolver a A. do mais que lhe vinha pedido.
Custas por ambas as partes na proporção de 2/3 para a A. 1/3 para a Ré.
Registe e notifique. “.
1.6.- Inconformada com tal sentença, a A. e reconvinda A, apresentou recurso de apelação, tendo nas respectivas alegações recursórias formulado as seguintes conclusões:
1ª. Ao não tomar conhecimento da questão da nulidade da alteração ao título constitutivo levada a efeito pela Ré, suscitada na réplica em resposta à excepção a esse título invocada, a douta sentença recorrida violou o dever prescrito no artigo 660º, nº 2 do CPC, padecendo de nulidade por omissão de pronúncia ex vi do artigo 668.°, n.º 1, al. d), do CPC.
2a. Ao não tomar conhecimento do pedido de condenação da Ré ao pagamento de indemnização pelas benfeitorias realizadas no imóvel pela Autora (formulado na alínea d) do petitório), a decisão sub judice violou o dever prescrito no artigo 660º, nº 2 do CPC, enfermando de nulidade por omissão de pronúncia ex vi do artigo 668.º, n.º 1, al. d), do CPC.
3a. Deve ter-se como deficiente e insuficiente a matéria de facto seleccionada pelo Tribunal a quo para a decisão das questões de direito inerentes à decisão da lide, o que impõe a ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 712º, do CPC, em ordem a constituir base suficiente para a decisão.
4a. Face aos termos em que a cláusula 4a do contrato-promessa em causa se encontra redigida, é manifesto que o cumprimento da norma contratual que impõe uma concreta solução para a divisão da fracção a consagrar no título constitutivo da propriedade horizontal, era imperativo para o R.- constitui pressuposto ou condição da vontade de contratar -, e não uma mera norma de conduta ou um mera obrigação eventual ou dispensável para a celebração do contrato de compra e venda prometido (cfr. Ac. do STJ, de 05/20/2003, no Proc. nº 03B4122, in www.dgsi.pt).
5.ª Estando documentalmente provadas - por documentos autênticos (cfr. as certidões do registo predial juntas aos autos e documentos juntos na audiência de discussão e julgamento) - as alegações de que (1) a alteração ao título constitutivo foi levada a efeito apenas pela Ré e que (2) à data dessa alteração existiam já outros condóminos no prédio, pode (deve) o Tribunal da Relação considerar tais factos e tomar conhecimento da questão da nulidade do título (ou mandar baixar os autos para ampliação da matéria de facto a este respeito).
6a. Ao decidir que a existência de uma deliberação da assembleia de condóminos autorizando a divisão da fracção - ocorrida e comunicada em 27 de Maio de 2009 - corresponde ao cumprimento da prestação acordada no contrato e é facto que obsta à procedência do pedido formulado na p.i., a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, pois,
a) do ponto de vista dos efeitos jurídicos e do resultado prático existe uma diferença substancial entre ser beneficiário de uma autorização concedida em assembleia de condóminos alterável a todo o tempo por maioria, ou de outra forma ser titular de um direito associado à fracção consagrado no próprio título constitutivo que só pode ser alterado por unanimidade, oferecendo ao proprietário a garantia de inalterabilidade que as partes consagraram no contrato.
b) Aliás, no caso em análise, o Tribunal a quo quis aceitar uma simples autorização concedida numa Assembleia de Condóminos, que a qualquer momento pode ser alterada e que não vincula terceiros, contra uma proibição expressa de divisão das fracções constante do próprio regime da propriedade horizontal, devidamente registado, como vimos, o que constitui uma clara violação das normas legais citadas (cfr. artigos 1417º e 1419.° do Cód. Civil .).
c) ao decidir que a alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal ocorrida em 18 de Março de 2009 corresponde ao cumprimento por parte da Ré da prestação acordada com a Autora e é facto obstativo ao pedido formulado na p.i., a sentença recorrida enferma de manifesto erro de julgamento, já que tal alteração é nula nos termos do artigo 1419º do Código Civil, porque promovida por acto unilateral da Ré num momento em que se encontravam já alienadas fracções autónomas do edifício (v. certidão do registo predial junta a fls. 443 dos autos) - cfr. Ac. STJ, de 02/14/2008, no Proc. 08B29, in www.dgsi.pt.e não foi sequer levada a registo e registada.
d) A mesma conclusão terá de ser feita quanto à outra deliberação de condóminos de Maio de 2009 que autorizou a divisão da fracção, mas que a qualquer momento pode ser alterada ou revogada e que além do mais deliberou contra norma expressa do título constitutivo que proíbe a divisão das fracções.
7a. Ao contrário do ajustado no contrato promessa, até 31 de Dezembro de 2008 a recorrida não fez constar do título constitutivo da propriedade horizontal o direito da fracção M "proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos" (cfr. alínea I dos factos assentes), nem marcou até essa data a escritura de compra e venda (cfr. alínea EE) dos factos assentes), pelo contrário, fez constar no Regulamento de Condomínio anexo ao título constitutivo ser "especialmente vedado aos condóminos ... dividir as fracções em novas fracções autónomas" (cfr. alínea J) dos factos assentes).
8ª Tendo sido ultrapassado o 31 de Dezembro de 2008 sem que a Ré até então tivesse convocado a Autora para a outorga da escritura e também tendo a essa data omitido prestações essenciais indissociáveis à outorga da escritura (não fazendo constar do título constitutivo o direito de divisão da fracção e até consagrando aí uma proibição de divisão) - não pode deixar de se afirmar que foi por facto imputável directa e exclusivamente ao promitente vendedor que a escritura não se realizou do prazo convencionado.
9ª. Tendo as partes convencionado - lícita e livremente - que, ante uma tal situação imputável ao vendedor, o promitente comprador ficasse desde logo investido na potestas de "optar pela rescisão do presente contrato e receber do PROMITENTE VENDEDOR, em dobro, as quantias entregues a título de sinal" - cfr. alínea A) dos factos assentes - Cláusula 5ª, nº5 do contrato - há-de concluir-se que a Ré ficou então inequivocamente sujeita às consequências livremente convencionadas no contrato, quer estivesse em situação de incumprimento ou de simples mora.
10a Depois da data convencionada para a outorga da escritura, a Ré não se dispôs a qualquer diligência no sentido de alterar pelas vias legais e adequadas o título constitutivo da propriedade horizontal, tendo antes optado e insistido em promover uma "rectificação" legalmente inadmissível (nula) da escritura de constituição da propriedade horizontal desacompanhada dos demais condóminos (e não levada a registo) e depois uma inútil deliberação da Assembleia e Condomínio, que obviamente não conseguiu registar, por falta de título, como resulta dos documentos autênticos constantes dos autos.
11a. Ao contrário do entendimento expresso na decisão recorrida, a Ré não apenas omitiu a realização tempestiva da prestação a que estava obrigada - por sua exclusiva culpa - como praticou actos que impossibilitaram tal prestação, dentro do prazo acordado e, bem assim, posteriormente, persistindo no seu comportamento depois de ser convidada a oferecer o cumprimento.
12a. Ao julgar procedente o pedido reconvencional, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, resultando a total improcedência da reconvenção da circunstância de não existir qualquer incumprimento do contrato imputável à recorrente, pois foi o recorrida quem incumpriu.
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, com as legais consequências.
Assim se decidindo se fará JUSTIÇA!
1.7.- Tendo o apelado contra-alegado, na respectiva peça recursória deduziu ele as seguintes conclusões :
a) Na sentença ora recorrida que se submete à apreciação de V. Exas não existe qualquer omissão de pronúncia quanto à questão da nulidade da alteração do titulo constitutivo da propriedade horizontal, na medida em que, o juiz conheceu todas as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir formuladas na pi;
b) De facto, a ora Recorrente fundamentou as suas pretensões ou seja, o incumprimento definitivo do CPCV por parte do Réu, em 3 (três) questões, a saber - não celebração do contrato definitivo no prazo contratualmente previsto ; não realização de todos os trabalhos previstos para as partes comuns que permitissem a futura divisão física da fracção, à data de 18 de Junho de 2009 e pelo facto de não ter ficado prevista na escritura de constituição da propriedade horizontal, a faculdade de, ser possível à Autora em qualquer momento e, sem dependência da autorização do condomínio, dividir a fracção material e juridicamente em três;
c) Efectivamente, a ora Recorrente não só nunca efectuou qualquer referência a tal questão na pi, como também não apresentou qualquer ampliação do pedido e da causa de pedir na réplica, nem tão-pouco, em sede de audiência preliminar requereu qualquer reclamação contra a matéria assente ou a base instrutória;
d) Contudo, a verdade é que, a sentença ora recorrida veio a tomar posição em relação a tal matéria, ao considerar não existir qualquer vicio na rectificação efectuada ao título constitutivo da propriedade horizontal, não só, porque a mesma foi devidamente lavrada em notário o qual aferiu pela sua legalidade, além de que, se tal acto não foi sujeito a registo, não foi porque o respectivo título seja nulo, mas sim,
e) Porque para efectivar a referida divisão, além da Acta da Assembleia de Condóminos que delibere, por unanimidade, autorizar a referida divisão, será sempre necessário juntar uma certidão camarária comprovativa da apresentação e aprovação de um novo projecto de alterações, cfr. posição defendida pela respectiva Conservadora;
f) Por outro lado, igualmente, não existe qualquer omissão de pronúncia quanto ao pedido de indemnização pelas benfeitorias realizadas pela Autora, dado que, os trabalhos efectuados ao nível da iluminação, som, domótica, bem como os custos suportados com a aquisição dos móveis de Cozinha e electrodomésticos, consubstanciam determinadas obras ou exigências personalizadas pelo administrador da Autora, que pretendeu incorporar novos e diferentes materiais e móveis em relação aos previstos no respectivo mapa de acabamentos,
g) Pelo que, jamais poderemos considerar tais custos como benfeitorias, muito pelo contrário, provavelmente, as mesmas ainda vão onerar o Réu com a sua eliminação, atendendo aos gostos pessoais de um novo e futuro eventual comprador;
h) Acresce que, tal questão sempre se deverá considerar implicitamente decidida ou prejudicada com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, ao afirmar que, o comportamento do Réu não consubstancia qualquer mora ou incumprimento definitivo, pelo que, não lhe deverão ser imputadas quaisquer consequências derivadas desse não cumprimento.
i) Relativamente à questão da insuficiência de decisão de facto e da necessidade de se proceder à sua ampliação, sempre se dirá que, tal questão não foi suscitada na pi, não foi objecto de qualquer ampliação da causa de pedir ou do pedido em sede de réplica, não foi apresentada qualquer reclamação à base instrutória, o Tribunal a quo conheceu e apreciou todas as questões respeitante ao pedido e à causa de pedir,
j) Pelo que, a n/ jurisprudência e doutrina são unânimes em considerar que, a fase da fixação dos factos termina com a respectiva impugnação no recurso interposto da decisão que fixou a matéria de facto em primeira instância, só podendo tal impugnação ser feita se tiver existido uma reclamação a seu tempo, encontrando-se os poderes da Relação condicionados à matéria de facto alegada oportunamente;
I) Porém, mesmo que, se considerasse que, era possível proceder à ampliação da matéria de facto seleccionada pelo Tribunal a quo, não assiste qualquer razão à Recorrente ao invocar a nulidade da Rectificação efectuada à Escritura de Propriedade horizontal;
m) Isto porque, é por demais evidente e lógico que, nada impedia o ora Recorrido de proceder à referida rectificação com base num documento datado de data anterior (Acta nº 1), sendo, por conseguinte, a referida rectificação inatacável, além de que a legalidade do referido acto foi avaliada e aferida pela respectiva entidade competente, como também,
n) A verdade é que, cerca de dois meses mais tarde, na segunda assembleia de condóminos realizada, foi deliberado, por unanimidade e por todos os condóminos presentes, autorizar o futuro proprietário da fracção autónoma designada pela letra M", a proceder à sua divisão em três novas fracções, sem qualquer limite de prazo;
o) Relativamente aos invocados erros de julgamento quanto à improcedência dos Pedidos principais formulados na pi, ficou definitivamente provado em sede de audiência de discussão e julgamento que, a inclusão de tal condição (divisão) no Título Constitutivo não foi determinante para a decisão de contratar, mas sim, uma mera pretensão do promitente comprador num futuro hipotético e incerto poder vir novamente a proceder à divisão da fracção em três novas fracções autónomas, sem necessidade de, ficar dependente da autorização do condomínio;
p) Ficou igualmente provado que, o administrador da Autora, dada a sua vasta experiência na área do imobiliário, estava perfeitamente consciente de que, teria sempre de apresentar um novo projecto de alterações junto da CMC e ficar dependente da sua autorização, cfr. se pode comprovar pela resposta dada aos quesitos 16 e 18 da base instrutória;
q) Como também, dúvidas não existiram de que o Recorrido cumpriu total e integralmente com as condições essenciais vertidas no CPCV, nomeadamente, procedeu à construção do edifício, submeteu o mesmo ao regime da propriedade horizontal, apresentou um projecto de alterações que foi aprovado no sentido de unificar as três fracções autónomas e procedeu à execução de todas as obras possíveis nas partes comuns que permitissem no futuro uma nova divisão;
r) E, se de facto, existiu inicialmente um lapso na instrução do processo administrativo de formalização notarial, a verdade é que, o Recorrido corrigiu a situação, quer através da rectificação efectuada ao Regulamento do Condomínio por escritura outorgada em 18 de Março de 2009, quer mediante a deliberação tomada por unanimidade em assembleia de condóminos, realizada em 25 de Maio de 2009, comprovativa de tal autorização;
s) Relativamente aos fundamentos invocados pela Recorrente para imputar o Incumprimento Definitivo do Contrato ao Réu, sempre se dirá o seguinte:
- Se tivermos em consideração o teor da cláusula quinta do cpcv e a compararmos por exemplo com o disposto no nº 3 da cláusula 2a ou o nº 2 da cláusula 3a, que definiram expressamente as condições e os elementos essenciais e determinantes para a celebração do contrato, não restam dúvidas de que, o prazo fixado para a realização da escritura pública tem a natureza de prazo relativo;
- Aliás, o entendimento da n/ jurisprudência e doutrina vai no sentido de que, não constando expressamente do referido contrato que o prazo acordado é absoluto e fixo, em caso de dúvida, o prazo deve ser considerado como relativo ou essencial, pelo facto de estar mais de harmonia com a realidade ou a vontade hipotética das partes e ser a hipótese menos onerosa para o devedor;
- Mais ficou provado em sede de audiência de julgamento que, não só, a ora Recorrente nunca interpelou o Réu para a celebração da escritura pública de compra e venda, como também, que à data de 31 de Dezembro de 2008, encontravam-se concluídas as obras acordadas e que iriam permitir no futuro proceder à divisão da fracção, contudo, encontravam-se pendentes obras de alteração solicitadas pelo administrador da Autora, não previstas no projecto inicial, destinadas a satisfazer os seus gostos pessoais;
- Por outro lado, não obstante se ter provado que, a declaração de divisibilidade a constar da escritura de propriedade horizontal, não era condição sine qua non de celebração do negócio, a verdade é que, o Réu efectuou todas as diligências necessárias à correcção do seu lapso, não existindo, por conseguinte, fundamento para a resolução do contrato por incumprimento definitivo imputável ao promitente vendedor;
t) Igualmente, não assiste qualquer razão à Recorrente ao afirmar que, existiu um erro de julgamento na sentença que ora se submete á apreciação de V. Exa, em relação ao abuso de direito;
u) Isto porque, a convicção criada no Juiz e em todos os presentes no âmbito da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, foi demolidora, no sentido de que, não restou a mínima dúvida dos esforços levados a cabo pelo Réu para cumprir escrupulosamente com este contrato de características únicas e de um grau de exigência inigualável;
v) Pois cfr. é perfeitamente evidente e notório, não é fácil executar uma obra em que se pretende unificar 3 fracções em 1 e, simultaneamente, ficarem criadas todas as condições e infra-estruturas para uma nova reversão para 1 fracção, para já não se falar de todas as exigências, caprichos e pretensões que foram sendo efectuadas pelo administrador da A. ao longo da execução da obra, destinadas a satisfazer os seus gostos pessoais e exclusivos.
x) De facto, não pode deixar de se considerar abusiva, a resolução do cpcv efectuada pela Recorrente por carta datada de 18 de Junho de 2009, poucos dias após o Réu lhe ter comunicado que, as obras por si solicitadas já se encontravam concluídas e de que a Administração do Condomínio já havia deliberado, de acordo com as suas pretensões;
z) Finalmente, no que concerne à procedência do Pedido Reconvencional, não restam dúvidas de que, a sentença proferida só poderia ter decidido como decidiu, na medida em que, não só, a ora Recorrente veio a exercer um ilegítimo direito de resolução, como também, a verdade é que, o incumprimento definitivo do contrato só a si é imputável, ao recusar-se, sem qualquer motivo atendível, a celebrar a escritura pública, não obstante se, encontrar devidamente interpelada para o efeito;
aa) Aliás, a verdade é que, a ora Apelante nunca teve intenções de cumprir com o acordado, tendo agido manifestamente de má fé e abuso de direito, pelo que, a sentença ora recorrida só poderia ter decidido como decidiu, julgando improcedente a acção e procedente a reconvenção, com a consequente condenação da ora Recorrente na perda do sinal.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas, Venerandos Desembargadores, se deverá em parte confirmar a sentença recorrida julgando-se completamente improcedente a acção instaurada pelos ora Recorrentes e, ao invés, ser a mesma parcialmente alterada, considerando-se procedente a reconvenção deduzida pelo ora Recorrido, de acordo com a motivação e fundamentos vertidos no recurso subordinado já apresentado, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA
*
Thema decidendum
1.10. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (cfr. artºs. 684º nºs 2 e 3, e 685º-A, nº 1, ambos do Cód. de Proc. Civil - daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ), sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código, as questões a decidir são as seguintes :
I - Se a sentença recorrida se encontra ferida de nulidade , nos termos da alínea d), do nº1, do artº 668º, do CPC, pois que nela não conheceu o tribunal a quo de duas pretensas “ questões” , a saber :
a) a questão da nulidade da alteração ao título constitutivo levada a efeito pela Ré;
b) a relacionada com o pedido de condenação da Ré ao pagamento de indemnização pelas benfeitorias realizadas no imóvel pela Autora (formulado na alínea d) do petitório).
II - Se, porque deficiente e insuficiente a matéria de facto seleccionada pelo Tribunal a quo para a decisão das questões de direito inerentes à decisão da lide, deve determinar-se a ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 712º, nº 4, do CPC
III - Se a apelante, porque dispunha de fundamento fáctico e legal bastante, procedeu “bem” quando comunicou a resolução do contrato promessa celebrado com o apelado, razão porque se impõe revogar a sentença apelada na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional .
IV - Se , ao invés, porque não dispunha de fundamento fáctico e legal bastante para comunicar a resolução do contrato promessa celebrado com o apelado, nada há a apontar à sentença apelada na parte em que reconheceu ao Réu o direito de fazer suas as quantias recebidas da ora apelante a título de sinal ( no valor de € 993.000,00 ) , julgando parcialmente procedente o pedido reconvencional .
*
2.- Motivação de Facto.
Pelo tribunal a quo foram considerados provados os seguintes factos :
Nota: A factualidade inserta no item 2.43 mais adiante referido resulta já de alteração da redacção da resposta ao perguntado no artº 20º da BI , pois que, manifestamente, existiu lapso/erro de escrita ( considerando a factualidade alegada no artº 19º da contestação e o teor da alínea DD da especificação ) da juiz a quo aquando da elaboração do referido “quesito” , lapso que no presente Ac. se rectifica ex officio [ no artº 20º da Base instrutória da causa queria a Juiz a quo referir-se à alínea BB da factualidade assente , que não à alínea DD e, ao invés de mencionar a Autora (A.), queria antes referir-se ao Réu (R.) ] .
2.1.- Por contrato-promessa de compra e venda de 4 de Julho de 2006 celebrado entre a A., como compradora e o B, como vendedor, a A. prometeu comprar ao R. Fundo uma fracção autónoma no quinto andar do denominado Edifício …, integrado no Complexo …..., bem como espaços de estacionamento e arrecadações correspondentes, tudo conforme cópia que se mostra junta a tis. 25 e seguintes, do seguinte teor:
"CONTRA TO PROMESSA DE COMPRA E VENDA
Aos quatro dias do mês de Julho do ano de 2006, é livremente e de boa fé celebrado e reduzido a escrito o presente contrato promessa de compra e venda entre:
PRIMEIRO CONTRATANTE
"…., S.A. NIP ..., com sede na Av. ..., lote ..., em Lisboa, com o capital social de seis milhões setecentos e vinte mil seiscentos e noventa e um euros, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o número ..., enquanto entidade gestora, administradora e representante do B : devidamente representado no presente acto pela Dra. …., casada no regime da comunhão de adquiridos, com domicílio profissional na Av. …, em Lisboa, e Dr. …., divorciado, natural de Lisboa, freguesia de ..., com domicílio profissional na …., na qualidade de procuradores, adiante designado por PRIMEIRO CONTRA TANTE e PROMITENTE VENDEDOR
SEGUNDO CONTRATANTE
A , sociedade comercial anónima com o cartão de pessoa colectiva nº 000000000 e sede no Campo Grande, …. Lisboa, neste acto representada pelo Dr. …., portador do B.I. nº , contribuinte n.º , com domicílio profissional no Campo Grande,…Lisboa, adiante designado por SEGUNDO CONTRATANTE E PROMITENTE COMPRADOR
Entre as partes acima identificadas é livremente e de boa fé celebrado e reduzido a escrito particular o presente contrato promessa de compra e venda, o qual se rege pelas cláusulas seguintes:
1a CLÁUSULA
1. O PRIMEIRO CONTRATANTE é dono e legítimo proprietário do imóvel a seguir identificado:
- Terreno urbano para construção, sito em ... confrontando a Av. ..., Av. ..., A II. Nossa Senhora ... e Escola Secundária de ..., descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de ... sob o número 00000" da freguesia de ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 000.000.
2. Para o terreno urbano descrito no parágrafo anterior, o PRIMEIRO CONTRATANTE tem em curso a construção de um conjunto imobiliário, em sistema de Condomínio Fechado, composto por cinco Edifícios, denominado "….. ...': para o qual a Câmara Municipal de ... já emitiu em 28 de Dezembro de 2005 os Alvarás de Obras de Construção nºs 1375, 1376 e 1377.
3. As alterações ao projecto de arquitectura no quadro de acções de compatibilização entre os projectos de execução da arquitectura e das especialidades, os ajustamentos que venham a ser efectuados na fracção autónoma no decurso da construção por necessidades de ordem técnica, assim como as alterações que não interfiram com a fracção autónoma objecto deste contrato, são desde já aceites pelo PROMITENTE COMPRADOR.
2ª CLÁUSULA
1. Pelo presente contrato promessa, o PRIMEIRO CONTRATANTE promete e obriga-se a vender ao SEGUNDO CONTRATANTE, e estes prometem e obrigam-se a comprar, livre de quaisquer ónus ou encargos, a fracção autónoma a constituir e que venha a corresponder ao 5º Andar, da Entrada 2, do Edifício ……identificada na planta em anexo (ANEXO 1), composta por um T3 com área bruta interior de 239 m2 e terraços de 128 m2, ao 5º Andar A, da Entrada 3, do Edifício ….. identificada na planta em anexo (ANEXO 1), composta por um T4 com área bruta interior de 247 m2 e terraços de 139 m2 e ao 5º Andar 8, da Entrada 3, do Edifício …. identificada na planta em anexo (ANEXO 1), composta por um T1 com área bruta interior de 91 m2 e terraços de 121 m2. As fracções incluem ainda 10 estacionamentos na cave, com os números 11, 12, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 97 e 98, e 3 arrecadações situadas na cave, com os números 11, 21 e 22
2. A fracção autónoma a constituir será entregue nos termos e condições referidos no ANEXO 2 ao presente contrato promessa.
3. A obrigação do PRIMEIRO CONTRATANTE construir o edifício e submetê-lo ao regime da propriedade horizontal são elementos e condições essenciais para a realização do contrato promessa de compra e venda.
4. A fracção autónoma referida no número um da presente cláusula - objecto do presente contrato-promessa - é prometida vender livre de quaisquer ónus ou encargos e livre de inquilinos ou ocupantes.
3ª CLÁUSULA
1. O PRIMEIRO CONTRATANTE promete vender ao SEGUNDO CONTRATANTE as fracções autónomas, os estacionamentos e as arrecadações identificados na cláusula anterior e nas plantas em anexo pelo preço global de € 3.310.000,00 (três milhões, trezentos e dez mil euros), que de acordo com a vontade e interesse dos contratantes será pago nas seguintes datas e da seguinte forma:
a) € 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e princípio de pagamento, a receber na presente data pelo PRIMEIRO CONTRATANTE, de que este dá a devida quitação com a boa cobrança do cheque agora recebido até 31 de Agosto de 2006. Também até 31 de Agosto de 2006, será entregue pelo SEGUNDO CONTRATANTE uma Garantia Bancária do valor remanescente (ANEXO 3), que será reduzida dos valores previstos nas alíneas b) e c) desta Cláusula, quando os pagamentos previstos forem efectuados. A Garantia Bancária (first demand) só será accionada no caso de o SEGUNDO CONTRATANTE não comparecer à escritura depois de ter sido convocado para a mesma pelo PRIMEIRO CONTRATANTE, e sempre mediante prova notarial da sua ausência.
b) € 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e a título de reforço de sinal a pagar até ao dia quatro do mês de Fevereiro do ano de 2007.
c) € 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e a título de reforço de sinal a pagar até ao dia quatro do mês Agosto do ano de 2007.
d) O remanescente do preço, ou seja, € 2.317.000,00 (dois milhões, trezentos e dezassete mil euros), correspondente a 70% do preço, será pago pelo SEGUNDO CONTRATANTE, no acto da outorga da escritura de Compra e venda objecto deste contrato. Se a outorga da escritura ocorrer antes das datas previstas nas alíneas anteriores, os pagamentos previstos nestas deverão ser efectuados na data da escritura.
2. O SEGUNDO CONTRATANTE reconhece que é factor determinante do presente contrato promessa de compra e venda, o recebimento pontual pelo PRIMEIRO CONTRATANTE das prestações referidas no ponto 1) da 3ª Cláusula.
3. Em caso de incumprimento do PROMITENTE COMPRADOR de quaisquer obrigações que para si resultem do presente contrato de promessa de compra e venda, poderá o PROMITENTE VENDEDOR rescindir unilateralmente o contrato e fazer suas as quantias que recebeu como sinal e reforço de sinal se, depois de notificado o PROMITENTE-COMPRADOR para cumprir, este não satisfizer a obrigação em falta, no prazo de 30 dias, operando-se a rescisão, sem necessidade de qualquer outra interpelação, por simples declaração escrita enviada por correio registado com aviso de recepção. O PROMITENTE VENDEDOR pode mesmo que o PROMITENTE-COMPRADOR cumpra, cobrar-se de juros sobre o montante em falta à taxa Euribor a 6 meses acrescido de 2 pontos percentuais.
4 ª CLÁUSULA
1. A fracção prometida vender corresponde à junção num só (conforme ANEXO 4) dos três apartamentos identificados no número um da cláusula segunda, o 5° Andar, da Entrada 2, do Edifício …., o 5° Andar A, da Entrada 3, do Edifício …., e o 5° Andar B, da Entrada 3, do Edifício …., andares que presentemente se encontram autonomizados no projecto de arquitectura aprovado e licenciado pelos alvarás de construção indicados no número dois e três da cláusula primeira.
2. Pelo presente contrato-promessa de compra e venda, o PRIMEIRO CONTRATANTE obriga-se desde já a apresentar nos 90 (noventa) dias seguintes à sua assinatura um projecto de alterações que contemple a unificação num só fogo, dos três andares supra identificados, com as características constantes do Anexo 2.
3. O projecto de alterações referido no número anterior deverá contemplar a unificação dos três andares nele referidos num só fogo, que integra a fracção prometida vender, sem prejuízo de se continuar a contemplar e a prever no exterior desses andares toda a autonomização necessária à existência desses três fogos, designadamente, entradas ou saídas para as partes comuns e existência de todos os equipamentos e ligações técnicas nas partes comuns, como ligações de água, electricidade e gás, necessárias a em qualquer momento permitir à PROMITENTE-COMPRADORA a cisão da fracção autónoma prometida vender de novo nos três andares ou fogos referenciados na 2ª cláusula. Para este efeito, o PRIMEIRO CONTRATANTE manterá ao nível das especialidades e no exterior da fracção prometida vender, a autonomização dos andares que integram essa fracção, de modo a assegurar que quer ao nível de licenciamento, quer ao nível de execução de obra, a futura e eventual cisão da fracção prometida vender de novo não carecerá de obras ou de licenciamento de projectos nas partes comuns, isto é, nas colunas montantes, zona do elevador de serviço, incluindo casa da conduta do lixo e escadas.
4. O PRIMEIRO CONTRATANTE obriga-se, de acordo com o número 3 do Artigo 1422-A do Código Civil com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto -Lei 267/94, de 25 de Outubro, na outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário descrito no nº 2 da Primeira Cláusula, a consagrar o direito da SEGUNDA CONTRATANTE, enquanto proprietário da fracção prometida vender, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos.
5. O PRIMEIRO CONTRATANTE obriga-se e garante ainda que na constituição do regime da propriedade horizontal para o conjunto imobiliário descrito no n°2 da 1ª cláusula, o critério de atribuição da permilagem ou percentagem a atribuir às diversas fracções autónomas será igual para todas as fracções.
6. Para efeitos do disposto nos números anteriores, o PRIMEIRO CONTRATANTE enviará ao SEGUNDO CONTRATANTE a minuta de escritura e de documento complementar, pelo qual se constituirá o regime da propriedade horizontal para o referido conjunto imobiliário descrito no n.º 2 da 1ªcláusula.
7 Todos os custos relacionados com os procedimentos necessários à junção ou divisão dos andares, nomeadamente custos administrativos, taxas camarárias, arquitectura, e com vista à aprovação dos projectos de alteração necessários para o efeito, correm por conta do SEGUNDO CONTRATANTE, os quais se estimam na presente data em € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), acrescido de IVA à taxa legal, com uma variação máxima de 20% (vinte por cento) sobre € 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil euros). O valor definitivo, só será apurado após a entrega do Projecto de Execução por parte da equipa projectista. Estes valores serão liquidados imediatamente após a apresentação das facturas dos diferentes trabalhos.
5ª CLÁUSULA
1. a) A celebração da escritura pública de compra e venda objecto do presente contrato deverá realizar-se até 31 de Dezembro de 2008, ficando a cargo do PRIMEIRO CONTRATANTE a sua marcação, do que deverá notificar o SEGUNDO CONTRATANTE por carta registada com aviso de recepção com a antecedência mínima de quinze dias corridos, do dia, hora e local em que a mesma terá lugar.
b) Independentemente do expresso na anterior alínea, o PRIMEIRO CONTRATANTE pode notificar o SEGUNDO CONTRATANTE para a assinatura da escritura pública de compra e venda, mesmo sem a licença de utilização, caso a Câmara Municipal de ... não a emita no prazo legal, ou seja, desde que já se encontrem decorridos 50 dias sobre a data da apresentação do respectivo requerimento na referida Câmara. Neste caso, o PROMITENTE-COMPRADOR desde já se compromete a não executar obras na sua fracção autónoma que possam prejudicar a emissão dessa licença.
2. Ambos os CONTRATANTES obrigam-se, no prazo de sete dias corridos após a fixação da data da escritura a entregar os documentos que sejam da sua responsabilidade, necessários à outorga da mesma.
3. O PRIMEIRO CONTRATANTE compromete-se a celebrar a escritura de propriedade horizontal do edifício, até à data da outorga de escritura de compra e venda, a qual poderá ser efectuada em simultâneo com a escritura de compra e venda objecto deste contrato.
4. Na eventualidade do PROMITENTE-COMPRADOR não poder outorgar a escritura pública de compra e venda, poderá solicitar por escrito ao PROMITENTE VENDEDOR o adiamento dessa escritura para uma data que não exceda trinta dias sobre a primeira. Neste caso, o PROMITENTE COMPRADOR deverá pagar sobre os montantes a liquidar na escritura os juros correspondentes a esses trinta dias calculados à taxa Euribor a 6 meses acrescida de dois pontos percentuais.
5 Se a escritura de compra e venda não for efectuada até 31 de Dezembro de 2008 por facto imputável directa e exclusivamente ao PROMITENTE VENDEDOR, poderá o PROMITENTE-COMPRADOR optar pela rescisão do presente contrato e receber do PROMITENTE VENDEDOR, em dobro, as quantias entregues a título de sinal.
6. Se a escritura pública de compra e venda não for efectuada até à data indicada no número anterior, por actos ou omissões de TERCEIROS, poderá o PROMITENTE COMPRADOR, optar pela rescisão do presente contrato, recebendo em singelo, a totalidade das importâncias que pagou até à data da rescisão, acrescida dos juros calculados à Taxa Euribor a 6 meses acrescida de dois pontos percentuais, nada mais sendo exigível ao PROMITENTE VENDEDOR.
7 Noutros casos de incumprimento, do presente contrato de promessa de compra e venda, pode a parte não faltosa recorrer ao disposto da lei civil nomeadamente à execução específica prevista no artigo 830º do Código Civil.
8. Se no momento da celebração da escritura de compra e venda se encontrar em curso qualquer processo de impugnação administrativa ou judicial de qualquer acto de licenciamento, a Promitente Compradora tem a opção de rescindir o presente contrato-promessa de compra e venda, tendo apenas direito ao recebimento de todas as quantias que tenha pago ao PRIMEIRO CONTRA TANTE ao abrigo do presente contrato, acrescido de juros calculados à taxa Euribor a 6 meses acrescido de 2 pontos percentuais. A rescisão prevista neste número operar-se-á por simples comunicação escrita dirigida ao PRIMEIRO CONTRATANTE, tendo este a obrigação de devolver à PROMITENTE-COMPRADORA essas quantias referidas que tenha recebido, devolução que deverá fazer nos dez dias seguintes à comunicação que receba nesse sentido.
6ª CLÀUSULA
1. São da responsabilidade do SEGUNDO CONTRATANTE as despesas com IMT, com a escritura de compra e venda e subsequente registo de aquisição.
2. São da responsabilidade do PRIMEIRO CONTRATANTE todas as despesas inerentes à documentação para a escritura e a extinção ou cancelamento de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades que eventualmente onerem a fracção autónoma objecto do presente contrato, bem como todos os encargos com a constituição do prédio em propriedade horizontal e respectivo registo.
3. As despesas de condomínio, o imposto municipal sobre imóveis, a taxa de esgotos e outros impostos ou taxas camarárias que incidam sobre a fracção autónoma são devidas pelo PROMITENTE-COMPRADOR a partir da data da transmissão ou da tradição dessa fracção.
7a CLÁUSULA
1. O recebimento das chaves da fracção autónoma por parte do PROMITENTE COMPRADOR traduz a sua aceitação desta fracção e o reconhecimento que a mesma não tem vicio que a desvalorize ou prejudique o fim a que se destina.
2. As deficiências que o PROMITENTE-COMPRADOR eventualmente encontre na fracção autónoma no momento em que proceder à sua recepção, far-se-ão constar do auto de recepção então subscrito.
3. As eventuais deficiências detectadas na fracção autónoma, que não impeçam a normal fruição ou habitabilidade da mesma, não constituem motivo para a recusa da sua recepção ou para o adiamento da escritura pública de compra e venda.
8ª CLÁUSULA
1. Nada foi convencionado entre os contratantes, directa ou indirectamente relacionado com a matéria do presente contrato, para além do que fica escrito nas suas cláusulas.
2. Quaisquer alterações a este contrato só serão válidas, desde que convencionadas por escrito, com menção expressa de cada uma das cláusulas eliminadas e da redacção que passa a ter cada uma das aditadas ou modificadas.
9ª CLÁUSULA
1 Todas as notificações a realizar entre os contratantes ao abrigo do presente contrato, deverão ser efectuadas por escrito ou por qualquer meio susceptível de confirmação da sua recepção pela outra parte, expedidas para os endereços indicados no corpo do presente contrato.
2. No caso de haver alteração nos endereços ora indicados, ficam os destinatários obrigados a comunicar aos remetentes essa alteração.
3. A recusa do recebimento de qualquer comunicação vale, para todos os efeitos como comunicação efectuada.
10ª CLÁUSULA
Para apreciação e decisão de todo e qualquer litígio emergente deste contrato, será territorialmente competente o Tribunal da Comarca de Lisboa, foro que as partes convencionam com renúncia a qualquer outro.
11ª CLÁUSULA
As partes contraentes prescindem por mútuo acordo do cumprimento das formalidades previstas no número 3 do artigo 410º do Código Civil, nomeadamente do reconhecimento presencial das assinaturas, por não ser possível no local, data e hora da assinatura do presente contrato proceder à efectivação do mesmo.
Deste modo, consideram que a omissão destes requisitos não é causado por culpa de qualquer dos contratantes e renunciam expressamente à invocação de tal omissão, sem prejuízo de qualquer uma das partes, poder exigir da outra parte o reconhecimento das assinaturas, em momento posterior.
As partes contratantes declaram estar de acordo com o clausulado neste contrato que é feito em duplicado, todas as cópias valendo como originais, ficando um exemplar na posse de cada um dos contratantes.
O PRIMEIRO CONTRA TANTE O SEGUNDO CONTRATANTE"
2.2.- O complexo ... é um conjunto habitacional que o R. construiu em ..., composto por um conjunto de Edifícios em Condomínio Privado denominado "…. ...", sito na Avenida …., tornejando para a Avenida ..., e para a Avenida Nossa Senhora ..., na vila, freguesia e concelho de ... ;
2.3. - Na data do contrato-promessa de 4 de Julho de 2006 o …. estava ainda em construção ;
2.4. - A fracção que a A. prometeu adquirir correspondia à junção de um apartamento T3, um T 4 e um T1 que estavam projectados para o 5º andar do Edifício …. ;
2.5.-Em cumprimento do contrato-promessa, a A. Entregou ao R., a título de sinal e princípio de pagamento, as seguintes quantias:
€ 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e principio de pagamento, na data da outorga do contrato-promessa, em 4 de Julho de 2006 ;
€ 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e a título de reforço de sinal, em 4 de Fevereiro de 2007 ;
€ 331.000,00 (trezentos e trinta e um mil euros), correspondente a 10% do preço e a título de reforço de sinal, em 4 de Agosto de 2007.
2.6. - Por escritura pública de 13 de Outubro de 2008, foi constituída a propriedade horizontal do Complexo …. ....
2.7. - Não foi enviada à A., antes da respectiva celebração, a minuta de constituição da propriedade horizontal.
2.8. - À fracção autónoma prometida comprar pela A. foi atribuída a letra "M".
2.9. - Do título de constituição de 13 de Outubro de 2008, entretanto levado a registo, não consta o direito de a promitente compradora da fracção proceder à divisão da mesma.
2.10. - O artigo sétimo do Regulamento de Condomínio anexo ao título constitutivo da propriedade horizontal, como documento complementar, refere, na alínea I) do n.º 2, sob a epígrafe "restrições relativas às fracções autónomas", que "é especialmente vedado aos condóminos ... dividir as fracções em novas fracções autónomas".
2.11. - Em 14 de Janeiro de 2009 representantes da A. deslocaram-se à fracção prometida vender.
2.12.- Em 15 de Janeiro de 2009 a A. enviou ao R. a carta cuja cópia se mostra junta a fls.82 e ss. em que dizia:
“ .. tomámos conhecimento de que V. Exas já constituíram a propriedade horizontal para o Complexo …. ..., sem que tivessem enviado antes a esta empresa a respectiva minuta da propriedade horizontal, em desconformidade com o previsto no contrato promessa .... verificámos que na propriedade horizontal não só não se encontra previsto o direito da promitente compradora de proceder à divisão da fracção prometida adquirir como inclusive se encontra prevista uma proibição genérica para todos os condóminos de dividir as suas fracções.
Esta situação apresenta-se como um grave e imprescindível incumprimento do contrato promessa de compra e venda em causa, pois dado o valor do investimento tal possibilidade de divisão é absolutamente irrenunciável e foi determinante para a celebração do contrato promessa, como V. Exas bem sabem.
Verificámos, por outro lado, que ontem dia 14 de Janeiro de 2009 a fracção prometida vender não só não se encontra concluída de acordo o previsto no contrato promessa de compra e venda, como se encontram em obra com trabalhos, cujo termo nem sequer se avizinha.
Verificámos ontem também, que existem um conjunto de desconformidades em obra com o que foi contratualizado, bem como defeitos que são visíveis a olho nu .
.....também não se encontram realizados nas partes comuns os trabalhos que permitam a futura e eventual autonomização das fracções como era obrigação
Face a todo o exposto, que configura um grave incumprimento do contratualizado, vimos pela presente solicitar a V Exa. como pretendem resolver esta situação.
Esta missiva não configura renúncia a qualquer dos direitos que nos assistem em face dos incumprimentos acima indicados, designadamente, quanto à faculdade de proceder à rescisão do contrato, nos termos legais e contratuais admissíveis.
Ficamos, por isso, a aguardar pelo prazo de oito dias que nos seja dada resposta às questões que colocamos ... “
2.13.- Foi elaborado o relatório que se mostra junto a f1s. 86 e ss. e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2.14.- Por carta de 18 de Junho de 2009, os mandatários da A. comunicaram ao R. que :
“ para além de se encontrar ultrapassado o prazo contratualmente previsto para a outorga da escritura, não podemos deixar de constatar que o incumprimento ocorrido em Outubro de 2008 se mantém, sem que, ao que saibamos, tenham sido realizadas outras diligências para sanar as questões pendentes. Nesta conformidade, entende a nossa constituinte que não se encontram reunidas as condições para que possa ser outorgada a escritura, e que, em consequência, V. Exas. não cumpriram o contrato firmado com a ...investe. Sem prejuízo da abertura sempre manifestada pela nossa constituinte para soluções negociadas, informamos que nos foram dadas instruções para iniciar os procedimentos contratual e legalmente previstos que decorrem da situação relatada e de que V. Exas. estão a par".
2.15 .- Nessa carta de 18 de Junho de 2009 (da qual, por lapso, consta a data de 18 de Maio de 2009) a A. comunicou à Ré que vinha "rescindir o contrato promessa de compra e venda outorgado em 04.07.2.006, com efeitos imediatos" .
2.16. - Em 27 de Maio de 2009 a R. enviou à A. a carta cuja cópia se mostra junta a fls. 95 e ss., e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, informando que, em reunião da Assembleia de Condóminos do Empreendimento …., de 25 de Maio de 2009, havia sido deliberado autorizar o condómino da fracção M a dividir a sua fracção.
2.17. - Por carta de 18 de Junho de 2009 (da qual, por lapso, consta a data de 18 de Maio de 2009) a A. comunicou à Ré que vinha "rescindir o contrato promessa de compra e venda outorgado em 04.07.2.006, com efeitos imediatos" .
2.18. - Em 8 de Julho de 2009 o R. enviou à A. a carta cuja cópia se mostra junta a fls.101 e ss. do seguinte teor:
"Na sequencia da reunião havida no passado dia 3 de Junho de 2009, ... e conforme sugerido, procedemos à apresentação do pedido de registo do acto de autorização (consentimento) para a divisão da fracção autónoma "M".
Por via do despacho cuja cópia se remete em anexo a Conservatória do Registo Predial, entendeu que "O Documento apresentado não está, por si só, sujeito a registo predial".
Assim sendo, tendo todas as diligências desenvolvidas para satisfação e concretização dos pressupostos fixados contratualmente sido efectuados por mútuo acordo, as quais culminaram na apresentação do mencionado registo, entendemos que se impõe a formalização imediata de escritura pública.
Acresce que como é do v/ conhecimento, não aceitamos, por inválido, o conteúdo da v. comunicação de 19.6.2009, atendendo aos antecedentes e ao facto de em definitivo, ter ficado demonstrado que o registo predial da autorização/consentimento para divisão da fracção autónoma, objecto do contrato promessa de compra e venda não ser, "por si só, facto sujeito a registo predial o que, ... ocorrerá após a efectiva alteração material (divisão) da composição actual da referida fracção autónoma .
. ..realçando que a perda de interesse no contrato definitivo por parte da promitente compradora foi destituído de fundamento fáctico e jurídico, podendo determinar o incumprimento definitivo do mesmo, vem o promitente vendedor proceder à interpelação para formalização da escritura pública de compra e venda ...
A formalização da escritura deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias a contar da presente data deixando à v consideração a indicação da data pretendida para o efeito .... “.
2.19. - Em resposta à carta de 8 de Julho de 2009, a A., também por carta, datada de 16 de Julho de 2009, informou a R que reiterava o teor da sua anterior carta de 18 de Junho de 2009 e que, estando para todos os efeitos rescindido o contrato promessa de 4 de Julho de 2006, a sugestão da Ré no sentido de se proceder à marcação da escritura carecia de sentido.
2.20. - Na sua carta de 16 de Julho de 2009, a A. comunicou ainda à R que esta dispunha de 15 dias para efectuar a devolução das quantias entregues, acrescida das respectivas indemnizações, nos termos legais e contratuais.
2.21.- Por carta de 7 de Agosto de 2009, a R notificou a A. da marcação da escritura pública do imóvel prometido vender, para o dia 25 de Agosto de 2009.
2.22.- A A. respondeu à carta de 7 de Agosto de 2009, nos termos do documento junto a f1s.107 e ss. dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2.23.- No dia 25 de Agosto de 2009 foi lavrado pelo Senhor Notário Dr. …. o certificado junto a fls.110 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2.24. - A A., ao longo da construção do edifício …. e do apartamento que tinha prometido comprar, fez nele, com o acordo do R, diversas obras.
2.25. - Nos termos do disposto na Cláusula 4.ª, nº 4 do CPCV "O PRIMEIRO CONTRATANTE obriga-se, de acordo com o nº 3 do Artigo 1422-A do Código Civil com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 267/94, de 25 de Outubro, na outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário descrito no nº 2 da Primeira cláusula, a consagrar o direito da SEGUNDA CONTRATANTE, enquanto proprietário da fracção prometida vender, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos" (cf. Doc. 1 anexo à p.i.).
2.26. - Na instrução do processo administrativo de formalização notarial, a R não fez constar do regulamento junto com o Título Constitutivo da propriedade horizontal a autorização prévia para dividir a fracção prometida comprar, nos termos previstos na referida cláusula 4 ª,nº 4, do CPCV;
2.27. - Em 18 de Março de 2009, a Ré outorgou o documento junto a fls. 176 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido.
2.28. - Para além da autorização prévia constante do Regulamento do Condomínio, por deliberação tomada pela Assembleia de condóminos realizada em 25.05.2009, foi aprovado, por unanimidade, autorizar o condómino da fracção UM" (que haveria de ser a ora A.) a dividir tal fracção em 3, sem qualquer condicionante de prazo.
2.29. - A Autora não interpelou o Réu para a celebração da escritura pública de compra e venda, que constituía o objecto do mencionado CPCV.
2.30. - Ao tomar conhecimento dos termos em que havia sido constituída a propriedade horizontal do Complexo …., a A. contactou a Ré no sentido de averiguar a possibilidade de nela ficar a constar a possibilidade de a A. dividir a sua fracção ;
2.31. - Em 14 de Janeiro de 2009, aquando da deslocação referida em 2.11, os representantes da A verificaram que decorriam trabalhos na obra ;
2.32. - Os técnicos que acompanharam os responsáveis da A. na visita de 14 de Janeiro de 2009 elaboraram o relatório junto a fls. 71 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
2.33.- Em 18 de Junho de 2009, a R. promoveu a rectificação e a conclusão de alguns trabalhos na fracção prometida vender à A.;
2.34.- A A. encomendou ao Arq. … um projecto de alterações, serviço pelo qual pagou € 43.560,00;
2.35.- A A. por trabalhos de iluminação, instalação de som e domótica, suportou um custo de € 32.610,00;
2.36. - A A. procedeu a trabalhos de mudança de alabastros;
2.37. - A A. encomendou móveis de cozinha que instalou na fracção, no valor de € 28.463,00;
2.38. A. instalou na fracção electrodomésticos no valor de € 20.324,86;
2.39. - Para cumprir com o estipulado na Cláusula 3.a, nº 1, alínea a) do contrato-promessa, a Autora entregou uma Garantia bancária à R. com a qual despendeu € 23.646,59 ;
2.40. - A A. suportou juros sobre os sinais passados à Ré desde Agosto de 2006 até Março de 2009, no montante de € 89.459,99 ;
2.41.- A A. manifestou no âmbito da formação do contrato o objectivo de, a qualquer momento, poder dividir a fracção prometida comprar -fracção M- em três fracções, dado que a mesma era resultado da junção de três fracções;
2.42.- A A. conhecia a natureza e características do licenciamento do empreendimento, que previa a existência de três fracções e não de uma;
2.43.- O referido em 2.26 aconteceu por lapso do R na instrução do processo administrativo de formalização notarial ;
2.44.- A instalação de gás está dimensionada para a possibilidade de serem separados os apartamentos;
2.45.- A instalação geral prevê a alimentação de todos os apartamentos, para a hipótese de o actual apartamento ser separado tendo as baterias de contadores que têm as reservas necessárias;
2.46.- Existe espaço disponível nos duetos pelo que será possível instalar as tubagens necessárias, na mesma zona das existentes;
2.47.- No que concerne às instalações eléctricas, existem ainda, folgas de potência consideráveis para eventuais aumentos de potência;
2.48.- Ainda que as PMA's para cada fracção se encontrem por cima do normalmente contratado pelos clientes finais, a eventual separação da fracção implicará sempre um novo licenciamento e alteração da respectiva ficha electrotécnica ....... não sendo para tal necessário alterar nem as colunas, nem as partes comuns dos edifícios;
2.49.- As obras que se encontravam em curso, em 14.1.2009, foram solicitadas pelo A. em fase de acabamento da fracção ;
2.50.- não estando incluídas no projecto inicial;
2.51.- tendo a R. realizado as mesmas no interesse e com o exclusivo propósito de satisfazer gostos pessoais do Sr. …. (Administrador da A.) que seria quem, de facto, iria fruir o imóvel, os quais lhe foram manifestados em pleno curso da obra ;
2.52.- Foram feitas obras de alteração de difusores lineares da marca Shaco para a marca Trox e modificação do depósito de aquecimento de águas para a lavandaria a pedido da A.;
2.53.- Para a realização dos trabalhos referidos em 24. a R. contratou com a Opway Engenharia, S.A.;
2.54.- Para além de tais trabalhos, e igualmente a pedido da A., o R. contratou ainda com o mesmo empreiteiro a realização dos seguintes trabalhos:
• Trabalhos a mais referentes a AVAC e ventilação;
• E trabalhos a mais referentes a instalações de electricidade;
• Substituição de difusores existentes por difusores TROX;
• Diversos trabalhos de Serralharias;
• Colocação de Leca em f1oreiras;
• Substituição de estrados das bases de duche em cerâmico por deck;
2.55. - A Opway facturou à Ré sob a epígrafe "trabalhos a mais", em 31.10.2008 a quantia de € 16.694,62 e em 7.7.2008, € 264.067,55.
***
3.- Motivação de Direito.
3.1.- Da invocada nulidade de sentença.
(…)
Em conclusão, não se descortinando a verificação de quaisquer nulidades de sentença, designadamente das apontadas pelo apelante na respectiva peça recursória, improcedem , nesta parte, as subjacentes conclusões da apelação.
*
3.2.- Se deve ter-se como deficiente e insuficiente a matéria de facto seleccionada pelo Tribunal a quo para a decisão das questões de direito inerentes à decisão da lide, o que impõe a ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 712º, do CPC, em ordem a constituir base suficiente para a decisão.
Não obstante em sede de conclusões a apelante impute à decisão sobre a matéria de facto o vício de deficiência, e , bem assim, o integre na previsão do nº4, do artº 712º, do CPC, analisadas as antecedentes alegações, em rigor antes considera a recorrente que in casu se impõe a ampliação da matéria de facto com vista a, de uma forma mais consistente e completa, se poder determinar a quem imputar a responsabilidade pelo não cumprimento do contrato promessa dos autos.
É que, tal como de resto sucede outrossim no âmbito do disposto no artº 653º,nº4, do CPC, o vício da deficiência apenas ocorrerá quando se descortina existir uma omissão - in totum, ou apenas parcialmente - de resposta ( positiva ou negativa ) no tocante a concreto ponto de facto controvertido .
Ora, sendo inquestionável que no âmbito do disposto no nº4, do artº 712º, do CPC, e independentemente de pedido nesse sentido do recorrente, ao tribunal da Relação incumbe o poder-dever de determinar a ampliação da matéria de facto, certo é que tal iniciativa apenas deverá ocorrer para os casos em que ela se revele indispensável, isto por um lado e, por outro, a anulação da decisão do tribunal a quo e a repetição do julgamento apenas será inevitável quando do processo não constem todos os elementos probatórios relevantes .
Dito isto, e reportando-se a apelante à factualidade que alegou nos artigos 14º a 27º da réplica, em rigor dos referidos itens apenas se descortina existirem três factos ( o resto são meras conclusões e referências a dispositivos legais), sendo eles os vertidos nos artºs 14º, 22º e 23º.
Mas, quer o facto alegado no artº 14º, quer o do artº 22º, mostram-se já carreados para a decisão de facto do tribunal a quo ( são eles aqueles que constam dos itens 2.6., 2.9. e 2.27, da motivação da facto do presente Acórdão) e, o alegado no artº 23º da réplica ( Em 18/3/2009, o R já tinha alienado a terceiros várias fracções do prédio dos autos), caso venha mais adiante a revelar-se essencial/indispensável para a decisão da causa ( cfr. nº 1, do artº 511º, do CPC ), não deixará de ser atendido, pois que dos autos constam já os necessários e subjacentes elementos probatórios relevantes ( certidões da CRP , a fls. 355 a 365 ).
Nada impõe, ou “obrigará” mais adiante, portanto à anulação da decisão proferida na 1ª instância.
*
3.3.- Se a apelante, porque dispunha de fundamento fáctico, legal e convencional bastante, procedeu bem quando comunicou a resolução do contrato promessa celebrado com o apelado.
Nenhuma das partes questiona que, entre ambas foi, a 4/7/2006, outorgado um contrato-promessa de compra e venda de coisa futura ( a fracção autónoma a construir pela ora apelada , na qualidade de promitente vendedora, e que viesse a corresponder ao 5º Andar, da Entrada 2, do Edifício …., composta por um T3 com área bruta interior de 239 m2 e terraços de 128 m2 , ao 5º Andar A, da Entrada 3, do Edifício …., composta por um T4 com área bruta interior de 247 m2 e terraços de 139 m2 e ao 5º Andar 8, da Entrada 3, do Edifício …. ,composta por um T1 com área bruta interior de 91 m2 e terraços de 121 m2 ) .
Celebraram, portanto, apelante e apelado, e validamente , o negócio a que se refere o artº 410º, do CC, nos termos do qual o contrato promessa é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato, isto é , trata-se de um contrato que tem por objecto uma obrigação de prestação de facto (positivo), que consiste na celebração do contrato prometido, através da emissão das declarações negociais que lhe são próprias, formalizadas, ou não, consoante os requisitos de forma estabelecidos por lei. (3)
Porque no contrato dos autos ambas as partes se obrigaram ( a apelante e comprar e o apelado a vender ) à celebração do contrato prometido, tem ele in casu e inquestionavelmente feição bilateral.
Dito isto, e não olvidando que, por regra, entre as partes de um contrato promessa bilateral, não existem apenas os deveres de efectuar a prestação principal correspondente ( para além do dever de prestação principal, amiúde obrigam-se as partes em observar/cumprir diversos deveres acessórios daquele, deveres laterais de adopção de outros comportamentos, direitos potestativos, sujeições, etc., sendo que, porém, todos eles estão ao serviço da realização do fim principal contratual) , o certo é que o objecto imediato do contrato-promessa consiste sempre na realização do contrato prometido , contrato este que in casu não foi celebrado ( quando ambas as partes a tal se obrigaram ) .
O referido desfecho, e é aqui que se concentra o objecto do litígio , diz a ora apelante que ficou a dever-se exclusivamente a incumprimento/s do apelado, os quais justificaram que a apelante tivesse licitamente lançado mão do exercício do direito potestativo vinculado de que dispunha ( cfr. art.º 432.º,n.º 1 do Código Civil ) para destruir a relação contratual outorgada a 4/7/2006, de resto ancorado em cláusula/convenção contratual inserta no contrato promessa, e , daí , a legitimidade de exigir que a apelada seja condenada a pagar-lhe o dobro do sinal ( cfr. artº 442º, nº2, do CC ) .
Ex adverso, e alinhando com o entendimento que foi sufragado na sentença apelada, considera porém o apelado ( como promitente vendedor) que a factualidade provada é suficientemente elucidativa de que não existiu um qualquer incumprimento culposo da sua parte que justificasse o rompimento drástico da apelante [ antes cumpriu total e integralmente com as condições essenciais vertidas no CPCV, nomeadamente, procedeu à construção do edifício, submeteu o mesmo ao regime da propriedade horizontal, apresentou um projecto de alterações que foi aprovado no sentido de unificar as três fracções autónomas e procedeu à execução de todas as obras possíveis nas partes comuns que permitissem no futuro uma nova divisão ], antes deve considerar-se abusiva a resolução do CPCV efectuada pela Recorrente por carta datada de 18 de Junho de 2009.
Quid juris ?
Tendo as partes outorgado livremente um contrato-promessa, importa desde logo precisar que se vincularam/obrigaram a cumpri-lo pontualmente ( art. 406º, nº 1, do Código Civil ), sendo que, além das suas normas próprias, ao mesmo são ainda aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato definitivo ou prometido celebrar ( cfr. artº. 410º, nº1,do CC), maxime as dos artºs 790º e ss. 798º, 799º, 801º e 808º, todos do Código Civil.
E, de entre as normas próprias aplicáveis, avultam as dos artºs 441º e 442º do CC, sendo in casu de realçar precisamente esta última disposição legal ( inserida na subsecção VIII, com a epígrafe de “ antecipação do cumprimento. Sinal ), a qual reza que “ Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue ; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, (…)”.
Em causa está o funcionamento do regime/mecanismo do sinal [ existindo sinal constituído, o incumprimento da obrigação por causa imputável ao tradens, determina que o accipiens possa fazer sua a coisa entregue. Se, porém, o incumprimento da obrigação ocorre por causa imputável ao accipiens, o tradens tem a faculdade de exigir o dobro do que prestou (4) ] e relativamente ao qual , há muito que a doutrina maioritária e a jurisprudência do STJ vem defendendo pressupor/exigir ele um quadro de incumprimento definitivo que justifique a consequente resolução do contrato, maxime do contrato-promessa .(5)
Mas, porque in casu está precisamente em equação um pretenso incumprimento de contrato-promessa de compra e venda, e cuja obrigação principal, como vimos supra, tem por objecto a celebração do contrato prometido (prestação de facto, positivo), importa que o incumprimento da parte - capaz de desencadear o regime sancionatório previsto para o sinal - incida precisamente sobre a obrigação principal e típica do contrato promessa, não sendo para tal de considerar, v.g., o incumprimento de obrigações secundárias, acessórias ou instrumentais ( a não ser que, existindo uma “apertada” conexão funcional entre ambas, a violação de um mero dever acessório acarrete e arraste necessariamente o retardamento ou a definitiva inadimplência da obrigação principal e cujo cumprimento visou especificamente preparar e/ou assegurar ).
Ou seja , como o refere Ana Prata, (6) a não ser que exista “ (…) diversa estipulação convencional, só ao não cumprimento desta - a obrigação principal - respeita o sinal na sua eficácia sancionatória”, não podendo assim a eficácia penal do sinal ser desencadeada por um qualquer e diferente incumprimento contratual ( do CPCP)
Posto isto, vemos que no contrato dos autos [ cfr. respectiva 5ª CLÁUSULA - 1. a) ] ficou estipulado que a “celebração da escritura pública de compra e venda (…) deverá realizar-se até 31 de Dezembro de 2008, ficando a cargo do PRIMEIRO CONTRATANTE ( o ora apelado ) a sua marcação, do que deverá notificar o SEGUNDO CONTRATANTE ( a ora apelante ) por carta registada com aviso de recepção com a antecedência mínima de quinze dias corridos, do dia, hora e local em que a mesma terá lugar.
Não obstante o estipulado na referida cláusula , em 15 de Janeiro de 2009 não havia ainda o ora apelado notificado a apelante da marcação da escritura, razão porque na referida data, esta última ( cfr. factualidade inserta no item 2.12. da motivação de facto do presente Ac.) interpela-o nos termos da carta junta a fls. 82 a 85 dos autos, e finalizando-a com os dizeres :
“ (…)
Esta missiva não configura renúncia a qualquer dos direitos que nos assistem em face dos incumprimentos acima indicados, designadamente, quanto à faculdade de proceder à rescisão do contrato, nos termos legais e contratuais admissíveis.
Ficamos, por isso, a aguardar pelo prazo de oito dias que nos seja dada resposta às questões que colocamos e que já antes vos foram referidas quanto à falta de conclusão dos trabalhos dentro do prazo e suas consequências em face do acordado no contrato”.
Em face do acabado de expor , uma primeira conclusão se impõe desde já retirar, qual seja a de que ficou pelas partes ab initio convencionado de que a obrigação principal deveria realizar-se até determinada data [ está-se portanto uma obrigação com prazo ou a termo (certo e final) ] , isto por um lado e, por outro, que recaía sobre o promitente-vendedor ( o ora apelado ) a incumbência de proceder à marcação da escritura, devendo ainda notificar/interpelar a ora apelante (para comparência ) com a antecedência mínima de 15 dias, o que tudo o apelado, para todos os efeitos, não fez.
Vejamos, portanto e de seguida, qual a implicação da não realização do contrato prometido até à data estipulada/fixada no CPCV.
3.3.1 - Significados e consequências da estipulação dum prazo em sede de contrato-promessa .
É sabido que a convenção de um prazo certo para o cumprimento de um contrato não tem, invariavelmente, sempre o mesmo alcance, razão porque o respectivo significado há-de ser aferido v.g. em consonância com a indagação e/ou interpretação das declarações de vontade das partes outorgantes, do comportamento posterior destas, da natureza da promessa ou ainda de outras circunstâncias coadjuvantes .(7).
Assim, v.g., " Se a fixação do prazo significa que a prestação tem de ser efectuada dentro dela, sob pena de o negócio caducar ,por a prestação já não ter interesse para o credor, há o que os autores chamam um Negócio Fixo Absoluto. Se a fixação do prazo não envolve a necessária caducidade do negócio, mas apenas a faculdade de o credor, vencido o prazo sem que a obrigação seja cumprida, resolver o negócio ou exigir Indemnização pelo dano moratório, há um Negócio Fixo Relativo ou Simples " (8)
Em rigor, e dito de uma outra forma (9) , “ O fulcro da questão reside na essencialidade (subjectiva) ou não do termo fixado como característica inerente ao contrato, e na sua projecção no acordo celebrado . (…) se estivermos perante o que Sacco chama de prazo fatal, a sua não observância, haja ou não uma qualquer imputação ou responsabilidade nesse desinteresse recíproco, gerará uma impossibilidade ( rectius , inutilidade ) definitiva de incumprimento, conducente a uma resolução automática . (…) pelo contrário, a inclusão , no conteúdo da promessa, de um termo relativamente fixo, poderá fazer surgir , para o legitimado, um direito de resolução [ verificados que estejam os respectivos requisitos gerais e conforme o disposto nos arts. 801.º , 802.º e 808.º, do CC ] , ou , ainda, a exigência de um cumprimento tardio (…) “.
Por regra [ entendimento que é sufragado praticamente de forma unânime pela doutrina (10) ], o prazo essencial não é absolutamente fixo, mas tão só relativamente fixo e, na dúvida, “se de um concurso inequívoco de circunstâncias se não conclui com segurança que o termo é absoluto, ele deve ser interpretado como relativo.”
Revertendo agora, e finalmente, ao caso em apreço, a verdade é que da factualidade assente nada resulta que justifique que se conclua que tenham as partes enveredado pela formalização de um negócio fixo absoluto, não acarretando necessariamente a não outorga do contrato prometido, até 31 de Dezembro de 2008, a caducidade ou o incumprimento definitivo do contrato-promessa.
Tal entendimento é, na nossa convicção, aquele que de resto melhor se coaduna com a possibilidade conferida (no âmbito do CPCV) ao PROMITENTE-COMPRADOR de , caso não possa outorgar a escritura pública de compra e venda até 31/12/2008, poder solicitar por escrito ao PROMITENTE VENDEDOR o adiamento da escritura para outra data , ainda que não deva exceder trinta dias sobre a primeira ( cfr. cláusula 5ª-4).
Acresce que, não obstante a ultrapassagem do termo fixado para a outorga do contrato prometido ( 31/12/2008 ) , quer a promitente compradora ( o que fez até o momento em que comunica a resolução do CPCV ) , quer o promitente vendedor ( e mesmo após ! a outra parte lhe ter comunicado a destruição, por resolução, do vínculo contratual), e com base no seu incumprimento, não afastaram desde logo a possibilidade de, ainda assim, virem a ultimar a celebração da escritura de compra e venda da fracção objecto do CPCV, pois que, também a primeira e decorridos que estavam já 15 dias após o termo certo final fixado para a outorga do contrato principal, dirige-se ao promitente vendedor dizendo “ (…) aguardar pelo prazo de oito dias que nos seja dada resposta às questões que colocamos e que já antes vos foram referidas quanto à falta de conclusão dos trabalhos dentro do prazo e suas consequências em face do acordado no contrato”.
Temos assim que, em rigor [ em conformidade com a indagação e/ou interpretação das declarações de vontade das partes outorgantes - cfr. artºs 236º e 238º, ambos do CC - vertidas em negócio formal , e do comportamento posterior das mesmas após a outorga do CPCV, tudo conduz à presença de um negócio fixo relativo ou simples ], a omissão do apelado ( promitente vendedor ) relacionada com a não marcação da escritura de compra e venda até 31/12/2008, e consequente não comunicação à apelante do respectivo dia, hora e local em que a mesma teria lugar, quando muito fê-lo incorrer numa situação de mora ( cfr. art. 805.º, 2, a), do CC) que, porque não evoluiu para uma situação de não cumprimento definitivo ( cfr. artº 808º, do CC ), quer pela perda , objectiva, do interesse da promitente compradora na prestação, quer pela não realização da mesma prestação em prazo ( novo) fixado pela também promitente compradora [ com a notificação admonitória ou intimação cominatória (11) ] não permitia legitimar a resolução do contrato operada por esta última.
Prima facie, portanto, a declaração resolutiva da ora apelante ( apesar de existir um incumprimento do apelado no tocante à outorga do contrato definitivo no prazo acordado) configura-se como ilegítima, não podendo assim ser reconhecida à luz do direito. (11-A)
Sucede que, para “baralhar” agora o raciocínio que vínhamos desenvolvendo, importa não olvidar que, em sede do CPCV, clausulado ( cfr. cláusula 5ª- 5) ficou porém que, “Se a escritura de compra e venda não for efectuada até 31 de Dezembro de 2008 por facto imputável directa e exclusivamente ao PROMITENTE VENDEDOR, poderá o PROMITENTE-COMPRADOR optar pela rescisão do presente contrato e receber do PROMITENTE VENDEDOR, em dobro, as quantias entregues a título de sinal”.
Será que, em face do teor da referida cláusula, “obrigada” não estava a ora apelante, para exercer o direito potestativo resolutório, a transformar/converter o simples quadro moratório num incumprimento definitivo ?.
É o que vamos analisar já de seguida.
3.3.2 – Da estipulação pelas partes, in casu, de uma cláusula resolutiva , em beneficio da promitente-compradora.
Diz-nos o artº 432º,nº1, do CC, que “ É admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção.”
Ao lado da resolução legal ( cfr. v.g. artºs 801º, nº2, 802º, 808º e 437ª, do CC ), admite-se portanto a possibilidade de, por convenção, as próprias partes atribuírem a uma, ou a ambas, o direito de resolverem o contrato, sendo que tal possibilidade encontra amparo bastante no âmbito da princípio da autonomia da vontade ( cfr. artº 405º, do CC ), nos termos do qual , mas dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, fixar contratos diferentes dos previstos no CC, ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver.
A uma convenção com o conteúdo referido dá-se o nome de cláusula resolutiva expressa (12) , cujo alcance difere do da condição resolutiva (13) ou do termo essencial resolutivo (14), sendo que, pressupondo ela a verificação de um evento futuro e incerto como pressuposto da constituição do direito potestativo de operar a resolução do contrato, para o efeito podem também as partes no âmbito da respectiva autonomia da vontade fixar aquele que relevará .
A propósito da respectiva estipulação, dizia Baptista Machado (15) ser a mesma compreensível “ (…) se nos lembrarmos de que, em certos contratos cuja execução pode demorar muito tempo depois da sua conclusão, qualquer das partes tenha receio de que a modificação das circunstâncias da sua vida, ou quaisquer outras modificações, incluindo perturbações no desenvolvimento do programa negocial ou na execução do contrato, possam tornar inconveniente ou até prejudicial o vínculo contraído. A parte hesitante ou preocupada quanto a tais eventualidades ( acrescentava ) poderá então inserir no contrato uma condição resolutiva ou uma cláusula resolutiva.”.
Utilizando a parte a primeira (a condição resolutiva), o contrato torna-se automaticamente ineficaz com a verificação do evento futuro e incerto previsto na convenção , mas , optando pela segunda ( a cláusula resolutiva), reserva-se o direito de, uma vez verificado o evento futuro e incerto nela previsto, resolver a relação contratual mediante uma declaração unilateral receptícia “. (16)
Postas estas breves considerações, e analisando o teor da cláusula supra referida ( a 5ª CLÁUSULA, nº 5, do CPCV) , inquestionável é que apelante e apelado inseriram no contrato promessa de compra e venda que outorgaram a 4/7/2006, uma cláusula resolutiva ,e sendo o respectivo evento futuro e incerto ou pressuposto da inadimplência precisamente a não outorga da escritura pública de compra e venda até o dia 31 de Dezembro de 2008.
Ou seja, manifestamente, através da referida cláusula, a não celebração da escritura pública de compra e venda até 31 de Dezembro de 2008 [ e não olvidando que estipulado ficou outrossim que ao apelado incumbia - cfr. cláusula 5º,1 ,a) - a sua marcação, devendo notificar a apelante por carta registada com aviso de recepção e com a antecedência mínima de quinze dias corridos, do dia, hora e local em que a mesma teria lugar ] por si só conferia à ora apelante o direito potestativo de, querendo, através de simples declaração dirigida ao ora apelado ( cfr. artº 436º do CC) e sem necessidade sequer de, agindo previamente em conformidade com o disposto no artº 808º do CC, produzir de imediato a resolução do CPCV, impondo-a inelutavelmente à contraparte inadimplente , o ora apelado .
É que, cotejada toda a factualidade assente, e , recordando e insistindo, que estipulado ficou no CPCV que ao apelado incumbia a marcação da escritura do contrato definitivo/principal, o que não fez até 31/12/2008 ( como se obrigou a fazê-lo), estamos linearmente perante uma situação de incumprimento que lhe é directa e exclusivamente imputável , na qualidade de promitente-vendedor.
Temos assim que, prima facie, ao resolver o CPCV dos autos, não incorreu a apelante num qualquer “ilícito” contratual, antes agiu amparada em convenção livremente acordada com o apelado, no âmbito da respectiva autonomia da vontade ( cfr. artº 405º, do CC), a que acresce que, para todos os efeitos, nada alegou ( e portanto provou ) este último capaz de afastar a presunção de culpa ( cfr. artºs 487º,nº1, in fine e 799º,nº1, ambos do CC ) que sobre si recaía relativamente à ocorrência do evento ou pressuposto da inadimplência ( a não celebração da escritura pública de compra e venda até o dia 31 de Dezembro de 2008).
E, no seguimento da conclusão imediatamente antecedente, prima facie também, à apelante assistiria, porque “bem resolvido” o CPCV, o direito à restituição do sinal em dobro ( cfr. arts. 801.º e 442.º, n.º 2, do C. Civil) , sendo que o sinal, como o refere Calvão da Silva (17) , para além de garantir o cumprimento do contrato, pela coerção indirecta que exerce sobre o devedor, “constitui também a fixação preventiva e convencional da indemnização devida, em caso de não cumprimento imputável a uma das partes. Isto é, se a finalidade coercitiva do sinal não for alcançada, ainda assim ele determina previamente o quantum respondeatur resultante de não cumprimento, independentemente do montante ou até da existência do dano efectivo” .
Mas, porque a escritura pública de compra e venda deveria realizar-se até 31 de Dezembro de 2008 e , não obstante, apenas a 18 de Junho de 2009 vem a ora apelante a comunicar ao apelado a resolução do contrato promessa de compra e venda outorgado a 04.07.2006, com efeitos imediatos, sendo que, em 27 de Maio de 2009 ( cfr. carta referida no item 2.16 da motivação de facto do presente Ac. ) , comunica o ora apelado à apelante e promitente compradora ter finalmente diligenciado pela derradeira obrigação acessória ainda por cumprir (17-A) , importa agora aferir se a ora apelante não exerceu o seu direito potestativo e resolutório de uma forma precipitada ou até abusiva, logo, ilícita ( como de alguma forma e em parte o entendeu a primeira instância na sentença apelada ).
Vejamos.
3.3.3.- Da “i/licitude” da declaração resolutiva da apelante.
Vimos já, porque de todo o modo fixada livremente e estipulada no âmbito da princípio da autonomia da vontade ( cfr. artº 405º, do CC ), que nada obstava ao exercício pela apelante do direito potestativo de resolução do CPCV ( cfr. artº 432º nº1, do CC), bastando para tanto que a inadimplência verificada atingisse a específica obrigação (ou o evento futuro e incerto pressuposto da inadimplência desencadeadora da resolução) que as partes elegeram para incorporar a cláusula resolutiva expressa inserta no CPCV.
É que, licito é presumir que ao estabelecerem tal cláusula resolutiva , terão necessariamente ambas as partes ( apelante e apelado) medido/ponderado bem qual o seu efectivo alcance, maxime atentado para as respectivas - reais e potenciais - consequências, necessariamente graves - considerando as quantias envolvidas relativamente ao sinal prestado -, da inadimplência relativa à não outorga do contrato definitivo até 31/12/2008, razão porque, ao aqui e agora pretender-se “mitigar” o referido risco implícito (ao abrigo do poder equitativo do tribunal), tal poderá equivaler a desferir uma grave machadada no princípio da autonomia da vontade, conduzindo ao fim ao cabo a uma revisão judicial do próprio contrato promessa . (18)
Ou, dito de uma outra forma (19), desprezar-se ou desvalorizar-se o real significado da referida cláusula ( assente em interpretação efectuada nos termos do nº1, do artº 236º, do CC), tal poderá equivaler a inutilizar a sua função coercitiva e a desconsiderar de modo injustificado a vontade das Partes quando a inseriram no contrato.
Sucede que, como ensinava Baptista Machado (20), “ a liberdade das partes no que respeita à definição e importância do inadimplemento para efeitos de resolução não pode ser absoluta , isto é , não pode ir ao ponto de permitir que até um inadimplemento levíssimo, de todo insignificante na economia do contrato, possa dar lugar à resolução. Pois que a cláusula resolutiva não pode ser tal que, pela sua «exorbitância», entre em conflito com o princípio da boa fé contratual”.
Também Brandão Proença (21), alinhando pelo mesmo entendimento, refere que a ausência de um juízo de censura na resolução, não impede que o principio da boa-fé ( cfr. artº 762º,nº2, do CC ) que domina a execução contratual, postule a existência de um incumprimento resolutivo suficientemente grave , cabendo ao juiz , no exercício do seu amplo poder de apreciação, considerar ou não a inexecução como “suffisante“, sendo que , em sede de valoração da importância do incumprimento [ adianta ainda Brandão Proença (22) ] , da leitura das normas dos artºs 792º ,2 , 793º, 2, 801º, 2, 802º, 2 e 808º, 2 , todos do CC, resulta claramente que o nosso legislador importou o critério objectivo .
E , mais à frente, refere também Brandão Proença ( 23) que, no fundo, a gravidade do incumprimento resultará da projecção do concreto inadimplemento no interesse actual do credor, apresentando tal projecção um manifesto conteúdo ético, “(…) pois que tudo se traduz numa apreciação da importância do incumprimento segundo um princípio de boa fé ( concretizado pelo juiz na acção resolutiva ou na acção de apreciação de declarada resolução )“ .
Concluindo e sintetizando o seu pensamento, termina Brandão Proença (24) por referir que “ (…) a relevância resolutiva da lex contractus e a abertura resultante da sintonia entre os artºs 405º, 1 e 432º, 1, in fine, do CC, não é ilimitada, pois não pode violar os critérios valorativos de gravidade fixados em normas imperativas (…) e está sujeita ao controle do principio da boa fé (…) e ao estrito objectivismo (…) do artº 808º, 2, do CC “, razão porque, preconiza/aconselha o referido e ilustre autor a generalização do critério do artº 802º, 2, do CC (25), enquanto norma quase imperativa condicionante da adesão contratual ou suporte normativo de um controle judiciário a posteriori .
Postas estas breves considerações, e descendo finalmente ao terreno dos factos, vemos que 15 dias (a 15/1/2009) após a data acordada no CPCV como sendo o Dies ad quem no que à outorga da escritura de compra e venda da fracção prometida comprar e vender concerne ( 31/12/2008), a apelante remete ao apelado a carta referida no item 2.12. da motivação de facto do presente acórdão, chamando a atenção deste último para diversos e pretensos “incumprimentos” do apelado no tocante às obrigações que o mesmo assumiu no CPCV de 4/7/2006.
De entre os referidos “incumprimentos”, alude ( tal é o que resulta do respectivo teor) a ora apelante, na carta de 15/1/2009, v.g. ao facto de : I) Não constar da escritura da propriedade horizontal, expressamente, o direito da promitente-compradora proceder à divisão da fracção, quer material, quer jurídica, nos termos e condições que entender e sem necessidade dos demais condóminos; II) Não se encontrar ainda concluída a fracção prometida vender , estando ainda em curso e em obra diversos trabalhos ; III ) Existirem um conjunto de desconformidades em obra com o que foi contratualizado, bem como defeitos que são visíveis a olho nu ; IV) Não se encontrarem realizados nas partes comuns os trabalhos que permitam a futura e eventual autonomização das fracções .
Ao finalizar a carta referida em 2.12., diz a ora apelante e dirigindo-se ao ora apelado, ficar a “ (…) aguardar pelo prazo de oito dias que nos seja dada resposta às questões que colocamos e que já antes vos foram referidas quanto à falta de conclusão dos trabalhos dentro do prazo e suas consequências em face do acordado no contrato”.
Em face do teor da referida missiva, uma primeira conclusão desde logo se impõe aqui e agora extrair, qual seja a de que a ora apelante e promitente compradora, desloca o “acento tónico” do incumprimento do apelado para o âmbito das obrigações secundárias emergentes do CPCV, que não directamente para o incumprimento da obrigação principal (a outorga da escritura do contrato definitivo até 31/12/2008 ).
Já a 18 de Junho de 2009, e depois de o ora apelado lhe ter comunicado ( a 27/5/2009) que, em reunião da Assembleia de Condóminos do Empreendimento ..., já havia sido deliberado autorizar o condómino da fracção M a dividir a sua fracção, a apelante resolve o CPCV, com efeitos imediatos, acentuando agora o incumprimento pelo apelado da obrigação inserta na Cláusula 4ª nº 4, do CPCV [ a qual reza que “O Primeiro contratante obriga-se, de acordo com o número 3 do Artigo 1422-A do Código Civil com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto -Lei 267/94, de 25 de Outubro, na outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário descrito no nº 2 da Primeira Cláusula, a consagrar o direito da Segunda Contratante, enquanto proprietário da fracção prometida vender, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos ], que não especificamente na não outorga do contrato prometido no termo certo acordado.
Recordando, a apelante conclui a carta resolutória de 18/6/2009 ( que consta de a fls. 95 a 100 dos autos ) , dizendo que : “ Em face do exposto, e para além de se encontrar ultrapassado o prazo contratualmente previsto para a outorga da escritura, não podemos deixar de constatar que o incumprimento ocorrido em Outubro de 2008 se mantém, sem que tenham sido realizados os actos necessários para dar cumprimento ao contratualmente acordado e que, como se referiu , teria de passar , no mínimo, por uma escritura ou documento particular autenticado outorgado por todos os actuais condóminos, ou procedido de deliberação unânime do condomínio.
Acresce que, conforme é do V/ conhecimento, não se encontra assegurado que ao nível das partes comuns se possa no futuro proceder à divisão da fracção de acordo com a tipologia prevista contratualmente (…).
Nesta conformidade, entendemos que não se encontram reunidas as condições para que possa ser outorgada a escritura (…).
Vimos assim pela presente rescindir o contrato-promessa de compra e venda outorgado em 4 de Julho de 2006, com efeitos imediatos.”
Em face do teor da comunicação resolutória acabada de referir, e mais uma vez, vemos que para a apelante o não cumprimento pelo apelado da obrigação principal (a não outorga do contrato definitivo até o dia 31/12/2008) é argumento/fundamento resolutório que apenas é chamado à colação a latere, pois que dirige a apelante a sua atenção reforçada antes para o incumprimento de obrigações secundárias emergentes do CPCV.
Temos assim que, até para a própria apelante, e aquando da resolução do CPCV, não era de todo o evento e o único fundamento da cláusula resolutiva convencionada, elemento de inexecução ou incumprimento suffisante para por si só destruir o negócio.
E bem se compreende que assim fosse.
É que, importa não olvidar, em causa estava um contrato promessa de compra e venda de bem futuro, não existindo portanto aquando da respectiva outorga, com o preço de € 3 310.000,00, e existindo já à data, como antecipação parcial do respectivo cumprimento e com carácter de sinal, a entrega de uma quantia total de € 993.000,00.
Na referida data ( a 18 de Junho de 2009) , porém , não apenas o edifício já se encontrava construído, como inclusive submetido também ao regime da propriedade horizontal, sendo que no âmbito do CPCV estes dois “elementos” foram os únicos que pelas partes foram expressamente considerados como sendo as condições essenciais (obrigações do apelado) para a realização do contrato promessa de compra e venda ( Cfr. 2ª CLÁUSULA, nº 3 ).
Mas mais.
Aquando da resolução , verifica-se também que :
- A fracção que a apelante prometeu adquirir e que correspondia à junção de um apartamento T3, um T 4 e um T1 , e que estavam projectados para o 5º andar do Edifício ... , já se encontrava construída e praticamente concluída, sendo que ao longo da respectiva construção a apelante fez nela, com o acordo do apelado , diversas obras;
- No próprio dia 18 de Junho de 2009, o apelado promoveu a rectificação e a conclusão de alguns trabalhos na fracção prometida vender à Apelante ;
- Na fracção construída e prometida comprar pela apelante, a instalação do gás estava dimensionada para a possibilidade de serem separados os apartamentos ;
- A instalação geral previa a alimentação de todos os apartamentos, para a hipótese de o actual apartamento ser separado tendo as baterias de contadores que têm as reservas necessárias;
- Existia espaço disponível nos duetos pelo que será possível instalar as tubagens necessárias, na mesma zona das existentes;
- No que concerne às instalações eléctricas, existiam ainda, folgas de potência consideráveis para eventuais aumentos de potência;
- As obras que ainda se encontravam em curso, em 14.1.2009, haviam sido solicitadas pela Apelante em fase de acabamento da fracção, não estando incluídas no projecto inicial e tendo o apelado realizado as mesmas no interesse e com o exclusivo propósito de satisfazer gostos pessoais do Sr…. (Administrador da A.) que seria quem, de facto, iria fruir o imóvel, os quais lhe foram manifestados em pleno curso da obra .
Ou seja, sendo certo a ora apelante justificou o exercício do direito potestativo resolutório ( apesar de para o efeito irrelevantes, pois que, como vimos já, apenas a inadimplência da específica obrigação prevista na cláusula resolutiva expressa é que prima facie pode constituir fundamento e pressuposto de resolução nela amparada) aduzindo o incumprimento pelo apelado de outras obrigações secundárias e acessórias , a verdade é que não logrou porém provar o alegado, designadamente não provou que “Estavam por realizar os trabalhos que permitiam no futuro, a eventual autonomização das fracções “ ( quesitos 4 e 6º ), antes se provou precisamente o inverso .
Em suma, tudo sopesado, é nossa convicção que, se em abstracto e aquando da sua inclusão no CPCV, a cláusula resolutiva em análise não elegia como evento resolutório um qualquer “incumprimento insignificante ou de alcance diminuto no contexto contratual”, maxime estando em causa a outorga de um contrato definitivo referente a aquisição de bem futuro, longe disso, o certo é que, quer subjectivamente, quer objectivamente, a não celebração da escritura de compra e venda ( a outorga do contrato prometido) até 31/12/2008, não constituiu para a apelante um elemento ou factor determinante, porque pretensamente grave, capaz de alicerçar e desencadear a resolução do contrato promessa de compra e venda comunicada a 18/6/2009.
Pelo contrário, conjugando todos os elementos atrás referidos, tudo conduz a que, a 18/6/2009, o evento que ambas as partes elegeram/fixaram como sendo aquele que permitiria à ora apelante desencadear/exercer a faculdade potestativa de resolver o CPCV dos autos, mais não consubstanciava à data do que um “ incumprimento objectiva ou subjectivamente insignificante”, e , como tal, não podia o mesmo, à luz do princípio da boa fé ( cfr. artº 762º, nº2, do CC ) , e em face da aplicação do disposto no nº2, do artº 802º, do CC , amparar/suportar e justificar a resolução do contrato promessa de compra e venda, tendo ele no momento ( a 18/6/2009 ), escassa importância.
Concluindo, tudo conduz/obriga a que não se deva reconhecer que a apelante, quando o fez, dispunha de suficiente sustentação jurídica para , através da comunicação de 18/6/2009, operar a resolução do contrato-promessa de compra e venda e, sendo assim como é, tal equivale a dizer que não tem ela o direito de exigir do apelado o dobro do que prestou ( cfr. artº 442º, nº2, do CC).
Ou, finalizando de uma outra forma, dir-se-á que a apelante, porque quando enveredou pela resolução do CPCV em Junho de 2009, pretensamente ao abrigo de cláusula resolutiva expressa inserta no referido contrato, pôs em cheque princípios de proporcionalidade, da confiança e da correcção, todos eles inseridos no amplo conceito de boa fé, princípio este último que se revela essencial e até estruturante da ordem jurídica contratual, não se lhe deve reconhecer o direito ao dobro do sinal prestado.
Recorda-se que, até ao presente, nada se disse com referência às conclusões 4º a 7º e 10º da apelante , o que sucedeu propositadamente, pois que, no tocante à 4 ª CLÁUSULA, nº4, do CPCV, porque atribuída pela apelante uma relevância especial ( maxime para suportar a resolução do CPCV ) , importa que seja ela abordada separadamente.
É o que se fará de seguida, aquilatando se o alegado incumprimento pelo apelado da referida obrigação é capaz de afastar a conclusão vertida no presente item 3.3.3., in fine, do presente acórdão.
3.3.4.- Da repercussão do incumprimento pelo apelado da obrigação de , aquando da outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário onde se integra a fracção prometida vender, consagrar o direito da apelante, enquanto proprietária da fracção objecto do CPCV, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entender e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos.
Como vimos supra, a justificar a resolução do CPCV pela apelante, estiverem diversos e pretensos incumprimentos do apelado, mas, sobretudo, a obrigação deste último relacionada com o teor do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário onde se integrava a fracção prometida comprar/vender.
Vejamos, antes de mais, o que a primeira instância referiu no tocante ao pretenso in/cumprimento pelo apelado da cláusula do CPCV ora em apreço.
Relativamente ao referido thema, teceu-se na sentença apelada, designadamente, as seguintes considerações :
(…)
“ Nos termos do disposto na Cláusula 4.ª, n.º 4 do CPCV "O PRIMEIRO CONTRATANTE obriga-se, de acordo com o n.º 3 do Artigo 1422-A do Código Civil com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 267/94, de 25 de Outubro, na outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário descrito no nº 2 da Primeira cláusula, a consagrar o direito da SEGUNDA CONTRATANTE, enquanto proprietário da fracção prometida vender, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos.
(…)
Dos autos resulta que, o título de constituição da propriedade horizontal data de 13.10.2008, não constando do mesmo a possibilidade da A. proceder à divisão da fracção.
Em 27 de Maio de 2009, é comunicado à A. que por deliberação da assembleia de condomínio, à A. é concedido o direito de dividir a sua fracção.
A 25 de Agosto de 2009, é feita, perante o notário, a alteração ao constante do título de propriedade horizontal no sentido de à A. ser concedido o direito de dividir a sua fracção, cujo registo na Conservatória foi recusado.
Por carta de 18 de Junho de 2009 a A. comunicou à Ré que rescindia o contrato com efeitos imediatos.
(…)
No caso dos autos defendeu a A. que por incumprimento definitivo rescinde o contrato promessa.
De facto, não se mostra incumprido o acordado se atentarmos na declaração lavrada perante notário e que não foi registada por posição tomada pela Conservatória que entendeu não dever tal facto ser levado a registo. Na verdade a Ré diligenciou pela satisfação dos requisitos necessários à possível divisão no futuro da fracção, sendo certo que não poderá a mesma substituir-se às entidades que, também terão de ser chamadas a pronunciar-se no caso de uma divisão das fracções, designadamente a Câmara Municipal.
Entende-se que se mostra cumprido o acordado não havendo fundamento para a resolução do contrato por incumprimento.
Atente-se ainda, que a A. rescinde o contrato por carta data de 18 de Junho de 2009.
Anteriormente, em 27 de Maio de 2009, a Ré informa a A. de que em assembleia de condóminos havia sido deliberado autorizar a A. a dividir a sua fracção. Daqui não pode deixar de concluir-se que a Ré, estando em curso as necessárias diligências e estando as mesmas a obter sucesso, se apressou a enviar à Ré a comunicação de rescisão do contrato.
Atente-se, ainda, que não resultou provado que a declaração de divisibilidade a constar na escritura de propriedade horizontal, fosse condição sine qua non de celebração do negócio, apenas se tendo provado que no âmbito da formação do contrato a A. manifestou à Ré o objectivo de a qualquer momento poder dividir a fracção.
Por outro lado, mal se compreende que a A. se tenha disposto a um investimento na ordem dos milhões de euros na aquisição de três fracções habitacionais, que unificou numa só fracção mediante uma alteração ao projecto inicial, nela tendo procedido a obras personalizadas traduzidas em incorporação de materiais a seu gosto incorporação essa de materiais que se traduz, só por si e inevitavelmente em mais gastos para, vir agora, e tendo em conta o facto de não ter ficado registado em sede de título constitutivo da propriedade horizontal, a possibilidade de divisão, de novo, da fracção nas originárias três fracções, declarar resolvido o contrato. E isto relevando desde logo que a Ré tudo fez para que essa hipótese ficasse salvaguardada, desde logo procedendo às necessárias obras, fazendo declarações no notário, reunindo e deliberando a assembleia de condóminos nesse sentido.
Ainda que se entendesse ter havido incumprimento, sempre estaríamos perante uma situação de abuso de Direito. O abuso de direito traduz-se no exercício ilegítimo do Direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder, manifestamente, os limites da boa fé, bons costumes, fim social/económico do Direito. “
Temos assim que, no essencial, não descobre a primeira instância, no âmbito da factualidade provada, um qualquer incumprimento do apelado no que à referida obrigação acessória concerne.
Vejamos.
Como já se adiantou no item 3.3. do presente acórdão, tendo é certo do CPCP emergido para a apelante e apelado, e na qualidade, respectivamente, de promitente-vendedora e promitente-comprador, a obrigação de até determinada data emitirem a declaração negocial de transferência do direito de propriedade sobre concreto imóvel, sendo tal obrigação o dever principal que sobre ambos recaía por terem outorgado o referido contrato-promessa, a verdade é que deste último também emergiu o dever/obrigação para o ora apelado ( Cláusula 4.ª, n.º 4 do CPCV ), aquando da outorga do Título Constitutivo da Propriedade Horizontal para o conjunto imobiliário a construir, de nele consagrar o direito da apelante - promitente compradora - e enquanto proprietária da fracção prometida vender, de proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos.
No âmbito do CPCV, portanto, e para além da outorga da escritura pública, no termo certo convencionado, vinculou-se ainda o ora apelado ao cumprimento de uma obrigação acessória ,instrumental ou secundária. (26)
Ainda relacionada com a referida obrigação acessória, acordado no CPCV ficou ( Cláusula 5ª , nº 3, ) que a promitente vendedora se comprometia a celebrar a escritura de propriedade horizontal do edifício, até à data da outorga de escritura de compra e venda, a qual poderia ser efectuada em simultâneo com a escritura de compra e venda objecto do contrato.
Porém, não obstante a vinculação do apelado - no âmbito do CPCV - ao cumprimento da referida obrigação acessória , a verdade é que ( cfr. item 2.43. da motivação de facto ), por lapso do Réu/apelado aquando da instrução do processo administrativo de formalização notarial, não fez ele (Réu) constar do regulamento junto com o Título Constitutivo da propriedade horizontal a autorização prévia para o proprietário da fracção prometida vender proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entenderem e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos, antes ficou a constar do artigo 7º do Regulamento de Condomínio anexo ao título constitutivo da propriedade horizontal, sob a epígrafe "restrições relativas às fracções autónomas", que "é especialmente vedado aos condóminos ... dividir as fracções em novas fracções autónomas".
Ora, considerando que da conjugação do disposto nos artºs 406º, nº1, e 762º, nº1, ambos do CC, resulta que em sede de cumprimento de obrigação vigora o princípio da correspondência, assentando ele na “ proposição segundo a qual o cumprimento deve reproduzir, qualitativamente, o figurino abstracto de comportamento humano dado pelo binómio direito à prestação/dever de prestar “ , sendo que, “Quando tal não suceda, há incumprimento ou, pelo menos, cumprimento defeituoso (…)“ (27) , razão porque, em rigor , um qualquer desvio do clausulado representa um incumprimento, não podemos deixar de dissentir do entendimento do tribunal a quo quando considera que “ De facto, não se mostra incumprido o acordado se atentarmos na declaração lavrada perante notário e que não foi registada por posição tomada pela Conservatória que entendeu não dever tal facto ser levado a registo. “.
É que, dada a natureza especial do direito real de propriedade horizontal [ direito complexo e dentre estes um direito real composto (28) ] , e integrando ele é certo dois direitos reais distintos [ um dtº de propriedade singular, no que respeita às fracções autónomas do edifício - andares, apartamentos, etc. e outro de compropriedade, cujo objecto é constituído pelas partes comuns (29) ], a verdade é que, porque o conjunto de ambos é incindível [ (30) cfr. artº 1420º, nº 1 e 2, do CC ], determina o legislador que, uma vez constituída a propriedade horizontal, a modificação do respectivo título apenas pode verificar-se por escritura pública ou por documento particular autenticado, e isto havendo acordo de todos os condóminos ( cfr. artº 1419º, nº1, do CC ).
Não se olvida que, quiçá sabedor da controvérsia que se verificava no âmbito da doutrina sobre o verdadeiro alcance do nº 1, do artº 1419º, do CC (31), com as alterações introduzidas no CC através dos DL nºs 267/94, de 25 de Outubro e 116/2008, de 4 de Julho (32), clarificado ficou que, no âmbito da junção e divisão de fracções autónomas, passou a existir disposição legal específica ( o artº 1422º-A, do CC), sendo doravante dispensável a autorização de todos os restantes condóminos para o proprietário proceder à junção, numa só, de duas ou mais fracções do mesmo edifício, e passando a não ser permitida a divisão de fracções em novas fracções autónomas.
Do mesmo modo não se desconhece que, com o nº3, do artº 1422º-A, do CC, mais facilitada ficou porém a pretensão do proprietário de fracção que pretenda proceder à respectiva divisão, pois que, para ultrapassar a “proibição” referida, basta que o título constitutivo da propriedade horizontal o autorize, ou que exista deliberação no mesmo sentido da assembleia de condóminos, aprovada sem qualquer oposição ( não exige o nº3, do artº 1422º-A, e ao contrário do disposto no nº1, do artº 1419º, o acordo de todos os condóminos ).
Acresce que, do nº4 da mesma disposição legal, mais simplificada passou a estar outrossim a tarefa do condómino interessado em proceder à divisão da fracção, pois que, e sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ele, por acto unilateral constante de escritura pública ou de mero documento particular autenticado (não se exige que conste ele de escritura pública), introduzir a correspondente alteração no título constitutivo e, concomitantemente, proceder ao registo (33) do facto jurídico que determina a modificação da propriedade horizontal ( cfr. artºs 2º , nº1, alínea b), 5º , nº1, 8º-A, nº1, e 95º,nº1, alínea q), todos do CRP) .
Seja como for, o que importa é que ficou estipulado no CPCV que, aquando da constituição da propriedade horizontal, o respectivo título (o qual in casu integra - dele faz parte - , nos termos do artº 64º ,nº1, do Código do Notariado, e como documento separado, o Regulamento do Condomínio ), deveria desde logo incluir/prever a autorização prévia para o proprietário da fracção prometida vender proceder à sua divisão, quer material quer jurídica, nos termos e condições que entender e sem necessidade de consentimento dos demais condóminos.
Porque assim não diligenciou o apelado apesar do título constitutivo da propriedade horizontal ter resultado de negócio jurídico unilateral do próprio, e porque o que ficou a contar do acto modelador do estatuto da propriedade horizontal registado na CRP de ... foi precisamente o inverso da pretensão da apelante que integra concreta e específica cláusula do CPCV, a que acresce que os factos sujeitos a registo apenas produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo ( cfr. artº 5º,nº1, do CRP ) , não há como não concluir que o apelado incumpriu uma obrigação acessória do CPCV.
Poder-se-á dizer que, de alguma forma, o facto vertido no item 2.28 da motivação de facto do presente Ac., como que minora o incumprimento pelo apelado da obrigação acessória a que alude a clausula 4ª, nº4, do CPCV, é verdade , mas, em rigor, não é a mesma coisa ( considerando o binómio direito à prestação/dever de prestar), ou pelo menos não corresponde à obrigação acessória assumida, não a substituindo.
E, por maioria de razão, e com maior pertinência até, o mesmo se pode dizer do acto a que alude o item 2.27. da motivação de facto, o qual , para além de não consubstanciar simples rectificação, mas em rigor verdadeira modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, além de contrariar o dispositivo legal do artº 1422º-A, nº3, do CC, e porque ademais não registado na CRP, não possui ele a força legal necessária susceptível de modificar/alterar o estatuto da propriedade horizontal modelado pela escritura pública de 13/10/2008, não sendo idóneo para modificar as regras que integram o Regulamento do condomínio supra referido. (34)
Chegados aqui, e tal como se concluiu no tocante à obrigação principal do CPCV, não obstante se dever concluir que também no que concerne à sua cláusula 4ª, nº4, se descobre na factualidade provada um incumprimento do apelado, não é porém ele suficientemente relevante para, por si só, suportar a resolução operada pela apelante do CPCV.
Senão, vejamos.
A obrigação assumida pelo apelado, como vimos já, no que concerne à constituição da propriedade horizontal, consubstancia manifestamente uma obrigação secundária ou acessória.
Porque in casu não foi ela cumprida pelo apelado, importa agora aferir da respectiva idoneidade para desencadear a resolução do CPCV.
Ora, a propósito de tal matéria, diz-nos Ana Prata (35) que “ Para determinar os efeitos de um incumprimento, questão essencial é, desde logo, qualificar a obrigação secundária não cumprida em função da obrigação principal, isto é, determinar a autonomia ou instrumentalidade dessa obrigação relativamente à obrigação de contratar que constitui o cerne da eficácia do contrato-promessa “.
E concretizando melhor o seu pensamento, explica Ana Prata (36) que “ Se a obrigação não cumprida – total ou parcialmente, integra ou deficientemente, definitiva ou temporariamente, culposa ou não culposamente – revestir completa independência relativamente à obrigação principal, de tal modo que o seu não cumprimento pontual, mesmo que irremediável, seja insusceptível de se reflectir na viabilidade e funcionalidades jurídicas ou económicas do negócio principal, esse inadimplemento gerará os efeitos próprios de qualquer incumprimento do seu tipo, mas não se repercutirá no regime da obrigação principal .
Assim, refere ainda Ana Prata “ Seja essa obrigação secundária autónoma dirigida à satisfação de um interesse creditório (…) e haverá que analisar a independência ou conexão desse interesse com aquele a cuja satisfação se dirige obrigação principal. Se o interesse creditório for autónomo, é indiscutível que tem o credor então ao seu dispor os meios de tutela de qualquer direito de crédito, sendo o regime aplicável aquele de que o incumprimento verificado for desencadeador.(…) Já se, ao invés, o dever incumprido for acessório ou instrumental do cumprimento da obrigação principal, os seus efeitos são tipicamente absorvidos e consumidos pelo não cumprimento que ele provoca na prestação principal “.
Postas estas breves considerações, a verdade é que do CPCV outorgado não resulta que a referida obrigação secundária integre uma qualquer prestação essencial ( a ponto de o respectivo não cumprimento se reflectir necessariamente na viabilidade e funcionalidades jurídicas ou económicas do negócio principal ) para a promitente compradora, pois que, como decorre expressamente da respectiva cláusula 2ª, nº 3 , elementos e condições essenciais para a realização do contrato promessa de compra e venda eram apenas a obrigação do PRIMEIRO CONTRATANTE de construir o edifício e a de submetê-lo ao regime da propriedade horizontal.
Depois, importa não olvidar que, no âmbito da cláusula resolutiva expressa outorgada, não fizeram ambas as partes qualquer referência explícita e precisa à referida obrigação secundária, designadamente não disseram que o respectivo incumprimento dava direito outrossim à resolução do CPCV.
Pelo contrário, ao pré-fixarem, como de resto obrigados estavam, quais os requisitos necessários à faculdade potestativa da promitente-compradora de resolver o CPCV, e ao não elegerem então a inadimplência da específica obrigação do apelado - no âmbito do título constitutivo da propriedade horizontal - como integrando outrossim um fundamento e pressuposto de resolução, tal equivale a dizer que do respectivo incumprimento ou do seu cumprimento defeituoso não emergia um qualquer direito potestativo da ora apelante de, com base nele e por um simples acto livre da sua vontade, só por si, produzir a resolução do contrato ( com base em cláusula resolutiva expressa, entenda-se).
Mas, ainda que assim não fosse, como o é, e sem prejuízo de no que concerne à referida obrigação secundária não ter também a promitente-compradora agido em conformidade com a II parte do nº1, do artº 808º, do CC, não deixa ainda, de alguma forma, de atentar contra a boa fé e subjacentes comportamentos negociais de lealdade e de correcção, a circunstância de a apelante desencadear a resolução do CPCV precisamente após saber que a outra parte pretende cumprir a sua prestação, tendo inclusive diligenciado de modo a permitir que a promitente-compradora ( em conformidade com o disposto no nºs 3 e 4, do artº 1422º-A ) pudesse introduzir a desejada alteração no título constitutivo da propriedade horizontal ( cfr. item 2.16. da motivação de facto ).
Uma tal actuação, com todo o respeito, porque reflecte algum desequilíbrio em sede de exercício jurídico (37), não pode de todo encontrar guarida junto dos tribunais em sede de controle judiciário a posteriori, sendo de resto afastada ou até paralisada por via do regime jurídico que brota do Código Civil, maxime considerando o disposto nos seus artºs 762º, nº2 e 802º, nº2, sem olvidar ainda que, para todos os efeitos, da mera factualidade vertida no item 2.41. da motivação de facto não é possível extrair/calcular sequer qual a efectiva projecção do concreto incumprimento ( importância e extensão ) no interesse da apelante/credora, designadamente não permite ela aferir qual a respectiva repercussão no equilíbrio sinalagmático do CPCV e em ordem a avaliar se ficou ele , ou não, seriamente afectado ( é que, se é verdade que no tocante a concretos deveres contratuais a respectiva violação frustram em definitivo o escopo contratual, em outras situações porém o seu incumprimento apenas dificultam a sua consecução, ou , pura e simplesmente, nenhuma consequência acarretam, deixando intacto o referido escopo contratual).
Impondo-se concluir, dir-se-á que, para além de não integrar ele o “evento” da cláusula resolutiva expressa inserta no CPCV, também nada se provou capaz de ajuizar da relevância do inadimplemento pelo apelado de concreta obrigação acessória [ a 4ª nº 4, do CPCV, a ponto de afectar, ou não, a execução contratual e a viabilização da celebração do contrato definitivo (38) ], e , ademais, não tendo tal incumprimento assumido sequer a relevância necessária ( incumprimento definitivo) para suportar a resolução do CPCV, tudo obriga a não considerar legitimado o comportamento de desvinculação que a apelante assumiu e, concomitantemente, bem andou a primeira instância em não lhe reconhecer o direito de exigir do apelado o dobro do que prestou ( face à injustificada resolução operada ao disposto no art. 442º, nº2, do Código Civil ).
3.3.5.- Se , não dispondo a apelante de fundamento fáctico e legal bastante para comunicar a resolução do contrato promessa celebrado com o apelado, tal obriga à confirmação da sentença apelada na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional .
Recordando, a primeira instância, reconhecendo o direito do réu/apelado de fazer suas as quantias recebidas da ora apelante a título de sinal ( no valor de € 993.000,00 ) , julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional .
Para tanto, na referida decisão aduziu os seguintes fundamentos :
“(…)
Dado o exercício ilegítimo do direito de resolução por parte da A, havemos de concluir que o incumprimento a si é imputável, já que devidamente interpelada para a celebração da escritura pública de compra e venda a A não a outorgou.
Assiste assim, à Ré o direito de fazer suas as quantias recebidas a título de sinal no valor de € 993.000,00. Cfr. art.442º do CPCivil. “
Também nesta parte, dissentimos da sentença da primeira instância, e desde logo porque, como vimos supra ( nos itens 3.3.2. e 3.3.4., ambos do presente Ac., quer no tocante à não a outorga do contrato prometido até 31/12/2008, quer relativamente ao cumprimento pelo apelado de obrigação acessória inserta na cláusula 4ª, nº 4, do CPCV), também o apelado foi “agente” de incumprimentos no tocante a algumas das obrigações assumidas no âmbito do CPCV outorgado.
De resto, se é certo que ao comunicar ao apelado a resolução do CPCV e ao dele exigir o sinal em dobro, concomitantemente está outrossim a apelante a manifestar de uma forma clara e inequívoca - cfr. artºs 217º e 236º, ambos do CC - a intenção de não mais cumprir o contrato (o que por si só consubstancia causa de incumprimento definitivo da sua parte, conferindo assim ao réu/apelado o direito de fazer sua a quantia que lhe foi entregue a título de sinal – cfr. artº 442º, nº2, primeira parte do CC ), já será de todo irrelevante o argumento invocado pelo tribunal a quo relacionado com o facto de, não obstante devidamente interpelada para a celebração da escritura pública de compra e venda, a promitente-compradora não a ter outorgado.
É que, para todos os efeitos ( cfr. item 2.21. da motivação de facto ), quando o apelado notifica a apelante - por carta de 7 de Agosto de 2009 - da marcação da escritura pública do imóvel prometido vender - para o dia 25 de Agosto de 2009 -, já o CPCV havia sido resolvido ( por carta da apelante de 18 de Junho de 2009 ) em momento anterior.
Ora, porque a declaração resolutiva produz os seus efeitos na sequência do seu recebimento, pois que de declaração receptícia se trata, operando-se a partir de então a resolução definitiva do contrato, e independentemente desta última ser lícita ou não, tal acarreta forçosamente que, uma vez chegada ao conhecimento do devedor uma tal declaração “o mesmo devedor já não pode cumprir e o próprio credor deixa de poder exigir o cumprimento” (39).
Mas adiante.
Como vimos já, quer a apelante ( conforme o exposto nos itens 3.3.3. e 3.3.4., do presente acórdão, e ao decidir-se, sem fundamento bastante , pela resolução do CPCV ) , quer o apelado ( conforme o exposto supra – nos itens 3.3.2. e 3.3.4., ao não diligenciar pela outorga do contrato prometido até 31/12/2008 , e ao não cumprir concreta obrigação acessória inserta no CPCV), contribuíram de alguma forma, no contexto contratual do CPCV, pelo não cumprimento da respectiva obrigação principal.
Dito de uma outra forma, e em face de todo o circunstancialismo fáctico acima suficientemente escalpelizado, tudo aponta, pois, para que a não outorga do contrato definitivo se ficou a dever a ambos os contraentes do CPCV.
Ora, abordando o thema de o não cumprimento de contrato-promessa sinalagmático ser devido a culpa de ambas as partes, refere Ana Prata (40) que “ parece que o meio de tutela do credor consubstanciado na resolução, por incumprimento apenas pode ser utilizado pela parte que não concorreu com culposo incumprimento para a subversão contratual que invoca “.
E, mais adiante, conclui que “ A igualdade ou diversidade da medida das culpas das partes é relevante, nos termos do artigo 570° (40-A), pelo menos igualmente o sendo a medida da contribuição causal dos dois actos culposos para os danos produzidos, mas da sua exclusiva consideração não pode retirar-se sem mais a preclusão do direito indemnizatório do credor (ou do credor - devedor), já que só pode apurar-se pela aplicação conjugada ao caso concreto dos factos enunciados naquela disposição “. (41)
Também para Brandão Proença (42), em sede de incumprimento bilateral ( causalidade partilhada ou contributory negligence ) , e porque não encontra ele resposta directa na lei, pois o conjunto de soluções previstas no artº 442º só visa o incumprimento unilateral ,“o artº 570º, pode ser aplicado às situações concursuais que se verifiquem no âmbito contratual, quer por remissão do artº 799º,2, quer pela evidente generalidade do capítulo sobre a obrigação de indemnização, pois há uma certa identidade entre a fattispecie que nos preocupa e a hipótese descrita no artº 570 “.
E , mais à frente , reconhecendo todavia que a analogia básica não impede que se diga que o artº 570º não adere perfeitamente ao factualismo do incumprimento bilateral da promessa, conclui Brandão Proença (43) que “a diversidade apontada não afasta, contudo , a aplicação da ideia contida no artº 570º, tendo o tribunal que proceder, sobretudo, à indagação do grau de culpas concorrentes (normalmente terá que se presumir uma igualdade ) e às repercussões da frustração contratual, em ordem á fixação ou não da indemnização ou à sua maior ou menor extensão”.
Finalmente, ainda com interesse sobre tal matéria, e de certo modo alinhando pela mesma solução, diz-nos Calvão da Silva (44) que “o caso de não cumprimento bilateralmente imputável do contrato deve ser resolvido, tendo por base as normas gerais, pela compensação de culpas concorrentes verificados os respectivos pressupostos (art. 570°)”.
Daí que, preconiza Calvão da Silva (45), poderá em conformidade a indemnização “ ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída, consoante gravidade das culpas de ambas as partes e as consequências que delas resultaram . Se as culpas dos dois contraentes forem iguais, a indemnização deve ser excluída, devendo o accipiens, porém, restituir o sinal em singelo, pois não se vê a que título possa retê-lo legitimamente. É que tal restituição, importa repeti-lo, não reveste natureza indemnizatória, sendo antes mera consequência da resolução – equiparada, quanto aos efeitos, à nulidade ou à anulabilidade ( artºs 433º e 434º) - , que tem eficácia retroactiva, pelo que deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado ( cfr. artº 289º, ex vi artº 433 ).
Postas estas breves considerações, porque de toda a factualidade assente não transparece de uma forma evidente e inequívoca que um dos contraentes do CPCV concorreu de uma forma mais acentuada que o outro para a não outorga do contrato definitivo, e porque como aconselha Brandão Proença, normalmente terá que se presumir uma igualdade de ambos em sede de frustração contratual, devendo a indemnização ser excluída, obrigado está porém o accipiens (o apelado) a restituir à apelante o sinal em singelo.
Em suma, procedendo parcialmente a apelação, tal reconduz-se ao fim ao cabo à procedência parcial da acção e à improcedência in totum da reconvenção.
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Sumariando ( cfr. artº 713º,nº7, do CPC)
(…)
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6. - Decisão.
Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa , em , concedendo provimento parcial à apelação interposta pela autora A, alterar a decisão do tribunal a quo , e , em consequência :
6.1.- No seguimento da procedência parcial da acção, condena-se o Réu B , a restituir à autora A a quantia de € 993.000,00 ;
6.2.- No seguimento da improcedência in totum da reconvenção, absolve-se a autora do pedido de B no sentido de ver reconhecido o direito de fazer suas as quantias que lhe foram entregues pela reconvinda a título de sinal, no montante total de € 993.000,00 ;
6.3.- Mantém-se no mais o decidido pela primeira instância na sentença apelada.
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Na sequência do provimento parcial da apelação interposta pela A, fixam-se as custas do seguinte modo:
- quer na primeira instância , quer na instância recursória, as custas ficam a cargo da ora apelante e do ora apelado, e na proporção , respectivamente, de ½ para cada.
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(1) In Código do Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra Editora, págs. 143-145.
(2) Cfr. Prof. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, pág. 670.
(3) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 335.
(4) Cfr. Manuel Januário da Costa Gomes, in Tema de Contrato-Promessa, AAFDL, 1990, pág. 55.
(5) Cfr. v.g. Manuel Januário da Costa Gomes, ibidem pág.s 55 e segs..; João Calvão da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 1988, pág.s 81 e segs. ; João Carlos Brandão Proença, in Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, 1987, págs. 103 e segs.; Galvão Telles, in Direito das Obrigações, 7ª edição, págs. 128 e ss ; Ana Prata, in o Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, 1995, pág.s 728 e 780/781 ; e de entre muitos outros, o recente Ac. do STJ de 10/1/2012, proc. nº 25/09TBVCT.G1.S1 , in www.dgsi.pt.
(6) Ibidem, pág. 778.
(7) Cfr. João Carlos Brandão Proença, ibidem, págs. 109 e segs..
(8) Cfr. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, II, 3.ª edição, 1980, pág. 44.
(9) Cfr. João Carlos Brandão Proença, ibidem, págs. 110.
(10) Vide, vg. João Carlos Brandão Proença, ibidem, pág. 111/112 e Baptista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol. I, págs.184 e ss.
(11) Cfr. Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 129.
(11-A) Nesta parte dissentimos assim da sentença apelada e que , perante a factualidade provada, não descobre nela um qualquer incumprimento da “ responsabilidade” do apelado .
(12) Cfr. Calvão da Silva, ibidem ,pág. 95.
(13) No âmbito da condição resolutiva, a verificação do evento - futuro e incerto - condicionante opera automaticamente a resolução do contrato, ou seja, a destruição automática e retroactiva dos efeitos do negócio - cfr. artº 270º, do CC e Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 1976, págs. 436 e segs..
(14) Cláusula acessória típica pela qual os efeitos de um negócio - que se produzem após a respectiva outorga - cessam a partir da verificação de um concreto acontecimento futuro mas certo - Cfr. artº 278º, do CC e Mota Pinto, ibidem , págs 453.
(15) In Pressupostos da Resolução por Incumprimento , 1979, pág.s 343 e segs., e in Obra Dispersa , Braga, 1991, pág.s 125 e segs .
(16) Cfr. Baptista Machado, in “Obra Dispersa”, I , 186/7 e nota 77
(17) Cfr. João Calvão da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 140-141.
(17-A) Na sequência aliás de comunicação anterior da apelante de 15/1/2009, a chamar a atenção para a referida irregularidade do título constitutivo da propriedade horizontal – cfr. item 2.12. da motivação de facto.
(18) Cfr. Eugéne Lepeltier , in La résolution judiciaire des contras pour inexécution des obligations, 1934, pág. 4/5, citado por Brandão Proença, in A Resolução do contrato no direito civil, 1982, Coimbra, pág. 139, nota 363.
(19) Cfr. Ac. do STJ de 17/1/2012, proc. nº 473/06.8TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
(20) Ibidem, pág. 186/187.
(21) in A Resolução do Contrato no Direito Civil, 1982, Coimbra, págs. 138 e segs...
(22) ibidem, pág. 141.
(23) ibidem, pág. 142 e segs..
(24) ibidem, pág. 145/146.
(25) Dispõe o nº2, do artº 802º, que “ O credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância “.
(26) Cfr. Ana Prata, in o Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, Almedina, 1995, pág.s 656 e segs..
(27) Cfr. António Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, II, Tomo IV, pág. 32/33.
(28) Cfr. José de Oliveira Ascensão, in “ Direitos Reais”, Almedina, Coimbra, 1978, pág. 498.
(29) Cfr. António Henriques Mesquita, in “A Propriedade Horizontal no Código Civil Português”, Revista de Direito e Estudos Sociais, XXIII, 1976, pág. 142 , 146 e 147.
(30) Como referem Pires de Lima e A. Varela, in CC Anotado, Vol. 3º, 1972, pág. 360/361, ao lado do principio da incindibilidade, reflecte ainda o artº 1420º do CC o nexo de acessoriedade ou instrumentalidade funcional que liga o direito de contitularidade sobre as partes comuns do edifício ao direito de propriedade exclusiva sobre a fracção autónoma correspondente .
(31) Como refere Abílio Neto, in Propriedade Horizontal, 2ª Edição, 1992, págs. 64 e segs., enquanto para uns o nº1, do artº 1419º, do CC, apenas visava regular a compropriedade dos bens comuns ou os direitos de outros condóminos, não interferindo com a propriedade singular de cada condómino ( os quais sem necessidade de acordo ou aprovação dos demais condóminos, podiam assim proceder à unificação ou ao fraccionamento de fracções pertencentes ao mesmo condómino ), outros entendiam porém que as fracções autónomas eram indivisíveis, ainda que materialmente tal subdivisão fosse possível e se verificassem os requisitos fixados no artº 1415º .
(32) Sendo que o DL nº 116/2008, entrou em vigor no dia 21 de Julho de 2008, cfr. respectivo artº 36.º, nº1.
(33) Como refere António Henriques Mesquita, ibidem, pág. 100, o titulo constitutivo da propriedade horizontal é “ (…) fundamentalmente, um acto gerador de autonomização jurídica das fracções do edifício que preenchem os requisitos indicados no artigo 1415.º (…)”, e será outrossim “ (…) um acto modelador do estatuto da projectada propriedade horizontal, sempre que nele se estabeleçam regras que completem o regime legal ou dele se afastem (na medida em que a lei o permita). Estas regras, embora resultantes de uma declaração negocial, adquirem força normativa ou reguladora, vinculando, desde que registadas, os futuros adquirentes das fracções, independentemente do seu assentimento.”
(34) Cfr. Ac. do STJ de 14/2/2008, proc. nº 08B29, in www.dgsi.pt.
(35) Ibidem, pág. 656 e segs..
(36) Ibidem, pág. 656.
(37) Cfr. Cfr. António Manual da Rocha e Menezes Cordeiro, in Da Boa Fé No Direito Civil , Vol. II, págs. 853 e segs..
(38) Como refere João Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág.324, “ na cláusula resolutiva o credor reserva a faculdade de resolver, mediante simples declaração à outra parte, do negócio jurídico, verificado que seja o fundamento estipulado, exigindo a boa fé que tenha relevância significativa no contexto e fim contratual “.
(39) Cfr. Baptista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, 1979, pág.s 379/380
(40) ibidem, págs. 719 e segs..
(40-A) reza o ARTIGO 570º (Culpa do lesado) que, “ 1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.”
(41) ibidem, págs. 721.
(42) in “Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral”, 1987, págs. 95/104 .
(43) Ibidem, pág. 103.
(44) In Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 292
(45) Ibidem , pág. 292
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Lisboa, 27/ 3 / 2012
António Santos (Relator)
Eurico José Marques dos Reis ( 1º Adjunto)
Ana Maria Fernandes Grácio ( 2º Adjunto) |
