| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório
1. LS… interpôs recurso de apelação da sentença proferida na ação declarativa de simples apreciação negativa, sob a forma de processo comum, que intentou contra o BP…, S.A., em liquidação e a Massa Insolvente do BP…, S.A..
2. Formulou o pedido de que seja «declarado que o Autor não possui qualquer contrato de penhor em vigor junto dos Réus».
Para tanto, alegou, em suma, que:
- No âmbito do processo de insolvência do 1.º Réu, o Autor reclamou créditos e pediu a restituição de bens/ativos que estavam na posse daquele, de quem era cliente e junto do qual era titular de contas bancárias;
- Apesar dos referidos créditos e ativos terem sido reconhecidos, consta, contudo, que estão abrangidos por um penhor prestado a favor do 1.º Réu, estando o pagamento de reembolsos por parte do Fundo de Garantia de Depósitos condicionado pelos alegados penhores;
- Inexiste qualquer penhor em vigor sobre as contas ou ativos do Autor.
3. Os Réus contestaram conjuntamente, arguindo as exceções dilatórias da ineptidão da petição inicial, da falta de interesse em agir e da ilegitimidade ativa e passiva e propugnando pela improcedência da ação, afirmando a existência de contratos de financiamento e de penhor sobre os valores e ativos registados nas contas do Autor e prestados a favor da associação CM…, da sociedade I… e da sociedade R….
Pediram, ainda, a condenação do Autor como litigante de má fé em multa e indemnização a liquidar posteriormente, já que omitiu factos relevantes para a decisão da causa, deturpou outros e deduziu pretensão que sabe padecer de falta de fundamento.
4. O Autor replicou, pronunciando-se pela improcedência de todas as exceções deduzidas e do pedido de condenação como litigante de má-fé e reiterando a inexistência de qualquer contrato de penhor que o vincule.
Requereu, ainda, a intervenção principal provocada de AR… (sua ex-cônjuge e alegada contitular das contas bancárias do Autor junto do 1.º Réu), do lado ativo, e do BP… Cayman Limited, CM… – Associação para o Desporto Popular e I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda. (alegados intervenientes nos contratos de penhor invocados pelos Réus na contestação).
5. Os Réus treplicaram, arguindo a nulidade parcial da réplica e reiterando a versão dos factos apresentada na contestação.
Julgou-se verificada a nulidade parcial da réplica e da tréplica (fls. 981 a 984).
6. Foram admitidas a intervir nos autos, como associada do Autor, AR…, e, como associadas dos Réus, BP… Cayman Limited, CM… – Associação para o Desporto Popular e I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda. (fls. 723).
Não foi provocada a intervenção da sociedade RV… Limited, por ter sido, entretanto, extinta (fls. 979).
7. A Interveniente AR… declarou fazer seus os articulados do Autor.
8. A Interveniente I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda., contestou, afirmando não reconhecer como estando em vigor qualquer contrato de financiamento ou qualquer dívida sua junto dos Réus, sendo para si totalmente irrelevante a existência de penhores de contas, bens ou títulos do Autor.
9. A Interveniente CM… – Associação para o Desporto Popular, contestou, afirmando, também, não reconhecer como estando em vigor qualquer contrato de financiamento ou qualquer dívida sua junto dos Réus, sendo para si totalmente irrelevante a existência de penhores de contas, bens ou títulos do Autor.
10. Os Réus pronunciaram-se sobre as contestações das referidas Intervenientes, defendo a sua nulidade, o que foi julgado improcedente (fls. 980 e 981).
11. O Interveniente BP… Cayman Limited contestou, fazendo seus os articulados dos Réus e defendendo a existência e validade de contratos de penhor outorgados pelo Autor.
12. Requereu, ainda, a intervenção principal provocada do Estado português, a qual não foi admitida (fls. 978).
13. Foi dispensada a realização da audiência preliminar, tendo sido proferido despacho saneador, no qual se julgaram improcedentes as exceções dilatórias da ineptidão da petição inicial, da ilegitimidade ativa e passiva e da falta de interesse em agir.
14. Procedeu-se à seleção dos factos assentes e dos que constituem a base instrutória, tendo os Réus deduzido reclamação, a qual foi atendida (fls. 1073 e 1074).
15. Após inúmeras diligências probatórias, procedeu-se à realização da audiência final, a qual decorreu em sete sessões, no início da qual foi colocada à consideração das partes a possibilidade de aditarem à base instrutória algum facto alegado nos articulados que, no seu entendimento, fosse relevante e devesse ser objeto de prova, nada tendo sido requerido.
16. No dia 31.10.2017, procedeu-se à elaboração da sentença, de cujo dispositivo consta o seguinte:
«a) julgar a presente acção totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência, absolvo os RR. do pedido contra si formulado;
b) julgar verificada a litigância de má-fé por parte do A., condenando-o na multa de 30 (trinta) UC e no pagamento aos RR. de uma indemnização consistente no reembolso das despesas que a referida má-fé os obrigou a realizar, incluindo os honorários dos seus mandatários, em montante a fixar posteriormente.
Custas pelo A., dando-se cumprimento ao disposto no art. 14.º, n.º 9 do RCP.
Registe e notifique».
17. Inconformado com o assim decidido, o Autor interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:
«A absolvição dos Apelados tem por base uma apreciação incorreta e decisão to Tribunal a quo relativa à matéria de facto por ter considerado provados os factos vertidos nas alíneas T), EE), DD), LL), TT) a XX) e YY) a GGG).
Tais factos devem ser considerados como não provados porquanto de uma análise adequada da prova testemunhal e documental produzida se impõe uma conclusão diversa, sendo certo que, e contrariamente ao que resulta da decisão do Tribunal a quo, o Apelante cumpriu, quanto aos mesmos, com o ónus da prova que lhes estava incumbido.
No âmbito dos presentes autos pede o Apelante que seja «declarado que o Apelante não possui qualquer contrato de penhor em vigor junto dos Apelados».
Existem contratos de penhor, todos datados de 19.10.2007, que são os factos provados das alíneas S, X, DD e JJ.
Os quatro contratos, a fls. 418, 429, 451 e 468, têm como objeto um "Contrato de Gestão de Carteira ("Contrato de Gestão") celebrado com o BANCO em 31/03/2005 sob o n.º …, nos termos do qual o BANCO, enquanto mandatário sem representação, procede à gestão de uma ou mais carteiras de ativos financeiros".
Apesar de constar da base instrutória, não foi feita prova da existência do Contrato de Gestão de Carteira celebrado em 31/03/2005 sob o n.º …, donde o contrato é nulo por falta de objeto, nos termos do artigo 280.º do CC.
Competia aos RR, nos termos dos artigos 342.º e 343.º do CC, provar os factos constitutivos do direito que se arroga, não o fizeram, nem tentado fazer, porque o contrato efetivamente não existe.
Sendo, portanto, desde logo impossíveis as Cláusulas 1.ª e 2.ª dos contratos de penhor e consequentemente nulas, visto não existir o aludido contrato de gestão.
Os Apelados pretendem que os contratos de penhor abranjam todas as contas, depósitos e créditos do Apelante, coisa que não consta em qualquer contrato, documento ou mesmo articulado.
Nos termos do artigo 669.º do CC, por remissão do artigo 679.º, para a constituição de um penhor é condição a entrega da coisa ao credor pignoratício, coisa que nunca aconteceu, visto o Apelante nunca ter autorizado a entrega do seu contrato de gestão, ou dos seus ativos aos Apelados.
Se não for esse o entendimento, o que não se concede, importará analisar os contratos de penhor e os alegados contratos de que são garantia.
Os contratos de Penhor das alíneas S), X), DD) e JJ) têm a função de garantia de todas as obrigações assumidas pelos Devedores nos acordos referidos nos factos assentes alínea O), W), AA) e GG), respetivamente.
Os acordos referidos nos factos assentes alíneas O) e W) foram denunciados pelo Apelado BP…, S.A. conforme factos assentes alíneas U) e Y), cujo crédito não foi reconhecido pelo Apelante e pelas mutuárias, conforme facto assente alínea V) e Z).
Nos termos dos contratos de abertura de crédito dos factos assentes alínea 0), W), AA) e GG), o crédito podia ser desembolsado a partir de específicas datas, por solicitação do mutuário e por crédito na conta de que este é titular.
Conforme Acórdão STJ 10-12-1997 (COSTA MARQUES) - um Contrato de Abertura de Crédito é "contrato consensual, através do qual uma das partes (o creditante), por via de regra um Banco, se obriga a conceder à outra (a creditada) crédito até certo limite, em determinadas condições, cabendo à creditada decidir se, quando e em que termos vai utilizar o benefício posto à sua disposição" (sublinhado e negrito nosso).
O Banco de Portugal referiu por ofício aos autos de 02/12/2015, a fls 1553, que "o BP… tem a obrigação de manter prova das ordens de movimentação das contas, sem as quais obviamente a movimentação das contas se teria de considerar como não autorizada pelos respetivos titulares" (sublinhado nosso).
Não foi demonstrada qualquer solicitação dos mutuários para utilização do crédito durante a vigência dos mesmos.
O Acórdão do STJ de 16.09.2014, Processo n.º 333/09.OTVLSB.L2.S1 - 1.ª Secção, é referido que "No contexto de transferências efetuadas, aparentemente por ordem do depositante, do que se trata é da movimentação de uma conta que (o banco) tinha à sua guarda, da saída de valores da mesma, o que implica para o depositário a responsabilidade de tal saída, sendo que a mesma só será excluída, caso o mesmo logre justificar essa mesma diminuição do saldo do depositante. Recai, pois, sobre o banco o ónus de prova de que a movimentação da conta em causa só ocorreu por motivo justificado, designadamente porque tinha autorização para o fazer, prova essa que se não verifica se, pelo contrário, se demonstra que as transferências não foram ordenadas pelo depositante e foram efetuadas pelo banco sem a diligência exigível para a verificação da legitimidade da ordem e da verificação da respetiva autoria aparente".
O acórdão do STJ de 17.10.2002, Processo n.º 226/02 – 2.ª secção refere que “verificada a indevida movimentação desses fundos através de ordens - saques - que se sabe não terem sido emitidas pelo titular da provisão, é a entidade bancária responsável pela reposição desses fundos a não ser que prove que a indevida saída das quantias não se deve a culpa sua”.
Nos presentes autos os Apelados sabem que as saídas foram indevidas porque as ordens não foram emitidas pelos titulares das contas, donde, não podem exigir a sua reposição e muito menos executar os penhores.
Os saldos demonstrados nos extratos são contraditórios e contêm movimentos mesmo após os contratos terem sido denunciados.
Embora os Apelados tenham demonstrado que no seu sistema informático interno constam movimentos nas contas dos mutuários, não foi junta documentação, ou mesmo prova testemunhal, que demonstrasse instruções das mutuárias para que o crédito fosse utilizado.
Os movimentos de utilização de crédito não possuem suporte documental ou testemunhal em como existissem instruções do alegado devedor.
Conforme Acórdão de 2015-12-17 (Processo n.º 253/14.7 YUSTR -9) "Os contratos de crédito devem ser exarados em papel ou noutro suporte duradouro, em condições de inteira legibilidade; correto é, por isso, o entendimento do Tribunal a quo exige que o contrato de crédito ao consumo seja celebrado por escrito e assinado; se as meras gravações áudio constituíssem suporte admissível, verificar-se-ia a impossibilidade de poderem ser lidas como é exigido pela norma, por estarem destinadas ao sentido da audição.
Estando o contrato denunciado e não se demonstrando qualquer utilização do crédito a ele associado, nos termos dos artigos 677.º e 730.º do CC, os penhores encontram-se extintos.
Nada impede os Apelados a reclamar qualquer importância que se considere credora junto das mutuárias, mas isso não releva para a extinção dos Contratos de Penhor.
Mesmo que se aceitasse os extratos como prova válida para um saldo devedor junto dos RR, o que não se concede, o alegado saldo não pode ser associado aos contratos de abertura de crédito, donde os penhores não são garantias para as alegadas dívidas que não se provaram ter origem os alegados contratos de abertura de crédito, donde devem ser considerados extintos os Contratos de Penhor, nos termos dos artigos 677.º e 730.º do CC.
Caso não seja esse o entendimento, o que não se concede, a sentença recorrida enferma de um erro ao não identificar o objeto do contrato de Penhor da alínea X). Como suprarreferido, o contrato não possui objeto, visto não existir o Contrato de Gestão de Carteira identificado no Contrato de Penhor, donde o Contrato de Penhor da alínea X) é nulo e não produz quaisquer efeitos.
Os contratos das alíneas W), AA) e GG), e as assinaturas ilegíveis foram devidamente impugnados não tendo sido feita qualquer prova em como os contratos foram assinados por FN…, pessoa identificada nos contratos.
Competia aos RR, nos termos dos artigos 342.º e 343.º do CC, provar os factos constitutivos do direito que se arroga, não o tendo feito, nem pela via documental nem pela via testemunhal.
Conclui-se que não existem os contratos escritos das alíneas W), AA) e GG). Aos presentes autos não é aplicável o artigo 1143.º do CC, mas sim o Dec. Lei nº 32.765, de 29 de Abril de 1943, que é claro ao afirmar «os contratos de mútuo [...], seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda que a outra parte não seja comerciante».
Os Apelados sabem que os contratos não existem e não foram formalizados, aliás, o que não é caso isolado. O próprio Apelado BP…, S.A., em comunicado público de 23 de fevereiro de 2010, documento 19 junto à réplica, confirma a existência de vários vícios na formação dos contratos e na sua execução e afirma, sem dúvidas, que a falta de forma resulta na declaração da nulidade e dissolução do vínculo contratual.
Sabemos que a declaração de nulidade dos contratos implicaria a reconstituição natural, com anulação dos movimentos. Porém não é isso que se discute nos presentes autos.
Se existisse financiamento não formalizado, o que não se aceita, deveriam os Apelados peticionar a reconstituição natural, donde os alegados penhores não teriam qualquer efeito, já que estariam umbilicalmente ligados aos contratos de financiamento.
Ninguém sabe quem assinou os contratos, ninguém viu os contratos serem assinados.
A perícia da Polícia Cientifica concluiu não ser possível determinar a autoria e/ou autenticidade das assinaturas.
Os contratos de abertura de crédito devem ser considerados inexistentes ou nulos, por não estarem assinados por qualquer pessoa que tenha poderes para obrigar a os mutuários e consequentemente considerados extintos os Contratos de Penhor nos termos dos artigos 677.º e 730.º do CC.
Os Contratos de Penhor das alíneas DD) e JJ) não foram outorgados pelo Apelado BP…, S.A., estando vazio o espaço a ele destinado (facto assente KK). Não sendo os contratos outorgados pelas partes identificadas nos contratos são nulos e não produzem quaisquer efeitos legais, ou, no mínimo, não produzem quaisquer efeitos na esfera jurídica de quem não os outorgou.
O Apelado BP…, S.A. não poderá ser considerado como parte nos contratos de penhor das alíneas DD) e JJ) e não possui a qualidade de fiel depositário.
Assim, para além de não existir qualquer penhor, o BP…, S.A. não tem legitimidade ou interesse que lhe assista para intervir no âmbito dos alegados contratos das alíneas DD) e JJ).
Nos termos dos artigos 669.º e 679.º do CC, não havendo a entrega ao credor ou a terceiro o penhor não produz efeitos.
Não se tendo constituído como fiel depositário o Apelado BP…, S.A., os penhores não produzem efeitos, pelo que se devem considerar como nulos, ou, simplesmente, extintos.
Deve ainda ter-se em consideração que o Contrato de Penhor da alínea DD) é uma adenda ao contrato da alínea BB).
Relativamente ao contrato da alínea BB) as suas irregularidades são:
• O contrato foi impugnado, designadamente a assinatura e os poderes de FN… e não foi feita prova da sua autenticidade.
• O Tribunal a quo ordenou a junção do original aos autos e os Apelados disseram que não o possuíam.
• Na Cláusula Décima do contrato da alínea BB): "Qualquer alteração ou renúncia ao estipulado no presente contrato, nomeadamente o estabelecimento de uma qualquer moratória ou novação da divida, deverá ser feita mediante aditamentos, os quais revestirão a forma de documento escrito, aceite a assinado por todas as Partes", considerando que os segundo e terceiro outorgantes do contrato da alínea BB) não intervieram na adenda - contrato da alínea DD) - esta não é válida.
Não existindo o contrato da alínea BB) e o contrato da alínea DD) sendo uma adenda àquele, o contrato da alínea DD) é nulo, ou, simplesmente, extinto.
Não foi demonstrada, e nem sequer alegada, qualquer solicitação das mutuárias para utilização do crédito. Nenhum dos movimentos de utilização de crédito possui suporte documental ou testemunhal em como existissem instruções do cliente nesse sentido. Embora os Apelados tenham tentado confundir o Tribunal a quo ao juntar alegados faxes dirigidos ao BP…, Lisboa (e não ao mutuante, BP… Cayman) nos quais se ordenavam transferências bancárias e não utilização de crédito.
A sociedade R… consta como Outorgante no contrato da alínea JJ) no entanto, além de não o ter subscrito, à data do contrato já se encontrava dissolvida, conforme facto provado MM. Não sendo o contrato outorgado pelas Partes identificadas no contrato, o contrato é nulo e não produz quaisquer efeitos legais.
Deve ainda ter-se em consideração que o Contrato de Penhor da alínea JJ) é uma adenda ao contrato da alínea HH).
Relativamente ao contrato da alínea HH) as suas irregularidades são:
• O contrato foi impugnado, designadamente a assinatura e os poderes de FN… e não foi feita prova da sua autenticidade.
• O Tribunal a quo ordenou a junção do original aos autos e os Apelados disseram que não o possuíam.
• O aditamento não foi aceite nem assinado pela "RV… Limited". A vigorar qualquer contrato de Penhor, o que se não concede, só poderia ser o inicial, visto o aditamento não ter todos os intervenientes do contrato inicial.
Não existindo o contrato da alínea HH) e o contrato da alínea JJ) sendo uma adenda àquele, o contrato da alínea JJ) é nulo, ou, simplesmente, extinto.
Por último, os Apelados alegam que os créditos dos Contratos de Abertura de Crédito são exigíveis, no mínimo, desde 2011, pelo que, nos termos do n.º 1 do artigo 685.º do CC, o crédito devia ter sido cobrado naquela altura, não o tendo feito o seu direito está precludido, termos em que os penhores devem ser considerados extintos.
Em resumo, discute-se nos presentes autos a eficácia e validade de quatro contratos de penhor, cujo objeto se desconhece, sendo, portanto, nulos.
Os Apelados alegam a existência de quatro contratos de financiamento que seriam alegadamente garantidos pelos contratos de penhor, dos quais três não se provou quem os outorgou e dois não existem originais e não existe documento que comprove os poderes dos outorgantes.
Alguns dos contratos nem sequer estão completos, com falta de assinaturas e assinaturas em locais trocados.
Os contratos bancários têm a exigência de forma escrita, bem como todas as instruções, coisas que os Apelados nunca demonstram, não juntando documentação bastante para fazer a prova.
Os RR, que são instituições bancárias, não demonstraram conhecer os outorgantes dos contratos e a documentação, conforme estão obrigados pelo Lei e pelas normas do Banco de Portugal.
Toda a prova de alegadas dívidas baseou-se em extratos bancários, correspondência e documentação interna dos RR, sem se demonstrar as necessárias instruções dos clientes.
O depoimento das testemunhas só demonstrou que estas conheciam os movimentos dentro do sistema informático dos RR, não tendo sido demonstrado qualquer conhecimento dos contratos e do suporte documental dos movimentos que constam dos extratos.
Em termos extremamente simplistas, compete agora ao Venerandos Senhores Juízes Desembargadores confirmarem que simples extratos bancários extraídos do sistema informático dos Apelados após o início dos autos, sem o devido suporte documental, não prova bastante para se considerar que contratos de crédito estão válidos».
Propugna, por isso, o Apelante que a sentença recorrida seja revogada.
18. A Ré/Recorrida BP… Cayman, Limited apresentou alegações de resposta, na qual formulou as seguintes CONCLUSÕES:
«(a) Não deverá este Venerando Tribunal conhecer do recurso alegadamente interposto do despacho do Meritíssimo Juiz “a quo” de 16.10.2017 pelo facto de o requerimento de recurso apresentado ser extemporâneo;
(b) De qualquer forma mesmo que não fosse o caso, que não se concede, nunca este Venerando Tribunal conhecer dessa questão por não constar das conclusões apresentadas pelo Recorrente;
(c) No que diz respeito ao recurso apresentado, o mesmo deve ser considerado totalmente improcedente;
(d) A matéria de facto considerada provada é sustentada por abundante factualidade e documentação de suporte;
(e) No que diz respeito aos factos dados como provados VV) e WW) existe documento notarial juntos aos autos cuja falsidade não foi arguida que confirma que FN… tinha poderes de representação da R…;
(f) E, por outro lado, não existem quaisquer indícios de que a assinatura de FN… tenha sido falsificada;
(g) Também no que diz respeito ao facto provado XX) não existem quaisquer dúvidas até porque o Autor/Recorrente confirmou o recebimento de tais documentos;
(h) Finalmente, os factos elencados em YY); ZZ); AAA); 131313); EEE) e FFF) devem ser considerados como provados com base na documentação junta aos autos;
(i) Também nesta parte a sentença de Primeira Instância não merece reparo;
(j) Existem e estão juntos aos autos comprovativos de pedido de desembolso enviado por FN… em nome da R…;
(k) Tais montantes foram efectivamente disponibilizados à R… conforme resulta dos extractos bancários juntos aos autos;
(l) O conhecimento por parte dos Autor/Recorrente é inequívoco e está comprovado documental;
(m) A R… é, pois, devedora ao BP… Cayman do montante total de € 1.555.312,25 contabilizados à data de 22.03.2011;
(n) Sendo que o penhor constituído pelo Autor para garantia de tais montantes é válido e eficaz não existindo qualquer causa de extinção da garantia prestada.».
19. Por despacho de 18.4.2018, indeferiu-se o recurso de apelação do Autor relativo a despacho interlocutório de 16.10.2017, do qual consta o seguinte: «não admitir a junção aos autos dos requerimentos do A. de 29.08.2017 e de 17.09.2017 e os documentos que os acompanham, o que, por conseguinte, prejudica os requerimentos do R. de 14.09.2017, 22.09.2017, 25.09.2017, 26.09.2017 e 03.10.2017 e do A. de 04.10.2017 e de 14.10.2017, cujo desentranhamento e entrega aos apresentantes determino, juntamente com o envelope fechado junto».
20. Por despacho de 18.4.2018, admitiu-se o recurso de apelação interposto pelo Autor (fls. 2429 e ss.) com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
10. Por despacho de 20.6.2018, consideraram-se extemporaneamente apresentadas as contra-alegações dos Réus BP…, S.A. – em Liquidação e Massa Insolvente do BP…, S.A. – Em Liquidação, por não se verificar o justo impedimento invocado no requerimento de 16.1.2018.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II - Âmbito do recurso de apelação
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões do Recorrente (artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
A) Da admissibilidade dos documentos apresentados na 3.ª sessão da audiência final;
B) Da impugnação da matéria de facto, designadamente quanto aos seguintes itens:
i) Dos factos instrumentais decorrentes da junção de documentos determinada pelo despacho de 6.6.2017, designadamente que o Autor foi o beneficiário final de financiamentos dos Apelados às sociedades I…, R… e à Associação CM…;
ii) Da retificação do facto da alínea DD, por falta da assinatura do BP…, S.A., para o seguinte teor: «Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco e o ora Autor, na qualidade de Garante, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 450 a 454, intitulado "1.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 21.02.2004”, não tendo aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Terceiro Outorgante (...)»;
iii) Dos factos das alíneas TT, UU, VV, WW, relativos à existência e validade de contratos de penhor, de gestão de carteira e de financiamento;
iv) Da assinatura aposta na carta a que se alude na alínea Z como sendo da autoria de FN…, como resulta do facto da alínea GGG;
v) Dos factos assentes sob as alíneas T, EE e LL;
vi) Dos factos das alíneas YY e AAA a EEE;
vii) Dos factos das alíneas ZZ e FFF.
C) Do contrato de gestão de carteira;
D) Dos contratos de abertura de crédito em conta corrente;
E) Dos contratos de penhor e sua vigência;
F) Do desapossamento da carteira dos ativos do Autor relativamente ao credor pignoratício.
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Não obstante tenha sido suscitada no corpo das alegações, a questão da litigância de má‑fé não consta expressa ou implicitamente das conclusões.
As conclusões que delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem exercem uma função semelhante à do pedido na petição inicial (cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84 e 85), pelo que a referida questão não faz parte do objeto do presente recurso.
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III - Fundamentação
Fundamentação de facto
Factos considerados provados na sentença recorrida [a que acrescem alterações nas alínea DD e KK, assinaladas entre parênteses retos, a substituição da alínea TT e a eliminação da alínea GGG conforme infra explicitado]:
1. Dos Factos Assentes (fls. 990 a 1006):
A – O Autor é o cliente (client group) n.º … do BP…, S.A. (BP…);
B – O Autor é titular junto do BP… das contas com os números …, …, …, …, … e …;
C – Por carta datada de 15.6.2009, cuja cópia consta a fls. 10 e se dá por reproduzida, o Autor solicitou ao BP… que «todos os meus depósitos e carteiras de títulos e valores sejam transferidos de imediato para a minha conta junto do BM… BC… (...)».
D – O BP… nunca respondeu ao Autor.
E – Corre termos pelo ….º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, sob o n.º …/…, um processo de liquidação judicial em que é requerente o Banco de Portugal e requerido o BP…, no âmbito do qual foi proferido, em 23.4.2010, o despacho de prosseguimento a que se refere o art. 9.º do DL n.º 199/2006, conforme anúncio de fls. 27.
F – No âmbito do processo referido na alínea anterior, o Autor apresentou reclamação de créditos e pedido de restituição dos seus bens apreendidos ao BP…, nos termos que constam de fls. 274 a 304, que aqui se dão por reproduzidos, sendo:
- Conta …: saldo à ordem de 1,04 €.
- Conta …: 800.000 ações da sociedade “L…, SGPS.”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 934 400,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: 3.466.666 ações da sociedade “PF…”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 0,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: saldo à ordem de 12 960,00 €;
- Conta …: 200.000 ações da sociedade “PH…, SGPS”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 0,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: aplicação “…-…”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 1 000 000,04 € e com valor na maturidade (21/10/2010) de 1 000 000,00 € ou superior;
- Conta …: aplicação “SB 08/10 AL… EUR”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 374 723,00 € e com valor na maturidade (4/10/2010) de 305 000,00 € ou superior;
- Conta …: aplicação “JPM FE… Fund”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 500 099,70 €;
- Conta …: 738.983 ações da sociedade “KD… SA”, com valor de mercado a 14/1/2009 de 0,00 €, sem data de vencimento.
G – Os créditos e ativos reclamados pelo Autor foram, parcialmente, reconhecidos, nos termos que constam de fls. 13 dos autos, que aqui se dá por reproduzida, sendo que «(...) no que respeita aos créditos emergente das contas do CG …, bem como aos activos nas mesmas registadas, os mesmo se encontram abrangidos por um penhor prestado a favor do Banco, em garantia de empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente».
H – Por carta de 8.2.2011, o Fundo de Garantia de Depósitos informou o Autor que «(..) tem vindo a estudar uma solução para a questão do reembolso de titulares de saldos de depósito no BP…, S.A., hoje em liquidação, sobre os quais foram constituídos penhores a favor desse banco, para garantia de financiamentos concedidos, como é o caso de V. Exa. (..) A orientação do FGD é a de que o pagamento dos reembolsos aos titulares dos depósitos que se encontrem empenhados a favor do BP…, S.A., deve ser realizado conjuntamente a esses titulares e ao próprio BP…, S.A., este na qualidade de credor pignoratício, a menos que ambos cheguem a acordo quanto à forma de receberem o reembolso do FGD, em termos que não deixem dúvidas quanto ao carácter liberatório para este Fundo (..)».
I – No âmbito do processo referido na alínea E, foi elaborada a lista de credores reconhecidos, que consta de fls. 307 com as notas explicativas de fls. 308 a 311, que aqui se dão por reproduzidos.
J – O Autor e a interveniente AR… impugnaram a referida lista, nos termos dos artigos 130.º e ss. do CIRE, conforme documento de fls. 316 a 339, que se dá por reproduzido, mas onde, nomeadamente:
- requerem que a totalidade do crédito emergente das suas contas fique reconhecido como integralmente pertencente ao Autor, por, no âmbito do seu processo de divórcio, terem acordado que em todas as operações financeiras vigentes naquela data o Autor seria o único beneficiário nas operações ativas, nomeadamente, o único titular em todas as contas bancárias em que ambos são ou foram conjunta ou solidariamente titulares;
- declaram não aceitarem e considerarem abusiva a menção de que existe penhor a favor do banco dos créditos emergentes das contas do requerente, bem como dos ativos nas mesmas registados e requerem que tal informação seja retirada do relatório ou que, no mínimo, passe a constar apenas uma informação não confirmada de que podem existir os alegados penhores.
K – A Comissão liquidatária do BP… apresentou a resposta à referida impugnação, nos termos do artigo 131.º do CIRE, conforme documento de fls. 341 a 364, que se dá por reproduzido, mas onde, nomeadamente, impugna, por desconhecer, o alegado quanto ao acordo entre o Autor e a interveniente e considera não estar ilidida a presunção de co-titularidade de ambos em todas as contas que compõem o CG … e refere que constam dos registos do Banco a indicação de que existem penhores sobre os saldos e ativos registados nas contas CG …;
L – Em 10.3.1999, o Autor assinou a “ficha de identificação de clientes particulares n.º …” do BP…, cuja cópia foi junta a fls. 378 a 380, que se dá por reproduzida, da qual consta como 1.º titular o ora Autor e como 2.º titular a interveniente AR….
M – Em 10.3.1999, o Autor e o BP… subscreveram o acordo escrito cuja cópia foi junta a fls. 381 a 397, intitulado “contrato de gestão de carteira”, cujo teor se dá por reproduzido, do qual constam como “clientes” o ora Autor e a Interveniente AR….
N – Posteriormente, o número de cliente … foi substituído pelo número de Client Group ….
O – Em 20.4.2004, o BP… e a ora interveniente CM… subscreveram o acordo escrito cuja cópia consta de fls. 541 a 547, intitulado “contrato de abertura de crédito”, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual o primeiro declarou abrir em benefício da segunda, que declarou aceitar, um crédito no montante de 100 000,00 €, a desembolsar a partir de 20.4.2004, por solicitação da segunda e por crédito na conta n.º … de que a segunda é titular, sendo o crédito acordado por um prazo de 12 meses, eventualmente renováveis, tendo tal acordo sido assinado pelo ora Autor, na qualidade de legal representante da CM….
P – Em 20.4.2004, o BP…, na qualidade de Credor, a ora interveniente CM…, na qualidade de Devedor (representada pelo ora Autor), a sociedade MP… & Development Inc., na qualidade de Cliente (representada pelo ora Autor), e o BP… (Cayman) LTD., na qualidade de Banco, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 399 a 409, intitulado “contrato de penhor”, que se dá por reproduzido, nos termos do qual, para garantia de todas as obrigações assumidas pelo Devedor no acordo referido na alínea anterior, o Cliente dá em penhor ao Credor os créditos por si emergentes da conta-gestão no montante de 160 000,00 €.
Q – Nos termos da cláusula 8.ª do acordo referido na alínea anterior (correspondente à cláusula 6.ª do acordo inicial), «O presente Contrato extinguir-se-á, automaticamente e sem necessidade de mais formalidades com o integral cumprimento pelo CLIENTE de todas as obrigações para si decorrentes do estipulado na Abertura de Crédito ou com a integral execução do penhor e correspondente integral satisfação do crédito garantido».
R – Em 24.6.2005, o BP…, na qualidade de Credor ou Banco, a ora interveniente CM…, na qualidade de Mutuária ou Devedor (representada pelo Autor), a sociedade MP… & Development Inc., na qualidade de Cliente ou Garante (representada pelo Autor), e o BP… (Cayman) LTD., subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 410 a 415, intitulado “modificação ao contrato de penhor celebrado em 20.04.2004”, que se dá por reproduzido.
S – Em 19.10.2007, o BP…, na qualidade de Banco, e o ora Autor, na qualidade de Garante, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 417 a 421, intitulado “2.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 20.04.2004”, que se dá por reproduzido, mas do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas:
«Considerando que:
(...) D. O GARANTE é parte num Contrato de Gestão de Carteira (“Contrato de Gestão”) celebrado com o BANCO em 31/03/2005 sob o nº …, nos termos do qual o BANCO, enquanto mandatário sem representação, procede à gestão de uma ou mais carteiras de activos financeiros;
E. Pretendem, agora, as Partes proceder à substituição da garantia prestada e referida no considerando C), constituindo o GARANTE, pelo presente instrumento jurídico, a favor do BANCO penhor sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros, objecto do dito contrato (ou do seu equivalente em dinheiro), em garantia do bom e integral cumprimento das obrigações de natureza pecuniária contraídas pela DEVEDORA, ao abrigo do Contrato;
(...)
Cláusula 1ª
(Objecto)
1. Pelo presente instrumento jurídico são modificadas as seguintes cláusulas do Contrato de
Penhor:
«Cláusula 1ª
(Objecto)
(Penhor dos direitos relativos ao Contrato de Gestão)
1. Em garantia do integral e tempestivo cumprimento de todas as obrigações assumidas pela DEVEDORA, perante o BANCO, ao abrigo do Contrato ou em qualquer outro instrumento com ele conexo, designadamente para assegurar o reembolso do capital em dívida juros remuneratórios, moratórios e ainda despesas e encargos, incluindo honorários de advogados, que o BANCO incorra com vista à cobrança dos seus créditos, o GARANTE constitui, nesta data, a favor do BANCO, nos termos dos artigos 679º e seguintes do Código Civil, sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros objecto do dito Contrato de Gestão (ou do seu equivalente em dinheiro).
2. Havendo lugar à entrega dos activos financeiros, estes, salvo autorização em contrário do BANCO, permanecerão empenhados a favor do BANCO, nos lermos do art. 685 nº 1 do Código Civil, e na posse do BANCO.
(...)
Cláusula 2ª
(Depósito de Valores Mobiliários)
O BANCO constitui-se fiel depositário dos valores mobiliários e demais instrumentos ou valores que constituem o objecto do contrato de gestão.
(...)
Cláusula 4ª
(Declarações e Obrigações)
(...)2. O GARANTE obriga-se a, salvo prévio e expresso consentimento do MUTUANTE, não exercer quaisquer direitos relativos aos activos que constituem objecto do contrato de gestão que alterem, restrinjam ou, de qualquer outro modo, afectem o alcance do objecto do penhor, enquanto não se mostrarem integralmente cumpridas todas as obrigações decorrentes para a DEVEDORA do contrato de abertura de crédito ou dos financiamentos concedidos ao abrigo do mesmo.
(...)4. Na vigência deste Contrato o GARANTE obriga-se a não ordenar ou autorizar qualquer levantamento dos valores mobiliários que integram as Carteiras sob gestão no âmbito do Contrato de Gestão, sem autorização prévia e escrita do MUTUANTE.
(...)
Cláusula 6ª
(Substituição de valores Mobiliários)
Se os valores mobiliários dados em penhor vierem, porventura, a ser substituídos por outros, de natureza diferente, esses novos valores mobiliários substituirão os anteriores, nas mesmas condições da cláusula 1º e 2º».
T – Os ativos dados em garantia pelo Autor ao BP… através do aditamento referido na alínea S são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
U – Por cartas de 28.3.2011 e 13.4.2011, cujas cópias constam de fls. 423 a 426 e se dão por reproduzidas, remetidas para a Rua …, n.º …, …-… Lisboa, o BP… declarou à ora interveniente CM… que denunciava o contrato de abertura de crédito celebrado em 20.4.2004, com efeitos a partir de 20.4.2011.
V – Por carta de 27.4.2011, cuja cópia consta de fls. 548 e 549 e que se dá por reproduzida, a interveniente CM… acusou a receção da carta do BP… de 13.4.2011 e informou não reconhecer qualquer crédito a favor do mesmo.
W – O BP… subscreveu, como primeiro outorgante, o acordo escrito cuja cópia está junta a fls. 550 a 557, intitulado “contrato de abertura de crédito em conta corrente”, datado de 28.9.2004, cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, como segundo outorgante e Cliente, a ora interveniente I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda., e nos termos do qual o primeiro declarou abrir em benefício da segunda, que declarou aceitar, um crédito no montante de 1 800 068,00 €, a desembolsar a partir de 28.9.2004, por solicitação da segunda e por crédito na conta n.º … de que a segunda é titular, sendo o crédito acordado por um prazo de 12 meses, eventualmente renováveis.
X – Em 19.10.2007, o BP…, na qualidade de Banco, e o ora Autor, na qualidade de Garante, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 428 a 433, intitulado “contrato de penhor”, que se dá por reproduzido, mas do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas:
«Considerando que:
(…) D. O Garante é parte num Contrato de Gestão de Carteira (“Contrato de Gestão”) celebrado com o BANCO em 31/03/2005 sob número … nos termos do qual BANCO, enquanto mandatário sem representação, procede à gestão de uma ou mais carteiras de activos financeiros;
E. Pretendem, agora, as Partes proceder à extinção das garantias prestadas e referidas nos considerandos B) e C), constituindo o GARANTE (...) a favor do BANCO penhor sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros, objecto do dito contrato (ou do seu equivalente em dinheiro), em garantia do bom e integral cumprimento das obrigações de natureza pecuniária contraídas pela DEVEDORA, ao abrigo do Contrato;
(...)
Cláusula 1ª
(Objecto)
(Penhor dos direitos relativos ao Contrato de Gestão)
1. Em garantia do integral e tempestivo cumprimento de todas as obrigações assumidas pela DEVEDORA, perante o BANCO, ao abrigo do Contrato ou em qualquer outro instrumento com ele conexo, designadamente para assegurar o reembolso do capital em dívida, juros remuneratórios, moratórios e ainda despesas e encargos, incluindo honorários de advogados, que o BANCO incorra com vista à cobrança dos seus créditos, o GARANTE constitui, nesta data, a favor do BANCO, nos termos dos artigos 679° e seguintes do Código Civil, sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros objecto do dito Contrato de Gestão (ou do seu equivalente em dinheiro).
2. Havendo lugar à entrega dos activos financeiros, estes, salvo autorização em contrário do BANCO, permanecerão empenhados a favor do BANCO, nos termos do art. 685°, n° 1 do Código Civil, e na posse do BANCO.
Cláusula 2ª
(Depósito dos Valores Mobiliários)
O Banco constitui-se fiel depositário dos valores mobiliários e demais instrumentos ou valores que constituem objecto do contrato de gestão.
Cláusula 3ª
(Poderes conferidos e Autorizações)
O Garante autoriza o Banco a aplicar os rendimentos auferidos pelos valores que integram as Carteiras sob gestão, no âmbito do Contrato de Gestão, na aquisição de outros títulos e valores mobiliários, para reforço da garantia constituída nos termos do presente contrato.
Cláusula 4ª
(Declarações e Obrigações)
(...) 2. O GARANTE obriga-se a, salvo prévio e expresso consentimento do MUTUANTE, não exercer quaisquer direitos relativos aos activos que constituem objecto do contrato de gestão que alterem, restrinjam ou, de qualquer outro modo, afectem o alcance do objecto do penhor, enquanto não se mostrarem integralmente cumpridas todas as obrigações decorrentes para a DEVEDORA do contrata de abertura de crédito ou dos financiamentos concedidos ao abrigo do mesmo.
(...) 4. Na vigência deste Contrato o GARANTE obriga-se a não ordenar ou autorizar qualquer levantamento dos valores mobiliários que integram as Carteiras sob gestão no âmbito do Contrato de Gestão, sem autorização prévia e escrita do MUTUANTE.
(...)
Cláusula 8ª
(Extinção do Penhor)
O penhor subsistirá enquanto não estiverem totalmente cumpridas ou extintas as obrigações de natureza pecuniária que garante».
Y – Por cartas de 13.9.2010 e 25.10.2010, cujas cópias constam de fls. 435 a 439 e se dão por reproduzidas, remetidas, respetivamente, para a Rua …, n.º …, …º andar, …-… Lisboa, e Rua …, n.º …, …-… Lisboa, o BP… declarou à ora interveniente I… que denunciava o contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado em 28.9.2004, com efeitos a partir de 28.9.2010.
Z – Por carta de 3.11.2010, cuja cópia consta de fls. 559 e que se dá por reproduzida, a interveniente I… acusou a receção da carta do BP… de 25.10.2010 e informou não ter qualquer resposta a dar, por correr termos na ….ª Secção do ….º Juízo de Lisboa o processo n.º …/…, na qual se discute o assunto referido na carta;
AA – O BP… Cayman Limited subscreveu, como primeiro outorgante, o acordo escrito cuja cópia está junta a fls. 560 a 567, intitulado “contrato de abertura de crédito”, datado de 21.2.2004, cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, como segundo outorgante e Cliente, a sociedade RV... Limited, e nos termos do qual o primeiro declarou abrir em benefício da segunda, que declarou aceitar, um crédito em conta corrente no montante de 1 000 000,00 €, a desembolsar a partir de 21.2.2004, por solicitação da segunda e por crédito na conta n.º … de que a segunda é titular, sendo o crédito acordado por um prazo de 12 meses, eventualmente renováveis.
BB – Em 21.2.2004, o BP… Cayman Limited, na qualidade de Credor e a sociedade MP… & Development Inc., na qualidade de Cliente (representada pelo ora Autor), subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 441 a 448, intitulado “contrato de penhor”, que se dá por reproduzido, do qual consta como segundo outorgante e Devedor a sociedade RV… Limited.
CC – Nos termos da cláusula 6.ª do acordo referido na alínea anterior, «O presente Contrato extinguir-se-á, automaticamente e sem necessidade de mais formalidades, com o integral cumprimento pelo DEVEDOR de todas as obrigações para si decorrentes do estipulado na Abertura de Crédito ou com a integral execução do penhor e correspondente integral satisfação do crédito garantido».
DD – Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco, [e] o ora Autor, na qualidade de Garante, [e o BP…,] subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 450 a 454, intitulado “1.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 21.02.2004” [, não tendo sido aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Terceiro Outorgante, o BP…, S.A., mas tendo este acordado com os restantes outorgantes os considerandos e cláusulas do contrato], que se dá por reproduzido, [mas do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas] [com o seguinte teor]:
«Considerando que:
(...) C. O GARANTE é parte num Contrato de Gestão de Carteira (“Contrato de Gestão”) celebrado com o BP… em 31/03/2005 sob o n° …, nos termos do qual BP…, enquanto mandatário sem representação procede à gestão de uma ou mais carteiras de activos financeiros;
D. Pretendem, agora, as Partes proceder à substituição da garantia prestada e referida no considerando B), constituindo o GARANTE, pelo presente instrumento jurídico, a favor do BANCO penhor sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros, objecto do dito contrato (ou do seu equivalente em dinheiro), em garantia do bom e integral cumprimento das obrigações de natureza pecuniária contraídas pela DEVEDORA, ao abrigo do Contrato;
(...)
Cláusula 1ª
(Objecto)
1. Pelo presente instrumento jurídico são modificadas as seguintes cláusulas do Contrato de Penhor:
«Cláusula 1ª
(Objecto)
(Penhor dos direitos relativos ao Contrato de Gestão)
1. Em garantia do integral e tempestivo cumprimento de todas as obrigações assumidas pela DEVEDORA, perante o BANCO, ao abrigo do Contrato ou em qualquer outro instrumento com ele conexo, designadamente para assegurar o reembolso do capital em dívida juros remuneratórios, moratórios e ainda despesas e encargos, incluindo honorários de advogados, que o BANCO incorra com vista à cobrança dos seus créditos, o GARANTE constitui, nesta data, a favor do BANCO, nos termos dos artigos 679º e seguintes do Código Civil, sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros objecto do dito Contrato de Gestão (ou do seu equivalente em dinheiro).
2. Havendo lugar à entrega dos activos financeiros, estes, salvo autorização em contrário do BANCO, permanecerão empenhados a favor do BANCO, nos lermos do art. 685 nº 1 do Código Civil, e na posse do BANCO.
(...)
Cláusula 2ª
(Depósito de Valores Mobiliários)
O BP… constitui-se fiel depositário dos valores mobiliários e demais instrumentos ou valores que constituem o objecto do contrato de gestão.
Cláusula 3ª
(Poderes conferidos e Autorizações)
O GARANTE autoriza o BANCO a aplicar os rendimentos auferidos pelos valores que integram as Carteiras sob gestão, no âmbito do Contrato de Gestão, na aquisição de outros títulos e valores mobiliários, para reforço da garantia ora constituída nos termos do presente contrato.
Cláusula 4ª
(Declarações e Obrigações)
(...) 2. O GARANTE obriga-se a, salvo prévio e expresso consentimento do MUTUANTE, não exercer quaisquer direitos relativos aos activos que constituem objecto do contrato de gestão que alterem, restrinjam ou, de qualquer outro modo, afectem o alcance do objecto do penhor, enquanto não se mostrarem integralmente cumpridas todas as obrigações decorrentes para a DEVEDORA do contrato de abertura de crédito ou dos financiamentos concedidos ao abrigo do mesmo.
(...) 4. Na vigência deste Contrato o GARANTE obriga-se a não ordenar ou autorizar qualquer levantamento dos valores mobiliários que integram as Carteiras sob gestão no âmbito do Contrato de Gestão, sem autorização prévia e escrita do MUTUANTE.
(...)
Cláusula 6ª
(Substituição de valores Mobiliários)
Se os valores mobiliários dados em penhor vierem, porventura, a ser substituídos por outros, de natureza diferente, esses novos valores mobiliários substituirão os anteriores, nas mesmas condições da cláusula 1ª e 2ª».
EE – Os ativos dados em garantia pelo Autor ao BP… Cayman Limited através do aditamento referido na alínea DD são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
FF – Por ordem do Supremo Tribunal das Ilhas Cayman do dia 9.7.2010, foi ordenada a liquidação do BP… (Cayman) Limited, tendo sido nomeados liquidatários judiciais.
GG – O BP… Cayman Limited subscreveu, como primeiro outorgante, o acordo escrito cuja cópia está junta a fls. 571 a 584, intitulado “contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada”, datado de 20.3.2006, cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, como segundo outorgante, Mutuária e Cliente, a sociedade RV… Limited, e nos termos do qual o primeiro declarou conceder à segunda, que declarou aceitar, um crédito até ao limite de 400 000,00 €, para apoio de tesouraria, sendo o contrato válido pelo prazo de 12 meses, automaticamente prorrogável por iguais períodos.
HH – Em 20.3.2006, o BP… Cayman Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco, subscreveu o acordo cuja cópia consta de fls. 459 a 465, intitulado “contrato de penhor”, que se dá por reproduzido, do qual consta como Mutuária ou Segundo Outorgante a sociedade RV… Limited.
II – Nos termos da cláusula 8.ª do acordo referido na alínea anterior, «O penhor subsistirá enquanto não forem totalmente cumpridas ou extintas as obrigações de natureza pecuniária que garante».
JJ – Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco e Primeiro Outorgante, o ora Autor, na qualidade de Garante e Terceiro Outorgante, e o BP…, na qualidade de Quarto Outorgante, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 467 a 472, intitulado “1.º aditamento ao contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada e contrato de penhor celebrados em 20.03.2006”, que se dá por reproduzido, do qual consta como Segundo Outorgante, Mutuária ou Cliente a sociedade RV… Limited (representada pelo seu procurador FN…), e do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas:
«Considerando que:
D. O GARANTE é parte num Contrato de Gestão de Carteira (“Contrato de Gestão”) celebrado com o BP… em 31/03/2005 sob o nº …, nos termos do qual BP…, enquanto mandatário sem representação procede à gestão de uma ou mais carteiras de activos financeiros;
E. Pretendem, agora, as Partes proceder à substituição da garantia prestada e referida no considerando B), constituindo o GARANTE, pelo presente instrumento jurídico, a favor do BANCO penhor sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros, objecto do dito contrato (ou do seu equivalente em dinheiro), em garantia do bom e integral cumprimento das obrigações de natureza pecuniária contraídas pela DEVEDORA, ao abrigo do Contrato;
(...)
Cláusula 1ª
(Objecto)
São expressamente modificadas as cláusulas do Contrato, as quais passam a ter a seguinte redacção:
“Cláusula 1ª
(Objecto)
(Penhor dos direitos relativos ao Contrato de Gestão)
1. Em garantia do integral e tempestivo cumprimento de todas as obrigações assumidas pela DEVEDORA, perante o BANCO, ao abrigo do Contrato ou em qualquer outro instrumento com ele conexo, designadamente para assegurar o reembolso do capital em dívida juros remuneratórios, moratórios e ainda despesas e encargos, incluindo honorários de advogados, que o BANCO incorra com vista à cobrança dos seus créditos, o GARANTE constitui, nesta data, a favor do BANCO, nos termos dos artigos 679º e seguintes do Código Civil, sobre os direitos para ele emergentes do Contrato de Gestão, designadamente o direito à entrega dos activos financeiros objecto do dito Contrato de Gestão (ou do seu equivalente em dinheiro).
2. Havendo lugar à entrega dos activos financeiros, estes, salvo autorização em contrário do BANCO, permanecerão empenhados a favor do BANCO, nos lermos do art. 685 nº 1 do Código Civil, e na posse do BP… (...).
Cláusula 2ª
(Depósito de Valores Mobiliários)
O BP… constitui-se fiel depositário dos valores mobiliários e demais instrumentos ou valores que constituem o objecto do contrato de gestão.
Cláusula 3ª
(Poderes conferidos e Autorizações)
O GARANTE autoriza o BP… a aplicar os rendimentos auferidos pelos valores que integram as Carteiras sob gestão, no âmbito do Contrato de Gestão, na aquisição de outros títulos e valores mobiliários, para reforço da garantia constituída nos termos do presente contrato.
Cláusula 4ª
(Declarações e Obrigações)
(...) 2. O GARANTE obriga-se a, salvo prévio e expresso consentimento do MUTUANTE, não exercer quaisquer direitos relativos aos activos que constituem objecto do contrato de gestão que alterem, restrinjam ou, de qualquer outro modo, afectem o alcance do objecto do penhor, enquanto não se mostrarem integralmente cumpridas todas as obrigações decorrentes para a DEVEDORA do contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada ou dos financiamentos concedidos ao abrigo do mesmo.
(...) 4. Na vigência deste Contrato o GARANTE obriga-se a não ordenar ou autorizar qualquer levantamento dos valores mobiliários que integram as Carteiras sob gestão no âmbito do Contrato de Gestão, sem autorização prévia e escrita do MUTUANTE.
(...)
Cláusula 6ª
(Substituição de valores Mobiliários)
Se os valores mobiliários dados em penhor vierem, porventura, a ser substituídos por outros, de natureza diferente, esses novos valores mobiliários substituirão os anteriores, nas mesmas condições da cláusula 1ª e 2ª».
KK – O acordo referido na alínea JJ) tem, a final, aposta a assinatura do Autor nos lugares destinados aos Segundo e Terceiro Outorgantes e não tem aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Quarto Outorgante [, sendo que o BP…, S.A. acordou com os restantes outorgantes os considerandos e cláusulas do contrato].
LL – Os ativos dados em garantia pelo Autor ao BP… Cayman Limited através do aditamento referido na alínea JJ são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
MM – A sociedade RV… Limited foi cancelada em 29.8.2006 e dissolvida, conforme documento de fls. 859 a 862.
NN – Por deliberações do Banco de Portugal de 1.12.2008, 25.2.2009, 8.4.2009, 1.6.2009, 11.8.2009 e 2.12.2009, o BP… foi dispensado do cumprimento pontual de obrigações anteriormente assumidas.
OO – A sociedade I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda., encontra-se matriculada na CRC de Lisboa – ….ª Secção, sob o n.º …, com sede na rua …, n.º …, com o capital de 5 000,00 €, dividido em duas quotas, uma no valor de 3 000,00 € pertencente ao Autor e outra no valor de 2 000,00 € pertencente a H… – Consultadoria e Informática, Lda., cabendo a gerência ao ora Autor, por deliberação de 28.6.2006, conforme certidão permanente de fls. 374 a 376.
PP – Por carta de 27.2.2009, cuja cópia consta de fls. 538 e que se dá por reproduzida, o Autor e a interveniente AR… solicitaram ao BP… que todas as contas bancárias de que fossem titulares nesse Banco passassem a ter como único titular o Autor.
QQ – O Autor e a interveniente AR… subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 539, datado de 27.2.2009, que se dá por reproduzido, pelo qual acordam que em todas as operações financeiras vigentes nessa data, o Autor seria o único responsável pelo pagamento das operações passivas e o único beneficiário nas operações ativas, nomeadamente o único titular em todas as contas bancárias e apólices de seguros em que ambos são ou foram conjuntamente ou solidariamente titulares.
RR – O Autor esteve inscrito como advogado estagiário, no Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, entre 3.4.2006 e 6.6.2008, tendo realizado com aproveitamento o exame nacional de avaliação e agregação em 21.6.2008 e 7.10.2008, conforme documento de fls. 540.
SS – Consta de fls. 693 dos autos cópia de uma carta com o remetente I… – Empreendimentos Imobiliários, S.A., e o destinatário BP…, datada de 12.6.2002, com o seguinte teor «vimos por este meio solicitar que transfiram da nossa conta Depósitos à Ordem a importância de € 1.970.000,00 (...) para a conta n.º… da empresa C…, Sistemas Informáticos, S.A.».
2. Da base instrutória de fls. 1007 a 1009:
TT – No dia 10.3.1999, o Autor e o BP… subscreveram o acordo denominado “Contrato de Gestão de Carteira”, mencionado na alínea M, o qual se reportava de início à conta do cliente n.º … e passou a referir-se à conta client group n.º …, fazendo parte do seu conteúdo, entre outras cláusulas que aqui se dão por reproduzidas, o seguinte teor:
«(…) É celebrado o presente contrato de gestão de carteira que se regerá pelo disposto nas cláusulas seguintes e nas Condições Particulares que dele fazem parte integrante:
1. MANDATO DE GESTÃO DE CARTEIRA
Pelo presente contrato, o CLIENTE constitui seu mandatário o BANCO, a quem confere plenos poderes para, em seu nome e/ou por sua conta e nos termos adiante estabelecidos, gerir e administrar uma carteira de activos financeiros de que é titular.
(…) 2.2. O conjunto de fundos e valores que, em cada momento se encontrem depositados ou inscritos na Conta de Depósitos à Ordem e na Conta de Títulos, constitui a carteira de activos do Cliente sob gestão do BANCO (a “Carteira de Activos”).
2. ÂMBITO DO CONTRATO
3.1.O CLIENTE confere ao BANCO todos os poderes necessários para, de acrdo com o estabelecido no presente contrato, movimentar as Contas nos termos que considere mais convenientes para assegurar a gestão da Carteira de Activos e para liquidação das remunerações a que tem direito, nos termos da cláusula 9, e demais encargos devidos.
3.2. O CLIENTE confere ainda ao BANCO os poderes necessários para, em seu nome e/ou por sua conta, e de forma discricionária:
a) Subscrever, adquirir, alienar, resgatar, amortizar, trocar, endossar ou por qualquer transmitir, em Portugal ou no estrangeiro, quaisquer valores mobiliários ou equiparados, unidades de participação em fundos de investimento, certificados de depósitos, bilhetes do tesouro, títulos de dívida pública e outros títulos representativos de dívida, em moeda nacional ou estrangeira;
b) Celebrar contratos de opção, futuros e outros instrumentos financeiros derivados;
c) Exercer os direitos parciais e/ou potenciais dos activos financeiros que em cada momento integrarem a carteira;
d) Realizar as demais operações sobre instrumentos financeiros e monetários que sejam legalmente admissíveis;
e) Movimentar as Contas, efectuando todos os levantamentos, transferências e depósitos conexos às operações referidas nas alíneas anteriores, bem como debitar em conta as importâncias correspondentes a comissões, portes, encargos e impostos a eles referentes, devidos ao BANCO ou a outras entidades.
3.3. Quaisquer créditos provenientes de juros, rendimentos, alienações, amortizações ou rsgates das unidades de participação, dos valores mobiliários ou equiparados ou de outros instrumentos financeiros que integrem a Carteira de Activos serão acumulados e reinvestidos, depois de deduzidas as quantias devidas a título de taxas, comissões sou encargos inerentes a essas operações.
3.4. Compete ao Banco a definição dos critérios de selecção e composição mais adequada prudente gestão da Carteira de Activos do CLIENTE, de acordo com os termos acordados com o CLIENTE para a composição da sua Carteira de Activos e constantes do ANEXO a este contrato que dele faz parte integrante. Ao BANCO não poderá, contudo, ser impurada qualquer responsabilidade pelos resultados obtidos pela gestão a que se propõe.
3.4. Compete ao BANCO a definição dos critérios de selecção e composição mais adequada à prudente gestão da Carteira de Activos do CLIENTE, de acordo com os termos acordados com o CLIENTE para a composição da sua Carteira de Activos e constantes do ANEXO a este contrato que dele faz parte integrante. Ao BANCO não poderá, contudo, ser imputada qualquer responsabilidade pelos resultados obtidos pela gestão a que se propõe.
3.5. O BANCO fica desde já autorizado a actuar como contraparte nas operações que realize em nome e/ou por conta do CLIENTE, bem como adquirir para o CLIENTE valores emitidos ou detidos pelo BANCO ou ainda por entidades que pertençam aos órgãos sociais do BANCO, valores emitidos por entidades que participem no capital do BANCO e ainda valores emitidos ou detidos pelas sociedades participadas pelo BANCO.
(…) 10. PRAZO DE VIGÊNCIA E RENOVAÇÃO
10.1. O presente contrato é celebrado pelo prazo de 1 ano a contar da sua assinatura, sendo automaticamente renovado por iguais períodos de tempo, salvo denúncia por qualquer das partes nos termos do números seguinte.
10.2. Qualquer das partes goza da faculdade de, a qualquer momento, pôr termo ao presente contrato mediante carta registada com aviso de recepção dirigida àourta parte, com pelo menos, trinta dias de antecedência (…)».
UU – O acordo referido na alínea W foi assinado por FN…, na qualidade de gerente e em representação da sociedade I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda..
VV – Os acordos referidos nas als. AA) e BB) foram assinados por FN…, na qualidade de procurador com poderes para o ato, em representação da sociedade RV… Limited.
WW – Os acordos referidos nas alíneas GG e HH foram assinados por FN…, na qualidade de procurador, em representação da sociedade RV… Limited.
XX – O gestor de conta do Autor junto do BP… enviou-lhe mapas com o resumo dos investimentos por este realizados – designados portfolio summary – que incluíam um sumário das posições ativas e passivas do Autor, quer direta, quer indiretamente, em especial através das sociedades CM…, I… e R….
YY – Os montantes referidos nos acordos a que aludem as alíneas O, W, AA e GG foram, efetivamente, disponibilizados pelos BP… e BP… Cayman às sociedades neles intervenientes, CM…, I… e R…, e por estas utilizados.
ZZ – O que o Autor bem sabe.
AAA – As contas bancárias daquelas sociedades CM…, I… e R… foram sendo movimentadas, registando todas as operações relativas àqueles financiamentos.
BBB – As referidas sociedades CM…, I… e R… pagaram capital, juros e imposto de selo (quando aplicável) devidos a coberto dos acordos a que se alude nas alíneas O, W, AA e GG.
CCC – Sendo que a dívida da CM… junto do BP… ascende a 99 150,70 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo do acordo referido na alínea O, juros remuneratórios calculados até 20.4.2011 à taxa contratual e imposto de selo.
DDD – E a dívida da I… junto do BP… ascende a 2 121 431,01 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo do acordo referido na alínea W, respetivos juros remuneratórios calculados até 28.9.2010 à taxa contratual e imposto de selo.
EEE – E a dívida da sociedade RV… LIMITED junto do BP… Cayman Limited ascende a 1 555 312,25 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo dos acordos referidos nas alíneas AA e GG, e juros remuneratórios até 22.3.2011.
FFF – O que é do conhecimento do Autor.
GGG – [Eliminada]
Factos considerados não provados na sentença recorrida [aos quais se acrescentou o n.º 4, conforme infra explicitado]:
Dos temas da prova de fls. 1007 a 1009:
1. Que o acordo referido na alínea O) se destinasse a dotar a associação CM… de meios financeiros para organizar a segunda edição da prova “Maratona …”, prevista para 17.4.2005.
2. Que a utilização dessa linha de crédito nunca se tenha mostrado necessária por, em 26.8.2004, a CM… ter celebrado com JL… Sports, S.A., o acordo cuja cópia consta de fls. 588 e 589, que assegurava a sustentabilidade económica do projeto.
3. Que, no início de 2005, o projeto tenha sido “abortado” e a CM… tenha ficado sem qualquer atividade e, consequentemente, sem necessidade de qualquer financiamento.
4. A assinatura aposta na carta a que se alude na alínea Z foi aposta por FN….
*
Apreciação das questões de facto e de direito
A) Da admissibilidade dos documentos apresentados na 3.ª sessão da audiência final
Nas suas alegações de recurso, o Autor argui que o despacho de 6.6.2017, proferido no final da terceira sessão da audiência final, revela imparcialidade do Tribunal a quo, na medida em que o Apelado BP… Cayman tinha requerido nessa mesma audiência a junção de três documentos e tal pedido tinha sido indeferido (o que foi objeto de recurso, tendo ocorrido desistência posterior).
Argumenta que, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, do CPC, incumbe às partes o impulso processual e, na verdade, a questão da junção dos documentos foi discutida entre a Mandatária do Apelado BP…, S.A. ao longo do depoimento da testemunha NP…, tendo o Juiz a quo “deixado passar a ideia” de que a Mandatária deveria requerer novamente a junção dos mesmos documentos, mas com outro fundamento.
Mais à frente alega que, enquanto os Apelados viram o seu requerimento de junção de 125 documentos e quadros explicativos deferido, sobre a junção dos documentos do Apelante de 29.8.2017 e 17.9.2017 foi proferido despacho, em 5.9.2017, com o seguinte teor «oportunamente a considerar» quando, na realidade, os requerimentos nunca foram considerados.
Conclui, assim, que devem ser admitidos os documentos juntos aos requerimentos do Apelante ref.ª 26624919 de 29.8.2017, ref.ª 26624942 de 29.8.2017 e ref.ª 26772919 de 17.9.2017.
Volvendo ao caso concreto, é certo que, por requerimentos de 29.8.2017 e de 17.9.2017, o Autor juntou aos autos diversos documentos e que a sua admissão foi indeferida pelo despacho de 16.10.2017.
Porém, por despacho de 18.4.2018, o Tribunal a quo indeferiu o recurso interposto do despacho de 16.10.2017, por ser extemporaneidade.
Na verdade, tratando-se de um recurso autónomo, deveria ter sido interposto no prazo de 15 dias, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 644.º, n.º 2, alínea d), e 638.º do CPC.
Acontece que o aqui Recorrente não interpôs recurso do identificado despacho, chegando a afirmar a fls. 22 das suas alegações o seguinte: «O Apelante, por saber que não existe documentação relevante e por querer que os autos se concluíssem rapidamente, optou por não recorrer da decisão, porém, ficou patente a falta de isenção do Tribunal a quo».
Parece-nos, pois, descabida a atitude do Recorrente de requerer a junção dos mesmos documentos com outro fundamento - a alegada violação do dever de imparcialidade do Tribunal recorrido.
O Recorrente destaca frases da inquirição das partes e das testemunhas das quais retira que o juiz a quo não foi imparcial.
Contudo, não extrai das suas afirmações qualquer consequência, não tendo lançado mão do incidente de suspeição do juiz, previsto nos artigos 120.º a 129.º do CPC.
Aliás, parece até confundir o conceito de poderes instrutórios do juiz com o dever de imparcialidade.
Os poderes probatórios do juiz são-lhe outorgados pela lei com uma finalidade concreta: o apuramento da verdade e a justa composição do litígio, nos termos do artigo 411.º do CPC.
Por outras palavras, o juiz deverá providenciar pela obtenção da prova necessária à formação da sua convicção quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer e que possam ter utilidade para a solução da controvérsia suscitada no processo.
Através da presente ação, pretende o Autor que se declare que «não possui qualquer contrato de penhor em vigor junto dos Réus».
Trata-se de uma ação de simples apreciação negativa (artigo 10.º, n.º 3 alínea a) do CPC), pelo que incumbe ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arrogam (artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil) e ao autor a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo réu (artigo 502.º, n.º 2, do CPC de 1961, aplicável in casu).
Ora, o juiz deve assegurar no decurso do processo a igualdade de armas entre os litigantes, como decorre do disposto no artigo 4.º do CPC e está sujeito ao dever de imparcialidade – cf. artigo 73.º, n.º 2, alínea c), da Lei n.º 35/2014, de 20.6.
Isto não significa que o juiz deva ser um convidado de pedra, apático, omitindo e desconsiderando as dificuldades probatórias que se apresentam às partes, designadamente as relacionadas com o ónus da prova e o segredo profissional.
É que não se deve perder de vista que a verdade judicial deve ser convincentemente substantiva e não uma mera decorrência da atividade das partes, perante a inércia de quem julga (cf. António Henriques Gaspar, A justiça nas incertezas da sociedade contemporânea. O juiz hoje: de exegeta a ministro da verdade, in revista “Julgar”, Coimbra Editora, Coimbra, n.º 1, 2007, p. 27).
A circunstância de a atividade do juiz poder conduzir a um resultado favorável a uma das partes não faz temer pela sua imparcialidade, tratando-se de um claro equívoco do Autor, atento o princípio da aquisição processual, plasmado no artigo 412.º do CPC.
Admitir ou não um documento apresentado cuja junção foi requerida, julgar procedente ou improcedente uma exceção dilatória ou decidir do fundo da causa têm como resultado normal um benefício do autor ou do réu, e isso não os torna, só por si, geradores ou indiciadores de parcialidade do juiz.
Aliás, a atitude do Recorrente chega a ser errática na alegação em análise.
Veja-se que a fls. 22 das suas alegações de recurso, afirma sem pejo que, «por saber que não existe documentação relevante e por querer que os autos se concluíssem rapidamente, optou por não recorrer da decisão, porém, ficou patente a falta de isenção do Tribunal a quo».
Verifica-se, pois, que, devendo a decisão em apreço ser objeto de recurso autónomo, e tendo o Recorrente optado por não recorrer, a decisão tem força de caso julgado formal, não sendo admissível a junção de documentos nos termos requeridos.
Ainda que assim não se entendesse, não se vislumbra que estejam preenchidos os requisitos previstos para a junção dos referidos documentos nesta fase de recurso, tendo presentes os artigos 425.º e 651.º, n.º 1, do CPC.
Os documentos ora apresentados pelo Recorrente não são objetiva ou subjetivamente supervenientes, nem se tornaram necessários em virtude do julgamento proferido na primeira instância – cf. artigos 443.º, n.º 1, e 652.º, n.º 1, alínea e), ambos do CPC.
Em face do exposto, é de indeferir a junção aos autos dos documentos em apreço, determinando-se o seu desentranhamento, com custas do incidente anómalo que gerou a cargo do Apelante, ao abrigo do disposto nos artigos 527.º do CPC e 7.º, n.ºs 4 e 8, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela II anexa ao referido Regulamento.
B) Da impugnação da matéria de facto
Os poderes do Tribunal da Relação relativamente à modificabilidade da decisão de facto estão consagrados no artigo 662.º do CPC.
Nos termos do artigo 640.º do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a referida decisão, sob pena de rejeição do recurso, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Acresce que, nos termos da alínea b) do n.º 2 do citado artigo 640.º, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
A forma como o Apelante indicou as passagens da gravação ou as transcrições de excertos dos depoimentos não dificulta, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório nem o exame pelo Tribunal da Relação, pelo que se consideram preenchidos os requisitos previstos no artigo 640.º do CPC.
Há que atentar na prova gravada, ponderando a razoabilidade da decisão em face das provas produzidas por forma a concluir se a convicção criada no espírito do Tribunal a quo é ou não merecedora de reparos.
Assim, passamos a apreciar a impugnação da matéria de facto.
i) Dos factos instrumentais decorrentes da junção de documentos determinada pelo despacho de 6.6.2017, designadamente que o Autor foi o beneficiário final de financiamentos dos Apelados às sociedades I…, R… e à Associação CM…
O Apelante afirma que, na sequência da terceira sessão da audiência final, o Tribunal recorrido entendeu que os Apelados deveriam provar que o Apelante teria sido beneficiário final dos financiamentos, tratando-se de um facto instrumental com interesse para a boa decisão da causa.
Considera que tais documentos tinham como objetivo a formação de uma convicção acerca de um facto instrumental que poderia servir de fundamento aos quesitos 6.º e 7.º da base instrutória, ao solicitarem-se informações, com o respetivo suporte documental, sobre todas as entradas e saídas de fundos das contas tituladas pelas sociedades CM…, I… e R…, por forma a identificar o destinatário final dos montantes disponibilizados pelo BP… e pelo BP… Cayman nessas contas.
Entende o Apelante que foi totalmente ultrapassada a finalidade do despacho, tendo sido permitido aos Apelados a junção de vasta documentação que alegadamente não tinha sido junta anteriormente por estar ao abrigo do sigilo bancário e outra que durante a audiência final se considerou oportuna.
Apreciando:
Não é claro o pretendido pelo Apelante nesta alegação.
Na verdade, se considera que a junção de documentos tinha como escopo a prova dos quesitos 6.º e 7.º da base instrutória, não vislumbramos por que afirma que se excedeu o objeto da prova, da qual fazem parte, exatamente, tais quesitos.
É evidente que se o destino de algumas das movimentações da conta eram contas do Autor, este seria o seu beneficiário, sendo ainda mais difícil sustentar nesse caso que nada sabia sobre os montantes efetivamente disponibilizados pelo BP…, S.A. e pelo BP… Cayman.
É também apodítico que o Tribunal pode considerar oficiosamente factos instrumentais que não tenham sido alegados, desde que se prendam com o objeto do litígio, como resulta expresso na previsão do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), do CPC (e já constava do artigo 264.º do CPC de 1961).
A testemunha NP…, que trabalha para o Réu BP… desde janeiro de 1998, exercendo à data do seu depoimento as funções de diretor da Direção de Risco, e que conhece também o interveniente BP… Cayman, por o Réu BP… lhe prestar diversos serviços de suporte, revelou conhecimento dos contratos de financiamento e de penhor em causa nestes autos, uma vez que a referida Direção procedia à análise dos financiamentos efetuados e das dívidas existentes, acompanhando a disponibilização dos fundos aos clientes, os ativos que os clientes davam em garantia e os fluxos subsequentes desses fundos, apercebendo-se, pois, dos cruzamentos de transações ativas e passivas entre o Autor, as intervenientes e a sociedade R….
Tendo a testemunha afirmado, no decurso do seu depoimento, que sabia que tal destino também incluía contas do próprio Autor mas que, por questões relacionadas com o segredo profissional, estava impedida de identificar os fluxos de entradas e saídas até chegar ao Autor, o Tribunal a quo optou, e bem, pela formação de dois apensos confidenciais, tendo assegurado previamente o cumprimento do contraditório quanto às informações a prestar, ao abrigo do artigo 415.º, n.º 1, do CPC.
De forma desconexa, pois não se compreende a alegação a propósito do facto instrumental em questão, o Apelante alega que o depoimento da testemunha BR… relativamente à duração dos financiamentos e do conhecimento do Apelante, é revelador da não vigência dos contratos de penhor.
Aponta para o seguinte trecho do depoimento da testemunha BR…:
1.ª sessão da audiência final
[02:03:00]
Testemunha BR…:
Assim de cor não... De memória não lhe consigo dizer qual é qual. Recordo-me de haver, recordo-me do total ser qualquer coisa como três milhões de euros no total das empresas todas, por aí, perto disso, um pouco mais, um pouco menos, mas perto.
Juiz:
Mas isso foi num período de tempo muito curto ou foi durante um longo período de tempo? Ou situação...
Testemunha BR…:
Não, foi mais de 1 ano.
O Apelante alerta para a frase mais de um ano, a qual apelida de espontânea, centrando os seus reparos neste pormenor.
E equaciona o Apelante o seguinte:
Se a testemunha private banker do Autor se recorda de um financiamento por mais de um ano, caso existissem dívidas ao longo de toda a vida das relações com o Banco, porque referiria mais de um ano e não de 2001 a 2009, período em que BR… foi gestor de conta? Ou simplesmente "sempre"?
Sucede que a transcrição deste excerto do depoimento da testemunha BR… representa apenas uma tentativa de chamar a atenção para a árvore, distanciando o olhar da floresta.
Senão, vejamos.
[2:03:05]
Juiz:
E o Dr. M… nunca lhe manifestou estranheza por esses montantes de financiamento? Mas, esses financiamentos eram para quê? Destinavam-se a quê?
Testemunha BR…:
Que eu me recorde, e como disse há pouco, uma grande parte deles era para fazermos face a outros investimentos no Banco.
Juiz:
No Banco?
Testemunha BR…:
No BP….
Juiz:
Como, por exemplo. Dê-me lá um exemplo, não em abstrato, um exemplo de concreto, que tenha acontecido com o Dr. LM… ou com alguma destas sociedades.
Testemunha BR…:
Não lhe consigo dizer hoje que financiamento daquela empresa serviu para aquele investimento, mas isso é uma questão de se reconstituir todos os extratos de todas as empresas no banco e com certeza que podemos chegar a essa conclusão. Assim, de memória, peço desculpa, mas não consigo.
E, mais à frente:
[2:14:50]
ADV BP…:
O senhor tem ideia desde quando existiram estes contratos de financiamento?
Testemunha BR…:
Não lhe posso dizer quando foram feitos.
[2:15:15]
ADV BP…:
Era típico destes financiamentos serem renováveis ou serem financiamentos com princípio meio e fim imediato?
Testemunha BR…:
Era típico serem contratos do estilo, perdoem-me a expressão, mas, financeiramente, eram contas correntes caucionadas. Contas abertas com financiamento que eram renováveis, que eram renovadas, perdão, normalmente anualmente, com contagem de juros no mesmo período.
[2:58:54]
ADV BP…:
O beneficiário destes empréstimos pagava juros, imposto de selo...?
Testemunha BR…:
Sim, pagava.
(…) [2:16:16]
Testemunha BR…:
Se não houve engano da minha parte, era feita com a data da última renovação, até porque a taxa de juro que era mencionada podia não ser a mesma que existia no início do crédito (...) a preocupação era pôr a data da renovação do crédito e possivelmente a taxa de juro.
Esta transcrição mais alargada, conjugada com a análise da vasta documentação junta aos autos, designadamente do documento de fls. 701 a 705 (documento 11 da resposta à réplica que consiste em extratos bancários relativos à I…) e dos documentos 99 a 101 (extratos bancários atinentes à R…), os quais são parte integrante do segundo apenso confidencial, e foram confrontados com o depoimento da testemunha NP…, que explicitou o seu conteúdo de forma pausada e segura, na quinta sessão da audiência final (19.9.2017), leva-nos a concluir que os contratos foram sendo renovados anualmente.
Em face do exposto, improcede in totum esta alegação do Apelante.
ii) Da retificação do facto da alínea DD, por falta da assinatura do BP…, S.A., para o seguinte teor: «Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco e o ora Autor, na qualidade de Garante, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 450 a 454, intitulado "1.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 21.02.2004”, não tendo aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Terceiro Outorgante (...)»
Consta da alínea DD dos factos provados da sentença recorrida que:
Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco, o ora Autor, na qualidade de Garante, e o BP…, subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 450 a 454, intitulado “1.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 21.02.2004”, que se dá por reproduzido, mas do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas (…).
O Apelante alega que, quanto a este facto, que constava já do elenco dos factos assentes, a sentença recorrida lavra num notório erro de apreciação de prova.
Assim, objeta que afirmou no artigo 334 da réplica que «O aditamento não foi assinado pelo 1.º Apelado BP…, donde não é um documento eficaz, ou, no mínimo, não produz quaisquer efeitos na esfera jurídica do Banco, que o não outorgou».
Argui o Apelante que o espaço destinado ao terceiro contraente no contrato está em branco, donde o BP… não o subscreveu.
Alerta para o facto de situação semelhante ocorrer com o facto da alínea JJ, tendo, porém, neste caso, o Tribunal a quo ressalvado a situação no facto da alínea KK.
Aqui tem razão o Apelante.
Na verdade, não consta do 1.º aditamento do contrato de penhor (cf. documento de fls. 450 a 454) que o BP…, S.A. tenha assinado o contrato.
Porém, resulta da prova documental e testemunhal produzida que, não obstante tal circunstância, o BP…, S.A. fez parte desse acordo, como veremos infra.
Assim, deverá ser retificada a redação da alínea DD, de forma a dela constar o seguinte:
DD – Em 19.10.2007, o BP… Cayman, Limited, na qualidade de Mutuante ou Banco, [e] o ora Autor, na qualidade de Garante, [e o BP…,] subscreveram o acordo cuja cópia consta de fls. 450 a 454, intitulado “1.º aditamento ao contrato de penhor celebrado em 21.02.2004” [, não tendo sido aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Terceiro Outorgante, o BP…, S.A., mas tendo este acordado com os restantes outorgantes os considerandos e cláusulas do contrato], que se dá por reproduzido, [mas do qual fazem parte os seguintes considerandos e cláusulas] [com o seguinte teor] (…).
A circunstância de este facto ter sido elencado sob os factos assentes, no domínio do CPC de 1961, não obstaculiza a sua retificação, tendo em consideração a jurisprudência sempre atual do assento do STJ n.º 14/94, de 26.5.1994 (publicado no D.R. n.º 230/94, I.ª SÉRIE- A, de 4.10.1994, pp. 6067 a 6072), segundo o qual, «No domínio de vigência dos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1961 (considerado este último antes e depois da reforma nele introduzida pelo Decreto-Lei n.º 242/85, de 9 de Julho), a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode sempre ser alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio».
De modo a que a decisão sobre a matéria de facto mantenha a sua coerência, há que proceder à alteração da alínea KK, pois, como decorre dos depoimentos das testemunhas BR… e NP…, não obstante a falta das assinaturas do BP…, S.A., este acordou com os outorgantes do contrato os seus considerandos e cláusulas, aliás como bem sabe o Autor e resulta da documentação junta aos autos.
Ademais, no que concerne ao penhor de ativos financeiros, a troca de correspondência entre o Autor e o seu private banker é claríssima no sentido de ser o BP…, S.A. a gerir a carteira de ativos daquele, tudo associado a uma conta client group, com sub-contas associadas.
Aliás, o Apelante reclamou a restituição de tais ativos financeiros junto da Comissão Liquidatária do BP… (processo n.º …/…), como resulta do teor de fls. 274 a 276.
Quanto à problemática das assinaturas, o private banker do Apelante, BR…, esclareceu-a de forma cabal e coerente.
Assim, explicou que havia várias formas de procedimento quanto às assinaturas dos contratos, as quais poderiam ser apostas na residência do cliente, na presença do funcionário do Banco, ou depois, fazendo o cliente chegar os contratos ao Banco já assinados.
Também RD…, que trabalha no BP…, S.A. desde 1996, exercendo as funções de diretor de operações e sendo também interlocutor do BP… Cayman, explicou como numa relação de private banking as assinaturas do contrato podiam ser apostas segundo diversos procedimentos: em simultâneo, como resultado de uma reunião, ou antes ou depois da assinatura do cliente.
Na verdade, como explicaram estas testemunhas, até ao plano de recuperação e saneamento do Banco BP…, S.A., em 2009, os procedimentos eram muito flexíveis, podendo ter sucedido um destes cenários.
Deste modo, deve ser alterada a redação da alínea KK, de forma a dela constar o seguinte:
KK – O acordo referido na alínea JJ) tem, a final, aposta a assinatura do Autor nos lugares destinados aos Segundo e Terceiro Outorgantes e não tem aposta qualquer assinatura no lugar destinado ao Quarto Outorgante, sendo que o BP…, S.A. acordou com os restantes outorgantes os considerandos e as cláusulas do contrato.
iii) Dos factos das alíneas TT, UU, VV, WW, relativos à existência e validade de contratos de penhor, de gestão de carteira e de financiamento
TT – No dia 31.03.2005, o A. e o BP… subscreveram um “Contrato de Gestão de Carteira” sob o n.º …, nos termos do qual o BP… procedia à gestão de uma ou mais carteiras de ativos financeiros, como mandatário sem representação.
UU – O acordo referido na al. W) foi assinado por FN…, na qualidade de gerente e em representação da sociedade I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda..
VV – Os acordos referidos nas als. AA) e BB) foram assinados por FN…, na qualidade de procurador com poderes para o ato, em representação da sociedade RV… Limited.
WW – Os acordos referidos nas al. GG) e HH) foram assinados por FN…, na qualidade de procurador, em representação da sociedade RV… Limited.
a) No que concerne à alínea TT, alega o Recorrente que não é parte de um contrato de gestão de carteira celebrado com o Banco em 31.3.2005.
Argui que os Apelados não juntaram tal contrato de gestão de carteira e não lhes reconhece quaisquer poderes de gestão do seu património ao abrigo do aludido contrato.
Frisa que desconhece o contrato de gestão com o número …, sabendo apenas que esse número consta dos seus extratos bancários, admitindo ser o seu número de cliente, coisa totalmente distinta de um contrato de gestão.
Objeta que o Tribunal a quo considerou que o documento de fls. 378 a 397 prova a existência do contrato de 31.3.2005, quando na verdade tal documento data de 10.03.1999.
Sustenta que nem do depoimento de BR… nem dos depoimentos das testemunhas RD…, JS… e AT… resulta a referência a esse contrato de gestão de carteira sob o n.º ….
Considera que as testemunhas referiram relações existentes entre o Apelante e o Apelado BP…, S.A., mas da existência desta relação não se pode, de forma alguma, inferir a existência ou o escopo do contrato de gestão de carteira sob o n.º …, alegadamente subscrito a 31.3.2005.
Alega que a única testemunha que mencionou que o Apelante tinha dado como garantia todas as suas contas bancárias foi a testemunha NP…, na terceira sessão da audiência final (6.6.2017), objetando que, sendo funcionário dos Apelados, depôs com conhecimento “apurado” para o julgamento.
Para tanto, destaca a seguinte transcrição da quinta sessão da audiência final (19.9.2017):
[00:41:00]:
Testemunha NP…:
Calculei e sei apurar esses valores, e fi-lo como preparação para vir aqui.
Tenho acesso ao sistema central e acompanho a evolução de, mais uma vez, conforme disse, acompanho a evolução das garantias...
Normalmente, sempre que me chamam para tribunal é para eu explicar os fluxos financeiros todos que estão no banco, e é um trabalho que eu faço sempre de preparação independentemente de qual seja a situação, é sempre para falar sobre garantias, ou ver os fluxos financeiros do cliente e explicá-los.
O Apelante retira do exposto que a fonte de conhecimento da testemunha são os documentos extraídos recentemente do sistema do banco e a consulta de elementos que constam no processo, não demonstrando que a sua ciência provenha da sua memória ou factos que tenha presenciado.
Por fim, considera que, face à inexistência de contrato de gestão, não se pode depreender que o contrato de penhor incida sobre todos as contas bancárias e ativos que o Apelante tem depositados junto dos Réus.
Por fim, afirma que a fundamentação constante da sentença é totalmente insípida e desprovida de qualquer argumentação factual ou mesmo lógica.
Em sede de motivação, consta da sentença recorrida que:
- quanto à al. al. TT), o tribunal louvou-se do documento de fls. 378 a 397 (que o A. não colocou em causa – art. 86.º da réplica) – ficha de identificação de clientes do número … e contrato de gestão de carteira de 10.3.1999 - , bem como do depoimento da testemunha BR…, que revelou conhecimento desta matéria, por ser, como se referiu, private banker do Autor bem como dos depoimentos das testemunhas RD…, JS…, AT… e NP…, na medida em que confirmaram e descreveram as relações existentes entre o Autor e o BP….
Apreciando:
a) O Autor juntou aos autos a fls. 593 a 595 um documento que poderá ter servido de inspiração para o afã de impugnar a existência da vasta documentação que foi sendo apresentada nos autos.
Trata-se de um comunicado do BP… de 23.2.2010, dirigido aos seus clientes, do qual consta que:
«1. Após auditoria feita incialmente pelo Banco e depois também pela CMVM aos contratos celebrados com os clientes, apurou-se que um número significativo desses contratos não se encontra devidamente formalizado.
2. Designadamente, verificou-se que em muitos dos contratos de gestão de carteira não foram assinadas pelos clientes ou as respectivas Condições Gerais de Gestão de Carteira ou as Condições Especiais de Gestão de Carteira ou a Descrição Detalhada do Investimento ou mais do que um dos referidos documentos.
3. A falta de assinatura dos documentos que compõem o Contrto de Gestão de Carteira pode acarretar a nulidade do contrato de gestaão de carteira, por inobservância da forma prescrita por lei.
4. Por conseguinte, os clientes que se encontrem nesta situação (e que não se qualifiquem como investidorees qualificados nos termos do artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários) podem, e só eles podem, prevalecer-se da referida anulidade formal, invocando e vendo reconhecida tal nulidade, quer mediante análise do Banco perante cada caso concreto quer recorrendo às competentes vias judiciais.
5. Se não o fizerem, e como esta nulidade só pelos investidores não qualificados pode ser invocada, o contrato deve ter-se, perante todo a ordem jurídica, como plenamente válido e eficaz.
6. Se o fizerem, resultaria em termos genéricos da declaração da nulidade a dissolução do vínculo contratual, bem como a obrigação de as partes reconstituirem a situação que existiria se o contrato não tivesse sido celebrado. No entendimento do Banco, tal reconstituição natural passaria, entre outros pela anulação dos movimentos a débito na conta do cliente efectuados pelo Banco para afectação à gestão de carteira e a reconstituição do saldo originário da conta bancária.
7. As garantias de capital associadas aos contratos de gestão de carteira seriam compensadas com dever que sobre o depositário impende de reembolsar o saldo credor – neste caso, reconstituído – da conta bancária.
8. Sucede que, em consulta feita ao Fundo de Garantia de Depósitos, a posição que esta entidade tomou como princípio foi a de que os saldos assim reconstituídos não deveriam merecer a cobertura do Fundo
9. Fazendo a ponte entre os direitos que para os clientes decorrem do latento víciode forma e a adesão ao Fundo Especial de Investimento, no âmbito da proposta de reestruturação do Retorno Absoluto, Investimento Indirecto, com Garantia, entendeu-se que os clientes abrangidos por estes vícios na formalização dos contratos não podiam ficar reféns desse vício e ficar como tal excluídos da solução apresentada aos demais clientes.
10. Como tal, os clientes nesta situação podem, se o quiserem, aderir ao FEI, sem que tal consubstancie qualquer aprovação tácita da gestão efectuada pelo Banco nem uma renúncia à invocação da nulidade do contrato de gestaão de carteira (…)».
Este comunicado alerta, no fundo, para a nulidade atípica de que padecem os contratos de gestão de carteira não formalizados por escrito.
Com efeito, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 335.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 163/94, de 4.6, o contrato de gestão de carteiras tem que revestir a forma escrita.
Porém, segundo o disposto no artigo 321.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, só os investidores podem invocar a nulidade resultante da inobservância da forma.
Ora, o princípio da concentração da defesa na contestação, previsto no artigo 489.º do CPC de 1961 (aplicável ex vi do artigo 5.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26.6), mas idêntico ao atual artigo 573.º do CPC, vale para a réplica no caso em apreço, atendendo a que, nas ações de simples apreciação negativa, esta serve para o autor impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu, nos termos do artigo 502.º, n.º 2, do CPC de 1961 (idêntico ao artigo 584.º, n.º 2, do CPC de 2013) – neste sentido, vide acórdão do STJ de 2.10.2014, p. 294/11.6T2ILH.C1.S1, in www.dgsi.pt.
Assim, verifica-se, sem dúvida, a preclusão da invocação da exceção da nulidade (que não é de conhecimento oficioso) por falta de formalização por escrito do contrato em questão.
Como é jurisprudência pacífica, as questões novas suscitadas pela parte apenas em sede de recurso, que não foram alegadas oportunamente, nem resolvidas pelo tribunal nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, não podem por ser levadas em conta, estando vedada a sua apreciação ao tribunal de recurso.
Mas, como vimos, o Autor foi mais longe, negando a existência de qualquer contrato de gestão de carteira subjacente aos contratos de abertura de crédito e de penhor.
Como se toda a troca de correspondência trocada entre o Autor o BP… e junta aos autos se pudesse esfumar sem mais do processo.
A título de exemplo, vide os e-mails constantes de fls. 667 e 668, mediante os quais o Autor pede a BR…, no dia de 2.1.2008, que lhe forneça com a brevidade possível a posição das suas contas a 31.12.2007, obtendo como resposta, a 4.1.2008, a junção do portfolio summary de fls. 668.
Atente-se ainda nos e-mails de fls. 670 e 671. No dia 7.5.2008, o Autor pergunta a BR… qual o ponto da situação da sua carteira bem como detalhes dos movimentos feitos pelo reforço BCP e refere que depois terão de falar pois prevê ter algum fluxo financeiro no verão. Em resposta no mesmo dia, o private banker do Autor responde o seguinte:
«Junto envio a posição actual.
De referir que o aumento de capital da PF… foi efectuado conforme previsto. Vou enviar-lhe de seguida um e-mail com a apreciação por parte da nossa área de Private Equaty.
Para melhor entendimento aumentei no nosso quadro resumo o valor das financeiras (tanto o inicial como também a posição a 31Dez), para o dobro.
Relativamente ao resgate da “China Basket” os números foram os seguintes:
Valor da venda: 695.000 EUR
Produto final: 862.787 EUR
Também aqui reduzi no mapa resumo o valor de 695.000 EUR (…)».
Como é óbvio e resulta da documentação e dos depoimentos das testemunhas BR…, RD…, JS…, AT… e NP…, o contrato de gestão de carteira existe e foi executado anos a fio, sendo no mínimo incorreta a forma de litigar do Autor, que se vale de uma ação de simples apreciação negativa para tudo impugnar a seu bel-prazer. Revisitando os articulados, na petição inicial o Autor não se reporta ao contrato de gestão de carteira. Na réplica, coloca em causa a existência do contrato, apesar do considerando D dos contratos de penhor que o próprio juntou aos autos com a réplica. Por fim, em sede de alegações de recurso, invoca a nulidade do mesmo contrato.
Sem embargo de se reconhecer que não se encontra junto aos autos um contrato de gestão de carteira celebrado a 31.3.2005 e de não haver prova testemunhal que confirme tal data, certo é que se terá pretendido formalizar outro contrato que correspondesse à conta client group n.º …, entretanto criada, a qual, como bem explicaram as testemunhas BR… e NP…, serviu para reunir numa única conta todos os ativos financeiros, secundada por sub-contas. É o que resulta provado sob as alíneas A e B.
Porém, sem a formalização de um contrato que substitua o contrato de gestão de carteira constante de fls. 381 a 391, datado de 10.3.1999, e sem prova testemunhal que ateste a celebração de tal contrato verbalmente ou por escrito, urge concluir apenas que vigora entre o Autor e o BP…, S.A. este último contrato, sendo apenas de alterar a sua referência à conta n.º … para a conta n.º ….
Aliás, como decorre da cláusula 10.1 do referido contrato (fls. 390), o mesmo é renovável anualmente de forma automática, «salvo denúncia por qualquer das partes (…)».
E não há notícia nos autos de que o Autor ou os ora Réus/Apelados tenham denunciado o contrato.
Pelo exposto, deve ser alterada a alínea TT, da qual passará a constar o seguinte:
TT – No dia 10.3.1999, o Autor e o BP… subscreveram o acordo denominado “Contrato de Gestão de Carteira”, mencionado na alínea M, o qual se reportava de início à conta do cliente n.º … e passou a referir-se à conta client group n.º …, fazendo parte do contrato, entre outras cláusulas que aqui se dão por reproduzidas, o seguinte teor (…).
b) Relativamente às alíneas UU, VV e WW, consta da factualidade provada que foram assinados por FN…, na qualidade de procurador com poderes para o ato, em representação da sociedade RV… Limited, os acordos descritos nas alíneas AA, BB, GG e HH e que foi também por aquele assinado, na qualidade de gerente e em representação da sociedade I… – Empreendimentos Imobiliários, Lda., o acordo referido na alínea W).
Neste particular, o Recorrente alicerça a sua alegação na tese de que FN… não assinou os referidos contratos, o que este terá, na qualidade de testemunha, corroborado, dizendo que as assinaturas não são do seu punho.
Em sede de motivação, consta da sentença recorrida que:
«- quanto às als. UU), VV), WW) e GGG), o tribunal considerou toda a documentação relativa aos extractos bancários e fluxos financeiros das contas das sociedades I… e R… já referidos e os depoimentos das testemunhas supra identificadas que os confirmaram e descreveram, de onde decorre que as quantias financiadas foram, efectivamente, disponibilizadas e utilizadas pelas referidas sociedades e, portanto, que as mesmas intervieram e/ou fizeram-se representar nos contratos que titulam esses financiamentos, pois que não é credível que um banco disponibilize montantes como os que estão em causa sem qualquer contrato de suporte e, sobretudo, sem que tal tenha sido solicitado pelo beneficiário (que, subsequentemente, lhes deu destino...). Teve-se, também, em conta o teor do documento de fls. 2417 a 2421, juntos pelo requerimento ref.ª 27080774, de 18.10.2017 (certidão notarial, com a devida Apostila, emitida por PA…, Notário Público de Gibraltar, atestando a autenticidade do docuemnto junto sob o n.º 39 do requerimento do BP… de 12.7.2017, o qual é composto por cópia de certidão da Ata de deliberação da sociedade RV… Limites, de 17.10.2003, emitida no mesmo Cartório Notarial) e o facto de o A. não ter impugnado diversos documentos com assinatura idêntica, cuja autoria foi atribuída a FN…, revelando uma posição processual, estranhamente, divergente quanto à autoria das suas assinatura. É certo que FN…, ouvido como testemunha, negou a autoria das assinaturas em causa e que a prova pericial realizada foi inconclusiva (cfr. relatório de fls. 1399 e 1400). No entanto, o seu depoimento não mereceu qualquer credibilidade, no confronto com os depoimentos e documentos supra analisados, já que resultou hesitante, incoerente e revelador de uma memória selectiva. Acresce que, em alguns aspectos, o referido depoimento mostrou-se, patentemente, desconforme a dados objectivos apurados (por exemplo, o período de tempo de exercício das funções de gerente na sociedade I…, sendo certo que a testemunha declarou ser consultor jurídico e advogado e, portanto, dotada dos conhecimentos técnicos necessários a uma resposta precisa - vide despachos proferidos nas 2.ª e 3.ª sessões da audiência final, a fls. 2121/2 e 2147 dos autos), tendo negado peremptoriamente conhecer a sociedade R…, quando o documento de fls. 2417 e segs. demonstra que detinha poderes para a representar.
A este respeito, importa ter presente que a prova de um facto pode ter por base presunções judiciais, inferindo-se a sua existência a partir da prova directa de outros factos, por meio de regras de experiência e de juízos de normalidade, que permitem inferir, numa lógica de probabilidade, a sua verdade.
No caso dos autos, a dificuldade de prova da autoria das assinaturas a que se alude nas als. UU), VV), WW) e GGG), ante a impossibilidade técnica de se proceder a prova pericial e ao depoimento nada credível da testemunha FN…, impõe que se retire a referida autoria de outros factos conhecidos: a disponibilização das quantias em causa às sociedades I… e R… e a sua efectiva utilização por parte destas sociedades (factos estes que, por sua vez e conforme se explicitou, se extraem, à saciedade, quer da documentação bancária junta aos autos e da prova testemunhal supra analisada, quer do facto de FN… ser gerente e/ou representante daquelas sociedades e, portanto, conhecer os contratos de financiamento em causa, as contas bancárias das referidas sociedades e o destino dado aos montantes financiados). (…)».
Apreciando:
Da gravação áudio resulta que o depoimento desta testemunha foi prestado com hesitações e constantes contradições, não sendo minimamente espontâneo e credível.
A título de exemplo, vejamos:
1.ª sessão da audiência final
[1:05:32]
Juiz
Como gerente da I… tinha poderes para sozinho vincular a sociedade?
Testemunha FE…
Não, eu... eu participava na formalização de contratos que tinham a ver com imobiliário de outra sociedade, a C…, que era uma sociedade de computação.
Juiz
E sociedade essa C… que não tinha nada a ver com o Dr. LM…?
Testemunha FE…
Eu acho que tinha, quer dizer, eu também nunca li os documentos, mas eu acho que tinha.
Juiz
Ou eu ouvi mal ou também prestou serviços para essa...
Testemunha FE…
Eu? Não.
Juiz
Então fui eu que percebi mal.
ADV BP…
Era uma gerência efetiva, de facto, ou era só dar o nome à sociedade?
Testemunha FE…
De facto aquilo tinha a ver com aquela empresa de que se falou. A C… tinha imobiliário na zona de Belém e havia a intenção de passar o imobiliário por transformações de ativos (…) havia a ideia de separar o imobiliário para essa empresa.
Juiz
Isso o senhor já disse, mas o que é que o senhor de facto fazia, qual era a sua intervenção, o que é que o senhor sabia da vida das sociedades?
Testemunha FE…
A C… sabia o que fazia, enfim, pela atividade que, agora a I……
ADV BP…
O que é que o senhor sabia dessa sociedade?
Testemunha FE…
O que eu fazia era participar na formalização desses atos necessários para...
[1:16:00]
Juiz
Mas o que é que é isso concretamente?
Testemunha FE…
Concretamente, acompanhei o sócio principal, o único, já nem sei se é o único, mas acompanhei o Dr. LS… numa reunião com os interessados na aquisição desse imobiliário que está lá em Belém e, portanto, formalizei; a minha intervenção era formalizar os atos e mais nada.
Juiz
Mas formalizar é o quê? Era o senhor que redigia as escrituras?
Testemunha FE…
Não
ADV BP…
Ia aos cartórios?
Testemunha FE…
Não! Normalmente…
ADV BP…
Então era o quê? Era fazer contactos com pessoas?
Testemunha FE…
Não, não, os contactos já estavam feitos, e portanto, não estabelecia os preços, acompanhava e depois era só formalizar a compra e venda, neste caso formalizar...
Juiz
Estamos a falar com um Jurista.
Testemunha FE…
Claro.
Juiz
Então o que é que é formalizar?
Testemunha FE…
Diga?
Juiz
O que é formalizar?
Testemunha FE…
Portanto, quando se tratava de ir ao notário... agora a formalidade, a aquisição de, digamos a angariação de clientes para o imobiliário, portanto…
Juiz
O Senhor Dr. não redigia os contratos?
Testemunha FE…
Não, acompanhava só.
Juiz
Isso é o quê? Acompanhar.
Testemunha FE…
Era, era apresentada a ...
Juiz
A minuta?
Testemunha FE…
Sim, a minuta... verificava se aquilo estava certo e depois íamos ao notário, fazíamos as coisas, mas não era eu que angariava o cliente.
ADV BP…
Mas, ó senhor Dr. baralhou-me, pois há pouco disse que não ia ao notário, que não participava nas escrituras.
Testemunha FE…
Não, então, para formalizar a venda tinha que ir ao notário.
Juiz
Então o senhor Dr. ia ao notário?
Testemunha FE…
Ia ao notário.
Juiz
Então ia ao notário para apor a sua assinatura na escritura?
Testemunha FE…
Não! Ia ao notário quando se tratava de formalizar a venda das coisas.
Juiz
Senhor Dr., peço desculpa, mas isso está-me a deixar um bocado impaciente, essa sua formalizar. Vamos cá a ver uma coisa, o senhor Dr. ia ao notário para apor a sua assinatura e obrigar a I… nesses contratos que eram celebrados no notário ou ia só ver o que estava a acontecer?
Testemunha FE…
Não. Ia eu com o Dr. LS….
Juiz
E o senhor Dr. assinava os contratos?
Testemunha FE…
E eu verificava antes que os contratos estavam.
Juiz
O senhor Dr. já verificou, o notário designou o dia, estamos lá todos para celebrar o contrato, o contrato é celebrado. O senhor Dr. apunha a sua assinatura nesse contrato ou não?
Testemunha FE…
Eu verificava, antes era contactado que havia o desenvolvimento do negócio que estava, que havia acordo, participei num... (…)
Juiz
E como sabe, como eu o adverti há pouco, tem de falar com verdade e tem de responder e não se pode recusar a responder, sob pena de cometer um crime. E é isso que me está a deixar impaciente. Ou o senhor Dr. assinava os contratos como representante da sociedade ou não assinava.
Testemunha FE…
Claro que assinava. Era o que eu ia fazer ao notário.
[1:19:05]
ADV BP…
Então, o senhor Dr. era o gerente de facto da I…?
Sim. (…)
Juiz
O senhor Dr. como gerente não ganhava salário?
Testemunha FE…
Não.
ADV BP…
Então esteve 2 ou 3 anos a trabalhar…?
Testemunha FE…
Não, conhecia-o bem e portanto... eu para mim era uma ocupação, digamos assim.
ADV BP…
O senhor conhecia as contas da sociedade?
Testemunha FE…
... conhecia as contas da sociedade nesse sentido de as contas finais, aliás, aquilo não tinha, a atividade era essa...
ADV BP…
A atividade era essa? Qual?
Testemunha FE…
A I… foi uma empresa adquirida já feita, adquirida só para receber o imobiliário (...).
Para além deste depoimento pouco credível, há que atentar na restante prova produzida.
Assim, como supra explicitado, as testemunhas RD… e BR… descreveram como se realizava o procedimento de recolha de assinaturas dos contratos.
Quanto ao procedimento com o Recorrente, à pergunta se os contratos eram assinados assim, numa assinatura simples sem a presença de ninguém do Banco, BR…, respondeu [2:05:09] com a afirmação de que não era assim em todos os casos, podendo os serviços centrais do Banco verificar as assinaturas, assinando posteriormente os administradores em representação do Banco.
Mas, para além do procedimento descrito, a testemunha BR… referiu expressamente que, embora não conhecesse FN…, tinha a ideia de que este era uma das pessoas que assinava numa das contas.
[1:36:08]
Autor
Assistiu a alguma recolha de assinaturas, esteve presente, como é que ele assinava? Como é que esses contratos.
BR…
Olhe, eu nunca conheci, tenho ideia que ele era uma das pessoas que assinava numa das contas, não quero estar a mentir, não sei se era em uma se era em duas, mas havia uma, esse nome não me é estranho porque acho que constava nesse, nesse, mas, quando assim e sempre que havia alguma coisa para ele assinar mas o meu relacionamento foi sempre com o Eng. LS…, portanto, qualquer contrato que fosse preciso assinar que não fosse o próprio era-lhe entregue e depois era-me reentregue a mim, devidamente assinado.
Ainda é vago, dir-se-á.
Porém, resultou de forma límpida dos depoimentos prestados pelas testemunhas RD… e NP… que os contratos supra identificados foram efetivamente celebrados e cumpridos pelo BP… e pelo BP…, Cayman.
Aliás, não é por demais registar que o Autor afirmou em sede de depoimento de parte que não conhece a R…, o que é logo desmentido por abundante documentação e até pela junção aos autos pelo próprio, com a réplica, de cópias dos dois contratos de abertura de crédito em conta corrente celebrados com aquela sociedade, datados de 21.2.2004 (fls. 560 a 566) e de 20.3.2006 (fls. 571 a 583).
Para além de o Autor alegar que FN… não assinou os contratos outorgados pela I… e a R…, avança ainda com o argumento da falta de poderes de representação da R….
Ora, consta do segundo apenso confidencial o documento 39, o qual constitui a procuração que confere poderes a FN… para representar a sociedade R….
O Apelante impugnou a veracidade do documento na sexta sessão da audiência final (21.9.2017).
Porém, o BP… logrou juntar aos autos antes da sétima sessão da audiência final, através do sistema citius, a certidão notarial de tal procuração, com a devida aposição de apostilha, emitida por Notário Público de Gibraltar (fls. 2417 a 2421).
Consta desta procuração, outorgada pela R… em 17.10.2013, o seguinte:
«Foi deliberado pela direcção nomear representante FN…, com domicílio na Rua …, …, Lisboa, Portugal, sendo-lhe conferidos poderes para, em nome da própria sociedade mandante, abrir e movimentar a crédito e ou débito uma ou mais contas bancárias nas seguintes instituições bancárias:
BC… S.A.,
BP… S.A.
BPN… S.A.
Junto de quaisquer filiais, sucursais, entidades detidas ou relacionadas com o mesmo banco, em Portugal ou no exterior, podendo, para o efeito, o representante, assinar impressos e documentos bancários, efectuar depósitos e levantamentos sob qualquer forma, assinar contratos de gestão de activos financeiros, sacar cheques e ordenar transferências, bem como solicitar empréstimos de qualquer natureza e prestar garantias e cauções sobre os activos existentes, devendo uma cópia dos extractos de conta ser enviada para o FM… Limited com morada em Suite …, … House, … Road, P.O Box …, Gibraltar com periodicidade mensal».
Este documento concede sem sombra de dúvida a FN… poderes para representar a R…, tanto junto do BP…, S.A, como de entidades detidas ou relacionadas com tal Banco, como é o caso do BP… Cayman.
E, como é salientado na sentença recorrida, a morada que consta como sendo a de FN… é precisamente a mesma que o ora Apelante identifica como sendo o seu domicílio: Rua …, n.º …, Lisboa.
Como se vê, a testemunha FN… afirmara que não conhecia a R…, o que é contrariado frontalmente por esta certidão notarial.
E nem se diga que é estranho as testemunhas dos Apelados não terem privado com FN….
A relação de private banking foi estabelecida com o Autor e, recordemos, o procedimento adotado entre as partes para as assinaturas dos contratos era fundado na confiança gerada por uma relação comercial duradoura centralizada no Autor. O que terá, naturalmente, propiciado esse “desencontro”.
Volvendo aos contratos em apreço, como é natural, determinou-se a realização de prova pericial à assinatura de FN….
A prova pericial revelou-se inconclusiva, constando do relatório que «(…) mesmo na presença dos originais destes documentos, subsistiram as limitações já anteriormente apontadas (...) pelo que se torna inviável um estudo dos hábitos gráficos de modo a observar particularidades identificadas do seu autor, bem como a obtenção de resultados esclarecedores» (fls. 1399 e 1400).
Mas o resultado inconclusivo da perícia não impedia o Tribunal a quo de utilizar as presunções judiciais a que recorreu, ao abrigo do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC.
Com efeito, no domínio probatório, para além dos meios de prova diretos, são relevantes os procedimentos lógicos para prova indireta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido.
O tribunal está legitimado a recorrer a presunções judiciais, retirando de um facto conhecido (fonte da presunção) a ilação de um facto desconhecido (artigo 349.º do Código Civil). Estas presunções judiciais não estão previstas na lei, sendo edificadas no caso concreto (salvo nos casos em que a lei veda a sua utilização – cf. artigo 351.º do Código Civil). Segundo Michele Taruffo o «meio que consente a formulação desta inferência pode ser representado por uma máxima de experiência segundo a qual, perante a circunstância X, se pode colocar a hipótese da existência da circunstância Y (...)» (Considerazioni sulle massime d'esperienza, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Junho 2009, pp. 560 e 561.). É o chamado "raciocínio de Sherlock Holmes" (cf. Maria José Capelo, in Os factos notórios e a prova dos danos não patrimoniais (Março-Abril 2014, Ano 143.º, p. 301). Regressando ao caso em espécie, no âmbito deste processo foram juntos inúmeros documentos onde FN… surge a representar a sociedade R….
A título de exemplo, atente-se nos documentos 81 a 87 e documentos 91 a 96 do segundo apenso confidencial, os quais contêm ordens de transferências assinadas por FN… em nome da R….
Tais assinaturas não parecem diferir das que constam dos contratos em questão e a sua impugnação genérica pelo Autor acaba por parecer uma manobra no sentido de atacar em todas as frentes possíveis a celebração dos contratos de penhor para obter a restituição dos ativos financeiros sem o pagamento pelas entidades envolvidas das dívidas subjacentes aos contratos.
Repete-se: o facto de FN…, advogado de profissão, ter dito em sede de audiência final que não conhecia a R… só revela a falta de credibilidade do seu depoimento.
E voltamos à perplexidade apontada anteriormente:
O Autor afirmou em sede de depoimento de parte que «A R… só existe no BP…. Não conheço de todo. Não fui eu que a criei. Sei hoje que é um dos instrumentos ou veículos utilizados neste suposto financiamento pelo BP…» (sic).
Mas foi o próprio Apelante que, no ano de 2003, traduziu de inglês para português o certificado de incorporação da R…, conforme documento 40, constante do segundo apenso confidencial.
Em suma, FN… tinha poderes para representar a R…, conforme resulta de certidão notarial junta aos autos através do sistema citius e não existe motivo sério para questionar que foi quem assinou pela R… nos contratos aludidos nas alíneas AA, BB, GG e HH.
O mesmo se pode afirmar quanto à I…, no que concerne ao contrato descrito na alínea W.
Decorre, aliás, dos documentos de fls. 2126 a 2132, bem como da certidão permanente da sociedade I… Empreendimentos Imobiliários, Lda., junta a 31.5.2017, que FN… exerceu funções de gerência na referida sociedade de 10.7.2002 a 9.6.2006, tendo o Apelante assumido as funções de gerência apenas a partir de 11.7.2006.
Nas conclusões de recurso, o Apelante sumaria a sua posição dizendo que:
Os Apelados alegam a existência de quatro contratos de financiamento que seriam alegadamente garantidos pelos contratos de penhor, dos quais três não se provou quem os outorgou e dois não existem originais e não existe documento que comprove os poderes dos outorgantes.
Alguns dos contratos nem sequer estão completos, com falta de assinaturas e assinaturas em locais trocados.
Ora, como vimos, provou-se quem outorgou os contratos de abertura de crédito em conta-corrente e existe documento que comprova os poderes dos outorgantes.
Quanto à falta dos originais de dois desses quatro contratos, mais uma vez o Apelante lavra em equívoco.
Reporta-se o Apelante ao que a lei designa por reprodução mecânica de um documento, no caso constituída por fotocópias de dois documentos – cf. artigos 368º do Código Civil e 544º do CPC.
De acordo com estes normativos, apresentada uma reprodução mecânica de um documento, a parte contra quem é apresentada pode impugnar ou não a sua exactidão, ou seja, pode pôr em causa a sua conformidade com o original; se o não fizer, a reprodução faz prova plena dos factos e das coisas que representa, ou seja, faz prova plena de que os factos ou coisas que representa estão em conformidade com o documento original e sendo assim, tudo se passa como se junto ao processo se encontrasse este e o valor probatório da reprodução é o mesmo que o do documento que representa (cf. acórdão do TRG de 19.5.2011, p. 399/05.2TBVNC.G1, in www.dgsi.pt).
Da conjugação das disposições dos artigos 374.º e 376.º do CPC resulta que, não tendo sido impugnada a conformidade das fotocópias com os originais, mas sim as assinaturas de FN… delas constantes, as fotocópias não fazem prova plena quanto às declarações atribuídas àquele.
Porém, contrariamente ao que sustenta o Apelante, revestindo as fotocópias simples a natureza de meros documentos particulares, o tribunal não está impedido de as apreciar e valorar livremente.
Neste sentido, entre outros, se pronunciou o acórdão do TRP de 11.4.2013 (proferido no processo n.º 8027/09.0TBVNG-A.P1, disponível em www.dgsi.pt):
«Julgamos que a recorrente parte de um princípio errado. Qual seja o de que, estabelecendo o artigo 368º que as reproduções mecânicas fazem prova plena se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão, caso sejam impugnadas, não terão elas nenhum valor probatório. Bem pelo contrário e como parece resultar do facto de figurarem como meios de prova, caso sejam impugnadas, deverão ser apreciadas livremente pelo tribunal.
Anote-se todavia que tal regime, que apenas visa as reproduções mecânicas de facto ou de coisas, que não de documentos, não é directamente aplicável ao caso ora em apreço. Mas sim o do artigo 387º, que admite as fotocópias de documentos como meio de prova. O qual, não obstante se pronuncie apenas expressamente sobre as cópias com valor probatório pleno, à semelhança do que acontece com as reproduções mecânicas, comporta a conclusão de que as cópias impugnadas devam ser livremente apreciadas. Assim, também aqui a alternativa à prova plena não é a não admissibilidade mas sim a livre apreciação do meio de prova».
Conclui-se, portanto, que os documentos em apreço, apesar de simples fotocópias, cuja exactidão e veracidade não foi colocada em causa, podiam como o foram, ser livremente valorados pelo Tribunal a quo.
Consequentemente, improcede nesta parte, a argumentação do Recorrente.
A alegação de que dois dos contratos de penhor nem sequer estão completos, com a falta de assinaturas do BP…, como resulta da matéria provada sob as alíneas DD e KK, será apreciada em sede de fundamentação de direito.
iv) Da assinatura aposta na carta a que se alude na alínea Z como sendo do punho de FN…, como resulta do facto da alínea GGG
Z – Por carta de 3.11.2010, cuja cópia consta de fls. 559 e que se dá por reproduzida, a interveniente I… acusou a receção da carta do BP… de 25.10.2010 e informou não ter qualquer resposta a dar, por correr termos na ….ª Secção do ….º Juízo de Lisboa o processo n.º …/…, na qual se discute o assunto referido na carta.
GGG – A assinatura aposta na carta a que se alude na alínea Z foi aposta por FN….
O Apelante sustenta que o facto instrumental constante da alínea GGG padece de erro notório na apreciação da carta que consta de fls. 559, pois a assinatura é do próprio Autor.
Argumenta que FN… exerceu funções de gerência na sociedade I… de 10.7.2002 a 9.6.2006 e o Apelante assumiu as funções de gerência a partir de 11.7.2006, pelo que, à data da carta, em 3.11.2010, o Apelante era o único gerente da sociedade I….
Em sede de motivação, consta da sentença recorrida que:
«De resto, e ainda em relação à al. GGG), importa salientar que o documento de fls. 559 (carta dirigida pela I… ao BP…, datada de 3.11.2010, com a assinatura de FE…, da qual consta que:
“Acusamos a recepção da vossa carta datada de 25 de Outubro de 2010.
Não temos qualquer resposta a dar sobre a carta, nem tomaremos qualquer acção já que, como V. Exas. Bem sabem, corre na ….ª Secção do ….º Juízo dos Juízos Cíveis de Lisboa o processo n.º …/…, no qual se discute exactamente o assunto referido na carta (…)”.
foi junto pelo próprio A., que, relativamente ao mesmo, não colocou em causa que se tratasse de uma carta subscrita por FN…, o mesmo sucedendo com a Interveniente I… na sua contestação».
Apreciando:
Não obstante se tratar de um facto instrumental que não obstaculiza o entendimento deste Tribunal quanto às assinaturas dos contratos por FN… nos contratos em análise, assiste razão ao Apelante neste parte.
Na verdade, à data da assinatura da carta (em 2010), FN… já não era gerente da I…. Acresce que a assinatura que consta da carta apresenta semelhanças com a assinatura do Autor, gerente a essa data, como se pode verificar da análise de documentos como os de fls. 276, 379, 380, 391, 408, 433 e 454.
Termos em que deve ser retirada da factualidade provada a alínea GGG, passando a constar sob o n.º 4 da factualidade não apurada que «A assinatura aposta na carta a que se alude na alínea Z foi aposta por FN…».
v) Dos factos assentes sob as alíneas T, EE e LL
T – Os ativos dados em garantia pelo A. ao BP… através do aditamento referido na alínea S são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
EE – Os ativos dados em garantia pelo Autor ao BP… Cayman Limited através do aditamento referido na alínea DD são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
LL – Os activos dados em garantia pelo Autor ao BP… Cayman Limited através do aditamento referido na alínea JJ são os referidos na alínea F, registados nas contas do client group n.º ….
O Apelante argui que, em consequência de não estarem provados os factos relativos à existência e validade dos contratos de penhor, de gestão de carteira e de financiamento, devem ser também retirados da factualidade provada os factos assentes sob as alíneas T, EE e LL.
Como vimos, a decisão quanto aos factos provados sob as alíneas TT (contrato de gestão de carteira), UU (contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado com a I…), VV (contratos de abertura de crédito em conta corrente e de penhor celebrados com a R…) e WW (contratos de abertura de conta corrente e de penhor celebrados com a R…) não merece qualquer reparo, pelo que cai também por terra a argumentação de que não subsistem os factos relarivos aos ativos dados em garantia pelo Autor.
Aliás, o Apelante nunca refere que haja outros ativos financeiros, pois, como vimos, a sua argumentação é no sentido do tudo ou nada.
Termos em que improcede a alegação em apreço.
vi) Dos factos das alíneas YY e AAA a EEE
YY – Os montantes referidos nos acordos a que aludem as alínea O, W, AA e GG foram, efetivamente, disponibilizados pelos BP… e BP… Cayman às sociedades neles intervenientes, CM…, I… e R…, e por estas utilizados.
AAA – As contas bancárias daquelas sociedades CM…, I… e R… foram sendo movimentadas, registando todas as operações relativas àqueles financiamentos.
BBB – As referidas sociedades CM…, I… e R… pagaram capital, juros e imposto de selo (quando aplicável) devidos a coberto dos acordos a que se alude nas alíneas O, W, AA e GG.
CCC – Sendo que a dívida da CM… junto do BP… ascende a 99 150,70 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo do acordo referido na alínea O, juros remuneratórios calculados até 20.4.2011 à taxa contratual e imposto de selo.
DDD – E a dívida da I… junto do BP… ascende 2 121 431,01 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo do acordo referido na alínea W, respetivos juros remuneratórios calculados até 28.9.2010 à taxa contratual e imposto de selo.
EEE – E a dívida da sociedade RV… LIMITED junto do BP… Cayman Limited ascende a 1 555 312,25 €, relativos a quantia mutuada, ao abrigo dos acordos referidos nas alíneas AA e GG, e juros remuneratórios até 22.3.2011.
O Apelante alega que o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção com base em extratos bancários extraídos do sistema informático dos Réus, nos depoimentos de funcionários do BP… S.A. e nas correspondência e documentação interna do banco.
Invoca que nenhum dos extratos juntos pelos Apelados aos autos foi enviado às entidades mutuantes, sendo que a testemunha JM…, inquirida na segunda sessão da audiência final (31.5.2017), afirmou desconhecer tais documentos.
Argui que, para a boa decisão da causa, o que importa não é o que consta no sistema informático do banco, visto os Apelados terem autonomia para introduzir no seu sistema informático o que lhes convier, importando saber:
• quem e quando introduziu a informação no sistema informático do banco;
• que instruções do cliente foram recebidas nesse sentido;
• qual o suporte documental para que as instruções fossem executadas.
Alega que a testemunha RD…, questionada pelo Juiz a quo na segunda sessão da audiência final (31.5.2017), deixou claro que tinha instruções do serviço comercial do Banco, mas nunca mencionou conhecer instruções do cliente, tendo consciência da necessidade de existir suporte documental e de o arquivar, mas desconhecendo os documentos neste caso.
Invoca o ofício do Banco de Portugal de 2.12.2015, constante de fls. 1553, do qual consta que «o BP… tem a obrigação de manter prova das ordens de movimentação das contas, sem as quais obviamente a movimentação das contas se teria de considerar como não autorizada pelos respetivos titulares», para concluir que este ofício contraria que tenha havido uma transferência de 1 970 000,00 €, cuja ordem de transferência consta do facto assente SS.
Em sede de motivação, consta da sentença recorrida que:
«- quanto às als. YY) e AAA) a EEE), o Tribunal fundou a sua convicção na análise da documentação bancária já mencionada, nomeadamente, nos documentos de fls. 683 a 687, 706 a 710, 1063, 1632 a 1687, 1875 a 1893, 2210 a 2213, 2312 (relativos à interveniente CM…), 693 a 705, 1065, 1688 a 1691, 1721 a 1765, 1862 a 1874, 1894 a 1913 e dos constantes do envelope confidencial n.º 1 (respeitantes à interveniente I…), 697, 1039 a 1050, 1090 a 1097 e dos juntos no envelope confidencial n.º 2 (concernentes à sociedade R…), bem como nos depoimentos das testemunhas já identificadas, que explicaram de forma clara e consistente os movimentos das contas e os cruzamentos de transacções entre as contas do A. e das intervenientes I… e CM… e da sociedade R….
No que tange à interveniente CM…, importa referir que o documento de fls. 652, junto pelo A., não foi reconhecido como tendo sido emitido pelo R. BP…, conforme decorre dos depoimentos das testemunhas BR…, RD… e JS…, que merecem credibilidade, atentas as funções que desempenhavam ou desempenham no BP… (cfr., ainda, informação de fls. 1146 e docs. de fls. 2210 a 2213 e 2312 a 2315).
No que respeita à interveniente I…, os fluxos financeiros que constam dos quadros informativos juntos como anexos I e II, e que constam do envelope confidencial n.º 1, foram, objectiva e claramente, explicados pela testemunha NP… e mostram-se suportados pelos documentos identificados com os n.ºs 52 a 78, 102, 12 a 18, 20, 120 e 124 e 22 a 26 do envelope I e n.ºs 46 a 51 do envelope II (documentos esses que o A. não impugnou ou que impugnou com fundamentos frágeis e não convincentes, conforme decorre da 5.ª sessão da audiência final, a fls. 2366).
De igual forma, e quanto à sociedade R…, os fluxos de fundos referidos nas informações constante de fls. 15 a 18 que constam do envelope confidencial n.º 2 foram explicados pela testemunha NP… de forma isenta e coerente, tendo suficiente suporte nos documentos identificados com os n.ºs 99, 100 e 101 (extratos bancários) e 27 a 31, 35 a 45, 46 a 51, 79 a 98 e 110 a 118 do envelope n.º 2 (documentos esses que o A. não impugnou ou que impugnou com fundamentos frágeis e não convincentes, conforme decorre da 6.ª sessão da audiência final, a fls. 2371)».
Apreciando:
a) O Recorrente começa por afirmar que nenhum dos extratos juntos pelos Apelados aos autos foi enviado às entidades mutuantes, parecendo esquecer a assentada lavrada em ata logo na primeira sessão da audiência final, no dia 30.5.2017, da qual consta o seguinte:
«Quanto ao n.º 5 da base instrutória, o A. confirmou ser verdade que recebeu mapas do seu gestor de conta BR…, mas não atentava na divisão dos valores em activos e passivos, mas só no resultado final, sendo que na altura não tinha a percepção das posições activas e passivas feitas através das sociedades CM…, I… e R…. Mais acrescentou que os mapas referidos tinham formulário idêntico ao que consta de fls. 668 a 680 e que o depoente os recebia em mãos e por e-mail, com periocidade que não se recorda».
Também olvida o documento de fls. 133 a 159 (documento 2), junto com a contestação do Apelado BP…. Trata-se de uma ação intentada contra o BP…, na qual o Autor junta como documento uma “valorização mensal”, recebida na sua morada. Idêntico extrato de valorização mensal foi junto aos autos com a contestação, sob o número 21 (cf. fls. 142 a 154 e fls. 474 a 478).
E parece esquecer que a sociedade I… tem, pelo menos desde 2006, sede na morada do Recorrente (cf. certidão junta como documento 20 do primeiro apenso confidencial – certidão permanente atualizada da I…).
A sociedade I… recebia as valorizações mensais, tal como decorre do documento 10 (fls. 1721 a 1744), junto com o requerimento do BP… de 8.4.2016.
Aliás, lê-se na carta de fls. 1742 e 1743, dirigida à I…, o seguinte:
«Junto se remete o descritivo da carteira de estratégias de Investimento, correspondentes às aplicações financeiras realizadas por V. Ex. através do BP… (BP…), reportadas à data de 31 de Dezembro de 2008.
O nosso primeiro dever é apresentar pedido de desculpas pelo atraso na emissão desta informação mensal, que lhe solicitamos compreenda como sendo justificado pelas particularidades do período especial que tem sido vivido pelo BP… (..)».
Também a associação CM… recebia as valorizações mensais, tal como decorre do documento 5 (fls. 1661 a 1685) junto com o requerimento do BP… de 8.4.2016, constando de fls. 1684 e 1685 uma carta dirigida à CM… com o seguinte teor:
«Junto se remete o descritivo da carteira de estratégias de Investimento, correspondentes às aplicações financeiras realizadas por V. Ex. através do BP… (BP…), reportadas à data de 31 de Dezembro de 2008.
O nosso primeiro dever é apresentar pedido de desculpas pelo atraso na emissão desta informação mensal, que lhe solicitamos compreenda como sendo justificado pelas particularidades do período especial que tem sido vivido pelo BP… (…)».
A testemunha JM… trabalha no BP… desde 2000, exercendo funções na direção de operações, sendo responsável pela emissão de documentação para clientes.
No seu depoimento, prestado na segunda sessão da audiência final (31.5.2017), explicou o procedimento do envio das valorizações mensais aos clientes, afirmando [2:00:00] que «As valorizações eram emitidas para todos. Eram emitidos para todos os clientes com três diferentes formas de entrega. Ou eram enviadas pelo correio, ou eram retidas o banco por indicação do private banker, ou eram entregues por mão própria pelo private banker ao cliente».
Confirmou que a periodicidade era mensal e igual para todos os clientes, não havendo distinções, com clientes excluídos do processo.
É certo que, como afirma o Apelante, não se recordava do caso concreto.
Mas descreveu de forma credível qual o procedimento para todos os clientes, sendo que o private banker BR… não considerou existir um qualquer procedimento diferente para com o Recorrente face aos demais clientes.
É evidente que as informações eram enviadas para o Recorrente e/ou para as sociedades por ele detidas, sendo o interlocutor de todos estes intervenientes junto do BP….
Como afirmou a testemunha BR…, sem qualquer hesitação, «o meu relacionamento foi sempre com o Eng. LS…».
Acresce que todos os extratos bancários juntos aos autos são o meio de prova que permite demonstrar as entradas e saídas de fundos nas contas bancárias do Recorrente e das sociedades por si detidas.
É incompreensível a desvalorização que o Apelante faz dos extratos bancários, mesmo depois de uma análise exaustiva de todos eles com o apoio da testemunha NP…, a qual mereceu toda a credibilidade, e depôs em mais do que uma sessão de julgamento.
Como pretenderia então que se explicitassem os fluxos monetários existentes, mesmo os ocorridos entre diferentes instituições de crédito?
As testemunhas do Banco, designadamente BR…, RD… e NP… foram esclarecedoras neste ponto, resultando dos seus depoimentos que é óbvio que as informações prestadas têm de constar dos registos informáticos dos bancos, as quais são depois são formalizadas/corporizados em extratos de movimentos de conta.
A existência de instruções que justificam as operações realizadas, a disponibilização de fundos por parte do recorrido BP… e os consequentes fluxos financeiros foi demonstrada pela prova testemunhal prestada por estas testemunhas e ainda, pela prova documental constituída pelas ordens dadas pelo Autor, quer em nome próprio quer em nome de diversas sociedades, ao seu private banker, como resulta dos documentos 2 (fls. 667 e 668), 3 (fls. 670 e 671), 9 (fls. 695), 10 (fls. 697 e 698) e 12 (fls. 707 a 710) do requerimento da resposta à réplica, do documento 4 (fls. 1657 a 1659) do requerimento do BP… de 8.4.2016 e dos documentos 53, 55, 57, 59 a 62, 64, 65, 67 a 78, 80 a 98, 102, 110 a 118, 120 e 124 incorporados nos dois apensos confidenciais.
Constam destes documentos inúmeras instruções dadas pelo Apelante ao BP…, ou pelo private banker, na sequência de outras ordens previamente dadas pelo Apelante. As instruções dadas estão refletidas nos extratos da associação CM… e da sociedade I…, juntos pelo Apelado BP….
Decorre também da prova testemunhal produzida, designadamente dos depoimentos de BR… e de NP…, que não existem documentos contendo instruções para todas as centenas de fluxos financeiros espelhados nos extratos.
A testemunha RD… foi, aliás, clara neste ponto, ao afirmar na segunda sessão da audiência final (31.5.2007) que a relação com o cliente era «constante, assídua, ao mais alto nível comercial e duradoura», pelo que era normal receber instruções por diversos meios.
O Recorrente argumenta que não resulta das contas da I… a existência de financiamento a favor desta sociedade. Porém, a falta do registo da entrada de fundos e do crédito concedido pela I… não pode ser imputada aos Apelados.
A testemunha NP… explicou com detalhe e minúcia a cadeia de movimentos gerados com os fluxos monetários. Aliás, o BP… juntou aos autos um quadro relativo à I… (incorporado no primeiro apenso confidencial), que permite compreender melhor tais fluxos.
Relativamente à CM…, o Réu BP… não juntou aos autos, pelo que não foram incorporados nos dois apensos confidenciais, qualquer informação ou documento na sequência do despacho de 6.6.2017.
Na sexta sessão da audiência final (21.9.2017) justificou tal procedimento afirmando que o fluxo financeiro desta sociedade é a entrada do montante disponibilizado em 19.4.2004 e a saída desse montante para a conta desta sociedade junto do BM… BC…, sendo que a entrada desse valor na conta deste Banco consta dos extratos de 4.7.2017 e 21.6.2017.
Neste particular, confirmaram-se os extratos invocados pelo BP…, sendo particularmente relevante o ofício do M… BC… de junho de 2013, constante de fls. 1146, do qual consta a informação seguinte:
«No seguimento do v/ofício supra, que nos mereceu a melhor atenção, relativamente à instituição de crédito nossa agrupada BC…, S.A. (M… Bc…), informamos que o comprovativo da ordem de transferência deve ser solicitada junto do banco a que pertence a conta debitada.
Contudo, consta extratado da conta …, em 19/04/2004, uma transferência a crédito no valor de € 100,000.00, com o descritivo “TRF de BP…, SA.
Mais informamos que a conta … pertencia à CM… Assoc Desporto Popular, NIF (…) e podia ser movimentada por LS…, NIF (…) ou por AJ…, NIF (…), conjuntamente com MJ…, NIF (…)».
No que concerne à R…, o Réu BP…, na sequência do despacho de 6.6.2017, ofereceu como documento de suporte às entradas e saídas de montantes da conta da R… os extratos bancários que constituem os documentos 99, 100 e 101, os quais foram incorporados no segundo apenso confidencial. Decorre da gravação áudio que foi minuciosa a explicação de NP…, acompanhando e explicitando os fluxos monetários da R…, passo a passo, não cabendo aqui esclarecer um a um, atendendo à confidencialidade da informação.
Alega o Recorrente que, no caso da R…, os documentos 100 e 101 não respeitam à subconta …. Mas o extrato que constitui o documento 99 do mesmo apenso refere-se a essa conta e demonstra a disponibilização e utilização dos montantes ali registados, pelo que não pode ser colocada em causa a efetiva disponibilização e utilização do valor mutuado.
Aliás, como bem refere o Tribunal recorrido na motivação da sentença, os documentos juntos com os apensos confidenciais ou não foram impugnados pelo Apelante ou foram impugnados com fundamentos pouco convincentes, com a simples expressão amiúde repetida de que aceita a “literalidade” dos documentos (cf., a título de exemplo, a ata da sexta sessão da audiência final - 21.9.2017 – fls. 2371).
Ainda a propósito da R…, através do primeiro contrato, o BP… Cayman «aceitou conceder ao CLIENTE o crédito que lhe foi por este solicitado» – cf. considerando 2 do contrato celebrado a 21.2.2004.
O crédito disponibilizado à R… podia ascender a 1 000 000,00 €, o qual seria desembolsado pelo Banco, a solicitação do cliente – cf. cláusula 2.ª do artigo 1.º do contrato em causa.
Resulta dos extratos bancários emitidos pelo BP… Cayman juntos aos autos (cf. documentação junta pelo BP… Cayman em 19.03.2013 e documentos 99 a 101 do segundo apenso confidencial) que os montantes foram disponibilizados pelo BP… Cayman à R… em tranches.
Como bem alerta o BP… Cayman nas suas alegações de resposta, o documento 66, que integra o segundo apenso confidencial, facilita a leitura de extratos bancários juntos em tal apenso. Cada movimento, assinalando a disponibilização de fundos constantes dos extratos bancários, é suportado por um pedido nesse sentido endereçado ao BP… Cayman por FN…, na qualidade de procurador da R….
Conforme decorre da análise dos documentos 80 a 87 do segundo apenso confidencial, a R… solicitou a disponibilização de montantes.
Tais montantes, em conformidade com as instruções recebidas foram transferidos para contas bancárias da sociedade denominada C… Sistemas Informáticos, Lda. ou para contas da própria R…, sedeadas no BC….
Mediante o segundo contrato celebrado em 20.3.2006, o BP… Cayman disponibilizou à RV..., a pedido desta, o montante de 400 000,00 € – cf. considerando A) do contrato a que se refere o facto assente da alínea GG.
Por que motivo solicitou a R… tal empréstimo junto do BP… Cayman?
Como resulta do e-mail de 6.10.2005 (documento junto a fls. 697 dos autos) enviado pelo Autor/Recorrente ao seu private banker BR…, o Autor dá instruções para subscrever 400 000,00 € em ações da sociedade KD… em nome da R….
Pede para «Avançar com € 400.00,00 no K… em nome da R… (desde o ano passado que tenho tentado não ter qualquer investimento abaixo desse montante, no ano que vem quero passar para os € 500.000,00».
Assim, e como decorre da análise do documento 101 do segundo apenso confidencial, foram efetivamente subscritas tais ações com recurso ao montante financiado pelo BP… Cayman, as quais se encontram discriminadas na conta de títulos da R…
Chegados a este ponto, há que conclui que não subsistindo dúvidas acerca da disponibilização à CM…, à I… e à R… dos montantes objeto dos contratos de abertura de crédito, também se conclui que tais valores e respetivos juros e encargos não foram reembolsados, como é evidenciado pelos extratos bancários juntos aos autos.
b) O Apelado BP… impugnou a autenticidade do documento junto aos autos pelo Apelante a fls. 652, tendo requerido a produção de prova para atestar a sua falsidade.
Pretendia o Apelante demonstrar que a CM… tem o seu saldo a zero, concluindo que não utilizou crédito algum.
As testemunhas RD… e JM…, ao serem confrontadas com o referido documento, não hesitaram em afirmar que o documento em nada se assemelha aos extratos elaborados no BP… e identificaram os pontos em que não corresponde aos originais do Banco.
A testemunha RD… reportou que se trata de uma mistura de documentação que não corresponde ao layout produzido pelos Serviços Centrais do BP…. Mais esclareceu que o documento não podia ter um cabeçalho de valorização, que lhe falta a identificação da pessoa coletiva e o número de identificação fiscal, bem como os movimentos efetuados, alertando também para o símbolo e o tipo de letra, por não serem tipificados.
A testemunha JM… alertou também para o facto de o cabeçalho ser de um extrato de valorização de fim do mês com uma configuração que nunca foi a adotada pelo BP…. Objetou que os extratos de movimentos gerados pelo sistema têm sempre um algoritmo gerado no canto inferior esquerdo que identifica de forma única o documento produzido, o que não sucede com os extratos de valorização.
Elucidou que dificilmente um extrato de contra com saldo final zero reflete a situação patrimonial do cliente, como sucede com um empréstimo da casa, em que o facto de o saldo não ficar negativo numa conta à ordem, não significa que não haja dívida.
É, pois, de concluir que a junção aos autos deste documento falso pelo Apelante, como se tivesse sido produzido pelo Banco, retira ainda mais credibilidade ao seu depoimento, em particular às afirmações no sentido de nenhuma das sociedades ter utilizado o crédito atribuído pelos Apelados, cabalmente desmontadas ao longo de sete sessões da audiência final.
Pelo exposto, deve improceder o aqui alegado pelo Recorrente, confirmando-se a decisão do Tribunal a quo.
vii) Dos factos das alíneas ZZ e FFF
Associadas aos factos vertidos nas alíneas YY e AAA a EEE, ficou provado sob as alíneas ZZ e FFF que:
ZZ – O que o Autor bem sabe.
FFF – O que é do conhecimento do Autor.
O Apelado argui que, não havendo qualquer prova direta para justificar o estado subjetivo correspondente ao seu conhecimento, o Tribunal a quo optou por «por regras de experiência comum e da normalidade da vida», esquecendo que o Apelante é mandatário em causa própria e que veio a conhecer (para não dizer vivenciar) os factos dos autos ao longo dos últimos quase dez anos, ou seja, desde que foi confrontado com a alegada existência de contratos de penhor que impediam o acesso aos seus depósitos bancários.
Mais alega que o que importa saber é se o Apelante tinha conhecimento dos financiamentos à data dos factos.
Objeta que o Tribunal a quo comete erro de apreciação da prova quando afirma que o Apelante tinha relações com a sociedade R…, não havendo qualquer prova nesse sentido.
Considera que a procuração de fls. 2417 é um documento cuja autenticidade foi impugnada e não foi feita prova do contrário e, mesmo que fosse, não consta o nome do Autor.
Afirma que o facto de nesse documento constar a morada profissional do Autor, que é a mesma de outras sociedades constantes nos autos, não pode ser considerado relevante.
Quanto à sociedade I…, alega que, tendo sido criada em 2001, em 2002 a sua gestão foi assegurada por FN… até junho de 2006, sendo o Apelante gerente apenas desde essa altura.
Sustenta, pois, que não se pode se dar como provado que o Apelante tinha conhecimento de contratos e movimentos anteriormente à sua gerência.
Relativamente à Associação CM…, o Apelante afirma desconhecer a utilização do contrato de financiamento, até porque a Associação esteve inativa desde 2004, conforme depoimento da testemunha NA….
Em sede de motivação, consta da sentença recorrida que:
«- quanto às als. ZZ) e FFF), mais uma vez, ante a dificuldade de prova directa sobre os factos em causa e o depoimento do A. (que os negou em depoimento de parte, mas de forma não credível, por desconforme com alguns documentos juntos. Por exemplo, o A. afirmou desconhecer a sociedade R…, mas na comunicação de fls. 687 refere-se à mesma expressamente...), o Tribunal inferiu o conhecimento do A. da prova de outros factos, por meio de regras de experiência comum e da normalidade da vida. Importa não esquecer que, nas alíneas referidas, estão em causa estados subjectivos, isto é, o conhecimento do A. sobre determinadas realidades, sendo que a natureza de interioridade desse “conhecimento” impede a sua demonstração directa por terceiros. Por isso, a sua demonstração tem que ser feita com recurso a presunções judiciais, inferindo-se a sua existência a partir da prova directa de outros factos que surgem associados ao estado subjectivo. Ora, aqui também, a verificação do conhecimento referido nas als. ZZ) e FFF) decorre, com segurança, da ligação estrita do A. às sociedades e associação em causa e do conhecimento que tinha dos movimentos ou fluxos financeiros das contas bancárias das mesmas (vide al. XX) dos factos provados e respectiva motivação). Dos documentos relativos às sociedades supra referidos (cfr., ainda, doc. de fls. 663 a 665, 689 a 691, 1640 a 1655, 1693 a 1716), decorre que o A. era legal representante das mutuárias ou nelas detinha participações (tendo, de resto, assinado nessa qualidade alguns dos contratos referidos nos factos assentes), pelo que conhecia as relações bancárias existentes entre as sociedades I…, CM… e R… com o R. BP… e com o Interveniente BP… Cayman e os movimentos a débito e a crédito das respectivas contas junto destes bancos, tendo, de resto, dado diversas instruções e ordens a esse respeito, documentadas nos autos. No que respeita à sociedade R…, é sintomático o facto de, na procuração de 2417 e segs., o representante aí constituído, FN…, possuir o domicílio que o A. também indicou, como sendo o seu, nesta acção. As comunicações entre o A. e o seu gestor de conta, juntas aos autos, revelam conhecimento por parte do A. dos movimentos das contas, das operações realizadas e das ligações entre as sociedades envolvidas (por exemplo, documento de fls. 693 a 699)».
Apreciando:
Adianta-se já que a tese do desconhecimento do Autor é inverosímil.
Aceitar que haja movimentos de contas apenas no sistema informático do BP…, sem qualquer repercussão na esfera jurídica do Autor ou dos restantes intervenientes no processo, significaria que o BP… ficcionou toda a documentação constante dos autos, registando ao longo de vários anos, centenas de registos de movimentos entre contas, até para outras instituições de crédito.
Seria assumir um cenário irrealista em que o Autor assina contratos de abertura de crédito em conta corrente que não têm préstimo algum. E ainda empenha os seus ativos financeiros celebrando contratos de penhor, sem que haja qualquer fluxo monetário. Mais: questiona e responde acriticamente, sem qualquer objetivo, a e-mails do seu private banker.
Quanto a este ponto, já foi acima mencionada a prova testemunhal da relação comercial estabelecida entre o Apelante e o BP…, bem como feito o enunciado dos documentos de onde resulta à saciedade a existência de instruções dadas pelo Recorrente ao BP… e as correspondentes movimentações de contas.
No que respeita à prova da existência de um mandato conferido pelo Recorrente ao BP… para gerir as suas carteiras de ativos, foi produzida prova testemunhal com os depoimentos de BR…, NP… e RD… e, ainda, a prova documental junta aos autos e supra enunciada, nomeadamente, os documentos juntos com o requerimento da resposta à réplica do BP… de 8.4.2016, o documento 4 do requerimento do Recorrido BP… de 8.4.2016 e os documentos 53, 55, 57, 59 a 62, 64, 65, 67 a 78, 80 a 98, 99 a 102, 110 a 118, 120 e 124 incorporados nos dois apensos confidenciais.
E, caindo numa repetição que já se eterniza, salienta-se novamente que o Apelante estabeleceu um relacionamento comercial com o BP… de quase duas décadas (vide contrato de gestão de carteira de 1999), por si ou através de sociedades que, direta ou indiretamente, detinha, tendo sido o único interlocutor do BP… durante todo o período em que a relação comercial durou.
Para a demonstração do conhecimento do Recorrente dos financiamentos, dos pagamentos dos custos de tais financiamentos, bem como das movimentações de contas e disponibilização de fundos, foi particularmente relevante o depoimento de BR… que, por ser o seu private banker, é quem tem maior conhecimento direto dos factos.
Quanto à informação prestada nos portfolios summary que habitualmente enviava ao Recorrente, BR… esclareceu que era feita com a data da última renovação, até porque a taxa de juro que era mencionada podia não ser mesma que a que existia no início do crédito.
Do exposto decorre, pois, que terá de improceder o alegado pelo Recorrente neste ponto do seu recurso.
C) Do contrato de gestão de carteira
O Apelante alega que, não tendo sido feita prova da existência do “Contrato de Gestão de Carteira” celebrado em 31.3.2005, como competia aos Apelados, nos termos dos artigos 342.º e 343.º do Código Civil, os contratos de penhor, datados de 19.10.2007, e provados sob as alíneas S, X, DD e JJ, são nulos por falta de objeto, nos termos do artigo 280.º do Código Civil.
Ora, ficou provado sob as alíneas M e TT que, no dia 10.3.1999, o Autor e o BP… subscreveram um contrato denominado “Contrato de Gestão de Carteira”, mencionado na alínea M, o qual se reportava de início à conta do cliente n.º … e passou a referir-se à conta client group n.º …. Ficou demonstrada a subscrição de um “Contrato de Gestão de Carteira”, nos termos do qual o BP… procedia à gestão da carteira de ativos financeiros do Autor.
O Código dos Valores Mobiliários (doravante CVM), aprovado pelo Decreto-Lei 486/99, de 13.11, regulou o contrato de gestão de carteira, inicialmente nos artigos 332.º a 336.º, e, após a revisão operada pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31.10, nos artigos 335.º e 336.º.
Entre nós, a qualificação de intermediário financeiro em valores mobiliários é atribuída às entidades mencionadas no artigo 293.º, n.º 1, do CVM, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, por ser o vigente à data da celebração do contrato em apreço.
De harmonia com o disposto no artigo 289.º, n.º 1, do referido diploma, são atividades de intermediação financeira, entre outros, os serviços de investimento em valores mobiliários [alínea a)], os quais compreendem, nos termos do artigo 290.º, n.º 1, do mesmo código, além de outros, a receção, transmissão e a execução de ordens por conta de outrem [alíneas a) e b)] e a gestão de carteiras por conta de outrem [alínea c)].
Carlos Ferreira de Almeida distingue as atividades de intermediação entre operações por conta alheia, operações por conta própria e prestações de serviços de assistência jurídico-financeira e de informação, qualificando a gestão de carteiras como uma operação por conta alheia (As transacções de conta alheia no âmbito da intermediação no mercado de valores mobiliários, em AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, FDL/Lex. 1997, pp. 291 a 309.
Por sua vez, a regulamentação da atividade das sociedades gestoras de patrimónios, consta, ainda hoje, do Decreto-Lei n.º 163/94, de 4 de junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 17/97, de 21.1, e pelo Decreto-Lei n.º 99/98, de 21.4. Segundo o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 99/98, a gestão de carteiras envolve as seguintes operações por conta de conta alheia:
a) Subscrição, aquisição ou alienação de quaisquer valores mobiliários, unidades de participação em fundos de investimento, certificados de depósito, bilhetes do Tesouro e títulos de dívida de curto prazo, em moeda nacional ou estrangeira;
b) Aquisição, oneração ou alienação de direitos reais sobre imóveis, metais preciosos e mercadorias transacionadas em bolsas de valores;
c) Celebração de contratos de opções, futuros ou de outros instrumentos financeiros derivados, bem como a utilização de instrumentos do mercado monetário e cambial».
Assim, à luz deste quadro legal, a gestão de carteiras é considerada uma atividade de intermediação financeira que tem por objeto a prestação de serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros por conta de outrem».
No âmbito deste contrato, «o intermediário financeiro age no interesse e por conta dos seus clientes, pelo que é na esfera jurídica destes que se irão repercutir as consequências positivas e negativas das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários» (Menezes Leitão, O Contrato de Gestão de Carteiras, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, pp. 2 e 6), sendo, por isso, um contrato de mandato.
É o que também decorre do disposto no artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 163/94, o qual estabelece que «a gestão de carteiras é exercida com base em mandato escrito, celebrado entre as sociedades gestoras e os respectivos clientes, que deverá especificar as condições, os limites e o grau de discricionariedade dos actos na mesma compreendidos».
O CMV de 1991 determinava que esse mandato era normalmente exercido sem representação [artigo 184.º, n.º 1, alínea f)], embora pudesse haver atribuição de representação (artigos 184.º, n.º 1, alínea f), e 183.º, n.º 2). O atual CVM não contém um regime tão explícito. Em relação às ordens, a revelação do nome do ordenador fica dependente das condições por ele estabelecidas (artigo 330.º, n.º 1), embora a regra geral deva ser a ausência de representação, já que o anonimato das transações é uma das condições para a eficiência dos mercados (Meneses Leitão, obra citada, p. 6).
O mandato em questão é regido pelos artigos 231.º e ss. do Código Comercial ou pelos artigos 266.º e ss. do mesmo diploma, relativos ao contrato de comissão, no caso de se estar perante um mandato sem representação.
O contrato de gestão de carteiras constitui, assim, um contrato-quadro «celebrado entre um intermediário financeiro e um investidor, nos termos do qual aquele se obriga, por conta e no interesse deste, a administrar um conjunto de instrumentos financeiros, em ordem a obter a maior rentabilização possível» (Menezes Leitão, obra citada, p. 1).
Decorre do quadro factual dos autos que o Autor, através do contrato celebrado com o Apelado BP…, conferiu a este «os poderes necessários para, em seu nome e/ou por sua conta, e de forma discricionária:
a) Subscrever, adquirir, alienar, resgatar, amortizar, trocar, endossar ou por qualquer transmitir, em Portugal ou no estrangeiro, quaisquer valores mobiliários ou equiparados, unidades de participação em fundos de investimento, certificados de depósitos, bilhetes do tesouro, títulos de dívida pública e outros títulos representativos de dívida, em moeda nacional ou estrangeira;
b) Celebrar contratos de opção, futuros e outros instrumentos financeiros derivados;
c) Exercer os direitos parciais e/ou potenciais dos activos financeiros que em cada momento integrarem a carteira;
d) Realizar as demais operações sobre instrumentos financeiros e monetários que sejam legalmente admissíveis;
e) Movimentar as Contas, efectuando todos os levantamentos, transferências e depósitos conexos às operações referidas nas alíneas anteriores, bem como debitar em conta as importâncias correspondentes a comissões, portes, encargos e impostos a eles referentes, devidos ao BANCO ou a outras entidades» (cláusula 3.2.)» (sublinhado e negrito nossos).
Estamos, pois, perante um contrato de gestão discricionária de carteira que, segundo Maria Vaz de Mascarenhas, a doutrina estrangeira define como o contrato em que o intermediário financeiro goza de liberdade de decisão, podendo realizar todas as operações que considere convenientes, sem aviso prévio nem consulta ao titular da carteira (O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, in Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 13, Abril 2002, pp. 108-128, apud acórdão do STJ de 25.10.2018, p. 2089/11.8TVLSB.L1, in www.dgsi.pt).
A este contrato de gestão de carteira estão ligados os contratos de abertura de crédito em conta corrente e os contratos de penhor, os quais serão analisados de seguida.
D) Dos contratos de abertura de crédito em conta corrente
No caso em espécie, estão em causa quatro contratos de abertura de crédito em conta corrente, descritos nas alíneas O (associação CM…), W (sociedade I…), AA e GG (sociedade R…).
O contrato de abertura de crédito é um «contrato-quadro», suscetível de dar azo a atos ulteriores (cf. António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2.ª edição, Coimbra: Almedina, p. 587, nota 1111). Trata-se de um contrato pelo qual uma instituição de crédito se obriga a colocar dinheiro à disposição de um cliente, que este, mediante o pagamento de capital e de juros, pode utilizar, à medida das suas necessidades e conveniência, até um certo limite e em determinadas circunstâncias.
Os contratos de abertura de crédito foram celebrados por escrito e ficou provado que as assinaturas de FN… são do seu punho, pelo que os contratos têm plena validade e eficácia.
E) Dos contratos de penhor e sua vigência
a) A questão que o Autor colocou ao Tribunal na petição inicial, plasmada na pretensão deduzida, é a de saber se existem ou não contratos de penhor em vigor junto dos Réus.
Como vimos, nas ações de simples apreciação negativa pretende-se que o tribunal declare a inexistência de um direito ou de um facto, sendo que o que lhe subjaz é uma atitude de arrogância extrajudicial por parte do réu relativamente à titularidade de um direito, ou à existência de um facto (cf. artigo 10.º, n.º 3, alínea a), do CPC).
Efetivamente, não cabe ao autor alegar e provar, pela negativa, que o direito ou facto não existe, mas compete ao réu que vinha arrogando extrajudicialmente a existência desse direito ou facto, alegar e provar, pela positiva, tal existência.
Opera, assim, uma inversão do ónus da prova, objetivada no artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil.
Sabendo-se que a alegação e prova dos factos constitutivos do direito que se discute compete ao réu, há quem defenda a tese de que apenas incumbe ao autor na petição inicial a alegação, e depois a prova, da arrogância extrajudicial do réu relativamente à existência do direito ou do facto, de tal modo que se este não lograr esta prova, a ação ser deverá ser procedente. Neste sentido se pronunciaram Castro Mendes (in Direito Processual Civil, ed. AAFDL, 1980, p. 282), Anselmo de Castro (in Direito Processual Civil Declaratório», I, 1981, p. 123) e Montalvão Machado/Paulo Pimenta (in O Novo Processo Civil, 8.ª ed., p. 39) - apud acórdão do TRL de 4.7.2013, p. 563/12.8TBSSB.L1-2, in www.dgsi.pt.
Outros autores, como Teixeira de Sousa e Remédio Marques entendem que cabe ao autor nestas ações a prova do facto impeditivo, modificativo ou extintivo da situação jurídica, na medida em que nelas vigora, como nas restantes ações, o ónus da alegação da causa de pedir.
Na explicitação desta tese, Remédio Marques escreveu o seguinte:
«Assim se o réu quiser afirmar a existência da situação jurídica (que o autor pretende ver negada) e não somente a falta de prova da inexistência dessa situação) deve formular um pedido reconvencional (art 274º/1 CPC): se esse pedido reconvencional for julgado procedente, tendo o réu logrado provar o facto constitutivo da situação jurídica alegada na reconvenção (…) a acção de simples apreciação é julgada improcedente, mas fica estabelecida a existência da situação negada pelo autor, achando-se este impossibilitado de propor uma nova acção com fundamento em outro facto impeditivo, modificativo ou extintivo. Se pelo contrário o autor não conseguir provar o facto impeditivo, modificativo ou extintivo que alega como causa de pedir (…) e o réu também não conseguir provar o facto constitutivo da situação por ele alardeada (…) a acção de simples apreciação negativa deve ser julgada improcedente, à luz do critério previsto no art 516º CPC (…): neste caso o autor não fica impedido de demandar novamente o réu com fundamento em outro facto impeditivo, modificativo ou extintivo da situação negada». Acrescenta o Autor mais adiante: «A improcedência destas acções só faz caso julgado material, tornando imodificável o decidido, se e quando o réu deduzir reconvenção e nela pedir que se reconheça a existência (e a validade e eficácia) da situação jurídica que o autor pretende ver negada através da decisão judicial» (A acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2.ª ed., pp. 120/121).
Para Teixeira de Sousa, «Nessa acção, como em qualquer outra, incumbe ao autor provar os factos invocados como causa de pedir (que, no caso concreto, é constituída pelos factos impeditivos ou extintivos do direito alegado pelo réu ou pelos factos pelos quais o autor retira a inexistência daquele direito); se não conseguir realizar essa prova, a acção é julgada improcedente, ou seja, o tribunal não declara inexistente o direito alegado pelo réu. Mas o réu também pode obter nessa mesma acção, a declaração da existência do direito que se arroga: nessa hipótese, tem de formular o correspondente pedido de apreciação (positiva) desse direito e alegar e provar os respectivos factos constitutivos (art 343º/1 CC). (…) Deve atentar-se que a improcedência do pedido do autor, não implica o reconhecimento de que o direito invocado pelo A (e agora negado) pertence ao réu (…) O réu de uma acção de apreciação - pode assumir uma de duas condutas: ou limitar-se a impugnar os factos alegados pelo autor, caso em que a improcedência da acção apenas define que o autor não provou a inexistência desse direito; ou cumular com essa impugnação, a alegação dos factos constitutivos do direito que se arroga, hipótese em que o tribunal, se considera procedente esta sua alegação, o julga como titular desse direito» (As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, 1995, p. 260) - apud acórdão do TRL de 4.7.2013.
Esta última posição não tem sido a mais seguida na jurisprudência, mas tem a virtualidade de apartar a presente ação dos antigos juízos de jactância, como já alertava Chiovenda no ano de 1937, nas seguintes palavras:
«(…) Neste ponto deve acentuar-se a diferença fundamental entre a ação de apreciação e os juízos de jactância. E reincide-se em todos os inconvenientes da coação a agir (nemo invitus agere cogatur), quando se dá ao autor da ação de apreciação negativa o tratamento de que gozaria se fosse réu. É suficiente benefício, para o autor, poder obter do processo, por sua própria iniciativa, a certeza jurídica, sem que seja preciso agravar a posição do réu, constrangendo-o a uma prova para a qual forçosamente não está preparado» (N. Digesto It., II, 1937, pp. 131 ss., apud acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10.3.2016, p. 12843/15, in www.dgsi.pt),
Fechado este parênteses, constata-se que, analisada a ação de qualquer uma destas perspetivas, verifica-se que não ficou provada a inexistência dos contratos de penhor, tendo os Réus/Apelados logrado, ao invés, provar a sua celebração.
b) Assim, apurou-se a celebração dos seguintes contratos:
- um contrato de penhor em 20.4.2004 relativo à devedora CM… (alínea P), o qual foi modificado a 24.6.2005 (alínea R) e foi objeto de um aditamento em 19.10.2007 (alínea S);
- um contrato de penhor em 19.10.2007, em que figura como devedora a I… (alínea X);
- um contrato de penhor celebrado em 21.2.2004, em que é devedora a R… (alíneas BB e VV), com um aditamento a 19.10.2007 (alínea DD).
- um contrato de penhor celebrado em 20.3.2006, no qual consta como devedora a R… (alíneas HH e WW), com um aditamento a 19.10.2007 (alínea JJ).
Decorre da factualidade provada que foram dados em penhor os ativos financeiros descritos na alínea F, conforme alíneas T, EE e LL.
Como vimos, tendo ficado demonstrada a celebração de um contrato de gestão de carteira com o Autor, ruiu toda a argumentação no sentido da nulidade dos presentes contratos de penhor por falta de objeto, ao abrigo do artigo 280.º do Código Civil.
O Apelante coloca também em crise a validade de dois aditamentos a dois contratos de penhor, exatamente pela falta de assinaturas do alegado depositário dos bens empenhados – o BP…, como decorre da análise das alíneas DD, JJ e KK.
Ora, as alíneas em apreço reportam-se a contratos de penhor em que é devedora a R… e o garante passou a ser o Autor, como resulta do aditamento ao contrato de penhor de 21.2.2004 (alínea DD) e do aditamento ao contrato de penhor de 20.3.2006 (alínea JJ), ambos celebrados a 19.10.2007.
Neste particular, após a impugnação da matéria de facto, ficou provado que o BP… acordou nos considerandos e nas cláusulas dos contratos, não obstante não tenha aposto assinaturas nestes aditamentos.
Quid juris?
O penhor de coisas é uma garantia das obrigações prevista nos artigos 666.º e ss. do Código Civil, que constitui apenas uma referência geral relativamente a esta modalidade de garantia, atendendo aos regimes especiais a que logo alude o artigo 668.º do mesmo diploma, o qual salvaguarda precisamente que o regime geral não prejudica os regimes especiais estabelecidos por lei para certas modalidades de penhor.
No caso em apreço, os penhores incidiram sobre ativos financeiros que integravam uma carteira de valores mobiliários.
De entre os regimes especiais e só evidenciando os que podem interessar ao caso que nos ocupa, importa atentar nos estabelecidos pelos artigos 397.º e ss. do Código Comercial quanto ao penhor mercantil; pelos artigos 23.º, n.ºs 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais, relativamente ao penhor de participações sociais; pelos artigos 81.º e 103.º do Código dos Valores Mobiliários, no tocante ao penhor sobre valores mobiliários; e ainda, no que concerne ao penhor financeiro pelo regime que veio a ser consagrado no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8.5, que transpôs a Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6.6, diplomas que vieram a ser alterados, esta, pela Diretiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6.5.2009, e aquele, pelo Decreto-Lei n.º 85/2011, de 29.6.
Nos termos do artigo 666.º, n.º 1, do Código Civil, o penhor confere ao credor o direito à satisfação do crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel ou pelo valor de créditos ou outros direitos pertencentes ao devedor, atribuindo ao credor uma preferência que se exerce sobre bens determinados que não sejam suscetíveis de hipoteca.
Preceitua o artigo 681.º, n.º 1, do Código Civil que o penhor não está sujeito a forma especial, com excepção do penhor de direitos e de outros penhores sujeitos a regime especial.
No que concerne aos dois aditamentos a contratos de penhor em apreço, ainda que estejamos perante uma invalidade formal por falta da redução a escrito que constitui regra própria do penhor financeiro consagrado no Decreto-Lei n.º 105/2004, não podemos deixar de convocar a figura do abuso de direito prevista no artigo 334.º do Código Civil, pois a ideia de justiça não se coaduna com a aplicação acrítica das normas sem a intercedência do princípio da boa-fé.
Nessa medida, o abuso do direito é de conhecimento oficioso, estando consagrado no artigo 334.º do CC, na sua conceção objetiva: o excesso patente dos limites impostos pela boa-fé, não se tornando necessário que tenha havido a consciência de se excederem esses limites.
Para determinar quais os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes o julgador deverá atender às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, devendo para apurar do fim social ou económico do direito considerar os juízos de valor positivamente consagrados na lei.
Nas palavras atuais do acórdão do STJ de 21.9.1993 (Coletânea de Jurisprudência, vol. III, p. 19), «a complexa figura do abuso do direito é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social (...) em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito, dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica envolve o seu reconhecimento».
Nesta direção, a doutrina (em que avulta Menezes Cordeiro, in Teoria Geral do Direito Civil, 1.º Vol. 1987/88, pp. 373 e ss.) e a jurisprudência dos tribunais superiores, têm cerzido hipóteses típicas concretizadoras da cláusula geral da boa-fé, das quais destacamos a proibição de venire contra factum proprium, a suppressio, as inalegabilidades formais, o tu quoque e o exercício em desequilíbrio.
Na situação sub judice, o Autor durante vários anos de relação comercial com o BP… prevaleceu-se dos efeitos destes contratos, tendo executado os mesmos.
Aliás, a constituição dos penhores ocorreu no âmbito de relações contratuais complexas, integrando, para além dos contratos de penhor, um contrato de gestão de carteira e contratos de abertura de crédito em conta corrente.
Em face das cláusulas contratuais dos contratos, verifica-se que permanece uma lógica de conjunto, digamos uma economia contratual.
Os contratos, mantendo embora a sua individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respetiva disciplina.
Assim, ainda que os aditamentos aos contratos de penhor celebrados com o Autor como garante datem de 19.10.2007, não se pode olvidar que as relações comerciais em apreço são muito mais antigas, atendendo desde logo ao contrato de gestão de carteira, celebrado em 1999.
Não obstante se tratar de contratos formais, certo é que o Autor executou-os e relacionou‑se com o BP… sem alguma vez questionar a sua validade.
Neste sentido, atente-se no acórdão do STJ de 17.3.2016 (p. 2234/11.3TBFAF.G1.S1, in www.dgsi.pt), no qual se escreveu o seguinte:
«A jurisprudência tem admitido, em situações excepcionais e bem delimitadas, que possa decretar-se a inalegabilidade pela parte de um vício formal do acto jurídico, decorrente da preterição das normas imperativas que, à data da respectiva celebração, com base em razões de interesse público, regiam a forma do acto – acentuando, porém, que esta solução (conduzindo ao reconhecimento do vício da nulidade, mas à paralisação da sua normal e típica eficácia) carece de ser aplicada com particulares cautelas, não podendo generalizar-se ou banalizar-se, de modo a desconsiderar de modo sistemático o conteúdo da norma imperativa que regula a forma legalmente exigida para o acto.
Trata-se, pois, de reconhecer a admissibilidade da invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.
Já no domínio do Código de Seabra, Cunha Gonçalves assinalava que “(...) a nulidade do mútuo, por falta de formalidade externa, de nenhum modo justifica que o devedor se locuplete à custa do credor. (...) As formalidades externas são estabelecidas na lei para a segurança das partes e não para proteger a má fé dos devedores, nem para favorecer espoliações à sombra da lei mal interpretada e pior aplicada. (...)».
No mesmo sentido, vide o acórdão do TRL de 14.3.2017 (p. 922/14.1TVLSB.L1-7, in www.dgsi.pt), no qual se sumariou o seguinte:
«(…) V– Ainda que, porventura e por hipótese de raciocínio, se entendesse existir aqui o vício da nulidade por falta de forma (por via da necessidade legal de observância da forma escrita quanto ao denominado contrato de cobertura, relativamente à actuação da intermediária A.), sempre se verificaria, face a tudo o que se deixou escrito supra, uma situação de inalegabilidade formal do dito vício pela Réu, consistente no bloqueio directo, ex bona fide e na base da confiança, da nulidade por vício de forma do negócio, enquanto manifestação do exercício abusivo de um direito, o que se integra de pleno na alçada da previsão do artigo 334º do Código Civil.
VI – Com efeito, o Réu já actuava neste tipo de operações desde o ano de 1997, ininterruptamente, auferindo os ganhos e arcando com as perdas que uma actividade especulativa desta especial natureza inevitavelmente propicia, sem suscitar qualquer problema até ao balanço final, altamente desfavorável para si, registado passados vários anos de ininterrupta actividade».
Na doutrina, Pires de Lima e Antunes Varela seguiram o entendimento de que é inapropriada a aplicação da figura do abuso de direito para impedir a invocação da nulidade por falta de observância da forma legalmente prescrita, mesmo nas situações em que «uma das partes induziu a outra dolosamente à inobservância da forma prescrita na lei para o contrato» (in Código Civil Anotado, Volume I, p. 216).
Em sentido oposto, no mesmo sentido da jurisprudência citada, Mota Pinto escreveu que «Deverá admitir-se a invocação de nulidade com fundamento em vício de forma, quando essa invocação por uma das partes constitua um abuso de direito, isto é, quando o comportamento do invocante, globalmente considerado, seja intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético-jurídico ? (…) É certo que a aplicação das regras de forma pode conduzir a uma ou a outra solução de menos equidade, sem que possa, todavia, afastar-se a sua aplicação nesses casos, pois trata-se de um preço conscientemente pago para fruir o rendimento social correspondente às vantagens do formalismo negocial. É da essência do direito encarar as condutas sub specie societatis e não sub specie individui. Entre essas vantagens está a criação e tutela do valor da segurança jurídica, que só pode ser plenamente realizado sacrificando a “justiça de cada caso”. Esta perspectiva é correcta, pois, de outro modo, renunciar-se-ia à realização do interesse público que subjaz à formulação das exigências de formalismo negocial. Dela decorre que os negócios, afectados por vício de forma, tenham que ser nulos; se assim não fosse, não se garantiria o acatamento dos preceitos sobre a forma, que passariam a ser meras recomendações. Tal consideração não exige, porém, que as regras da forma devam ser consideradas um jus strictum indefectivelmente aplicado, sem qualquer subordinação a um princípio supremo do direito, verdadeira exigência fundamental do “jurídico”, como é o caso do artigo 334º (abuso do direito). O intérprete, desde que lealmente aceite como boa e valiosa para o comum dos casos a norma que prescreve a nulidade dos negócios feridos de vício de forma, está legitimado para, nos casos excepcionalíssimos do artigo 334º, afastar a sua aplicação, tratando a hipótese como se o acto estivesse formalizado» (Teoria Geral do Direito Civil, p.. 437).
Corroborando esta posição, Heinrich Horster afirma que «(…) sendo o resultado intolerável para a ordem jurídica, nasce um outro interesse público, de modo que é possível prescindir, por razões baseadas neste novo interesse público, da observância estrita do formalismo legal. A declaração é tida como válida – apesar da falta de forma legal. Trata-se de condicionalismos excepcionais, onde as consequências restitutivas da nulidade atingem a própria existência económica ou social da parte contra quem a nulidade é invocada» (in A Parte Geral do Código Civil Português, pp. 531 a 532).
Subscrevendo esta segunda oposição, também seguida pela jurisprudência citada, regressemos ao caso concreto.
Ora, ainda que se entenda que estamos perante um vício de forma, em face das ausências das assinaturas do BP… nos locais assinalados nos contratos para esse efeito, os aditamentos contêm os considerandos e as cláusulas contratuais reduzidas a escrito e a indicação do BP… como parte.
Trata-se de um caso típico que deve ser tratado como se os atos estivessem formalizados, bloqueando-se a invocação do vício de forma dos negócios com base na boa-fé e no princípio da confiança, enquanto manifestação do exercício abusivo de um direito, o que se integra de previsão do artigo 334.º do Código Civil.
A conduta do Autor de ter durante todos estes anos executado os contratos aqui em causa, sem alguma vez ter suscitado a sua invalidade, torna intolerável outro resultado que não seja o de a considerar como vinculante para o futuro, sob pena de se contrariarem os mais elementares princípios de Direito.
Em face do exposto, julga-se verificada a exceção do abuso de direito, paralisando-se a invocação do vício de forma dos dois aditamentos de contratos de penhor em apreço.
d) O Apelante argumenta que os contratos de penhor não estão em vigor, designadamente em face da denúncia dos contratos.
Ficou provado que:
U – Por cartas de 28.3.2011 e 13.4.2011, cujas cópias constam de fls. 423 a 426 e se dão por reproduzidas, remetidas para a Rua …, n.º …, …-… Lisboa, o BP… declarou à ora interveniente CM… que denunciava o contrato de abertura de crédito celebrado em 20.4.2004, com efeitos a partir de 20.4.2011.
V – Por carta de 27.4.2011, cuja cópia consta de fls. 548 e 549 e que se dá por reproduzida, a interveniente CM… acusou a receção da carta do BP… de 13.4.2011 e informou não reconhecer qualquer crédito a favor do mesmo.
Y – Por cartas de 13.9.2010 e 25.10.2010, cujas cópias constam de fls. 435 a 439 e se dão por reproduzidas, remetidas, respetivamente, para a Rua …, n.º …, ….º andar, …-… Lisboa, e Rua …, n.º …, …-… Lisboa, o BP… declarou à ora interveniente I… que denunciava o contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado em 28.9.2004, com efeitos a partir de 28.9.2010.
Z – Por carta de 3.11.2010, cuja cópia consta de fls. 559 e que se dá por reproduzida, a interveniente I… acusou a receção da carta do BP… de 25.10.2010 e informou não ter qualquer resposta a dar, por correr termos na ….ª Secção do ….º Juízo de Lisboa o processo n.º .../…, na qual se discute o assunto referido na carta.
Relativamente ao contrato de penhor celebrado em 20.4.2004, em que figura como devedora a associação CM… (alínea P), foi modificado a 24.6.2005 (alínea R) e teve um aditamento em 19.10.2007 (alínea S), consta da cláusula 8.ª do acordo que «O presente Contrato extinguir-se-á, automaticamente e sem necessidade de mais formalidades com o integral cumprimento pelo CLIENTE de todas as obrigações para si decorrentes do estipulado na Abertura de Crédito ou com a integral execução do penhor e correspondente integral satisfação do crédito garantido» (alínea Q).
No que concerne ao contrato de penhor celebrado em 19.10.2007, em que é devedora a sociedade I… (alínea X), consta da cláusula 8.ª do acordo que «O penhor subsistirá enquanto não estiverem totalmente cumpridas ou extintas as obrigações de natureza bancária que garante» (alínea Y).
No que respeita ao contrato de penhor celebrado em 21.2.2004, em que é devedora a R… (alíneas BB e VV), com aditamento a 19.10.2007 (alínea DD), consta da cláusula 6.ª do acordo que «O presente Contrato extinguir-se-á, automaticamente e sem necessidade de mais formalidades, com o integral cumprimento pelo DEVEDOR de todas as obrigações para si decorrentes do estipulado na Abertura de Crédito ou com a integral execução do penhor e correspondente integral satisfação do crédito garantido» (alínea CC).
Por fim, relativamente ao contrato de penhor celebrado em 20.3.2006, em que é devedora R… (alíneas HH e WW), com aditamento a 19.10.2007 (alínea JJ), consta da cláusula 8.ª do acordo que «O penhor subsistirá enquanto não forem totalmente cumpridas ou extintas as obrigações de natureza pecuniária que garante» (alínea II).
Da análise das cláusulas contratuais dos contratos de penhor firmados entre as partes tendo por objeto os ativos descritos na alínea F, ressalta que o Autor se obrigou a não exercer quaisquer direitos relativos aos ativos dados em penhor que alterem, restrinjam ou de qualquer modo afetem o alcance do objeto do penhor, enquanto não se mostrarem integralmente cumpridas todas as obrigações que o penhor visa garantir.
Tendo o Autor dado em penhor os valores mobiliários descritos na alínea F, e face ao contratualmente assumido, verifica-se que não logrou demonstrar que as obrigações que os penhores visavam garantir se encontram extintas, como lhe incumbia provar, ao abrigo do disposto nos artigos 342.º, n.º 2, do Código Civil e 502.º, n.º 2, do CPC de 1961.
Para além do acordado entre as partes, preceitua o artigo 730.º do Código Civil, ex vi do artigo 677.º do mesmo diploma, que o penhor se extingue pelas seguintes causas:
«a) Pela extinção da obrigação a que serve de garantia;
b) Por prescrição, a favor de terceiro adquirente do prédio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação;
c) Pelo perecimento da coisa hipotecada, sem prejuízo do disposto nos artigos 692.º e 701.º;
d) Pela renúncia do credor».
Contrariamente ao que defende o Autor, não se verificou nenhuma causa contratual ou legal de extinção dos penhores.
Os contratos de penhor em causa têm por objeto os ativos financeiros registados nas contas do client group n.º … – cf. factos provados T, EE, LL – e estão em vigor, não se tendo verificado qualquer causa da sua extinção.
F) Do desapossamento da carteira dos ativos do Autor relativamente ao credor pignoratício
O Apelante alega que, nos termos do artigo 669.º do Código Civil, por remissão do artigo 679.º do mesmo diploma, para a constituição de um penhor é condição a entrega da coisa ao credor pignoratício, o que nunca aconteceu, visto nunca ter autorizado a entrega do seu contrato de gestão, ou dos seus ativos aos Apelados.
Ora, para que os contratos de garantia financeira sejam válida e eficazmente celebrados, o bem que é objeto da garantia tem de ser efetivamente prestado, como resulta do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, ou seja, «entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietário» (n.º 2 do mesmo preceito).
Assim sendo, os contratos de garantia financeira são reais quanto aos efeitos e quanto à constituição.
Lendo o nono considerando da Diretiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6.6, compreende-se o que pretendeu o legislador comunitário: «a fim de limitar as formalidades administrativas a cumprir pelas partes que utilizam a garantia financeira (…) a única condição de validade susceptível de ser imposta pelo direito nacional relativamente à garantia financeira deve ser a entrega, a transferência, a detenção, o registo ou a designação dos títulos fornecidos a título dessa garantia por forma a que estejam na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome do beneficiário da garantia, não excluindo técnicas de garantia que permitam ao prestador da garantia substituir a garantia ou retirar o seu excedente».
Também a alegada falta de desapossamento por o Recorrente «nunca ter autorizado a entrega do seu contrato de gestão, ou dos seus ativos aos Apelados» é argumento que não pode proceder.
Relativamente aos ativos objeto dos contratos de penhor, é forçoso concluir que tais ativos foram alvo de desapossamento, ou não teria o Autor, ora Recorrente, de requerer, como fez no âmbito do procedimento cautelar por si intentando, que correu termos pela ….ª Vara Cível de Lisboa, ….ª Secção, sob o n.º …/…, que o Tribunal ordenasse a restituição de todos os ativos do aqui Autor registados junto do BP….
Mas basta atentar na factualidade provada.
No processo de liquidação judicial em que é requerente o Banco de Portugal e requerido o BP…, no âmbito do qual foi proferido, em 23.4.2010, o despacho de prosseguimento a que se refere o artigo 9.º do DL n.º 199/2006, conforme anúncio de fls. 27, o Autor apresentou reclamação de créditos e pedido de restituição dos seus bens apreendidos ao BP…, nos termos que constam de fls. 274 a 304, que aqui se dão por reproduzidos, sendo:
- Conta …: saldo à ordem de 1,04 €.
- Conta …: 800.000 ações da sociedade “L…, SGPS.”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 934 400,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: 3.466.666 ações da sociedade “PF…”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 0,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: saldo à ordem de 12 960,00 €;
- Conta …: 200.000 ações da sociedade “PH…, SGPS”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 0,00 €, sem data de vencimento;
- Conta …: aplicação “…-…”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 1 000 000,04 € e com valor na maturidade (21/10/2010) de 1 000 000,00 € ou superior;
- Conta …: aplicação “SB 08/10 AL… EUR”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 374 723,00 € e com valor na maturidade (4/10/2010) de 305 000,00 € ou superior;
- Conta …: aplicação “JPM FE… Fund”, com valor de mercado a 28/2/2010 de 500 099,70 €;
- Conta …: 738.983 ações da sociedade “KD… SA”, com valor de mercado a 14/1/2009 de 0,00 €, sem data de vencimento (alíneas E e F).
Como se lê na alínea G da factualidade provada, os créditos e ativos reclamados pelo Autor foram, parcialmente, reconhecidos, nos termos que constam de fls. 13 dos autos, sendo que «(...) no que respeita aos créditos emergente das contas do CG …, bem como aos activos nas mesmas registadas, os mesmo se encontram abrangidos por um penhor prestado a favor do Banco, em garantia de empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente».
São estes atos do próprio Autor que revelam a existência de desapossamento e desmentem a alegada falta de entrega dos ativos financeiros, pelo que se desconsidera também esta alegação.
Da dispensa do remanescente da taxa de justiça
O Apelante requer, para o caso do recurso ser improcedente, a dispensa do remanescente da taxa de justiça, face à sua conduta processual e à desproporção de meios entre as partes, em que o Apelante é um particular e os Apelados são instituições de crédito, nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.
Dispõe o artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais que «nas causas de valor superior a € 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».
Registe-se que não está em causa a decisão do tribunal de primeira instância no sentido do indeferimento da dispensa da taxa de justiça, pois tal decisão não foi objeto de recurso.
Atendendo à grande complexidade das questões jurídicas suscitadas pelo Autor/Apelante, designadamente pela invocação dos vícios da inexistência e/ou invalidade de todos os contratos celebrados com os Réus/Apelados, à extensão da impugnação da matéria de facto (inclusive quanto a matéria de facto considerada assente, sem que o Autor/Apelante tivesse reclamado do seu teor), a qual determinou que se procedesse à da audição do registo áudio de todas as sessões da audiência final, bem como à necessidade de compaginar centenas de documentos de complexidade técnica, inexiste fundamento para dispensar in casu o remanescente da taxa de justiça.
Não se vislumbra que a invocada desproporção de meios económicos dos litigantes seja, sem mais, uma especificidade do caso que justifique tal dispensa.
Em face do exposto, indefere-se a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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Perante os fundamentos de facto e de Direito supra explanados, a apelação do Recorrente deve improceder e, em consequência, a sentença recorrida deve ser confirmada.
Vencido o Recorrente, é responsável pelo pagamento das custas do recurso – cf. artigos 527.º, n.º 1, 529.º, 607.º, n.º 6, e 663.º, n.º 2, do CPC.
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IV - Decisão
Nestes termos, acordam os Juízes da 2.ª Secção deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
. Indeferir a junção dos documentos apresentados com as alegações de recurso, determinando-se a sua restituição ao Apelante, com a sua condenação em custas do incidente, que se fixam em 3 UC;
. Julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;
. Condenar o Apelante nas custas do recurso.
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Lisboa, 23.5.2019
Gabriela Cunha Rodrigues
Arlindo Crua
António Moreira |
