Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – A e R intentaram acção declarativa com processo ordinário contra o «Banco Comercial Português, SA».
Alegaram os AA., em resumo:
Em finais de 2007 os AA. entregaram ao R., na sua filial do Funchal, valores pecuniários que ascendiam a 890.000,00 € destinados a constituir depósito ou depósitos comuns a prazo, tendo o funcionário do R. assegurado que este lhes atribuiria uma taxa de juros da ordem dos 6,75% ao ano ( a que correspondia a taxa líquida de 5,4%).
Os AA. são alheios às operações que o R. tenha entendido prosseguir, ficando surpreendidos quando pretenderam associá-los a operações de compra de acções ou obrigações, para o que não foram consultados e nunca deram a menor anuência; não existiram quaisquer instruções dos AA. ao R. para compra de 890 acções preferenciais Kaupthing Bank
Em 17-12-2009 foi comunicado ao A. que o R. havia investido em acções da entidade bancária islandesa «Kaupthing Bank hf» que entrara em situação de insolvência e em processo de liquidação.
Os AA. celebraram com o R. um contrato de depósito bancário, pelo que este terá de lhes restituir o valor entregue e os juros convencionados, constituindo o comportamento do R. violação dos princípios consignados nos arts. 304 e 312 do CVM e sempre a conduta do R. se reconduzindo a “intermediação” excessiva, com as consequências previstas no nº 3 do art. 310 do mesmo Código.
Os AA. sofreram prejuízos que montam a 120.000,00 € por não poderem dispor do capital depositado que o R. se recusa a restituir.
As circunstâncias que descrevem provocaram aos AA. tensões, angústias e desequilíbrios.
Pediram os AA. que o R. seja condenado a pagar-lhes:
«a) A quantia de € 1.103.066,00 (um milhão cento e três mil e sessenta e seis euros), somatório do capital depositado (€ 890.000,00) e os juros convencionados à taxa líquida de 5,4% vencidos desde 07 de Outubro e 2008, até à presente data, vencidos € 213.066,00 (duzentos e treze mil e sessenta e seis euros) e vincendos à mesma taxa, até efectivo e integral pagamento.
b) Ao pagamento da quantia de € 120.000,00, por prejuízos materiais.
c) A indemnização por danos morais no montante de € 100.000,00 (cem mil euros), com custas e procuradoria condigna».
Contestou o R. dizendo, essencialmente, ser o A., habitual interlocutor do R., homem de negócios e investidor experiente, tendo sido os AA. que deram ordem de aquisição dos 890 títulos Kaupthing Bank em causa na presente acção, não sendo intenção dos mesmos constituir um mero depósito a prazo, mas sim realizar um investimento financeiro nos referidos títulos; tendo decorrido mais de dois anos sobre a aquisição de títulos e sobre o seu conhecimento pelos AA. qualquer eventual responsabilidade do R., enquanto intermediário financeiro, estaria extinta por prescrição.
Concluiu pela sua absolvição dos pedidos.
Na réplica os AA. reafirmaram que o contrato que celebraram com o R. tendo por objecto a quantia reclamada nos autos foi um contrato de depósito, não tendo aplicação as disposições do CVM.
O processo prosseguiu e após audiência final foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu o R. dos pedidos formulados.
Da sentença apelaram os AA., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
I – DA MATÉRIA DE FACTO
A – DA ALTERAÇÃO DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS:
1º - Os factos constantes das alíneas “D”, “E”, “F” e “H”, devem ser dados como não provados, e retirados da matéria assente.
2º - Antes de mais, os documentos que na sentença recorrida se invoca para fundamentar a prova do que consta naqueles pontos da matéria de facto, tida por provada, não só foram fabricados para serem juntos aos autos, como foram impugnados.
3º - Todavia, mesmo que tivessem sido emitidos, ao tempo, nas datas que neles se mencionam, certo é que nenhuma prova há nos autos de que os mesmos tenham sido entregues aos AA. e por estes recebidos.
4º - Acresce que, quando algum documento foi recebido e foi o caso do constante da alínea “G” dos factos provados, o A. marido, conforme comprovado pelo depoimento da testemunha M, deslocou-se ao Banco para pedir explicações sobre o que é que tal significava, ou seja, a referência a Kaupthing Bank. (Cd-14-01-2016, Loc. 0:05:00:0, sistema h@bilus médio studio efectuado durante 42 minutos e 23 segundos, tendo o mesmo início pelas 12H00 e 19 minutos e 47 segundos e términus pelas 13 horas e 2 minutos).
5º - Por sua vez, a douta sentença recorrida justificou a circunstância de dar tais factos como provados, na circunstância de o A. marido ter reconhecido que sempre recebera os extractos bancários, quando este o que afirmou é que umas vezes recebia outras não. E quando recebia e lhe suscitava dúvidas, como aconteceu com referência aos títulos Kaupthing ia ao Banco R. para ser esclarecido.
6º - Tal só pode significar que não tinha dado quaisquer ordens para a compra de tais títulos, porque, se assim fosse, não precisava de esclarecimento nenhum. (CD de 14-01-2016, Loc. 0:10:00:0 a 0:20:00:0).
7º - Acresce que a Mª Juíza “a quo” para dar tais factos como provados, ou seja, que os AA. tinham dado ordem de compra dos títulos em questão e que o fizeram devidamente habilitados e informados, invoca o depoimento da testemunha Rui.
8º - Só que, como resulta das transcrições que se fizeram daquele depoimento, tudo se ficou por “não ter a certeza” “talvez”, “julgo”, “provavelmente”, “eventualmente”, “não me recordo”. (Cd. de 14-01-2016 - Loc. 0:05:00:0 a 0:45:00:0: sistema H@bilus média studio efectuado durante 51 minutos e 25 segundos, tendo o mesmo início pelas 14 horas e 45 minutos e 24 segundos e terminado pelas 15 horas 56 minutos e 48 segundos).
9º - A própria testemunha Rui, afirmou que não podia garantir que a correspondência do Banco era recebida pelos AA.. (v. Cd – 14-01-2016 - Loc. 0:30:00:0 a 0:45:00:0).
10º - Devem, pois, os factos indicados nos pontos “D”, “F”, “M” e “N”, serem dados como não provados, com fundamento nas motivações e razões atrás indicadas.
11º - Quanto aos pontos “AA”, “BB” e “CC”, os mesmos só podem ter resultado, face à oposição dos AA., relativamente ao levantamento do sigilo bancário, por manifesta violação de tal sigilo, por parte do Banco R. e das suas testemunhas.
12º - Sendo nula tal prova, ter-se-á de dar os pontos “AA” e “BB”, como não provados.
13º - No que diz respeito ao ponto “EE”, e como resulta de vários depoimentos, incluindo do já citado depoimento da testemunha do próprio Réu, M, e da testemunha do A., Rui, cuja localização, da respectiva gravação, está supra identificada, dever-se-á aditar ao ponto “EE” o seguinte inciso: “…com as condições e a segurança de um depósito a prazo”.
14º - A alínea “R” dos factos assentes reproduz a carta dirigida pelo Banco Réu ao A. marido, em 11 de Abril de 2011, “com referência a 750 acções do Kaupthing Bank”, quando dos pontos “I” e “J” resulta que são 890 títulos, e que os “750”, respeitam à testemunha António, A. em processo paralelo aos presentes autos.
15º - Relativamente ao ponto “DD”, o ali constante não é correcto, por ignorar que, independentemente dos resultados de quaisquer investimentos, sempre o investimento inicial proveio de poupanças dos AA. e não está, sequer, demonstrado qual a mais valia que esse investimento inicial poderá ter produzido.
16º - Por assim ser, o ponto “AA” deve ser retirado do elenco dos factos assentes.
17º - Por sua vez, os pontos da matéria assente “Y” “AA”, “CC” e “JJ”, foram dados como provados, com base em documentos que a Mª Juíza “a quo” reconhece terem sido impugnados, referindo mesmo, que a genuinidade de tais documentos não ficou perfeitamente assente com a prova produzida.
18º - Tanto basta para que tais factos sejam retirados da matéria assente, salvo quanto ao ponto “JJ” em que, face à prova produzida (v. depoimento da testemunha M, nas passagens da gravação acima identificada), dever-se-á retirar daquele ponto “JJ” o inciso final “sem nunca terem reclamado ou questionado a aquisição dos títulos.”
19º - Por todas as razões acima referidas, o ponto “DD” dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção: “os montantes em causa que o Banco Réu terá investido, nos títulos Kaupting Bank, provêm de poupanças dos AA.”.
20º - Por sua vez, do ponto “FF” dos factos assentes e porque não há qualquer prova nos autos que justifique tal redacção, dela dever-se-á retirar o inciso “… e enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo”.
21º - No que ao ponto “II” dos factos provados diz respeito, e por todas as razões constantes dos identificados depoimentos da testemunha Rui e M, deverá tal ponto ser retirado dos factos dados como provados.
22º - No que diz respeito aos pontos “GG” e “HH”, resulta dos documentos de fls. 123 e 147 dos autos, que estão erradas as datas de vencimento, dos respectivos depósitos, que devem ser corrigidos, o mesmo acontecendo relativamente aos depósitos referidos nas alíneas “FF” e “HH” (ver fls. 122 dos autos).
23º - Dever-se-á, assim, aditar um novo ponto aos factos provados, do seguinte teor: “O Banco R. procedeu à liquidação antecipada dos depósitos a que se referem as alíneas “FF” e “GG” e “HH”, sem que tenha tido ordens dos AA. para o fazer.”.
24º - No que diz respeito ao ponto “KK”, e para o harmonizar com a alínea “k” o mesmo deverá passar a ter a seguinte redacção: “os AA. reclamaram créditos junto do Kaupthing Bank, com a reserva constante da alínea “K”.
25º - Relativamente à alínea “LL”, dado o absurdo do que ali se contém, já que é impossível garantir, de forma tão absoluta, que, em 2007, não havia depósitos a prazo remunerados à taxa de 6,75% deverá tal ponto ser eliminado do elenco dos factos assentes.
B – ALTERAÇÃO DOS FACTOS DADOS COMO NÃO PROVADOS:
26º - O ponto 1 (um) dos factos não provados, deve passar para o elenco da matéria dada como provada, sob alínea própria, sob pena de contradição com os pontos “CC”, “FF” e “GG”, dos factos assentes.
27º - Relativamente ao ponto 4 (quatro), ele terá, também, de ser dado como provado, já que, não tendo sido observadas as regras de intermediação financeira, por um lado, e atento o ponto “V” dos factos provados, daí decorre que a aquisição dos títulos em causa correu por conta e risco do Banco R. e que as condições constantes do ponto 4 foram asseguradas ao A. marido.
28º - Os pontos 5 e 6 dos factos dados como não provados, por razão da mesma harmonização lógica, devem passar para o elenco dos factos provados.
29º - O ponto 9 (nove) dos factos não provados deve, também, passar para o elenco dos factos provados, porquanto são as próprias testemunhas do Banco Réu, designadamente a M e Rui, nas passagens acima identificadas na gravação dos seus depoimentos, que confirmam que o A. marido reagiu e procurou obter explicações quando viu no seu extrato referência aos títulos Kaupthing.
30º - Os pontos 10 e 11 devem passar para os factos provados, até por imperativo de harmonização com o ponto “V” dos factos assentes.
31º - Igualmente, o ponto 13 (treze) deve passar para os factos provados, sob pena de contradição com a alínea “K” dos factos provados, de onde resulta que, o A. manifestou, até por escrito, a sua estranheza, ao Banco R..
32º - O ponto 14 (catorze) está absorvido pelos pontos anteriores, o mesmo acontecendo relativamente ao ponto 17, pelo que têm ambos de ser dados como provados.
33º - O ponto 18 (dezoito) deve ser dado como provado, designadamente por via do depoimento da testemunha do Banco R., M, que confirmou na passagem do seu depoimento já supra identificado e localizado, que o A. fez diligências junto do Banco R..
34º - No que ao ponto 20 (vinte) diz respeito, o mesmo deverá, também, passar para o elenco dos factos provados, por força dos depoimentos das testemunhas António : “é que a vida do Sr. Armando até determinada altura foi uma. E a vida dele a partir desta questão é outra. O Sr. Armando que estão a ver aqui não é a pessoa que era há seis anos. Este homem está um farrapo” (CD-14-01-2016 – Loc. 0:05:00:0 a 0:10:00:0).
35º - Veja-se ainda o depoimento da testemunha António, que a propósito desta questão em causa afirmou: “(…) que ele andava muito aborrecido andava (…)”.
“Anda um pedaço contrariado com esta situação, anda assim em baixo” (CD – 14-01-2016 – Loc. 0:45:00:0).
36º - Também a testemunha Duarte, proferiu: “o meu cunhado andava mesmo quanto a mim doente. Eu diria mesmo que ele a partir daí já não é o mesmo. É uma pessoa triste”. (CD – 14-01-2016 – Loc. 0:45:00:0)
37º - Relativamente ao ponto 23 (vinte e três) dos factos não provados, face à posição assumida no âmbito das alterações a introduzir nos factos provados (ver ponto “DD” da matéria assente), deve o mesmo ser eliminado, por estar prejudicado.
II – DA MATÉRIA DE DIREITO:
38º - Os autos reflectem o receio manifestado por Abílio Neto, (v. CPC Anotado – 2ª Edição – anotações ao artº 607), relativamente a supressão da base instrutória, relegando-se para a sentença final a fixação da matéria de facto, gerando-se a tendência para se darem como provados apenas os factos que encaixem na tese para a qual o julgador, entretanto, se pré-inclinou.
39 º - O Tribunal “a quo”, revelou uma duplicidade de critérios na avaliação da prova produzida (documental e testemunhal) de cada uma das partes.
40º - O Tribunal “a quo” foi indiferente à violação do sigilo bancário e as consequências de tal violação por parte do Banco Réu e das suas testemunhas, valorando prova que é nula, por força da violação do artº 79º. N.º 1 do R.G.I.C.S.F..
41º - E constitui, também, exigência, como dever acessório imposto pela boa fé, artº 762º do CC (v. Menezes Cordeiro “Direito Bancário, 5ª edição, fls. 352 e segs.) e Ac. do STJ de 17-02-91).
42º - Independentemente da procedência, ou não, das pretendidas alterações da matéria de facto, sempre e em qualquer caso, face aos elementos constantes dos autos, a acção terá de proceder, ou seja, o presente recurso deve ser considerado procedente e, consequentemente, revogada a sentença recorrida.
43º - Acresce que a douta sentença recorrida foi, totalmente indiferente e não dispensou a menor consideração relativamente à violação grosseira dos deveres do Banco Réu, enquanto intermediário financeiro, intervenção que, em sua defesa e na contestação, constituiu a tese sustentada pelo Banco Réu.
44º - Ao acolher tal tese, o Tribunal “a quo” não foi mesmo assim consistente e coerente, pois, não pode, por um lado, e contra a prova feita nos autos, considerar a intervenção do Banco Réu, como de mera intermediação financeira, na alegada compra de títulos Kaupthing e, ao mesmo, tempo fechar os olhos e ser indiferente às consequências da actuação do Banco Réu com manifesta culpa grave nesse desempenho.
45º - O Tribunal “a quo” considerou improcedente a acção, em que os AA. reclamam do Banco Réu, a restituição dos € 890.00,00, depositados naquele Banco e respectivos juros, bem como a indemnização dos danos que lhes foram causados, com o argumento de que, sendo essa a causa de pedir e não tendo os AA. provado essa causa de pedir, ou seja, o depósito de € 890.000,00, a sua pretensão não podia merecer acolhimento.
46º - Só que, com o devido respeito, a douta sentença recorrida, lavra em erro grave, nos seus pressupostos, em termos de matéria de facto, que redunda, por sua vez, em erro, igualmente grave, na aplicação do direito.
47º - É que, ao contrário do decidido, os AA. provaram o depósito de € 890.000,00, como decorre dos pontos “GG” e “KK” dos factos provados.
48º - O Tribunal “a quo” confundiu o todo com a parte, ou seja, poderão os AA. não ter provado o prazo e a taxa remuneratória daquele capital depositado, (parte do alegado) mas provaram, como resulta dos referidos pontos da matéria provada assente “FF” e “GG”, o depósito da quantia reclamada.
49º - Têm, pois, ao contrário do decidido, os AA. direito aos € 890.000,00, e respectivos juros, às taxas fixadas nos pontos “I” (4%) e “II” (3,8%), das alíneas “FF” e “GG” dos factos provados, incluindo os vencidos e vincendos até integral pagamento.
50º - Em qualquer caso, por força dos princípios elementares, se a prova de tal depósito não se tivesse sido feita (e fez-se), sempre ao Tribunal “a quo” competia proceder à alteração oficiosa da qualificação jurídica dos factos ou operar a necessária convolação, como decorre do Ac. STJ de 254-01-2007, obrigando, em qualquer caso, o Banco R. a restituir a quantia reclamada.
51º - Efectivamente, e além do mais, o Banco R. não provou nem que tenha sido dado ordem de liquidação dos depósitos referidos e, menos ainda, que lhe tivessem sido dadas instruções para utilizar tais valores na aquisição de títulos Kaupthing (v. Ac. STJ de 18-12-2008, CJ/STJ – Ano XVI Tomo III, pág. 190).
52º - Em qualquer caso, inclinando-se, como se inclinou, o Tribunal “a quo”, para acolher a tese do Banco Réu, de que estaríamos perante um puro caso de intermediação financeira, sempre, e então, não poderia deixar de ter em atenção a inexistência de quaisquer documentos a consubstanciar ordem de liquidação dos depósitos e a formalizar ordem de compra de títulos Kaupthing, sem falar na preterição grosseira dos artigos 289º, 290º 291º 295º 307-B, 312 e 312-B do CVM.
53º - Habilmente, o Banco Réu, tentou abrigar-se na tese da intermediação financeira, não obstante saber bem que não tinha cumprido com uma, sequer, das mais elementares obrigações e deveres impostos a essa actividade, pelo CVM, com o expediente e intenção, que sempre constituiria abuso de direito, de conhecimento oficioso, de que beneficiaria do prazo de prescrição, do n.º 2 do artº 324 do CVM, como invocou, e que teve acolhimento supletivo na sentença recorrida.
54º - Todavia, os atropelos e as omissões dos deveres de intermediário financeiro, são tão grosseiros, e tão amplos, que é evidente estarmos perante uma situação de culpa grave, senão mesmo de dolo, pelo que o prazo da prescrição aplicável é o prazo geral do artº 309º do C.C., que a douta sentença recorrida violou.
55º - Daqui decorre que, também a este título, cabia ao Tribunal “a quo”, mesmo acolhendo a tese do Banco Réu, ser coerente e consistente, tirando as consequências da violação de todas as regras elementares da intermediação financeira e da presunção de culpa do Banco Réu, nos termos do artº 799º do CC, presunção que não ilidiu e consequentemente, e sempre e em qualquer caso, condenar o Banco Réu a restituir aos AA. a quantia reclamada e respectivos juros. (v. Ac. STJ. De 11-04-2012, C.J./STJ – Ano XX, Tomo II – 2012, pág. 71).
56º - Acresce, aliás, que, independentemente, e para além do enquadramento da responsabilidade do Banco R., por via da presunção de culpa não ilidida, sempre o
Banco R., teria a título de responsabilidade por risco, de restituir aos AA. a quantia reclamada nos autos.
57º - Acresce que, o Banco R. responde, também, pelas acções e omissões dos seus funcionários. (Ac. da Relação de Lisboa de 10-03-2015).
58º - A douta sentença recorrida, interpretou, expressa ou implicitamente, os citados artigos 312º e 312 B do CVM;, e o artº 591º do CC, em termos de os inconstitucionalizar por violação dos artigos 37º (direito a informação) e 62º (direito de propriedade), ambos da C.R.P., inconstitucionalidade que se arguiu para todos os efeitos legais.
59º - A douta sentença recorrida violou, para além de todas as disposições legais já citadas, os artºs 35º e 62º da Constituição da República Portuguesa, arts. 591º. 762º n.º 2, 796, 798, 799 e 800, todos do Código Civil, artº 7º n.º 1, 289, 290, 291, 295, artº 304º n.º 1, artº 307-B e artº 312, n.º 2, artº 312-B, artº 314, n.º 1 e 2, artº 335, n.º 1 a 5 do C.V.M., artº 73º a 76º do R.G.I.C.S.F artº 407º do Código Comercial e artº 8º da Lei 24/96, 31/7 (Lei do Consumidor).
O R. contra alegou nos termos de fls. 766 e seguintes.
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II – 1 - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
A. Os Autores são clientes do Banco Réu, tendo efectuado diversos depósitos e realizado operações bancárias;
B. Os Autores procederam à abertura da conta solidária n.º 262263557 em Setembro de 2000;
C. Em finais de 2007, os Autores tinham na conta n.º 262263557, do Banco Réu, valores pecuniários que ascendiam a € 890.000,00;
D. O Banco enviou aos Autores, que o receberam, em Julho de 2007, o extracto referente à conta n.º 262263557, do qual consta, sob a epígrafe “Obrigações Diversas/Val. Mobiliários Convertíveis não cotados”, a aquisição dos títulos Kaupthing Bank pelo preço de € 893.557,78;
E. Os Autores receberam, em Julho de 2007, nota de lançamento relativa à aquisição dos títulos Kaupthing Bank, de onde constava a menção de “compra de títulos fora de bolsa”;
F. Foram emitidas e enviadas aos Autores, em 08/10/2007, 07/01/2008, 07/04/2008, 07/07/2008 e 07/10/2008, cinco notas de lançamento relativas ao pagamento de juros, no valor respectivo de € 11.649,87, € 11.649,87, € 11.649,87, € 11.652,88 e € 11.652,88;
G. Da nota de lançamento referente à operação datada de 08/07/2007, consta a menção a “Pagamento de rendimentos Emissão: Cup Kaupthing Bank 6,750 Perpetual/Call”;
H. Os extractos mensais enviados aos Autores indicavam, na rúbrica “Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias”, que, por referência à “Carteira de Títulos”, iriam ser pagos juros dos títulos do Kaupthing Bank;
I. O Banco Réu enviou ao Autor A, que a recebeu, carta datada de 23 de Fevereiro de 2009, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Somos a informar que em 19 de Julho de 2007 foram subscritas 890 acções preferenciais emitidas pelo Kaupthing Bank, no valor nominal de EUR 890.000,00, conforme Vossas Instruções. (…) a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente, até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009 (…);
J. O Banco Réu emitiu uma carta dirigida ao Autor marido, que a recebeu, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: «De acordo com os nossos registos, V. Exa. É titular de 890 acções preferenciais emitidas pelo Kaupthing Bank hf ao abrigo do “Euro 12,000,000,000 Euro Medium Term Note Programme” (também designada “Euro Non Cumulative Undated 6.75 per cent Capital Notes”) valores mobiliários que se encontram depositados na conta de títulos com o número 262263557 aberta junto do Banco Comercial Português, S.A.. (…) o Kaupthing Bank hf- entidade emitente daqueles títulos – foi objecto de intervenção pelo Governo e pelas autoridades supervisoras islandesas. (…) foi decretada uma moratória (…) a que se seguirá a liquidação (…). No âmbito daquele processo foi fixado um prazo até às 24 horas do dia 30 de Dezembro de 2009 para os credores do Kaupthing Bank hf reclamarem os seus créditos obre aquela instituição bancária. (…) Assim, deverá V. Exa. Procurar apoio jurídico (…) a fim de poder reclamar os seus créditos. Se decidir não o fazer, mas mesmo assim pretender reclamar os seus créditos naquele processo de liquidação do Kaupthing bank hf poderá utilizar o modelo de reclamação que anexamos (…)»;
K. Em 21 de Dezembro de 2009, o Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Recebi em 17 do corrente mês de Dezembro uma comunicação vossa, sem data, na qual continha elementos acerca do registo de 890 acções preferenciais das quais era titular, bem assim um formulário em Inglês para efeitos de reclamação. Ora do conteúdo dessa mesma comunicação verifico que V. Ex.a colocaram o meu dinheiro no Kaupthing Bank e em títulos de acções preferenciais, Ora, salvo o devido respeito, nunca dei qualquer tipo de indicação acerva de valores mobiliários ou aquisições nessa modalidade (…) pese em Fevereiro do corrente ano ter recebido uma comunicação de V. Ex.as acerca das acções preferenciais Kaupthing Bank, na qual a iniciava uma confirmação daquela subscrição de acções preferenciais conforme minhas instruções, sendo certo que as únicas instruções que eu manifestei perante V. Ex.as era que aceitava as condições dos juros a 6,75% sendo 20% descontados para impostos. Perguntei se o capital era garantido, ao que me responderam que sim. Ainda, quanto à presente reclamação e declaração em língua inglesa que me foi agora presente e irei assinar, sem prejuízo e com reserva do exercício do direito de regresso em relação às demais entidades financeiras que tiveram intervenção ou intermediação na operação inerente ao crédito agora reclamado. (…)”;
L. No dia 21 de Dezembro de 2009, o Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita em que referia “ Tendo V. Exas. informado que foram subscritas acções do Kaupthing Bank, não tendo assinado qualquer documento nem dado instruções para tal, solicito que me sejam fornecidos os documentos de suporte dessas aplicações. (...) ”;
M. Em 18 de Janeiro de 2010, o Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, missiva escrita de onde constam, entre outros, “ Reportamo-nos às cartas de V. Exa. datadas de 21 de Dezembro de 2009 (…) Pese embora as inúmeras diligências efectuadas no sentido da obtenção do referido documento de subscrição de 19 de Julho de 2007, até à data ainda não nos foi possível localizar os mesmos. Informamos que, à data da operação, foi emitida nota de lançamento e o respectivo movimento foi reflectido no extracto enviado para a morada que consta nos nossos registos sendo que, o referido investimento sempre foi devidamente espelhado na sua carteira de títulos. As referidas obrigações efectuaram cinco pagamentos trimestrais (de 8 de Outubro de 2007 a 7 de Outubro de 2008) pelo valor líquido de 11.649,87 euros cada, valores estes creditados junto da sua conta á ordem com o número 262263557. No que concerne ao exposto, é do nosso conhecimento já terem sido efectuadas reuniões junto da sua Sucursal, no sentido de lhe serem prestados todos os esclarecimentos acompanhamento ao referido assunto (…).”;
N. Em 19 de Maio de 2010, o Autor enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita onde refere ter transferido a quantia de € 890.000,00 para a conta referida em A., por lhe ter sido confirmada a garantia do capital e remuneração trimestral de taxa de 6,75% e que nunca lhe foi referida qualquer aplicação em títulos, fundos, acções ou obrigações ou qualquer tipo de investimento e em que solicita que seja posta a quantia de € 890.000,00 e os juros acordados na sua conta;
O. Em resposta à missiva referida em N, o Banco Réu enviou cartada datada de 08 de Junho de 2010, onde refere “ que as diferentes questões ali suscitadas irão ser objecto de cuidadosa análise pelos serviços do banco, propomo-nos responder à mesma logo que esteja concluída esta fase de averiguação e avaliação dos factos que anuncia”;
P. O Autor marido enviou ao Banco Réu, em 29 de Setembro de 2010, carta onde refere “ a relação que sempre tive com o BCP- Millennium, levou a ter determinado que não tenha tomado, até agora, iniciativas mais drásticas, quer junto do Banco de Portugal, quer aos Tribunais, porque confio que essa Instituição de Crédito honrará os seus compromissos e assumirá as suas responsabilidades. Compreendem, porém, que não posso ficar, eternamente, à espera de uma solução, que agradecia uma resposta com brevidade”;
Q. O Autor enviou ao Réu missiva escrita, datada de 06 de Dezembro de 2010, onde referia “estamos a aproximar do final do ano de 2010 e não posso deixar de renovar o que vos transmiti nas minhas anteriores cartas, designadamente na de 29 de Setembro e quero-vos dizer que o assunto tem de ser resolvido durante o corrente ano”;
R. O Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, carta datada de 11 de Abril de 2011, onde referia que “(…) compulsado o nosso arquivo, não conseguimos localizar o documento de suporte relativo à compra de 750 acções preferenciais do Kaupthing Bank, efectuada em Julho e Setembro de 2007, por débito da conta de depósitos à ordem número 262263557” e informava “Não assumimos que, da circunstância de não localizarmos o referido suporte documental, decorra o invocado desconhecimento do produto comprado ou que se possa concluir que a venda foi deficiente ao nível da apresentação das suas características e nível de risco. A referida aplicação financeira foi devidamente extractada em base mensal, desde a respectiva constituição, reflectindo sempre a evolução da sua cotação e nunca tendo merecido qualquer reparo. Acresce referir que esta emissão obrigacionista pagou, de forma efectiva e com periodicidade trimestral, juros à taxa de 6,75%, resultando movimentos a créditos na conta de depósitos à ordem que também terão sido percepcionados. Julgamos poder assumir que este tipo de rentabilidade não era, à data dos factos e para montantes e prazos equivalentes, compatível com uma aplicação em depósito a prazo ou qualquer tradicional produto de poupança, situação que V. Exa. não pode ter ignorado. (…) não detectámos para já qualquer irregularidade no procedimento de intermediação do investimento reclamado, sem prejuízo de voltarmos ao contacto com V. Exa. para a transmissão das conclusões definitivas do processo de averiguação que ainda se encontra em curso. (…)”;
S. Os Autores enviaram carta registada com aviso de recepção, datada de 05 de Maio de 2010, dirigida ao Conselho de Administração do “Banco Comercial Português, S.A.”, dando conta da sua estranheza e indignação por, apesar de todo o tempo passado, o Banco Réu ainda não ter concluído a averiguação e a avaliação e por antecipar, mesmo antes de concluída a averiguação, declinar qualquer responsabilidade;
T. O Autor marido dirigiu ao Réu, datada de 12 de Julho de 2011, carta em que comunicava estar a ultimar a preparação de acção judicial e admitir, numa última tentativa de resolução extrajudicial da questão, receber o capital depositado, prescindindo dos juros, até ao final do mês;
U. Na sequência da carta referida em T., o Banco Réu comunicou ao Autor manter a posição transmitida na carta referida em R.;
V. O Banco Réu não apresentou documentos de onde constassem instruções, sugestões ou orientações dos Autores para aquisição de títulos;
W. O Autor A , interlocutor habitual do Banco Comercial Português no que respeita à conta solidária dos Autores em causa na acção, é um homem de negócios;
X. O Autor tem, pelo menos desde 2001, investimentos financeiros em activos com risco igual ou superior aos que estão em causa na acção;
Y. Os Autores recebiam mensalmente em sua casa extractos bancários relativos à sua conta pessoal n.º 262263557;
Z. O Autor A está habituado a tratar com funcionários colaboradores de instituições bancárias;
AA. Os Autores efectuaram, através da sua conta n.º 262263557, investimentos em acções, obrigações e fundos de investimento;
BB. Os Autores efectuaram, no estrangeiro, desde 2001, investimentos em títulos do mesmo tipo e nível dos títulos Kaupthing Bank;
CC. Ao longo do ano de 2007, os Autores transferiram para a conta n.º 262263557 a quantia de € 1.567.206,42, através do depósito de cinco cheques sacados sobre o Banque Privée Banco Comercial Português (Suisse) S.A.;
DD. Os montantes investidos nos títulos Kaupthing Bank correspondem a uma parcela do montante referido em CC. e são resultado dos investimentos financeiros referidos em BB.;
EE. Os Autores, por intermédio do Autor A, após terem transferido para a sua conta n.º 262263557, junto do Banco Comercial Português, os montantes que tinham investidos na Suíça, manifestaram a funcionários do Banco Comercial Português a vontade de aplicar tais montantes;
FF. Na sequência de indicação dos Autores, e enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo, foi constituído um depósito a prazo de € 250.000,00, com a primeira tranche de valores transferidos da Suíça, em 28/06/2007, com um prazo de 27 dias e oferecendo uma taxa de juro bruta de 4%;
GG. Os Autores constituíram um depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%, que se venceu a 19/07/2007;
HH. O depósito referido em FF. venceu-se em 19/07/2007;
II. Os Autores deram as ordens de aquisição dos 890 títulos Kaupthing Bank, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes;
JJ. Os Autores acompanharam a evolução da cotação dos títulos, monitorizando o pagamento dos juros, sem nunca terem reclamado ou questionado a aquisição dos títulos;
KK. Os Autores reclamaram créditos junto do Kaupthing Bank;
LL. Em 2007, não havia depósitos a prazos a ser remunerados com taxas de juro na ordem dos 6,75% ao ano;
MM. Em 2007, as taxas médias de retorno oferecidas pelo Réu Banco Comercial Português, a depósitos a prazo situavam-se entre os 3% e os 4%;
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II – 2 - O Tribunal de 1ª instância julgou não se haverem provado os seguintes factos:
1. Os valores referidos em C. foram entregues na filial do Funchal e destinavam-se a constituir depósito ou depósitos comuns a prazo;
2. Nessa altura, entre Setembro a Dezembro de 2007, o Autor marido foi abordado pelo funcionário do Banco Comercial Português no Funchal, Rui , para apurar junto dele sobre qual a modalidade de depósito a constituir para aceitar a respectiva remuneração;
3. O Autor marido solicitou àquele funcionário a indicação de qual a taxa que o Banco Réu se disponibilizaria a pagar pelo depósito (ou depósitos) da quantia em causa, na modalidade e prazos mais favoráveis;
4. Foi assegurado ao Autor marido, pelo funcionário do Banco Comercial Português no Funchal, Rui, que lhe atribuía uma taxa de juros da ordem dos 6,75% ao ano, o que, com a dedução do imposto devido (2%), corresponderia a uma taxa líquida de 5,4%, sendo que tal juro lhe seria creditado trimestralmente;
5. Assente e clara ficou a preocupação dos Autores, veiculada pelo Autor marido, da exigência de segurança de depósito, no sentido de, em qualquer momento, o Banco Réu restituir, quando e se necessário, o capital depositado, ou seja, os € 890.000,00;
6. Foi exactamente isso que o Banco Réu e os seus funcionários da filial do Funchal, em especial o Rui , com quem o Autor marido sempre tratou, asseguraram ao Autor, sem qualquer reserva, restrição ou dúvida;
7. Inicialmente o Banco Réu ofereceu uma taxa de juro de 4%, o que levou os Autores a ameaçar tirar os depósitos do Banco Comercial Português e a transferi-los para outra instituição que o remunerava melhor, no mesmo tipo de contrato de depósito;
8. Em consequência do referido em 7., o Banco Comercial Português e os seus serviços no Funchal, designadamente o Rui , asseguraram ao Autor a constituição do depósito nas condições referidas em 4.;
9. Os Autores ficaram surpreendidos e fizeram constar isso mesmo aos funcionários da filial do Funchal do Banco Réu, quando este pretendeu associá-los a operações de compra de acções ou obrigações, para o que nunca foram consultados e para o que nunca deram a menor anuência, para o que não conferiram mandato a quem quer que fosse nem transmitiram quaisquer ordens ou instruções, quer escritas quer verbais;
10. Os Autores não deram indicação para que fosse alterada a modalidade contratada com o banco Réu, ou seja, o depósito constituído com o montante de € 890.000,00;
11. O Banco Réu se fez outra operação utilizando a verba depositada ou parte dela, fê-lo por sua exclusiva conta e risco;
12. Ao contratar com os Autores, o Banco Réu não associou a remuneração acordada para o depósito em causa a quaisquer variações (para mais ou para menos) dependentes de outras operações, designadamente de aquisição de quaisquer títulos;
13. O Autor manifestou estranheza junto do Banco Réu, quando recebeu, em 17 de Dezembro de 2009, a carta referida em J.;
14. Os Autores e o Banco Réu acordaram que este, em todo e qualquer caso, asseguraria aos Autores a restituição integral do capital depositado (€ 890.000,00) e a remuneração de 6,75%;
15. O referido em 12. foi reafirmado pelos funcionários do Banco Réu, no Funchal, incluindo o Rui Barreira, quando imediatamente a seguir à menção de tais títulos no primeiro extracto enviado ao Autor marido, em Julho de 2007, este o abordou e lhe solicitou esclarecimentos e explicações;
16. O Banco Réu não informou os Autores de que ia proceder à compra das acções à custa do depósito em causa nem os informou sobre os riscos das mesmas;
17. Ao proceder à compra das acções do Kaupthing Bank o Banco Réu actuou por sua conta e risco, à margem e à revelia dos Autores;
18. O Autor fez diligências pessoais junto dos Balcões do Banco Réu, no Funchal;
19. O Autor prossegue diversas actividades e perdeu oportunidades de obter mais valias por não dispor do capital depositado;
20. Os Autores sofreram tensões, angústias e desequilíbrios emocionais, com
prejuízos para o desenvolvimento da empresa do Autor marido;
21. O Autor marido é sócio-gerente da “Lubrimade, Lda.”, que actua no ramo da comercialização a retalho de combustíveis;
22. O Autor está habituado a movimentar, numa base diária, diversas contas pessoais e da empresa que administra, abertas junto do Banco Réu;
23. Os valores investidos nos Títulos Kaupthing Bank são as poupanças da vida dos Autores.
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III - São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Assim, face ao teor das conclusões de recurso apresentadas, as questões que se colocam são, essencialmente, as seguintes: se haverá que proceder às alterações na matéria de facto provada e não provada propostas pelos apelantes; se entre os apelantes e o apelado foi(ram) celebrado(s) contrato(s) de depósito bancário a prazo; se não é de considerar qualquer ordem de aquisição dos títulos Kaupthing Bank e de liquidação do(s) dito(s) depósito(s) bancário(s), porque aquela ordem não foi dada e porque, de qualquer modo, não existe qualquer escrito correspondente; se o R. violou os seus deveres como intermediário financeiro, estando em consequência obrigado a indemnizar os AA..
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IV – 1 - Pretendem os apelantes que sejam excluídos dos factos provados os elencados sob as alíneas D), E), F), G), H), M), N) e Y), sendo os mesmos dados como não provados; que de igual modo se proceda no que concerne aos pontos AA), BB), CC), II) e LL).
Referem, também, que no que respeita à alínea DD) esta deverá passar a ter a seguinte redacção «os montantes em causa que o Banco Réu terá investido nos títulos Kaupthing Bank provêm de poupanças dos AA.»; no que respeita ao ponto EE) deverá ser aditado «com as condições e segurança de um depósito a prazo»; no que respeita ao ponto JJ) deve ser retirado «sem nunca terem reclamado ou questionado a aquisição dos títulos»; no que respeita ao ponto FF) dele se deverá retirar «enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo»; no que respeita ao ponto GG), em que a data seria 15-8-2007 e não 19-7-2007; no que respeita ao ponto HH), em que a data seria 25-7-2007 e não 19-7-2007; no que respeita ao ponto KK) a ser alterado para «Os AA. reclamaram créditos junto do Kaupthing Bank, com a reserva constante da alínea “K”; quanto à alínea R), não se trata de 750 títulos mas de 890.
Sustentam, ainda, que os pontos 1), 4), 5), 6), 9), 10), 11), 13), 14), 17), 18), e 20) dos factos não provados devem ser julgados provados e que o ponto 23) daqueles factos deverá ser eliminado.
Bem como que se deveria aditar um novo ponto aos factos provados do seguinte teor: «O Banco R. procedeu à liquidação antecipada dos depósitos a que se referem as alíneas FF) e GG) e HH) sem que tenha tido ordens dos AA. para o fazer».
Afirmam os apelantes, quanto aos pontos AA), BB) e CC) que face à oposição dos AA. relativamente ao levantamento do sigilo bancário os mesmos só podem ter resultado da manifesta violação de tal sigilo por parte do R. e das suas testemunhas.
Na sentença recorrida, quando fundamentou a convicção adquirida, referiu o Tribunal de 1ª instância:
«…como resulta do depoimento da testemunha Elisabete (trabalhadora no Millennium Banco Comercial Português), que também tratou das contas dos Autores, o Autor marido era pessoa experimentada nos investimentos financeiros e muito meticulosa com os seus negócios.
Do depoimento desta testemunha, cotejado com o de Rui – ambos claros e credíveis por, o primeiro sustentado no conhecimento directo dos factos, por ter sido quem tratou das contas dos Autores até à altura em que estes decidiram transferi-lo para uma Offshore com sede em Belize, e o segundo sustentado nas suas investigações referentes aos movimentos do dinheiro depositado na conta dos Autores - resulta, de forma clara e credível que o Autor marido era pessoa experimentada em investimentos desta natureza, tendo um historial de investimentos em títulos com bom rating (como era o caso do Kaupthing Bank, à data em que se deu a aquisição) e com bom rendimento.
Elisabete declarou, de forma clara, credível e sustentada no seu conhecimento directo, por força das funções que exercia no Banco Réu, que os Autores tiveram o seu dinheiro numa empresa offshore denominada “Camas Investments” e que, quando o Banco Comercial Português decidiu, em 2003, transferir o seu departamento de Internacional Banking (onde estava a conta dos Autores) para Lisboa, os Autores optaram por transferi-lo para o Banco Privée Suisse, altura em que deixou de ter contacto com a conta dos Autores.
A testemunha referiu ter tido muitas reuniões com o Autor marido, em que o elucidou sobre os investimentos e sobre alavancagens, referindo que este tipo de operações concedeu aos Autores montantes elevados de rendimento, sendo que os vinham fazendo desde o ano de 2001.
O depoimento das supra referidas testemunhas, cotejado com o de António e de Rui, na parte em que nos pareceu credível, cotejados entre si e com os documentos de fls. 117-120 e 122-124, sustentou a convicção formada pelo tribunal, no que concerne aos factos elencados em W. a JJ.»
Saliente-se, antes de mais, que a oposição manifestada pelos AA. se reportou à obtenção de documentos e informações junto de entidades bancárias (fls. 239-240, 245-246, 248-249, 251 e 253) que não no que concerne à produção da prova testemunhal.
Decorre do que acima se transcreveu que no que às alíneas em causa se refere o Tribunal de 1ª instância se baseou fundamentalmente no depoimento da testemunha Elisabete (conjugando-o, embora, com os depoimentos de Rui, António e Rui Silva). Aquela testemunha Elisabete foi arrolada também pelos AA., o mesmo sucedendo, aliás, com as testemunhas António e Rui Silva e, compulsados os autos, não decorre das actas da audiência final em que foram produzidos os depoimentos que os ora apelantes tenham suscitado junto do Tribunal de 1ª instância a questão de não ter sido por elas respeitado o dever de sigilo bancário no decurso dos seus depoimentos, relativamente a este ou aquele ponto da matéria sobre que depuseram.
Nas sessões da audiência final estiveram os AA. representados pelo seu advogado – que, interrogou, designadamente, a testemunha Elisabete Nunes que foi quem melhor conhecimento demonstrou sobre a experiência anterior dos AA. no decurso do seu relacionamento com o Banco R., havendo lidado directamente com o A.. Qualquer irregularidade na produção da prova – nomeadamente, que a mesma houvesse incidido sobre factos relativamente aos quais a testemunha não estava permitida a pronunciar-se – correspondendo à prática de um acto não admissível, conformaria, eventualmente, uma nulidade processual (art. 195 do CPC) a arguir, desde logo, pela parte, nos termos do art. 199 do CPC, o que os AA. não fizeram.
É, deste modo, extemporânea e deslocada a pretensão agora posta pelos apelantes.
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IV – 2 - Os apelantes fundamentam a sua impugnação, essencialmente, na sua interpretação e conjugação de passagens dos depoimentos das testemunhas M, Rui , R, António , em documentos juntos aos autos não deverem ser considerados e nas consequências que, em seu entender, as alterações dali decorrentes na resposta a alguns dos pontos de facto determinaria em outros desses pontos.
Ouvimos os depoimentos gravados (e não só nos excertos aludidos pelos apelantes) e atendemos aos documentos apresentados, com alguns dos quais as testemunhas foram confrontadas, sendo que a nossa convicção coincide, em termos gerais com aquela que foi adquirida pelo Tribunal de 1ª instância.
Há que recordar que, consoante refere Abrantes Geraldes ([1]) as diferentes circunstâncias em que se encontra o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal de 2ª instância «deverão ser ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados».
Salientamos alguns pontos dos depoimentos prestados que nos pareceram mais relevantes tendo em conta a matéria em discussão. Assim:
- A testemunha Elizabete declarou conhecer há muito o A. com quem teve contactos profissionais desde que ela trabalhava no Banco Pinto e Sottomayor (actualmente e desde 2006 é coordenadora de projecto do microcrédito no R.), havendo acompanhado o A. ao longo de alguns anos, designadamente nas aplicações financeiras que este fez. Referiu que os AA. tiveram dinheiro numa offshore, após o que o aplicaram no Banque Privée Suisse. Algumas dificuldades de comunicação nos contactos com este Banco (sem intervenção de gestor directo e com alguma barreira linguística, já que em inglês ou francês) desagradavam ao A., pelo que em 2006-2007 quiseram fazer a transferência dos activos da Suíça, onde o A. tivera produtos semelhantes. Na ocasião não havia qualquer historial de risco e a testemunha interveio na marcação de reunião com o A. e a testemunha Rui Silva.
- O A., no depoimento de parte que prestou confirmou a intervenção da testemunha Elizabete.
- A testemunha Rui Silva, supra aludida, era director comercial tendo a seu cargo 11 sucursais, entre elas o Personal Bank que comercializava o tipo de produtos em causa nos autos. Relatou que a pedido da testemunha Elizabete (antiga gestora do Private Bank que terminara em 2004) teve uma reunião com o A. em 2007; os AA. tinham dinheiro para aplicar e o A. queria aplicar esse dinheiro em produtos idênticos aos que já tivera anteriormente no Private Bank. A conclusão foi aplicar nas acções preferenciais do Kaupthing Bank – o A. fazia investimentos em acções preferenciais e obrigações, tivera produtos desta natureza e o produto em referência era considerado seguro. A testemunha não ofereceu depósito a prazo com taxa de 6,75%; 6,75% era o valor oferecido pelo Kaupthing Bank por acções preferenciais.
- A testemunha Georgina desde o Verão de 2007 até Dezembro do mesmo ano foi a gestora de conta do A. no Banco R. Referiu que ele ia praticamente todos os dias ao Banco para tratar de questões da empresa «Lubrimade» e que negociava taxas e olhava os documentos, num acompanhamento rigoroso e atento. Mencionou que a regra era os clientes receberem extractos e notas de lançamento e nunca teve queixas por parte do A. de não os receber. Relatou que ao procurar preparar-se para vir depor encontrou no dossier do A. o documento de fls. 601, (datado de 19 de Julho de 2007) em que é informado ao A. o lançamento relativo à «Compra de títulos fora de bolsa emissão Kaupthing Bank 6,750 Perpetual/call». Esclareceu tratar-se de uma fotocópia do original que o A. teria trazido, pretendendo fazer depósito a prazo e face àquele investimento realizado através do R. conseguir uma taxa melhor para esse depósito – juntamento com aquele documento encontrava-se um pedido da testemunha de ponderação da taxa para aqueles 500.000,00 € em depósito a prazo. Referiu que com a testemunha nunca o A. reclamara sobre os títulos Kaupthing. Acrescentou que o A. fez depósitos a prazo de curta duração para depois aplicar nos títulos, foi ele que lhe disse - depois fez aplicação com outra área (Private) passando pelo Rui Barreira e pela Elizabete. Os documentos de fls. 123-124 reportam-se a dinheiro que veio da Suíça e que foi aplicado.
- A testemunha M foi gestora do cliente no Banco R. a partir do início de 2008, havendo sido gestora de conta do A., após o ter sido a testemunha Georgina . Contou que o A., depois de parados os rendimentos decorrentes da aplicação, em finais de 2008, princípios de 2009, foi ao Banco e apontando para a referência aos títulos Kaupthing lhe perguntou o que era aquilo e que a testemunha respondeu que teria de perguntar superiormente; perguntou e disseram-lhe que eram obrigações/acções preferenciais o que ela transmitiu ao A.. Este, a partir daí reclamava que tinha pedido e pensava ter feito um depósito a prazo com capital garantido. A testemunha fez pedido ao arquivo e não foi localizado documento de suporte – tratava-se de produto vendido noutra área do Banco. Mencionou que anteriormente, no decurso de 2008, o A. não colocara qualquer questão relativamente aos títulos e que o banco envia habitualmente as notas de lançamento (como fls. 94 e seguintes) e que terá havido uma primeira via nos meses a que se reportam as notas – o normal é que seja enviado e o A. nunca reclamou de não ter recebido extractos.
- A testemunha Rui que esteve na auditoria, havendo-lhe sido solicitada a análise da reclamação do A. esclareceu que o A. recebia mensalmente informação sobre a sua situação – extractos, notas de lançamento - o que resulta da análise dos elementos informáticos, sendo que nas que estão nos autos, tratando-se de segunda via, aparece a data desta.
- O A. no seu depoimento confirmou que recebia extractos do Banco R., embora ressalvasse que não seria sempre.
Nestas circunstâncias, atentos os depoimentos referidos e face aos documentos de fls. 91 e seguintes (incluindo o de fls. 125), bem como de fls. 30 e 31-33, entendemos serem de manter nos seus precisos termos as alíneas D), E), F), G), H), M), N) e Y) dos factos provados; bem como as alíneas AA), BB), CC), II) e LL) dos mesmos factos.
Quanto à alínea DD) muito embora se não discuta que «Os montantes investidos nos títulos Kaupthing Bank correspondem a uma parcela do montante referido em CC», já não se tem como absolutamente certo que a totalidade daqueles montantes seja «resultado dos investimentos financeiros referidos em BB». Mas, também não acreditamos que aqueles montantes sejam, na sua totalidade provenientes de poupanças dos AA., como pretendem os apelantes. Assim, parece-nos mais adequado excluir aquele excerto («são resultado dos investimentos financeiros referidos em BB»), nada acrescentando em sua substituição.
Já quanto às alíneas EE), JJ), FF) não se vê razão para as modificar.
Consta das alíneas GG) e HH):
GG. Os Autores constituíram um depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%, que se venceu a 19/07/2007;
HH. O depósito referido em FF. venceu-se em 19/07/2007.
Pretendem os apelantes que naquela alínea GG) a data seria 15-8-2007 e não 19-7-2007 e que na alínea HH) a data seria 25-7-2007 e não 19-7-2007.
Vejamos.
O documento de fls. 147 corresponde a uma cópia da nota de lançamento relativa ao depósito a prazo de 630.000,00 €, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8% e que se vencia a 15-8-2007 – a data valor da operação era 15-2-2007.
Do documento de fls. 123 resulta que com data valor de 19-7-2007 teve lugar a liquidação do depósito de 630.000,00 €.
Por outro lado, o documento de fls. 122 corresponde à nota de lançamento relativa ao depósito a prazo de 250.000,00 €, com data valor de 28-6-2007, sendo o seu prazo de 27 dias – correspondendo-lhe a data de vencimento de 25-7-2007 -com uma taxa de juro de 4%.
Do documento de fls. 124 resulta que com data valor de 19-7-2007 teve lugar a liquidação do depósito de 250.000,00 €.
No seu depoimento a testemunha Georgina referiu que o A. lhe disse ter feito depósitos a prazo de curta duração para depois fazer aplicação em outra área (Private) passando pelo Rui e pela Elizabete .
Face a estes elementos alteram-se estas alíneas da matéria de facto nos seguintes termos:
GG. Os Autores constituíram um depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%, que se vencia a 15-8-2007 e foi liquidado com data valor de 19-7-2007;
HH. O depósito referido em FF vencia-se a 25-7-2007 e foi liquidado com data valor de 19-7-2007.
Não havendo a acrescentar, como pretendido pelos apelantes, que o R. procedeu à liquidação antecipada dos depósitos sem que tenha tido ordens dos AA. para o fazer.
Quanto à alínea KK) não se vê razão para a alterar – a alínea k) inclui-se nos factos provados, se necessário fazendo-se a conjugação entre ambas as alíneas sem que elas contendam entre si.
Quanto ao teor da alínea LL) não se vê, igualmente, razão para a alterar, face à prova produzida (nomeadamente o documento de fls. 125).
Por fim, no que concerne à alínea R) dos factos provados nada há a modificar uma vez que ali é transcrita uma carta – a carta de fls. 38, endereçada ao A. e pelos AA. junta aos autos – em cujo texto são referidas «750 acções preferenciais» (e não as 890 efectivamente adquiridas).
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IV – 3 - No que concerne aos factos não provados como tal se deverão manter, com excepção do que respeita ao ponto nº 20.
Assinale-se que o ponto nº 1 não contende com as alíneas CC), FF) e GG) dos factos provados integradas no contexto envolvente. Nem a invocada “harmonização lógica” se justifica a propósito dos pontos da matéria de facto não provada referidos pelos apelantes, nem se verifica alguma contradição lógica.
Concordamos com o Tribunal de 1ª instância quando na fundamentação da sua convicção referiu que, tudo ponderado, a prova produzida sustenta «que os Autores sabiam que o que haviam efectuado era uma operação financeira diferente de um depósito a prazo, sendo que quiseram efectuar tal operação, a fim de obter melhor rendimento e que apenas reclamaram e apresentaram a versão de que haviam constituído um depósito a prazo no momento em que se aperceberam que o seu investimento correra mal (como, aliás, resulta expressamente do depoimento de Marcolina, que declarou que o Autor marido apenas apareceu a reclamar do que se passava na sua conta, em momento posterior a ter deixado de ser efectuado o pagamento trimestral de juros)».
Acrescentamos que, como decorre da prova testemunhal, quando do investimento, em 2007 «não havia qualquer historial de risco» quanto aos produtos em referência – estávamos nos tempos que antecederam a crise financeira de 2008.
Quanto ao ponto 20 dos factos não provados entendemos que face ao que foi referido pelas testemunhas António, R e Duarte , se deverá dar como provado que «Depois de finais de 2008 o A. sofreu tensões e angústias devido ao sucedido com os títulos Kaupthing Bank», o que constituirá NN) dos Factos Provados, ficando o ponto 20 dos factos não provados com a seguinte redacção: «A. A. sofreu tensões, angústias e desequilíbrios emocionais, e ocorreram prejuízos para o desenvolvimento da empresa do Autor marido».
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IV – 4 - Sustentam os AA. ter celebrado com o R. um contrato de depósito bancário pelo que este último terá de lhes restituir o valor entregue e os juros convencionados e que não existiram quaisquer instruções dos AA. ao R. para compra das 890 acções preferenciais Kaupthing Bank (por isso mesmo não encontrando o R. documento comprovativo de tal), constituindo o comportamento do R. violação dos princípios consignados nos arts. 304 e 312 do CVM; que sempre a conduta do R. se reconduziria a intermediação excessiva.
Contrapõe o R. que os AA. deram instruções para que os montantes em referência fossem investidos na aquisição dos títulos Kaupthing Bank e que de acordo com a legislação então em vigor as ordens poderiam ser dadas oralmente ou por escrito.
Na sentença recorrida concluiu-se que os AA. não lograram demonstrar que efectuaram um depósito a prazo no valor de 890.000,00 € com uma taxa anual de juros de 6,75%; bem como que entre os AA. e o R. foi celebrado um contrato de intermediação financeira, nada permitindo concluir pela existência de intermediação excessiva; e, ainda, que não se provou que o R. não haja cumprido os seus deveres, mais concretamente o dever de informação.
No recurso insistem os apelantes que se provou a celebração de depósitos a prazo, não tendo o R. demonstrado a ordem de liquidação dos mesmos e/ou instruções para a sua utilização em títulos Kaupthing.
Desde já se adianta que o fazem sem razão.
Sabemos que os AA. são clientes do R. e que em Setembro de 2000 procederam à abertura da conta solidária nº 262263557.
A abertura de conta opera como um acto nuclear cujo conteúdo constitui, na prática, o tronco comum dos diversos actos bancários subsequentes, correspondendo a um negócio jurídico complexo ([2]).
Neste contexto provou-se que os AA. efectuaram através daquela sua conta investimentos em acções, obrigações e fundos de investimento e que transferiram para a mesma, ao longo do ano de 2007, a quantia de 1.567.206,42 €, através do depósito de cinco cheques sacados sobre o Banque Privée.
Manifestaram então os AA. (por intermédio do A. Armando de Castro) aos funcionários do R., a vontade de aplicar tais montantes, sendo que enquanto os AA. decidiam em que títulos investir, foi constituído um depósito a prazo de € 250.000,00, em 28-6-2007, com um prazo de 27 dias e oferecendo uma taxa de juro bruta de 4% e outro depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%.
Designa-se por depósito bancário «a convenção acessória do contrato de conta bancária através da qual o cliente (depositante) entrega uma quantia pecuniária ao banco (depositário) ficando este no direito de dela dispor livremente e no dever de restituir outro tanto da mesma espécie e qualidade nos termos acordados» ([3]). Nele se revelam dois elementos essenciais: a entrega material ou electrónica pelo depositante de uma quantia em dinheiro ao banco depositário que passa a ser titular da propriedade e risco das disponibilidades depositadas; a restituição de igual quantia, nos termos acordados, usualmente acrescida dos juros convencionados.
No caso dos depósitos a prazo eles são exigíveis no fim do prazo acordado, sem prejuízo da eventual mobilização antecipada (ou mesmo do resgate, ainda que com perda de juros).
O depósito à ordem tem sido considerado como um depósito irregular, adquirindo o banqueiro a titularidade do dinheiro que lhe é entregue e sendo o cliente um simples credor. Já aos depósitos a prazo tem sido atribuída a natureza de mútuo e não de depósito irregular. Todavia, Menezes Cordeiro ([4]) recusa cindir dogmaticamente a categoria dos depósitos bancários, mantendo-os como «figura unitária, típica, autónoma e próxima historicamente, do depósito irregular».
Ora, ao contrário do que os AA. afirmaram eles não convencionaram com o R. a constituição de um depósito a prazo (ou mais) com uma taxa de 6,75% ao ano – o que acordaram com o R. foi a constituição de um depósito a prazo de € 250.000,00, em 28-6-2007, com um prazo de 27 dias e uma taxa de juro bruta de 4% e outro depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%, enquanto decidiam em que títulos investir, após o que deram ordens de aquisição dos 890 títulos Kaupthing Bank.
Portanto foi por determinação dos AA., que aqueles depósitos foram liquidados em 19-7-2007 (a previsão das partes era a de que os mesmos subsistiriam enquanto os AA. decidiam em que títulos investir), para que com os respectivos valores fossem adquiridos os 890 títulos Kaupthing Bank.
O R. com a quantia que teria de restituir aos AA. – correspondente àquela que por eles lhe fora entregue – seguindo as ordens dos mesmos AA. procedeu à compra dos títulos – actuando na qualidade de intermediário financeiro; não tinha, pois, já nada a restituir-lhes no âmbito de um contrato de depósito a prazo (depósito irregular), como pretendido pelos AA. (arts. 1206 e 1142 do CC).
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IV – 5 - As actividades de intermediação financeira encontram-se enunciadas no art. 289 do CVM, definindo o art. 290 do mesmo Código os serviços e actividades de investimento e o art. 293 os intermediários financeiros.
Paulo Câmara ([5]) menciona «a receção, execução e transmissão de ordens», como configurando um serviço prestado por conta alheia (arts. 325 e seguintes do CVM). Acrescenta que tem motivado alguma discussão saber se estaremos perante negócios unilaterais ou contratos, salientando que o intermediário que recebe a ordem tem um limitado espaço de recusa da mesma quando haja anterior relação de clientela, o que indiciaria uma reduzida liberdade de celebração, inclinando a qualificação da ordem como negócio jurídico unilateral. Todavia, refere a existência de um contrato-quadro de mandato sem representação, a operar como negócio de cobertura entre o ordenador e o intermediário: a «ordem – negócio unilateral – não só se dirige à celebração de contrato transmissivo, como também é resultado de um contrato de mandato, que a enquadra» ([6]).
Aludem os apelantes à inexistência de quaisquer documentos referentes à ordem de compra de títulos Kaupthing Bank.
Nos termos do art. 327 do CVM (na versão então em vigor, incluindo as alterações inseridas pelo dl 219/2006, de 2 de Novembro, ou seja, anteriormente às alterações decorrentes do dl 357-A/2007, de 31-10) «as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico». Sublinhe-se que nos situamos em data anterior à redacção dada ao art. 321 do CVM pelo dl 357-A/2007, de 31-10 ([7]).
Paulo Câmara ([8]) entende que esta exigência de redução a escrito deve ser tida como forma ad probationem. Todavia, não tira outra consequência da falta de redução a escrito que não as consequências sancionatórias decorrentes do nº 2-e) do art. 397 do CVM, salientando que «daí não pode resultar a nulidade da ordem».
Consta do sumário do acórdão do STJ de 15-11-2007 ([9]): «As ordens … podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou por este fixadas em suporte fonográfico (art. 327º/1 do CVM)»; «Esta exigência de redução a escrito não tem que ver com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz: não só não resulta claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal seja apenas a de obter prova segura da emissão da ordem, como ainda não se justificaria – se em causa estivesse essa prova – que a formalização fosse relegada para momento ulterior à emissão verbal da ordem, nem que ao intermediário fosse (como é) conferida a faculdade de substituir a redução a escrito pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, incluindo apenas o registo da hora da recepção, a identificação do ordenador e o número sequencial de recepção da ordem, nem ainda que a operação de formalização fosse (como é) cometida unilateralmente ao receptor, sem qualquer controlo do emissor»; «A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para protecção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado; não se trata de formalidade ad probationem de emissão da ordem, sujeita ao regime do art. 393º/1 do Cód. Civil. que do art. 327º/1 do Código e dos arts. 52º e 53º do Regulamento».
Escrevendo-se no texto deste mesmo acórdão que a «ordem verbal pode ser provada por quaisquer meios probatórios legalmente admissíveis, incluindo, claro, por testemunhas».
Este entendimento veio a ser adoptado no acórdão desta Relação de 6-3-2014 ([10]) em que se concluiu que a inobservância pelo intermediário financeiro, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, sujeitando aquele a consequências sancionatórias, não acarreta a nulidade da ordem. Bem como pelo acórdão também desta Relação de 28-4-2016 ([11]) no qual foi considerado que até à entrada em vigor da redacção dada ao CVM pelo legislador de 2007, os serviços de intermediação financeira não estavam obrigados à forma escrita, dado não haver preceito legal que a impusesse.
Assim, não tem quaisquer consequências a circunstância de nos presentes autos não figurarem quaisquer documentos consubstanciando a ordem de compra dos títulos.
Aquela ordem teve lugar, havendo sida dada ao R., intermediário financeiro; os depósitos a prazo foram liquidados e os títulos efectivamente adquiridos - do que os AA. tiveram conhecimento. Não esqueçamos que se provou que os AA. recebiam em sua casa os extractos bancários referentes à sua conta nº 26226557, haviam efectuado através dela investimentos em acções e obrigações, já haviam efectuado no estrangeiro investimentos em títulos do mesmo tipo e acompanharam a evolução da cotação dos títulos sem nunca terem reclamado ou questionado a sua aquisição.
Toda a construção dos AA. baseada na tese de que porque não fora demonstrada uma válida ordem de compra dos títulos, mantendo-se os depósitos bancários a prazo (com as eventuais renovações) e correndo a compra dos títulos por conta e risco do R. não tem fundamentos para subsistir.
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IV – 6 - Como afirmava Alberto dos Reis ([12]) não basta que haja coincidência ou identidade entre o pedido e o julgado; é necessário, além disso, que haja identidade entre a causa de pedir e a causa de julgar, com a cautela de não confundir a causa de pedir com a qualificação ou enquadramento jurídico dado aos factos, sendo certo que nem sempre é fácil fazer a discriminação entre a causa de pedir e os motivos ou razões de que as partes se servem para sustentar a causa de pedir.
Consoante já referimos, na sua petição inicial defenderam os AA. a ausência de instruções, indicações ou mandato dos AA. para a compra dos títulos, concluindo que tal comportamento do R. constituiria violação dos princípios consignados nos arts. 304 e 312 do CVM, mencionando depois a «ausência de qualquer prévia informação aos AA., por parte do Banco Réu, relativamente à aquisição de quaisquer acções ou títulos» (artigos 41 a 43 da p.i.).
Nas conclusões da alegação de recurso aludem os AA. à «preterição grosseira dos artigos 289º, 290º, 291º 295º 307-B, 312 e 312-B do CVM», aos atropelos e omissões dos deveres de intermediário financeiro, sendo «evidente estarmos perante uma situação de culpa grave, senão mesmo de dolo, pelo que o prazo da prescrição aplicável é o prazo geral do artº 309º do C.C.», que o Banco R., teria a título de responsabilidade por risco, de restituir aos AA. a quantia reclamada nos autos».
Refira-se que os AA. já não aludem à intermediação excessiva que, atenta a previsão do art. 310 do CVM, não tem, efectivamente, correspondência com a factualidade dos autos ([13]).
Os arts. 307-B e 312-B do CVM foram introduzidos pelo dl 357-A/2007, de 31-10, não se encontrando em vigor à data de aquisição dos títulos. Aos arts. 289 e 290 na sua aplicação ao caso dos autos já nos referimos supra, não se vendo em que têm os arts. 291 e 295 interesse para o que aqui se discute.
Confrontando o teor das conclusões com o corpo da alegação de recurso conclui-se que os apelantes se reportam ao incumprimento pelo R. do dever de informação que sobre ele impendia, ainda que através dos seus funcionários.
O art. 312 do CVM, na versão então em vigor, dispunha:
«1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral».
Determinando o art. 304, também naquela versão:
«1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação».
Sendo que o art. 7 determinava que deve «ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários …»
Como refere Paulo Câmara ([14]) os deveres de informação dos intermediários financeiros visam, a título principal, apoiar os clientes para que estes possam tomar decisões de investimento esclarecidas e informadas.
Escrevendo-se a propósito no acórdão da Relação do Porto de 21-3-2013 ([15]): «O investidor não qualificado não tem em regra capacidade para recolher as informações de que necessita para tomar uma opção de investimento esclarecida. Deste modo, a informação dada aos investidores é um instrumento de redução das assimetrias em torno do conhecimento dos factos relevantes na orientação das opções de investimento e é ela que vai permitir ao investidor avaliar de uma forma esclarecida a relação risco/rendimento.
O principal obrigado a essa informação é precisamente o intermediário financeiro».
Dispunha, então, o art. 314 do CVM:
«1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
No âmbito da violação de deveres de informação a culpa presume-se – mas, quanto aos demais pressupostos da responsabilidade civil caberia aos AA. invocá-los e demonstrá-los (art. 342 do CC). Desde logo, o facto ilícito teria de ser provado, pelos AA., não se presumindo.
Ora, no caso dos autos não se provou que o R. não informou os AA. de que ia proceder à compra das acções à custa do depósito nem que não os informou sobre os riscos das mesmas.
Antes se provou que os AA. deram as ordens de aquisição dos 890 títulos Kaupthing Bank, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes.
Falta-nos, assim, a demonstração por parte dos AA. do facto ilícito, ou seja, da violação dos deveres de informação em causa.
Não podemos deixar de transcrever o que a propósito de um caso com contornos semelhantes foi entendido pelo STJ no seu acórdão de 12-1-2017 ([16]):
É certo «que em meados de setembro de 2008, a crise financeira mundial atingiu efeitos muito graves, dando origem a insolvências e quebras em instituições financeiras, designadamente na Islândia, onde o Kaupthing Bank foi nacionalizado e, depois, entrou em processo de liquidação, no âmbito do qual os Recorrentes reclamaram o crédito de € 270 859,38, e para cuja reclamação contaram também com a colaboração do Recorrido DD.
A crise financeira mundial, no entanto, não foi prevista, nem tão pouco foi previsível.
Neste contexto, não era possível ao Recorrido Banco ter prevenido os Recorrentes de tal risco, quando no princípio de 2006 lhes anunciou a possibilidade de subscrição das obrigações estrangeiras, não lhe podendo ser imputada, a esse propósito, qualquer falha de informação sobre o produto financeiro.
(…)
A afirmação do reembolso do capital investido tem de ser entendida no contexto do investimento que se apresentava seguro, designadamente face ao bom rating das entidades estrangeiras emitentes das obrigações, sendo certo também que o maior rendimento de qualquer aplicação financeira anda, igualmente, associado a mais elevado risco.
(…)
O risco, com efeito, é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo embora variável, consoante o tipo de aplicação. Na verdade, até aplicações de depósito a prazo, com juros baixos, não estão totalmente isentas de riscos, dado que as instituições financeiras, como se tem observado um pouco por todo o lado, também não estão completamente imunes à insolvência, apesar da sua sujeição à supervisão de entidades públicas. A possibilidade de risco poderá ser remota, mas não poderá ser inteiramente excluída.
Ora, desde que o risco não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, não pode deixar de correr por conta do titular do direito, porquanto quem goza das suas vantagens também está sujeito a suportar as suas desvantagens (ubi commoda, ibi incommoda).
(…)
… até à crise financeira de 2008, os Recorrentes nem sequer tinham a noção da existência do risco de perda do capital investido, fazendo supor que a questão do reembolso do capital nem sequer terá sido objeto de ponderação, quanto mais da decisão de subscrição das obrigações estrangeiras.
Perante o mencionado circunstancialismo, não é possível surpreender qualquer violação do dever específico de informação, por parte dos Recorridos, razão pelo qual não se encontra verificado o requisito da ilicitude».
Sem se encontrar demonstrada a ilicitude não pode haver obrigação de indemnizar por parte do R..
Deste modo, os pedidos formulados pelos AA. não podem ter sucesso.
Por outro lado, neste contexto, aliás como aludido na sentença recorrida, deixa de ter qualquer interesse a excepção da prescrição invocada pelo R. – não se verificando os pressupostos da responsabilidade civil é inútil a discussão sobre se tal responsabilidade prescreveu e qual o prazo de prescrição aplicável e se a sua invocação constituiria abuso de direito.
Refira-se, por outro lado que não se vê como a interpretação dada às disposições legais aplicadas contende com a liberdade de expressão e informação e com o direito à propriedade privada, nos termos em que os mesmos se encontram consignados nos arts. 37 e 62 da Constituição – na realidade e como acima explicado não foi posto em causa «o direito à restituição dos depósitos confiados pelos AA. ao Banco R.».
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V – Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em, embora com alteração pontual da decisão da matéria de facto, julgarem improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos AA.
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Lisboa, 8 de Junho de 2017
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Jorge Vilaça
___________________________________________________
[1] Em «Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2013, pag. 235.
[2] Ver Menezes Cordeiro, «Manual de Direito Bancário», Almedina, 3ª edição, pag. 411.
[3] Engrácia Antunes, «Direito dos Contratos Comerciais», Almedina, 2009, pags. 492-493.
[4] Obra referida, pag. 482.
[5] Em «Manual de Direito dos Valores Mobiliários», Almedina, 3ª edição, pags. 438-439.
[6] Pags. 442-443.
[7] Que passou a dispor no seu nº 1: «Os contratos de intermediação financeira relativos aos serviços previstos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 290.º e a) e b) do artigo 291.º e celebrados com investidores não qualificados revestem a forma escrita e só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma».
[8] Obra citada, pag. 439.
[9] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo 07B3093.
[10] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, processo 518/12.2TVLSB.L1-2, também subscrito pelas aqui Relatora e 1ª Adjunta, ali 1ª e 2ª Adjuntas.
[11] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, processo 428-12.3TCFUN.L1-6.
[12] No «Código de Processo Civil Anotado», Coimbra Editora, vol. V, pags. 56-57.
[13] Dispondo os nºs 1 e 2 daquele preceito legal: «1 - O intermediário financeiro deve abster-se de incitar os seus clientes a efectuar operações repetidas sobre valores mobiliários ou de as realizar por conta deles, quando tais operações tenham como fim principal a cobrança de comissões ou outro objectivo estranho aos interesses do cliente.
2 - Nas operações a que se refere o número anterior inclui-se a concessão de crédito para a realização de operações».
[14] Obra citada, pag. 712.
[15] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/, processo 2050/11.2TBVFR.P1.
[16] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo 428-12.3TCFUN.L1.S1.
