Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3147/08.JFLSB.L1-5
Relator: ANA SEBASTIÃO
Descritores: PORNOGRAFIA
BUSCA DOMICILIÁRIA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/15/2015
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário: 1. Apesar de o arguido, em casa de quem se realizou busca e apreensões de documentos, ser advogado, as prerrogativas dessa qualidade profissional não se aplicavam por o local buscado não ser o escritório onde desempenhava a sua profissão e os documentos apreendidos nada terem a vêr com tal qualidade.
2. E se o Arguido já não desempenhava as funções de Advogado, tinha abandonado o Direito e tinha suspenso a inscrição na Ordem, o quarto buscado não podia funcionar, como na verdade não funcionava, como escritório de advogado, pelo que a busca não tinha de ter sido presidida por um juiz e um representante do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, não se mostrando violado o artigo 177°, n.° 5, do CPP. E nessa medida não teria de constar no auto de busca que o local era também escritório de Advogado, auto que não padece de qualquer inverdade ou falsa declaração quanto ao sucedido.
3. O download de material pornográfico relativo a menores, não se tendo provado a intenção de partilha, constitui a prática de crime de aquisição ou detenção de pornografia de menores previsto e punido pelo artigo 176°, n.° 4al. d), do Código Penal. O download não constitui "importação de pornografia de menores", crime previsto e punido pelo artigo 176°, n. ° 1 alínea c) do CP.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.1.
No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 3147/08.JFLSB.L1, da Comarca de Lisboa - Instância Central – 1.ª Secção Criminal – J18, foi julgado J., tendo sido proferido Acórdão, em 25-06-2015, decidindo condená-lo pela prática de um crime de pornografia de menores, de trato sucessivo, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c), agravado, nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 6, ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, por igual período, subordinada ao cumprimento do dever de, no prazo máximo de 6 (seis) meses, a contar do trânsito em julgado da decisão, entregar a uma Instituição de Solidariedade Social à sua escolha, preferencialmente vocacionada para a protecção de crianças e jovens, a quantia de € 1.500 (mil e quinhentos euros), devendo comprová-lo documentalmente nos autos.

2.
O Arguido não se conformou com a decisão, dela interpôs recurso apresentando motivação da qual extraiu as seguintes conclusões:
1. Deve ser dado como provado que o Recorrente se opôs à realização da busca e apreensão dos autos com fundamento da circunstância de ser Advogado e de a diligência ter como alvo o seu escritório. Para tanto deve valorar-se o depoimento da testemunha JM prestou o seu depoimento no dia 25 de Maio pelas 10:48:02 horas. Atente-se sobretudo na passagem do seu depoimento entre os minutos 3:10 min. e 3:46 min, da gravação identificada como "20150525104828_17449475_2871055". Deve, portanto, julgar-se falso o auto de busca e apreensão dos autos.
2. O Recorrente suscitou a falsidade do auto de busca e apreensão dos autos portal auto não relatara circunstância, evidentemente relevante, de o Recorrente se ter oposto à realização da busca e apreensão por ser Advogado e esta ter como alvo o seu escritório. Tal questão não foi
apreciada pelo Tribunal Criminal de Lisboa, pelo que o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (artigo 379°, n.° 1, alínea c), do CPP).

3. A busca e apreensão dos autos são nulas por o Recorrente ser Advogado, a diligência ter como alvo o seu escritório e não ter sido presidida por um Juiz e um representante do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados (artigo 177°, n.° 5, do CPP).
4. É irrelevante que o Recorrente tivesse a sua inscrição suspensa ou que o escritório estivesse localizado na sua residência.
5. A invalidado da busca e apreensão foi tempestivamente invocada pelo Recorrente no decurso da própria diligência.
6. Por outro lado, o acórdão recorrido é igualmente nulo por condenar o Recorrente por factos diversos dos da Acusação. Na Acusação imputava-se ao Recorrente a partilha de pornografia de menores e a detenção, com intenção de partilha, de pornografia de menores. No Acórdão Recorrido, condena-se o Recorrente por ter importado pornografia de menores, sendo que tal importação seria, nada mais nada menos, do que o próprio acto de download (cf. artigo 379°, n.° 1, al. b), do CPP).
7. O Recorrente fez o download de pornografia infantil. Tal download poderia constituir, quando muito, a prática de crime de aquisição ou detenção de pornografia de menores previsto e punido pelo artigo 176°, n.° 4, do Código Penal. O download não constitui "importação de pornografia de menores", crime previsto e punido pelo artigo 176°, n. ° 1 alínea c) do CP.
Tal importação, como acto integrante da comercialização de pornografia de menores, equivale ao transporte de pornografia de menores de um país para Portugal.

8. Atentos os factos provados nos autos, deveria ter sido aplicada ao Recorrente a mais baixa sanção possível.

Nestes termos e nos mais de Direito, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a falsidade do auto de busca e apreensão dos autos e, em consequência, anule todo o processado posterior e absolva o Recorrente da prática do crime por que foi condenado.
Mesmo que assim não se entenda deve declarar-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia e por conter uma condenação por factos diversos dos da acusação.
Se assim não se entender, deve, em qualquer caso, absolver-se o Recorrente por os factos provados não serem subsumíveis no artigo 176°, n.° 1 al. c), do CP.
Finalmente, e por cautela de patrocínio, o Recorrente mereceria, quando muito, a mais leve sanção admitida por lei e que a mesma fosse suspensa.
Decidindo nesta conformidade V. Ex.as fareis a esperada e costumada
JUSTIÇA!


3.
O recurso foi regularmente admitido.

4.
O Ministério Público respondeu ao recurso defendendo que o download dos materiais pornográficos não se configura como actividade importadora, por maioria de razão quando o legislador a coloca a par de outras como a produção, distribuição e exportação de materiais (neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17 de Março de 2015).
Isto é a importação a que alude a al. c) do n.º l do artigo 176° do Código Penal tem de ser conjugada com as restantes acções aí descritas onde se verifica que foi propósito do legislador se referir a todo o processo de comercialização dos materiais pornográficos, não podendo assim ser entendida como download dos ficheiros para sua visualização como sustenta o arguido, pelo que deve operar a alteração da qualificação jurídica e ser o arguido condenado pela prática do crime previsto no artigo 176°, n.º 4 do Código Penal.
E relativamente à medida da pena, só a pena de prisão se adequa às elevadas necessidades de prevenção geral, que no caso deve ser suspensa na sua execução, mediante a condição já fixada no Acórdão.

5.
Nesta Relação a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o visto.

6.
Colhidos os vistos realizou-se a conferência.

II –
Da decisão recorrida consta o seguinte:
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1.
MATÉRIA DE FACTO PROVADA
DA ACUSAÇÃO
1.No dia 19 de Março de 2008, o arguido, no interior da sua residência, sita na Avenida Rio de Janeiro, através de um dos seus computadores e utilizando, para o efeito, o endereço de I.P. 81.84.94.234., efectuou o download e partilhou, através do programa P2P, designado 'Emule" dez ficheiros do tipo vídeo, com as denominações e os conteúdos seguintes:
(Pthc) (Ls-Magazine) Lsm09-02-02-10Yo-12Yo Drinks Milk. avi: visualiza-­se crianças do sexo feminino, com idades inferiores a doze anos, nuas, a beberem um líquido branco, que parece leite, deixando-o escorrer pelos corpos nus, em poses sexualizadas, a tocarem no seu próprio corpo e a exibirem as vaginas, simulando orgasmos;
Raygold-02 Sex.avi: visualiza-se uma menor de doze anos a introduzir na sua boca o pénis ereto de um adulto, fazendo movimentos de vaivém; visualiza-se uma criança do sexo feminino, com idade inferior a doze anos, nua, a ser colocada por adulto, do sexo masculino, de pernas abertas, por forma a exibir a vagina; depois o homem adulto abre a vagina da menor, com os dedos; dá instruções à menor, para que abra a vagina com as suas próprias mãos, o que ela faz; após, o homem adulto introduz o seu pénis ereto na vagina da menor, sem penetração total, e faz vários movimentos de vaivém até ejacular na vagina da menor, sendo visível o sémen a escorrer nos lábios da vagina;
Kim 13YoAnd Man Good Quality Preteen Pedo.mpg.: visualiza-se uma menor de catorze anos de idade, a despir-se, ficando apenas com as meias; a menor despe o roupão e as cuecas ao homem adulto, que fica nu; a menor deita-se na cama, de barriga para cima, exibindo a vagina; nas e exibe a vagina; o homem deita-se na cama e dá instruções à menor; seguindo essas instruções, a menor o pénis do homem adulto na sua boca; depois coloca-se sentada em cima da barriga do homem e efetua movimentos masturbatórios, puxando o pénis para cima e para baixo, com as mãos; o homem coloca-se de pé e dá instruções à menor para que o masturbe, o que ela cumpre; com a mão, a menor faz movimentos de vaivém, após o que introduz o perus em ereção, na sua boca; alternadamente, masturba o pénis, com as mãos, e introduz o pénis na boca, até o homem ejacular na sua cara;
Pthc - Family Fun Pedo 28Yo Boys Líttle (Mom Sex Kiddie's.mpg.: visualiza­se criança do sexo masculino, menor de 10 anos de idade, a ser penetrada no ânus, por mulher adulta, que lhe introduz um dedo no ânus; visualiza-se mulher adulta a ser penetrada, na vagina por pénis de criança do sexo masculino, menor de doze anos de idade; visualiza-se homem adulto a masturbar-se, friccionando o pénis, com as mãos e dois rapazes, menores de 12 anos de idade, um de cada vez a urinarem para cima do pénis do referido homem;
Pthc - Hc Tt5 - (re Preteen hc) - (10yrs-14ys girls). Mpg.:Color Climax 1975 Pthc - 2Women & 9Yo Danish Boy A Man & 14YoGirl (Porn SexXxx: visualiza-se criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade e homem adulto a abrir-lhe a vagina com os dedos, a friccionar a vagina, externa (nos lábios) e internamente e a introduzir um dedo na vagina da menor; depois é a menor que introduz os seus próprios dedos na vagina; a menor ainda introduz um objeto com a configuração de um pénis adulto na sua vagina, e depois outro objeto, com características idênticas, ao qual previamente aplicou um creme; visualiza-se um homem adulto a friccionar o seu pénis e, após, introduz o mesmo na vagina da menor; visualiza-se ainda uma criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade a introduzir na sua vagina objeto com a configuração de um pénis, a aplicar creme no referido objeto e depois a friccionar a vagina com o aludido objeto; visualiza-se criança do sexo feminino menor de 14 anos de idade a efetuar com as mãos movimentos de vaivém no pénis de homem adulto; visualiza-se outra criança do sexo feminino menor de 12 anos de idade a despir-se e depois a friccionar com as mãos o pénis de homem adulto; visualiza-se criança do sexo feminino menor de 12 anos de idade a manusear a vagina e a introduzir os dedos na vagina; visualiza-se outra criança, do sexo feminino, menor de 14 anos, a exibir a vagina, e a abri-Ia com os dedos; visualiza-se criança do sexo feminino, menor de 14 anos, a exibir os seios nus; visualiza-se menor de 16 anos a exibir a vagina, homem adulto a introduzir um dedo na vagina da menor, depois a introduzir dois dedos na vagina, penetrando-a; visualiza-se depois a penetrá-Ia na vagina com o pénis; ainda se visualizam duas menores de 12 anos, do sexo feminino a despirem-se, deitadas na cama, a chuparem os mamilos uma à outra e a tocarem nos órgãos genitais uma da outra;
Colar Climax 1975 Pthc - 2Women & 9Yo Danish Boy A Man & 14YoGirl (Porn SexXxx: visualiza-se uma criança do sexo masculino, com idade inferior a dez anos, deitado, nu, entre uma mulher adulta e uma menor do sexo feminino menor de 16 anos, ambas nuas; visualiza-se uma menor de 12 anos a ser manuseada na vagina por mulher adulta, que lhe fricciona a vagina com a mão, após o que introduz a língua na vagina da menor; visualiza-se ainda o mesmo rapaz numa banheira, com a mesma mulher adulta e com a referida menor de 16 anos, a acariciá-las no corpo; visualiza-se a mesma mulher adulta a introduzir na boca o pénis do menor de 10 anos, em movimentos de vaivém; visualiza-se o referido menor em cima da referida mulher adulta, que abre as pernas; visualiza-se ainda menor de 16 anos, do sexo feminino, a ser penetrada na vagina por pénis de homem adulto, em ereção, em movimentos de vaivém, realizando cópula; a dada altura visualiza-se uma mulher adulta, a acariciar, com as mãos, o corpo da aludida menor e o pénis do mesmo adulto, enquanto realizam a cópula; visualiza-se ainda mulher adulta a colocar o pénis de um menor de 12 anos de idade entre os seus dedos de uma das mãos, efetuando movimentos de vaivém; finalmente, visualiza-se homem adulto a introduzir o seu pénis na vagina de menor de 16 anos de idade;
«(HussyfanHPthc}Vicky 7Yo And 10Yo 69 Lolita,mpg: visualiza-se uma criança, do sexo feminino, com idade inferior a doze anos, a introduzir o pénis em ereção de um homem adulto na sua boca, efetuando movimentos de vaivém, para cima e o para baixo, até o homem ejacular: visualiza-se a mesma menor e o mesmo homem adulto deitados, numa cama, o homem a segurar o pénis e depois a menor a manuseá-lo com a mão direita, para cima e para baixo: visualiza-se uma menor de 12 anos de idade, do sexo feminino com o rabo erguido para cima e as pernas levantadas a abrir o ânus, segurando as nádegas com as duas mãos; um adulto homem calca um dedo na vagina da mesma menor; visualiza-se uma menor de 10 anos, do sexo feminino, junto de um homem adulto de pé, que efetua movimentos de vaivém com o seu pénis em ereção, junto à cara da menor, introduzindo, algumas vezes, a ponta do pénis na boca da menor;
Pedo Webcam (Pthc) Children Kids Hard - 2 New 2006!!!.mpg: visualiza-se uma criança de sexo feminino, com idade inferior a doze anos, a ser massajada na vagina, por cima das cuecas, pela mão de adulto homem, que também a massaja nos seios; o mesmo adulto passa com um vibrador, em formato de pequeno pénis, pelo corpo da menor, principalmente na zona da vagina; noutro momento o adulto, com as mãos, massaja a menor no ânus e na vagina; noutro momento introduz as mãos dentro das cuecas, tira-lhe as cuecas e começa a massajar os lábios da vagina, friccionando com os dedos; depois, abre a vagina da menor com os dedos; a seguir, usa um vibrador, em formato de pequeno pénis e introduz o mesmo na vagina da menor, penetrando-a e fazendo movimentos oscilatórios, por várias vezes 8 (a dada altura verifica-se a mão de outro adulto homem a ajudar na tarefa); noutro momento visualiza-se o aludido vibrador introduzido na vagina da menor, ligado por um fio; noutro momento, o adulto homem introduz vários dedos na vagina da menor e volta a introduzir-lhe o referido vibrador (no que é ajudado pelo segundo adulto presente), volta a introduzir-lhe vários dedos na vagina da menor, abrindo-a; depois, coloca-se em cima da menor e penetra-a com o seu pénis ereto na vagina da menor, efetuando movimentos de vaivém, copulando até ejacular na vagina da menor; depois de retirar o pénis, abre com as mãos a vagina da menor e limpa-a com um lenço de papel; finalmente visualiza-se a vagina da menor, sendo percetível o esperma a escorrer pelas pernas da menor;
((Hussyfan)) (Pthc)-K-K!!!NEW - WetB4ass(marissa) - young girl Lolita pedo fuckbrother.mpg: visualiza-se uma criança de sexo feminino, com idade inferior a dez anos, nua, a introduzir na sua boca e a massajar o pénis erecto de um adulto, fazendo movimentos de vaivém; num segundo momento, a menor está deitada de barriga para baixo, a abrir o ânus segurando com as mãos as nádegas e o adulto esfrega o seu pénis erecto no ânus da menor;
Roygold-PTHC- Hussyfan 11 yo Nelia palays with Dildo.avi: visualiza-se uma criança de sexo feminino, com idade inferior a doze anos, a despir-se, ficando nua, a aplicar óleo corporal pelo seu corpo, incluindo a vagina, no chão duma cozinha; a menor introduz, na boca, um objeto com a configuração de um pénis e introduz outro objeto semelhante na vagina, fazendo movimentos oscilatórias; noutro momento, colocada em cima da bancada da cozinha, com as pernas abertas, introduz um outro objeto, com as mesmas características, na sua vagina, fazendo movimentos oscilatórios, aplica óleo na vagina, retira o objeto e volta a introduzi-lo, por várias vezes, e ainda esfrega a vagina com uma mão; noutro momento, coloca-se de rabo para a câmara e introduz um dos aludidos objetos na vagina, efetuando movimentos oscilatórios; noutro momento, volta a colocar-se de frente com as pernas abertas e introduz o mesmo objeto na vagina;

2.No dia 3 de Setembro de 2008, o arguido detinha, entre outros dispositivos de armazenamento, no interior da sua residência, sita na Ava Rio de Janeiro, nº 58, R/C D, em Lisboa:
- Um computador portátil da marca 'HP', modelo 'Pavilfion', com o nº de série CNF8072F80;
- Um computador de secretária da marca 'Triudus', com o nº 570067441 aposto no verso;
- Um computador portátil da marca 'Toshiba, modelo 'Satelite', com o nº de série 34066760H;
- Um disco rigido da marca 'Fujitsu', com o n.o de série 05264249;
- Um disco externo identificado como 'Elements', com o nº de série WCALW2061487.

3.O arguido detinha, no disco rígido da marca 'Fujitsu', com o nº de série 05264249, duzentos e trinta e sete (237) ficheiros de imagem e nove (9) ficheiros de vídeo contendo abusos sexuais de crianças menores de catorze anos de idade.

4.Tais ficheiros de imagens têm as designações seguintes:
pedo Mom Sucks Son.jpg
Amateur 01 preteen Jeune 15 years young nude sexy hairy angef pussy teens ex fucking hardsex
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