Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

127/19.5YUSTR-C.L1-3

Relator: NUNO COELHO

Descritores: EFEITO DO RECURSO
FIXAÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 09/11/2019

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO

Sumário: A fixação dos efeitos do recurso, a pronúncia sobre qual o direito aplicável (lei processual no tempo) e uma eventual tramitação complementar para a efectivação da prestação de garantias por parte dos arguidos, terá sempre que se realizar na fase prévia desta admissão dos recursos (impugnações judiciais). Não faz sentido receber previamente, agilizar questões quanto à instrução da prova e relegar para o momento subsequente algo que condiciona e limita o próprio âmbito do exercício do direito de recurso.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 3.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO
Em processo de contra-ordenação instaurado pelo Banco de Portugal, os aqui arguidos ÁC…, AT…, EJ…, FP…, JH…, JA…, PM… e Caixa Económica Montepio Geral, vieram a ser condenados em coimas pela invocada prática de contra-ordenações.
Dessa decisão administrativa condenatória vieram os mesmos arguidos interpor recurso de impugnação judicial.
Remetidos os autos para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, com a devida promoção, veio o mesmo tribunal recorrido a proferir despacho de admissão dos mencionados recursos de impugnação judicial apresentados pelos mencionados arguidos, em que relega para momento subsequente a pronúncia sobre algumas questões, incluindo aqui a fixação dos efeitos dos aludidos recursos de impugnação.
Deste mesmo despacho de admissão dos recursos de impugnação judicial vem recorrer o Ministério Público, concluindo a sua motivação de recurso nos seguintes moldes:
A - Por despacho de 31 de Maio de 2019, o MP, nos termos conjugados dos artigos 228.°/2, 229.° e 232.° do RGICSF e 62.° do RGCO, remeteu à distribuição, apresentando ao TCRS, os recursos de impugnação judicial interpostos pelos visados na decisão final sancionatória do Banco de Portugal (BdP) no processo de contraordenação n.°…/…/CO.
B - No mesmo despacho, o MP a título de questão prévia pronunciou-se pela aplicação do regime processual do DL n.° 157/2014, requerendo, porque o BdP não o havia feito anteriormente, que os visados fossem notificados para os termos do artigo 228.º-A do RGICSF (versão introduzida pelo cit. DL 157/2014), assim se pronunciando, especificadamente, sobre o efeito do recurso.
C - Embora nem o RGCO, nem o RGICSF, tenham norma que expressamente estabeleça que o TCRS, quando profere despacho de admissão do recurso de impugnação, tem de fixar o respetivo efeito, certo é, que o efeito do recurso ao condicionar o seu processado posterior tem de ser fixado pelo Tribunal no despacho que o admite,
D - Tanto mais que no artigo 228.°-A do RGICSF, versão introduzida pelo DL n.° 157/2014, o legislador, disciplinando o efeito do recurso de impugnação judicial de decisões do BdP, consagrou como regime regra o efeito meramente devolutivo nos seguintes moldes: O recurso de impugnação de decisões proferidas pelo Banco de Portugal só tem efeito suspensivo se o recorrente prestar garantia no prazo de 20 dias no valor de metade da coima aplicada salvo se demonstrar em igual prazo que não a pode prestar no todo ou em parte por insuficiência de meios,
E - Assim dando cumprimento às finalidades assinaladas no preâmbulo do mencionado diploma legal de fazer convergir o direito nacional com o direito da União Europeia e conferir maior celeridade e eficácia processual ao processo de contraordenação.
F - Deste modo, na ausência de norma expressa sobre o momento de fixação do efeito do recurso de impugnação judicial, dever-se-à convocar por via subsidiária o regime do artigo 414.°/1 do CPP [ex vi artigo 41.°/1 do RGCO, ex vi artigo 232.° do RGICSF), por se mostrar compatível, não só com os princípios gerais do RGCO e do RGICSF, como, ainda, em absoluta consonância com a finalidade pretendida e expressa pelo legislador no cit. artigo 228.°-A do RGICSF sobre o efeito do recurso,
Q - Concluindo-se que o TCRS no despacho que admita o recurso de impugnação judicial, tem, legalmente, de lhe lixar o seu efeito,
H - Acrescendo que, tal como resulta da previsão do artigo 228.°-A do RGICSF a prestação válida de garantia para obter o efeito suspensivo do recurso é condição de acesso ao recurso, sendo que o contrário, conferindo efeito meramente devolutivo habilita desde logo, o Estado, à execução antecipada e provisória da coima aplicada.
I - No caso dos autos, o douto TCRS, por despacho de 7/6/2019, admitiu os recursos interpostos pelos recorrentes sancionados pelo BdP, admitiu a tomada de declarações pelos arguidos, convidou os sujeitos processuais a melhor justificarem a prova pessoal indicada para julgamento, admitiu os pareceres jurídicos apresentados com os recursos, diferiu para momento posterior a admissibilidade de prova documental e pericial, e,
J — E, no ponto 19 do referido douto despacho, sobre o efeito do recurso de impugnação, optou por nada decidir, mencionando No que respeita ao efeito do recurso, oportunamente, após melhor ponderação necessária face à complexidade da questão e sem mais delongas do que as necessárias ao seu estudo, fixar-se-à.
K - Desta forma, o douto despacho recorrido enferma de erro de direito, e, violação de lei e mostra-se desconforme ao princípio do Estado de direito democrático.
L - O douto despacho recorrido enferma de erro de direito na interpretação que faz do disposto nos normativos conjugados dos artigos 228.° a 232.° do RGICSF, 62.° a 72.° do RGCO e 414.°/1 do CPP ao admitir os recursos de impugnação judicial da decisão do BdP, desencadeando um imediato procedimento tendente à preparação da audiência de julgamento, mas, relegando para um momento posterior e incerto a fixação do efeito do recurso.
M - O douto despacho recorrido enferma de vício de violação de lei ao contrariar o disposto nos artigos 41.°/1 do RGCO, 232.° do RGICSF e 414.°/l do CPP e 228.°-A do RGICSF, deste fazendo letra morta.
N - Ainda, o entendimento dado ao citado artigo 228.°-A do RGICSF e espelhado no douto despacho recorrido cria desde logo e com os seu próprios termos um efeito surpresa, porque nunca esperado, face ao regime legal em vigor, aos princípios gerais do direito, à unidade do sistema, ao principio do Estado de direito democrático, por induzir uma interpretação da norma no sentido de que é legalmente possível ao Tribunal fixar o efeito do recurso de impugnação em momento processual posterior à admissão do mesmo, da prova, à designação da data para julgamento, mesmo ao julgamento.
O - O douto despacho recorrido viola o disposto no artigo 8.° do CC, que encerra princípios gerais de direito, aplicáveis ainda que por via subsidiária à jurisdição da concorrência, onde se consagra que 1. O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio...3. Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito,
P “ Dado que a invocação do Tribunal de que não decide no momento processual em que devia decidir, pela complexidade da questão e a necessidade de estudo da mesma, logo impulsionando o processo para julgamento, redunda em idêntico efeito: o douto TCRS não decidiu o efeito do recurso, no momento processual próprio, invocando a complexidade da questão - da interpretação da norma?
Q - A questão do efeito do recurso, ou seja a interpretação do artigo 228.°~A do RGICSF não reveste complexidade porque a Jurisprudência e a Doutrina têm esclarecido e consolidado a respetiva solução.
R - O RGICSF dispõe de um conjunto de normas regulatórias das atividades bancária e financeira, outro dirigido à supervisão, outro de natureza substantiva em que são definidas as contraordenações e a respetiva reação sancionatória, outro de natureza substantiva penal, por fim, um outro regime de natureza processual. todos devidamente identificados por títulos e secções (nenhum com norma transitória).
S - Se relativamente ao regime substantivo contraordenacional rege o princípio da não retroatividade da lei sancionatória, a não ser que em concreto se revele mais favorável a lei nova, como decorre do artigo 3.° do RGCO ex vi artigo 232.° do RGICSF, quanto ao regime processual, este é de aplicação imediata conforme dispõe o artigo 5.°/l do CPP ex vi artigo 41.°/1 do RGCO, ex vi artigo 232.° do RGICSF.
T - A este propósito e com este sentido veja-se a decisão do Venerando TRL proferida na Reclamação n.° 249/ 17.7YUSTR-AX1 de 14/5/2018 no âmbito do Recurso de impugnação judicial 249/17.7YUSTR do TCRS (Jl).
U - No caso concreto inexiste qualquer sucessão de leis processuais no tempo, não havendo sequer lugar à discussão sobre a aplicação do n.° 2 do cit. artigo 5.° do CPP.
V - Como resulta de fls. 2 dos autos (notícia da infração com despacho do órgão competente no sentido da instauração de processo de contraordenação datado de 15/12/2014) a fase organicamente administrativa do processo de contraordenação iniciou- se a 15/12/2014. já na vigência da lei processual nova, o regime processual introduzido pelo DL 157/2014 de 24 de outubro, que entrou em vigor a 23 de novembro de 2014.
X - O Tribunal Constitucional em recente acórdão (de 3/10/2018) proferido no Recurso de impugnação judicial do TCRS n.° 201/17.2YUSTR decidiu não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 228,°-A do RGICSF na redação introduzida pelo DL 157/2014, e, em igual sentido proferiu a decisão sumária n.° 890/2018 de 7/12/2018 no âmbito do Recurso de impugnação judicial n.° 280/18.5YUSTR do TCRS (J2),
Y - Pelo que não restarão dúvidas que em concreto, no despacho de admissão dos recursos de impugnação, haveria o TCRS de ter dado cumprimento ao dito dispositivo legal, em sede de fixação do efeito ao recurso e tratando esta questão como prévia a tudo o mais.
IV - Termos em que,
- Tratando-se este de recurso que não incide sobre decisão que põe termo aos autos, nada se opõe a que o douto TCRS repare o despacho proferido, fixando desde já o efeito dos recursos de impugnação, dando cumprimento ao disposto no artigo 228.°-A do RGICSF (DL 157/2014), sustando os demais segmentos do mesmo douto despacho;
- Caso assim se não entenda, requer-se que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa revogue o despacho recorrido, ordenando ao douto TCRS que o substitua por outro em que fixe a título de questão prévia o efeito dos recursos de impugnação judicial, nos termos do disposto no artigo 228.°-A do RGICSF (DL 157/2014), sustando os demais segmentos do mesmo douto despacho.
Contudo, VEXAS, farão a costumada JUSTIÇA.
Na sua resposta conjunta a este recurso, concluem os arguidos o seguinte:
5.1. DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
229. O Ministério Público interpôs recurso do despacho judicial que admitiu os recursos de impugnação judicial apresentados pelos Recorridos, com fundamento na circunstância de o mesmo não ter fixado o efeito do aludido recurso de impugnação judicial.
230. Por forma a sustentar a admissibilidade do mesmo, o Ministério Público invocou uma pretensa lacuna existente no RGICSF e no RGCO quanto à possibilidade de recurso do despacho de admissão dos recurso de impugnação judicial apresentados pelos Recorridos.
231. Sucede, porém, que no direito das contra-ordenações vigora o princípio da irrecorribilidade das decisões.
232. De acordo com o aludido princípio, em sede de direito contra-ordenacional apenas são recorríveis as decisões cuja impugnação esteja expressamente prevista na letra da lei - em concreto, na letra do artigo 73.° do RGCO.
233. Portanto, das duas, uma: ou a decisão judicial se subsume às hipóteses previstas no artigo 73.° do RGCO (caso em que a mesma é recorrível), ou não (caso em que é insusceptível de recurso).
234. Com efeito, atendendo à letra do artigo 73.° do RGICSF, facilmente se conclui que o legislador visou excluir do elenco de decisões recorríveis os meros despachos interlocutórios, admitindo apenas a possibilidade de recurso de decisões finais.
235. É este o entendimento adoptado pela ampla maioria da doutrina e da jurisprudência nacionais: o artigo 73.° do RGCO, ao regular o regime dos recursos das decisões judiciais para os Tribunais superiores em matéria contra-ordenacional, prevê, taxativamente, as decisões judiciais que são efectivamente recorríveis.
236. Por conseguinte, todas as decisões judiciais que não estão incluídas na previsão legal daquela norma são irrecorríveis à luz do regime legal vigente.
237. Vale isto por dizer que o princípio da irrecorribilidade de decisões interlocutórias nos processos contra-ordenacionais é, precisamente, contrário ao princípio da recorribilidade que vigora em sede de processo penal.
238. Como tal, ao defender que a letra do artigo 73.° do RGCO não contempla a decisão recorrida e que seria de aplicar o regime do CPP, o Ministério Público pretende “tentar fazer passar pela janela o que legislador não quis que passasse pela porta’’.
239. É que, como visto, o artigo 73.° do RGCO concretiza um princípio da irrecorribilidade que é diametralmente oposto do princípio da recorribilidade das decisões do CPP, pelo que nunca poderia haver lugar à aplicação subsidiária do CPP nesta sede.
240. Sustentar o contrário equivaleria a contornar a regra geral de irrecorribilidade consagrada no artigo 73.° do RGCO.
241. De resto, esta interpretação do artigo 73.° do RGCO é integralmente conforme com o n.° 1 do artigo 32.° da CRP, pelo que não procederá qualquer invocação de inconstitucionalidade.
242. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência nacionais são unânimes na interpretação do supra citado preceito, relativamente ao qual importa realçar o seguinte:
i. Por um lado, o n.° 1 do artigo 32.° da CRP não consagra incondicionalmente o princípio do duplo grau de jurisdição (i.e. o direito ao recurso) para todos os tipos de processo (onde se incluiu o processo penal); e
ii. Por outro lado, o princípio do duplo grau de jurisdição não tem aplicação ao processo contra-ordenacional, atendendo à diferente natureza dos ilícitos em causa e à sua menor ressonância ética face aos ilícitos criminais.
243. Assim, impõe-se concluir que o despacho que se pronunciou sobre a admissibilidade dos recursos de impugnação judicial interpostos é irrecorrível, nomeadamente por estar em causa uma decisão que não tem natureza de decisão final, nos termos do disposto no artigo 73.° do RGCO a contrario.
244. Por conseguinte, o recurso interposto pelo Ministério Público não deve ser admitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, uma vez que o despacho recorrido corresponde a uma mera decisão interlocutória sobre uma questão processual que não pôs termo ao processo que, como tal, é irrecorrível.
245. Acresce a isto que, sendo o recurso de impugnação da decisão condenatória de uma entidade administrativa um processo judicial de impugnação de tais decisões e não um verdadeiro recurso, aplica-se o disposto no artigo 311.° do CPP, atinente ao saneamento do processo.
246. Nos termos de tal artigo, é referido que “[r]ecebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”.
247. Ora, conforme decorre do despacho recorrido de 7-06-2019, mas igualmente do despacho recentemente proferido de 15-07-2019, o Tribunal ainda não se pronunciou nem sobre as nulidades, nem sobre as questões prévias ou incidentais que obstam à apreciação do mérito da causa.
248. O recurso a que ora se responde é, assim, “precipitado” face à decisão que o Tribunal irá, naturalmente, tomar, antes de terminar a fase do saneamento.
249. Com efeito, e com o devido respeito, no presente caso, não estamos perante a circunstância que o Ministério Público refere de: “é depois de admitido o recurso, admitida prova, porventura designada data para julgamento que o douto TCRS se vai pronunciar pelo efeito do recurso?’.
250. É que, no momento actual, os autos encontram-se apenas na fase de admissão do recurso.
251. O Tribunal ainda não se pronunciou sobre toda a prova, nem, muito menos, designou data para julgamento.
252. Se dúvidas houve, por despacho recente de 15-07-2019, o Tribunal determinou a “realização de uma diligência, visando o conhecimento dos meios de prova a deferir e programação dos atos da audiência de julgamento.
E isto é assim, sem prejuízo do conhecimento de questões prévias e/ou nulidades, materializadas no exercício do direito de defesa prosseguido na fase administrativa, e cuja eventual procedência, depois de maturada ponderação, importe a desnecessidade de prosseguir diligências de prova.”
253. Ou seja, o Tribunal reconhece que não está ainda em condições de realizar a audiência de julgamento, uma vez que se tem de pronunciar sobre as questões prévias e/ou nulidades invocadas.
254. Deste modo, a apresentação do recurso pelo Ministério Público é extemporânea, uma vez que o Tribunal ainda vai a tempo de fixar o efeito do recurso, não tendo infringido qualquer disposição legal pelo facto de remeter o conhecimento desta questão para um momento posterior, mas ainda - diga-se - dentro da fase do saneamento.
255. Com efeito, o Tribunal ainda está no momento processual adequado para fixar o efeito do recurso antes da decisão judicial.
256. Ora, sendo este o pressuposto da apresentação do recurso, é manifesto que o mesmo não se verifica e que este recurso é inútil, uma vez que o Tribunal irá tomar uma decisão sobre o efeito do recurso e, deste modo, passará a haver uma decisão efectiva sobre questão, antes de iniciar o conhecimento do recurso.
257. Assim, o presente recurso não deve ser admitido, por ser extemporâneo e inútil.
5.2. DO MOMENTO DE FIXAÇÃO DO EFEITO DO RECURSO DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
258. Nos termos sustentados pelo Ministério Público, “nem o RGCO, nem o RGICSF, têm norma que expressamente estabeleça que o TCRS, quando profere despacho de admissão do recurso de impugnação, tem de fixar o respectivo efeito” (cfr. alegações de recurso apresentadas).
259. Identificada esta pretensa lacuna, o Ministério Pública apressou-se a convocar a título subsidiário o regime do artigo 414.°/1 do CPP (ex vi artigo 41.°/1 do RGCO, ex vi artigo 232.° do RGICSF).
260. No entanto, não assiste razão ao Ministério Público ao pugnar pela aplicabilidade subsidiária do regime do n.° 1 do artigo 414.° do CPP ao despacho recorrido, pelos seguintes motivos:
261. Por um lado, o recurso de impugnação judicial de uma decisão proferida por uma entidade administrativa não ser processualmente equiparável ao recurso em processo penal, em particular ao recurso previsto no artigo 414.° do CPP:
262. Com efeito, terminada a fase administrativa do processo, a decisão do juiz sobre o recurso de impugnação judicial corresponde à primeira apreciação judicial sobre a decisão proferida pela entidade administrativa ao abrigo dos seus poderes sancionatórios.
263. Por conseguinte, o recurso de impugnação judicial, apesar da sua designação legal, não se pode reconduzir a um recurso propriamente dito. Pelo contrário, a impugnação judicial da decisão administrativa consubstancia um verdadeiro meio de acesso à jurisdição.
264. Assim, e atendendo à fase processual em que foi proferido o despacho judicial que admitiu o recurso de impugnação judicial, não é defensável que este seja equiparado ao despacho que se encontra previsto no artigo 414.° do CPP.
265. Sendo que, no limite, poderia ser sustentada a aplicação subsidiária do artigo 311.° do CPP, relativo ao saneamento do processo penal tendo em vista a preparação e a realização da audiência de julgamento.
266. Por outro lado, não se justifica convocar a aplicação subsidiária de uma norma processual penal ao caso concreto, uma vez que o RGCO estabelece o conjunto dos actos judiciais de realização obrigatória no decurso da fase intermédia do processo contra-ordenacional.
267. Com efeito, os artigos 63.° e 64.° do RGCO, relativos ao saneamento processo contra- ordenacional, estabelecem o conjunto de actos a praticar pelo juiz uma vez recebido o recurso de impugnação judicial.
268. Assim, nos termos do disposto nos artigos 63.° e 64.° do RGCO, uma vez recebido o recurso de impugnação judicial o juiz encontra-se obrigado a praticar um dos seguintes actos:
a. Rejeitar o recurso, caso o mesmo tenha sido apresentado fora do prazo ou sem respeito pelas exigências de forma;
b. Decidir o recurso por despacho, quando não considere necessária a audiência de julgamento; ou
c. Admitir o recurso e proceder ao saneamento do processo.
269. No mais, recebido o recurso de impugnação judicial, o juiz não se encontra obrigado a pronunciar-se sobre quaisquer outros temas.
5.3. DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 228.°-A DO RGICSF AO PRESENTE PROCESSO
270. Os recursos de impugnação judicial interpostos pelos Recorridos têm efeito suspensivo, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 408.° do CPP, aplicável ex vi artigo 232.° do RGICSF e n.° 1 do artigo 41.° do RGCO.
271. O aludido efeito suspensivo não pode ser afastado pelo disposto no artigo 228.°-A do RGICSF, pela seguinte ordem de motivos:
272. Em primeiro lugar, o artigo 228.°-A do RGICSF entrou em vigor em 23 de Novembro de 2014, ou seja, em data posterior à alegada prática dos factos em causa nos autos (i.e., entre 1 de Janeiro de 2009 e 29 de Outubro de 2014).
273. Em segundo lugar, o artigo 228.°-A do RGICSF é uma norma de cariz processual contra-ordenacional material que, ao impor que o recurso de impugnação judicial apenas tem efeito suspensivo se for prestada garantia equivalente a metade do valor da coima aplica, constitui uma limitação material ao direito de impugnar judicialmente uma decisão condenatória da EA.
274. Com efeito, o disposto no artigo 228.°-A do RGICSF interfere com o princípio da presunção da inocência, uma vez que impõe ao recorrente o ónus de suportar um prejuízo patrimonial efectivo - em, particular, os custos inerentes à necessidade de prestar uma garantia - num momento em que o recorrente se presume inocente.
275. Em terceiro lugar, é importante notar que, antes da entrada em vigor do aludido artigo 228.°-A do RGICSF, os recursos de impugnação judicial de decisões finais condenatórias da EA tinham efeito suspensivo, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 408.° do CPP.
276. Em quarto lugar, atendendo à sua natureza de norma processual contra-ordenacional material, é evidente que o artigo 228.°-A do RGICSF se rege pelos princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei contra-ordenacional (ou penal) desfavorável e da imposição da retroactividade da lei contra-ordenacional (ou penal) favorável.
277. Assim, deve entender-se que o artigo 228.°-A do RGCISF não é retroactivamente aplicável aos factos em causa nos autos, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 3.° do RGCO e no n.º 1 do artigo 2.° do Código Penal, aplicável ex vi artigo 232.° do RGICSF e 32.° do RGCO.
278. Em todo o caso, na eventualidade de se entender que o artigo 228.°-A do RGICSF não se subsume ao n.º 1 do artigo 3.° do RGCO (nem ao n.° 1 do artigo 2.° do Código Penal) - o que não se concede e apenas por mero dever de patrocínio se equaciona -, então sempre se dirá o seguinte:
279. O princípio de aplicação imediata da lei processual penal, consagrado no n.° 1 do artigo 5.° do CPP, não se aplica nas situações em que se encontrem verificados os seguintes pressupostos:
i. a lei processual em questão tenha entrado em vigor depois do início do processo em causa; e
ii. a aplicabilidade imediata dessa lei processual provoque um “agravamento sensível e ainda evitável da situação do arguido" (cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 5.° do CPP).
280. Ora, no caso concreto, não há a menor dúvida de que as consequências da aplicação do artigo 228.°-A do RGICSF ao caso concreto comportam um agravamento sensível da situação processual dos Recorridos, pelos seguintes motivos:
281. Por um lado, o processo contra-ordenacional em causa nos autos iniciou-se em data anterior ao início de vigência do disposto no artigo 228.°-A do RGICSF - isto é, antes de 23 de Novembro de 2014.
282. Com efeito, para efeitos contra-ordenacionais, um processo tem início com a mera participação das autoridades policiais ou fiscalizadoras ou com a simples denúncia particular (cfr. artigo 54.° do RGCO, aplicável ex vi artigo 232.° do RGICSF).
283. No caso concreto, existem variados elementos que permitem concluir que o processo contra- ordenacional se iniciou antes de 23 de Novembro de 2014:
a. Em 21 de Julho de 2014, e por incumbência da EA, a DELOITTE propôs à CEMG a celebração de um contrato de prestação de serviços para a realização de uma auditoria especial;
b. Em 3 de Julho de 2014, também por incumbência da EA, foi previamente enviada pela DELOITTE uma proposta para a celebração de um contrato de prestação de serviços para a realização de uma auditoria forense, a qual foi rejeitada pela CEMG exactamente pela referência expressa ao seu âmbito forense;
c. Em 21 de Julho de 2014, por incumbência da EA, a DELOITTE e a CEMG celebraram um contrato de prestação de serviços para a realização de uma auditoria especial, a qual já identificava e discriminava, de forma inequívoca, um conjunto de padrões de alegadas irregularidades “susceptíveis de indiciar condutas que podem consistir em irregularidades praticadas pela CEMG e pelos seus representantes ou mandatários" que a EA pretendia ver identificadas e documentadas (cf. DOC. que se protesta juntar).
284.     Estas alegadas irregularidades correspondem, precisamente, às contra-ordenações que estão em causa nos presentes autos, o que demonstra que, em 21 de Julho de 2014, a EA já teria um pré-juízo relativamente às irregularidades em causa.
285.     Ora, a referida auditoria consistiu em três fases diversas, as quais foram permanentemente acompanhadas pela EA: (i) análise das operações individuais seccionadas; (ii) análise das irregularidades detectadas com base nos procedimentos efectuados na fase anterior; e (iii) elaboração do relatório pericial detalhando os resultados da investigação da DELOITTE.
286. Assim, resulta inequívoca a natureza de investigação dos trabalhos realizados pela DELOITTE no âmbito de a auditoria especial (de carácter forense), o que, sem qualquer dúvida, constituiu a fase inicial do presente processo contra-ordenacional que conduziu à decisão da EA, que ora se impugna.
287. De resto, existem ainda vários outros documentos que demonstram que o presente processo contra-ordenacional se iniciou, de facto, antes de 23 de Novembro de 2014, a saber:
a. Nota Informativa da EA com a referência NTI/2014/…, de … de Outubro de 2014, intitulada de “Análise da denúncia relativa à atividade do Grupo Montepio”, donde resulta que o Núcleo de Averiguação Nacional, inserido na Área de Inspecções e Averiguações, do Departamento de Averiguação e Acção Sancionatória, teve conhecimento de uma denúncia relativa ao Grupo Montepio em data anterior à emissão da aludida Nota Informativa;
b. Informação da EA com a referência IFI/2014/…, de … de Dezembro de 2014, intitulada de “Análise do processo de financiamento e aquisição de unidades de participação do FP da CEMG” (cfr. fls. 3 e seguintes do Volume I), de acordo com a qual foi encaminhado, em 27 de Agosto de 2014, pelo Departamento de Supervisão Prudencial um pedido de consulta solicitando uma avaliação, do ponto de vista contra-ordenacional, da actuação da CEMG, relacionada com o financiamento, directo ou indirecto, aos detentores das unidades de participação do Fundo de
Participação da CEMG, por parte da própria instituição (cfr. fls. 3 e seguintes do Volume I).
288. Em face do exposto, não restam quaisquer dúvidas de que a fase de instrução do processo se iniciou em Julho de 2014, ou até antes, uma vez que, com a celebração do contrato de prestação de serviços entre a EA e a DELOITTE foram iniciadas as diligências instrutórias que culminaram no presente processo.
289. Por outro lado, a aplicação do artigo 228.°-A do RGICSF ao caso concreto provoca um “agravamento sensível e ainda evitável da situação do arguido’’, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 5.° do CPP.
290. Com efeito, antes da entrada em vigor do artigo 228.°-A do RGICSF, a CEMG tinha o direito de impugnar judicialmente a decisão final condenatória da EA sem necessidade de prestar qualquer garantia para que essa impugnação judicial tivesse efeito suspensivo ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 408.° do CPP, aplicável ex vi artigo 232.° do RGICSF e n.° 1 do artigo 41.° do RGCO.
291. Como é evidente, a imposição de prestação de garantia para que a impugnação judicial de uma decisão condenatória tenha efeito suspensivo de acordo com o artigo 228.°-A do RGICSF agrava sensivelmente a posição do recorrente, em particular, nas situações como as que se encontram em causa nos autos, em que a coima aplicada pela EA tem um valor elevadíssimo (€ 2.500.000,00).
292. De resto, a obrigação imposta no artigo 228.°-A do RGICSF contraria princípios fundamentais do Direito, designadamente o princípio da presunção de inocência e o direito de impugnar judicialmente as decisões finais condenatórias proferidas por entidades administrativas
293. Em face do supra exposto, é manifesto que, em qualquer caso, o artigo 228.°-A do RGICSF não se aplica ao presente processo contra-ordenacional, na medida em que a aplicação do aludido artigo provoca um “agravamento sensível e ainda evitávei’ da situação dos Recorridos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 5.° do CPP.
5.4. (EM TODO O CASO) DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTIGO 228.°-A DO RGICSF
294. Sem prejuízo do exposto nas presentes contra-alegações de recurso, uma eventual aplicação do artigo 228.°-A do RGCISF sempre levantaria um problema de inconstitucionalidade material da norma.
295. Com efeito, o legislador ordinário extravasou os limites definidos pela Lei Fundamental, prejudicando gravemente os seguintes direitos e garantias dos arguidos em sede de processo contra-ordenacional:
296. Por um lado, o artigo 228.°-A do RGICSF afronta manifestamente o princípio da presunção de inocência - consagrado nos n.os 2 e 10 do artigo 32.° da CRP e plenamente aplicável em sede de processo contra-ordenacional -, nas vertentes da proibição da antecipação de penas e da proibição da produção de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal.
297. Com efeito, ao determinar a aplicação de uma sanção ao arguido / recorrente não condenado por decisão judicial definitiva devidamente transitada em julgado, estar-se-á a antecipar a condenação do arguido / recorrente para uma fase processual em que o mesmo deveria presumir-se inocente.
298. Assim, o arguido / recorrente devia presumir-se inocente até ao momento em que a decisão condenatória proferida se tornasse definitiva (i.e. até ao trânsito em julgado da eventual sentença judicial condenatória que conhecesse da impugnação judicial apresentada).
299. No entanto, ao condicionar a aposição de efeito suspensivo de uma condenação administrativa à prestação de uma garantia no valor de metade da coima aplicada pelo EA, o legislador está a antecipar um quadro de efeitos semelhantes aos da condenação que poderá resultar da fase judicial do processo contra-ordenacional.
300. Em rigor, o resultado prático da aplicação do artigo 228.°-A do RGICSF é que, muito antes de o tribunal judicial se pronunciar sobre o mérito do recurso de impugnação judicial, o arguido / recorrente já foi efectivamente sancionado, tendo sofrido um prejuízo patrimonial avultado. 301. De resto, sempre se diga que esta violação do direito à presunção de inocência não se poderá considerar sanada pela devolução da garantia prestada em caso de eventual absolvição do arguido / recorrente em sede de decisão final.
302. Nesse caso, o tribunal judicial estará, na prática, a condenar o Estado a colocar o arguido / recorrente na situação em que este se encontrava antes da prolação da decisão da entidade administrativa.
303. Por conseguinte, uma eventual aplicação do artigo 228.°-A do RGICSF ao caso sub judice sempre suscitaria um problema de constitucionalidade material da norma, por violação do disposto nos n.os 1 e 10 do artigo 32.° da CRP.
304. Por outro lado, o artigo 228.°-A do RGICSF coarcta desproporcionadamente o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos n.os 1 e 5 do artigo 20.° da CRP (e, no âmbito da justiça administrativa em particular, também no n.° 4 do artigo 268.° da CRP).
305. Com efeito, ao impor a prestação de uma garantia no valor de metade da coima aplicada pela EA como condição para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de impugnação judicial, o legislador ordinário está a coarctar o verdadeiro direito de acção do arguido / recorrente.
306. Assim, o legislador ordinário pôs em causa o verdadeiro direito de acção (e não um mero direito de recurso) do arguido / recorrente contra um acto da administração pública, uma vez que o recurso de impugnação judicial corresponde ao meio de acesso à jurisdição.
307. Adicionalmente, cumpre notar que não é suficiente que o legislador assegure a existência de um direito de acção: este direito tem de ser efectivo, não podendo o legislador criar dificuldades excessivas no acesso à jurisdição e aos tribunais.
308. Ou seja, ainda que o legislador ordinário disponha de uma ampla margem de modelação do regime de acesso à jurisdição, este encontra-se sempre e inevitavelmente limitado pelos imperativos constitucionais do Estado de Direito.
309. Vale isto por dizer que, ainda que o artigo 228.°-A do RGICSF não negue em absoluto o direito do arguido impugnar judicialmente a decisão administrativa contra si proferida, a norma estabelece onerosas condições para que seja atribuído efeito suspensivo à mesma.
310. Por conseguinte, a consagração do recurso de impugnação judicial em sede de direito contra-ordenacional ficará esvaziada de sentido se os arguidos / recorrentes não conseguirem aceder ao mesmo - sujeitando-se, assim, à execução de uma decisão condenatória (que não foi sujeita a apreciação judicial ou sequer transitada em julgado) quando ainda se deviam presumir inocentes.
311. Assim, a execução imediata de uma coima não aceite pelo arguido / recorrente nega expressamente - pelo menos de modo temporário - os efeitos da oposição que o recurso de impugnação judicial pretende proteger.
312. À luz do que ficou exposto, resulta evidente que a norma contida no artigo 228.°-A do RGICSF, ao fazer depender a fixação de efeito suspensivo ao recurso de impugnação judicial à prestação de uma garantia no valor de metade da coima, limita o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva.
313. Por conseguinte, uma eventual aplicação do artigo 228.°-A do RGICSF ao caso sub judice sempre suscitaria um problema de constitucionalidade material da norma, por violação do disposto nos n.os 1 e 5 do artigo 20.° e do no n.° 4 do artigo 268.°, ambos da CRP.
Em face do exposto, o recurso do Ministério Público não deve ser admitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, uma vez que a decisão recorrida é irrecorrível.
Caso assim não se entenda (sem conceder), o recurso do Ministério Público deve ser julgado improcedente e a decisão recorrida confirmada.
A Exma. Senhora Procuradora Geral-Adjunta nesta Relação remete para a motivação de recurso apresentada pelo Ministério Público em 1.ª instância.
II. QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Art.º 119.º, n.º 1; 123.º, n.º 2; 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões efectuadas pelo recorrente e recorridos, são quatro as questões em apreciação:
(i) da invocada inadmissibilidade do recurso do Ministério Público, que aqui é conhecido;
(ii) da invocada ilegalidade do despacho recorrido ao não se pronunciar desde logo sobre o efeito do recurso de impugnação judicial apresentado;
(iii) do momento de fixação do efeito do recurso de impugnação judicial e da aplicabilidade do Art.º 228.º-A do RGICSF à presente situação; e
(iv) da aventada inconstitucionalidade do mencionado Art.º 228.º-A do RGICSF.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
É do seguinte teor a decisão recorrida, com vista a aquilatar da bondade dos fundamentos deste recurso:
“-CLS
Recurso interposto por ÁC… (volume 108.°, tomos 1 e 2):
1. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações - RGCO).
2. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à inquirição da testemunha JM… através de mecanismos de cooperação internacional, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida quanto à admissibilidade ou não deste mecanismo, para já convido o Recorrente a esclarecer, no prazo indicado no ponto precedente: (i) se a única morada da testemunha é em Angola, considerando que há informação nos autos no sentido de que reside em Lisboa (c£ recurso interposto por FM…); (ii) se, em caso negativo, tem conhecimento de deslocações regulares da testemunha a Portugal, a morada respetiva e em que períodos do ano; (iii) e se aceita a inquirição da testemunha através de plataformas de comunicação via internet, nomeadamente via Skype;
d. Admito o parecer apresentado;
e. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
f. No que respeita à perícia, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
Recurso interposto por JB… (volume 109.°):
3. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações — RGCO).
4. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à inquirição das testemunhas residentes no estrangeiro através de mecanismos de cooperação internacional, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida quanto à admissibilidade ou não deste mecanismo, para já convido o Recorrente a esclarecer, no prazo indicado no ponto precedente, (i) se tem conhecimento de deslocações regulares da testemunha a Portugal, a morada respetiva e em que períodos do ano (ii) e se aceita a inquirição da testemunha através de plataformas de comunicação via internet, nomeadamente via Skype;
d. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
e. Admito o parecer apresentado.
Recurso interposto por PA… (volume 110.°):
5. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações - RGCO).
6. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
d. Admito o parecer apresentado.
Recurso interposto por FP… (volume 111,°):
7. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações — RGCO).
8. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n,° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Oportunamente, após melhor análise do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á da admissibilidade da prova documental apresentada;
d. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
e. Admito o parecer apresentado.
Recurso interposto por ES… (volume 112.°, tomos 1 e 2):
9. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações - RGCO).
10. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos e/ou do seu recurso, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Admito o parecer apresentado;
d. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
e. No que respeita à perícia, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
Recurso interposto por AT… (volume 113.°, tomos 1, 2 e 3):
11. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações - RGCO).
12. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iíi) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à inquirição da testemunha JM… e CF… através de mecanismos de cooperação internacional, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida quanto à admissibilidade ou não deste mecanismo, para já convido o Recorrente a esclarecer, no prazo indicado no ponto precedente: (i) se a única morada da testemunha JM… é em Angola, considerando que há informação nos autos no sentido de que reside em Lisboa (cf. recurso interposto por FM…); (ii) se tem conhecimento de deslocações regulares das testemunhas a Portugal, a morada respetiva e em que períodos do ano; (iii) e se aceita a inquirição das testemunhas através de plataformas de comunicação via internet, nomeadamente via Skype;
d. Admito o parecer apresentado;
e. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
f. No que respeita à perícia, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
Recurso interposto por JA… (volume 114.°, tomos 1 e 2):
13. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações — RGCO).
14. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à inquirição da testemunha residente no estrangeiro
Através de mecanismos de cooperação internacional, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida quanto à admissibilidade ou não deste mecanismo, para já convido o Recorrente a esclarecer, no prazo indicado no ponto precedente: (i) se tem conhecimento de deslocações regulares da testemunha a Portugal e em que períodos do ano; (iii) e se aceita a inquirição da testemunha através de plataformas de comunicação via internet, nomeadamente via Skype;
d. Admito o parecer apresentado;
e. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
f. No que respeita à perícia, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
Recurso interposto por RM… (volume 115.°, tomos 1, 2 e 3):
15. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF - e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das Contraordenações - RGCO).
16. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. Admito a tomada de declarações pelo Arguido;
b. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido o Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada e/ou do seu recurso, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
c. Relativamente à inquirição da testemunha residente no estrangeiro através de mecanismos de cooperação internacional, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida quanto à admissibilidade ou não deste mecanismo, para já convido o Recorrente a esclarecer, no prazo indicado no ponto precedente: se aceita a inquirição da testemunha através de plataformas de comunicação via internet, nomeadamente via Skype;
d. Admito o parecer apresentado;
e. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á;
f. No que respeita ao pedido de prestação de informações e junção de elementos pelo BdP, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
Recurso interposto pela Caixa Económica Montepio Gerai (volume 116.°, tomos 1, 2 e 3):
17. Por versar sobre decisão recorrível, ter legitimidade, estar em tempo e ter observado todos os requisitos legais, admito o recurso interposto pelo Recorrente supra identificado (cf. artigos 228.°, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF — e 59.° e 60.°, ambos do Regime Geral das ContraordenaçÕes - RGCO).
18. Quanto aos meios de prova requeridos:
a. No que respeita à prova testemunhal, considerando que o Tribunal pode valorar a prova testemunhal já produzida e o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do RGCO, convido a Recorrente a, no prazo de vinte dias, esclarecer: (i) a razão pela qual pretende a reinquirição de testemunhas já ouvidas, se for o caso; (ii) os concretos factos e/ou do seu recurso, tendo por referência os pontos da matéria de facto provada da decisão impugnada, sobre os quais pretende que todas as testemunhas indicadas prestem depoimento; (iii) e as razões de ciência relativas aos factos objeto dos depoimentos;
b. Admito o parecer apresentado;
c. Relativamente à prova documental remetida após a apresentação do recurso, oportunamente, após melhor estudo do processo, apreciar-se-á e decidir-se-á.
19. No que respeita ao efeito do recurso, oportunamente, após melhor ponderação necessária face à complexidade da questão e sem mais delongas do que as necessárias ao seu estudo, fixar-se-á.
20. Por ter legitimidade e estarem em tempo, admito as alegações do BdP.
21. No que respeita à prova testemunhal arrolada pelo Ministério Público, determino que seja aberta vista a fim do Ministério Público, em complemento dos esclarecimentos já prestados, indique os concretos pontos dos recursos sobre os quais pretende que as testemunhas sejam inquiridas.
22. Determino que os Recorrentes apresentem, no mesmo prazo de vinte dias, prova documental atualizada sobre a sua situação económico-financeira.
Prazos de prescrição:
23. A prescrição do procedimento contraordenacional em relação a, pelo menos, alguma das contraordenações é discutida nos autos.
24. Não se irá tomar, de momento, uma decisão definitiva sobre a questão, a não ser nos casos de evidente prescrição, ou seja, nos casos em que se verifica a prescrição à luz de todos os entendimentos possíveis da lei.
25. Nos demais casos, cujos parâmetros de decisão são controvertidos, nomeadamente quanto ao âmbito da causa de interrupção prevista no artigo 28.°, n,° 1, alínea b), do RGCO, e quanto ao início do prazo de prescrição, ir-se-ão apurar prazos meramente indicativos, para efeitos de tramitação processual, considerando-se os entendimentos da lei que conduzem a prazos mais dilatados. Contudo, adverte-se que tal não significa qualquer vinculação a esses entendimentos, nem qualquer decisão definitiva, que será tomada posteriormente.
26. Esclarecidos estes pontos prévios, constata-se que todos os factos imputados são anteriores à entrada em vigor do decreto-Lei n.° 157/2014, de 24.10. Por conseguinte, é aplicável o disposto no artigo 209.°, n.° 1, do RGICSF, antes das alterações introduzidas pelo referido Decreto-Lei n.° 157/2014, considerando que as normas que incidem sobre a prescrição são normas materiais, pelo que estão sujeitas à aplicação do regime da lei mais favorável (cf. artigo 3.°, n.° 2, do RGCO), que, no caso, é claramente o regime vigente à data dos factos. Em consequência, o prazo de prescrição é de cinco anos e está sujeito às causas de suspensão e interrupção e ao limite máximo consagrados nos artigos 27.°-A e 28.°, ambos do RGCO. No que respeita ao início da contagem do prazo é aplicável o disposto no artigo 119.°, do CP, ex vi artigo 32.°, do RGCO.
27. Adicionalmente e em concreto, ir-se-ão considerar como causas de interrupção nomeadamente as seguintes: diligências de prova realizadas antes da notificação da acusação em 17.05.2016 (notificação da CEMG para juntar elementos), em 26.09.2016 (notificação da CEMG para juntar elementos) e as demais diligências indicadas nos § 97 e 98 da decisão do BdP; a notificação da acusação em março de 2017; e a proíação da decisão do BdP em 05.02.2019. Mais ir-se-á considerar, para efeitos de início da contagem do prazo, que as infrações imputadas, que se prolongam no tempo, são infrações permanentes, às quais se aplica o disposto no artigo 119.°, n.° 2, alínea a), do CP, ex vi artigo 32.°, do RGCO.
28. Levando em conta estes parâmetros, conclui-se pela prescrição da contraordenação pela violação do n.° 8 do artigo 85.°, do RGICSF, traduzida na apreciação e aprovação de uma operação de concessão de crédito, sem que tivesse sido previamente emitido parecer favorável do órgão de fiscalização, reportada a 08.11.2011, na medida em que não ocorreu qualquer causa de suspensão. Por conseguinte, o prazo atingiu o seu limite máximo no dia 08.05.2019, relativamente a todos os Recorrentes a quem foi imputada.
29. Mais conclui-se pela prescrição das contraordenações pela violação do n.° 8 do artigo 85.°, do RGICSF, traduzidas na apreciação e decisão de uma operação de concessão de crédito, concedidas a sociedades de que os arguidos eram igualmente gestores, agindo em conflito de interesses, reportadas a 02.05.2019 e 08.05.2019, na medida em que não ocorreu qualquer causa de suspensão. Por conseguinte, o prazo atingiu o seu limite máximo nos dias 02.05.2019 e 08.05.2019, respetivamente, relativamente a todos os Recorrentes a quem foi imputada.
30. Quanto às demais, aos prazos indicados peio BdP no anexo de fls. 48547 a 48557 deve acrescer o prazo de seis meses previsto no artigo 27.°-A, n.° 2, do RGCO.
31.          Em face de todo o exposto:
a. Julgo prescrito o procedimento contraordenacional quanto à contraordenação pela violação do n.° 8 do artigo 85.°, do RGICSF, traduzida na apreciação e aprovação de uma operação de concessão de crédito, sem que tivesse sido previamente emitido parecer favorável do órgão de fiscalização, reportada a 08.11.2011, relativamente a todos os Recorrentes aos quais foi imputada;
b. Julgo prescrito o procedimento contraordenacional quanto às contraordenações pela violação do n.° 8 do artigo 85.°, do RGICSF, traduzidas na apreciação e decisão de uma operação de concessão de crédito, concedidas a sociedades de que os arguidos eram igualmente gestores, agindo em conflito de interesses, reportadas a 02.05.2019 e 08.05.2019, relativamente a todos os Recorrentes aos quais foi imputada;
c. Fixo, a título meramente indicativo e sem prejuízo de ulterior ponderação, o termo dos prazos de prescrição relativos às demais contraordenações nas datas indicadas pelo BdP no anexo de fls. 48547 a 48557, acrescidas de seis meses.
32. Para efeitos de controlo dos prazos de prescrição, deverá a Seção proceder nos seguintes termos:
a. Solicitar ao BdP o anexo de fls. 48547 a 48557 em formato “Word” ou outro formato editável;
b. Alterar as datas nos termos supra fixados, eliminado as contraordenações julgadas prescritas;
c. Juntar uma cópia do anexo, com as alterações, a seguir à capa do processo, no volume onde será inserido o presente despacho e em todos os volumes que venham a ser criados posteriormente;
d. Colocar, no citius, os alarmes necessários.
33. Considerando os termos dos prazos de prescrição fixados, alguns bastante próximos, atribui-se aos presentes autos natureza urgente, nos termos e para os efeitos dos artigos 103.º, n.°s 2, alíneas c) e g), do CPP, ex vi artigo 41.°, n.° 1, do RGCO, com as devidas adaptações.
34. Anote-se na capa dos autos e tenha-se em conta.
35. Notifique o presente despacho pela via mais expedita e com urgência.
36. Após ou em simultâneo se se conseguir garantir a maior brevidade possível, notifique os Recorrentes das alegações do BdP e do despacho de apresentação dos autos do Ministério Público.
37. Solicite aos Recorrentes e ao BdP o envio dos respetivos recursos, decisão impugnada e alegações em formato “word”, caso ainda não o tenham feito, fíxando-se em vinte dias o prazo.
38. Notifique os recorrentes para efeitos de pagamento da taxa de justiça, caso ainda não o tenham feito.
D.s.”
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Importa analisar, agora, dos fundamentos suscitados pelo Ministério Público, aqui recorrente, no que respeita à parcela decisória do despacho antecedente, mais precisamente, no que respeita ao seu ponto 19, que aqui se reproduz:
19. No que respeita ao efeito do recurso, oportunamente, após melhor ponderação necessária face à complexidade da questão e sem mais delongas do que as necessárias ao seu estudo, fixar-se-á.
Na sua motivação de recurso o Ministério Público pede a reparação do despacho aqui recorrido, fixando desde já o efeito dos recursos de impugnação, dando cumprimento ao identificado Art.º 228.º-A do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras), sustando os demais segmentos do mesmo despacho, ou, caso assim não se entenda, que se revogue o mesmo despacho recorrido, ordenando-se ao tribunal recorrido que o substitua por outro em que fixe a título de questão prévia o efeito dos recursos de impugnação judicial, nos termos do disposto do mesmo Art.º 228.°-A do RGICSF, sustando os demais segmentos do mesmo despacho.
Este mesmo recurso do Ministério Público tem por pressuposto a ilegalidade desse inciso decisório, já que se impunha, na perspectiva do mesmo recorrente, a pronúncia jurisdicional, naquele momento processual, sobre o efeito dos recursos de impugnação judicial interpostos e a aplicação do disposto no Art.º 228.º-A do RGICSF.
Por seu turno, em resposta a este recurso, os arguidos, aqui recorridos, suscitam como questão prévia a inadmissibilidade legal deste recurso do Ministério Público, além de defenderem que o despacho judicial em causa, na sua parcela impugnada, se encontra de acordo com os tempos legais de fixação do efeito dos recursos de impugnação judicial, não fazendo sentido aqui a aplicação do Art.º 228.º-A do RGICSF que, para mais, tem um sentido materialmente inconstitucional.
São estas questões que iremos passar a conhecer pela ordem indicada, concluindo-se depois pela procedência ou improcedência deste recurso assim delimitado.
(i) Da invocada inadmissibilidade do recurso aqui interposto pelo Ministério Público.
Na sua resposta ao recurso do Ministério Público, como dissemos, os arguidos invocam como questão prévia a inadmissibilidade legal de tal recurso.
Cumpre apreciar.
Tal como se defende na própria sustentação do despacho recorrido, é recorrível esta decisão interlocutória em vista da mesma produzir efeitos que são autónomos e extravasam a decisão final que venha a ser proferida, sendo pois uma excepção ao princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias que se extrai a contrario do Art.º 73.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO).
Tem sido entendimento jurisprudencial e doutrinário que no direito das contra-ordenações vigora o princípio da irrecorribilidade das decisões, só sendo recorríveis as decisões cuja impugnabilidade esteja expressamente prevista – assim, Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2011, Lisboa: Universidade Católica Editora, em anotação ao Art.º 73.º, pp. 298-299, e, entre outros, os Acs. da RP de 6/5/2009, processo n.º 0818030, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/7f9704c51e3ce485802575b7004a3298?OpenDocument; e da RC 16/2/2017, processo n.º 88/16.2T8SEI.C1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/2c5384dc616517e8802580d0003fd75c?OpenDocument.
Entenda-se, no entanto, que esta conclusão entendimento é apenas de sufragar no que respeita a todas as decisões interlocutórias que se destinem a preparar a decisão final, por se considerar que o recurso da decisão final tutela de forma suficiente os direitos e garantias processuais dos sujeitos intervenientes, permitindo que, no mesmo, se invoquem todas as questões interlocutórias susceptíveis de afectar a regularidade do processo e mesmo a validade da decisão final.
Contudo, há decisões interlocutórias com efeitos que são autónomos e extravasam a decisão final que venha a ser proferida, como é o caso do despacho impugnado ou dos despachos interlocutórios que impliquem a perda de direitos das pessoas (vd. a doutrina e a jurisprudência acima citadas, designadamente Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pp. 301-302, e a doutrina e jurisprudência aí citada, que foi esquecida pelos arguidos na sua resposta à motivação de recurso).
Tal como expôs o Ministério Público na sua motivação de recurso, impõe-se na presente situação “a aplicação subsidiária do regime do CPP por se mostrar compatível com os princípios do processo de contra-ordenação - legalidade, Estado de direito democrático - não sendo excluído pelos normativos em vigor, salientando-se que, doutro modo, se permitiriam insuportáveis distorções no processado da fase judicial do processo de contra-ordenação, a atingir de forma irremediável os interesses públicos e sancionatórios do Estado/Comunidade, de modo incompatível com os princípios mencionados - será aceitável neste contexto principiológico que o tribunal fixe o efeito a atribuir ao recurso, ainda que esteja em causa um recurso impróprio, mas sem dúvida de matriz pública, no momento processual que entender, sem possibilidade de recurso”?
Quanto a tais decisões considera-se aplicável o regime previsto no Código de Processo Penal (CPPenal), por não estarem compreendidas na ratio legis do mencionado Art.º 73.º, do RGCO.
Em consequência, o recurso, à luz do disposto no Art.º 400.º, n.º 1, do CPPenal, ex vi Art.º 41.º, n.º 1, do RGCO, versa sobre decisão recorrível, mais se verificando que o Ministério Público tem legitimidade, o recurso está em tempo e respeita todas os requisitos de forma. Tendo o mesmo subido em separado e imediatamente, portanto de modo correcto -cfr. Art.ºs 406.º, n.º 2 e 407.º, n.º 1, ambos do CPPenal, ex vi Art.º 41.º, n.º 1, do RGCO.
Pelo que se considera ultrapassada a questão da irrecorribilidade da decisão recorrido, havendo que apreciar do mesmo recurso, aqui interposto pelo Ministério Público.
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(ii) Da invocada ilegalidade do despacho recorrido ao não se pronunciar desde logo sobre o efeito do recurso de impugnação judicial apresentado.
Como se referiu acima, fundamenta o Ministério Público o seu recurso na ilegalidade do inciso decisório que relega para momento ulterior, após melhor estudo da questão, a fixação dos efeitos dos recursos de impugnação judicial e a aplicação do disposto no Art.º 228.º-A do RGICSF. Na sua opinião, essa fixação deveria ter sido logo realizada com a aplicação imediata do aludido preceito do RGICSF, sob pena de ilegalidade e de se estarem a frustrar os ditames dos Art.ºs 41.º/1 do RGCO, 232.° do RGICSF, 414.º/l do CPPenal e 228.°-A do RGICSF, deste fazendo letra morta.
Cumpre apreciar, correndo a argumentação desenvolvida na motivação de recurso e na resposta dos arguidos (neste ponto e nos subsequentes).
E, na verdade, a fundamentação expendida pelo Ministério Público na sua motivação está correcta na sua pressuposição, não nas consequências mais extensivas que pretende extrair da dita violação do enquadramento legal da admissão dos recursos de impugnação judicial, mas sim na conclusão de que o mesmo despacho padece de nulidade por omissão de pronúncia.
Na verdade, entende-se que o tribunal recorrido incorreu em vício da omissão de pronúncia quando deixa de se pronunciar logo no momento exacto da admissão dos recursos sobre qual o regime legal aplicável aos efeitos de recebimento dessas impugnações judiciais (suspensivos ou meramente devolutivos) e da eventualidade de necessidade de prestação de caução pelos arguidos para os mesmos efeitos.
A dilação desta matéria para momento ulterior é pois estranha à tramitação das impugnações judiciais em causa, omitindo o tribunal o conhecimento necessário – naquele momento e não na dependência incerta “do depois” - da questão da aplicação no tempo do regime legal aplicável, designadamente do mencionado Art.º 228.º-A do RGICSF, aditado a este regime pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, e da eventual inconstitucionalidade da norma.
Este salto no encadeamento das questões a resolver e sobretudo no encadeamento da tramitação processual, numa lógica da legalidade processual, não pode ser admitido, redundando numa contradição na economia da tramitação dos autos, numa omissão de pronúncia ou numa quebra das expectativa das partes na regular tramitação do processo e uma lógica de precedência na resolução das questões a tratar.
Como já teve ocasião de dizer em outros casos idênticos, trata-se aqui de devolver uma lógica procedimental essencial que baseia um princípio de melhor resolução dos casos judiciais através de uma ideia essencial de equidade e de garantia da confiança das partes (due process of law)” na expectativa criada pelas normas legais de cariz processual.
Para além do mais, as impugnações judiciais em causa, interpostas pelos arguidos, vinham acompanhadas de uma promoção do Ministério Público que pedia para o tribunal a quo se pronunciar sobre a aplicação do regime processual do DL n.º 157/2014, requerendo, porque o Banco de Portugal (BdP) não o havia feito anteriormente, que os visados fossem notificados para os termos do Art.º 228.º-A do RGICSF (versão introduzida pelo cit. DL 157/2014), ou seja, porque a questão do efeito meramente devolutivo do recurso de impugnação judicial já se tivesse colocado em processos do sector do BdP, pronunciou-se o mesmo Ministério Público, especificadamente, sobre o efeito do recurso.
Sendo certo que nem o RGCO, nem o RGICSF, têm norma que expressamente estabeleça que o tribunal a quo (TCRS), quando profere despacho de admissão do recurso de impugnação, tem de fixar o respectivo efeito, parece, de igual certo, que o efeito do recurso ao condicionar o seu processado posterior tem de ser fixado pelo tribunal no despacho que o admite, tanto mais existindo norma expressa que o pode definir após apreciação da devida aplicação da lei processual no tempo.
Mas, também a estrutura dos regimes processuais assim o impõem, indicando a evolução legislativa a maior e especial preocupação do legislador em fazer convergir o direito nacional com o direito da União Europeia e em conferir maior eficácia e celeridade ao processo de contra-ordenação, como aliás é anunciado no preâmbulo do DL 157/2014 (RGICSF) e no qual o efeito do recurso de impugnação judicial se mostra essencial meio de atingimento desses desideratos.
Daqui que, na falta de norma expressa e mostrando-se claramente compatível, não só com os princípios gerais do RGCO e do RGICSF, como em absoluta consonância com a finalidade pretendida e expressa pelo legislador no citado Art.º 228.°-A do RGICSF sobre o efeito do recurso, se terá de convocar, por via subsidiária, tal como propôs o Ministério Público, o regime do Art.º 414.°/1 do CPPenal (ex vi Art.º 41.°/1 do RGCO e Art.º 232.º do RGICSF), ou seja, não só a organização dos Art.ºs 228.° a 232.° do RGICSF, como a dos Art.ºs 62.º a 72.º do RGCO assim o indicam, como, sob pena de se fazer letra morta do preceito eventualmente aplicável do Art.º 228.°-A do RGICSF, tem de se entender que o tribunal no despacho de admissão do recurso de impugnação judicial, tem de lhe fixar o efeito legal nos termos conjugados dos artigos citados, não podendo dar cumprimento ao Art.º 72.º/2 do RGCO, preparando os autos para prosseguirem para julgamento, e nada dizer quanto ao efeito do recurso ou diferir para momento processual posterior e incerto essa decisão.
No despacho em crise o tribunal não coloca dúvidas sobre o recebimento dos recursos de impugnação judicial em causa. Recebe esses recursos e começa a desenvolver actividade atinente à preparação do julgamento, sem se pronunciar sobre a questão da eficácia dos recursos e da indispensável operação de aplicação da lei no tempo.
Veja-se que a mera leitura do citado Art.º 228.°-A do RGICSF, contextualizada pelos argumentos atrás gizados, impunha, por um lado, que a questão da fixação do efeito do recurso seja prévia à decisão judicial do recurso, por outro, autoriza, no âmbito mais alargado do sistema jurídico português, que se conclua,
.que a prestação válida de garantia é uma condição de acesso ao recurso, e que só a prestação válida de garantia confere ao recurso efeito suspensivo,
.que a não prestação de garantia, ou a prestação inferior a metade, em ambos os casos por comprovada insuficiência de meios económicos confere ao recurso efeito suspensivo,
.que a não prestação de garantia fora dos dois exemplos anteriores, conferindo efeito meramente devolutivo ao recurso, abre a via da execução imediata, e, provisória da coima aplicada pelo BdP.
Acontece que, no caso dos autos, o TCRS a quo, no despacho aqui recorrido (de 7/6/2019), admitiu os recursos interpostos pelos recorrentes sancionados pelo BdP, admitiu a tomada de declarações pelos arguidos, convidou os sujeitos processuais a melhor justificarem a prova pessoal indicada para julgamento, admitiu os pareceres jurídicos apresentados com os recursos, diferiu para momento posterior a admissibilidade de prova documental e pericial, e, no ponto 19 do referido douto despacho sobre o efeito do recurso dilatou a apreciação para um momento ulterior – “(…) oportunamente, após melhor ponderação necessária face à complexidade da questão e sem mais delongas do que as necessárias ao seu estudo, fixar-se-á”.
Ora, a admissão dos recursos de impugnação da decisão do BdP a par de um imediato procedimento tendente à preparação da audiência de julgamento, relegando-se para um momento posterior e incerto a fixação do efeito do recurso, redunda numa notória omissão de pronúncia e de um erro de apreciação jurídica acerca da vinculatividade da tramitação legal. Para além de criar um efeito surpresa, porque nunca esperado, face ao regime legal em vigor, que depois de admitido o recurso, admitida prova, porventura designada data para julgamento que o TCRS a quo se irá pronunciar pelo efeito do recurso? Eventualmente, autuar um apenso de prestação de caução que forçosamente terá de paralisar o processado, ou desaplicar a norma levando a um recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional?
Veja-se, ainda, que nos termos do disposto no Art.º 8.º do Código Civil, que encerra princípios gerais de direito, o tribunal não pode abster-se de julgar (ou relegar para um momento subsequente se não o devido), invocando falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio (ou mesmo complexidade das questões suscitadas).
Em concreto, e no rigor, não poderá assacar-se ao TCRS a quo uma definitiva abstenção de julgar a questão do efeito do recurso de impugnação, mas a invocação de que não decide no momento processual em que devia decidir, invocando a complexidade da questão e a necessidade de estudo da mesma, mas, logo impulsionando o processo para julgamento, redundará em idêntico efeito.
E não se diga que foi a natureza urgente do processo que ajudou a criar tal distorção do processado: a fixação do efeito do recurso, nos moldes vertidos no despacho recorrido, como acima se expôs, contenderá em qualquer caso com a marcha do processado e mais contenderá quanto mais dilatada no tempo.
Esta omissão de pronúncia deste despacho de admissão dos recursos de impugnação judicial dos arguidos (de 7/6/2019, acima descrito), constitui, na verdade, nulidade que é cognoscível nesta instância de recurso (cfr. Art.ºs 379.º, n.º 1, alínea c), do CPPenal, ex vi Art.º 41.º, n.º 1, do RGCO) e que não pode ser suprida desde logo por este tribunal de recurso, ao invés do que propõe o Ministério Público na sua instância de recurso.
Isto por via de três ordens de razões.
Em primeiro lugar, não se coloca aqui (nem se deve colocar ainda nesta instância de recurso), para já, a questão sobre a aplicação ou não do Art.º 228.º-A do RGICSF à presente situação, pelo simples facto de o tribunal a quo não se ter debruçado e decidido sobre esse mesmo ponto. Ele relegou-a (indevidamente) para um momento subsequente.
Depois, não cabe ao tribunal de recurso pronunciar-se em primeira linha sobre a questão em apreço. Tal como se encontra subjacente ao nosso modelo recursivo do processo penal, em que a instância de recurso não constitui em princípio um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a uma correcção cirúrgica de erros de procedimento ou de julgamento.
Por último, uma pronúncia em segunda instância sobre uma questão que deveria ter sido conhecida pela primeira instância constituiria, ela própria, uma supressão de um grau de jurisdição (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2007, Lisboa: Universidade Católica Editora, em anotação 12. ao Art.º 379.º, pp. 948).
Neste ponto, a solução tem de passar pela anulação do despacho omissivo em causa – o despacho de recebimento das impugnações judiciais aqui em causa – e toda a tramitação subsequente, determinando-se que o tribunal recorrido venha a proferir novo despacho onde conheça expressamente da questão aqui em apreço – aplicação da lei processual no tempo (Art.º 228.º-A do RGICSF), determinação de eventuais garantias a prestar pelos arguidos/recorrente e fixação dos efeitos dos recursos -, tal como suscitado pelo Ministério Público.
Pelo que procede, em parte, este fundamento do recurso do Ministério Público, havendo que apreciar das demais questões com vista a um melhor esclarecimento dos fundamentos desta mesma decisão desta Relação.
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(iii) Do momento de fixação do efeito do recurso de impugnação judicial e da aplicabilidade do Art.º 228.º-A do RGICSF à presente situação.
Na sua reposta à motivação de recurso os arguidos invocam que o processo contra-ordenacional em causa ainda se encontra ainda na fase de saneamento, havendo diversas questões prévias ao conhecimento do recurso sobre as quais o tribunal a quo ainda se pronunciou. Pelo que não se encontra esgotado o momento processual para o mesmo tribunal se pronunciar sobre todas as questões prévias ao julgamento, entre as quais o efeito do recurso.
Pelas razões já adiantadas no ponto antecedente, entendemos que esta argumentação expendida pelos recorridos não pode ter aceitação.
Mesmo que se entendesse que seria o Art.º 311.º do CPPenal a ser aqui aplicável em termos subsidiários, sendo portanto um saneamento do processo que se encontrava aqui em jogo, a verdade é que mesmo assim o tribunal a quo teria omitido a pronúncia sobre questões prévias ou incidentais que deva logo conhecer.
O que os aqui recorridos vêm como uma precipitação do Ministério Público/recorrente, foi já qualificado anteriormente como uma real e efectiva omissão, com repercussões negativas para a consolidação dos limites do exercício da garantia de recurso a cargo dos mesmos arguidos, para o andamento das impugnações judiciais e para a clarificação dos termos essenciais de qual a tramitação processual a seguir.
Não tendo qualquer sentido, salvo o devido respeito, dizer que no momento actual do processado os autos se encontram apenas na fase de admissão do recurso.
A fixação dos efeitos do recurso, a pronúncia sobre qual o direito aplicável (lei processual no tempo) e uma eventual tramitação complementar para a efectivação da prestação de garantias por parte dos arguidos, terá sempre que se realizar na fase prévia desta admissão dos recursos (impugnações judiciais). Não faz sentido receber previamente, agilizar questões quanto à instrução da prova e relegar para o momento subsequente algo que condiciona e limita o próprio âmbito do exercício do direito de recurso.
No caso dos autos, impunha-se ao tribunal a quo pronunciar-se (necessária e previamente) acerca do efeito do recurso de impugnação judicial apresentado pelos arguidos, declarando de forma expressa e inequívoca que lhe atribuía um efeito:
a) devolutivo, e, nesse caso, deveria fixar aos arguidos um prazo para efectuar o pagamento da coima, e ou prestação de garantia prevista na lei, e, em caso de não pagamento voluntário ou prestação de garantia, o Ministério Público poderia instaurar acção executiva para cobrança coerciva; ou,
b) suspensivo – recusando a aplicação do mencionado Art.º 228.º-A do RGICSF, por via da sua não aplicação no tempo (Art.º 5.º do CPPenal ex via Art.º 41.º, n.º 1, do RGCO) ou por (aventada) inconstitucionalidade material -, e, neste último caso, o Ministério Público interporia recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, nos termos dos Art.ºs. 3.º n.º 1 al. f) e n.º 2 da Lei n.º 47/86 de 15/10 e 72.º n.º 3 da Lei n.º 28/82 de 15/11, recurso esse que deveria subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito indicado nessa lei.
Certo que não cabe a este tribunal pronunciar-se, em substituição ao tribunal de primeira instância, sobre estas questões prejudiciais.
E, na verdade, não se coloca aqui (nem se deve colocar ainda nesta instância de recurso), para já, a questão sobre a aplicação ou não do Art.º 228.º-A do RGICSF à presente situação, pelo simples facto de o tribunal a quo não se ter debruçado e decidido sobre esse mesmo ponto.
Pelas razões que já foram apontadas no ponto antecedente para o qual remetemos devidamente, se considera parcialmente procedente os fundamentos do recurso do Ministério Público não procedentes os argumentos expendidos pelos recorridos na sua resposta.
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(iv) Da aventada inconstitucionalidade do mencionado Art.º 228.º-A do RGICSF.
Como vimos nos pontos antecedentes, não cabe ao aqui tribunal de recurso, face à delimitação dos pressupostos desta mesma instância e ao objecto do recurso em concreto, passar à questão da eventual inconstitucionalidade do muitas vezes supra citado Art.º 228.º-A do RGICSF.
Caberá ao tribunal recorrido apreciar da sua aplicação no tempo e também da sua eventual inconstitucionalidade.
Apenas para referir, em aditamento de fundamentação, para além da inequívoca necessidade de ponderar previamente da aplicação no tempo (à luz do mencionado Art.º 5.º do CPPenal), que o Tribunal Constitucional tem vindo a apreciar esta mesma situação aqui considerada, tanto na égide de outras normas legais análogas como no que respeita a este mesmo Art.º 228.º-A do RGICSF.
Assim, na Decisão Sumária n.º 890/2018, processo n.º 1064/18, que aqui iremos transcrever em profundidade pois faz referência a essas analogias (Banco de Portugal com a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, com a Autoridade da Concorrência e com a Entidade Reguladora da Saúde) e à jurisprudência constitucional que se tem firmado nesta matéria, entendeu o mesmo Tribunal Constitucional que:
“O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de apreciar a conformidade constitucional da referida norma, à luz dos parâmetros constitucionais em que se fundou a decisão recorrida para recusar a sua aplicação no caso dos autos. Fê-lo, precisamente, no mencionado Acórdão n.º 470/2018, no qual se concluiu que o citado regime não ofende os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da presunção de inocência, em conjugação com o princípio da proibição do excesso. Mais entendeu o Tribunal, em tal aresto, que as considerações feitas no seu Acórdão n.º 123/2018, do Plenário, a propósito da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, são plenamente aplicáveis ao caso do Banco de Portugal.
Escreveu-se o seguinte, a esse respeito, no referido Acórdão n.º 470/18:
«7. Em causa está uma questão de constitucionalidade incidente sobre um aspeto específico e parcelar, de natureza processual, do regime de impugnação judicial das decisões proferidas pelo Banco de Portugal, no exercício dos poderes sancionatórios que a lei lhe confere.
O objeto do recurso restringe-se à norma extraída do artigo 228.º-A do RGICSF, segundo a qual a impugnação interposta de decisões do Banco de Portugal que apliquem coima tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando o recorrente prestar garantia, no prazo de 20 dias, no valor de metade da coima aplicada, ou demonstrar, em igual prazo, que não a pode prestar, no todo ou em parte, por insuficiência de meios.
O Tribunal Constitucional, em apreciação de normas de semelhante sentido jurídico – artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 do Regime Jurídico da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio) e artigo 46.º, n.ºs 4 e 5 do Regime Sancionatório do Sector Energético (Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro – concluiu pela não inconstitucionalidade material da efeito devolutivo da impugnação judicial consagrado nessas normas como regime-regra.
No Acórdão n.º 123/2018, que julgou a oposição entre o Acórdão n.º 397/2017 e o Acórdão n.º 675/2016, sobre a constitucionalidade da solução consagrada nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, o Tribunal não julgou inconstitucional a norma extraída desse artigo, a qual determina que a impugnação judicial das decisões finais condenatórias aplicativas de coima da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo condicionada à prestação de caução substitutiva e à verificação de um prejuízo considerável, para a impugnante, decorrente da execução da decisão.
O Tribunal confrontou essa norma com os mesmos parâmetros constitucionais que a decisão recorrida invoca para sustentar a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 228.º-A do RGICSF: o direito à tutela jurisdicional efetiva e o princípio da presunção de inocência.
A esse propósito, escreve-se no Acórdão 123/2018:
«9. A regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial de decisões da ERSE aplicativas de coima — regra essa que constitui uma exceção ao Regime Geral das Contraordenações (artigo 408.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no artigo 41.º, n.º 2, do RGCO, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro) —, baseia-se na natureza e nas atribuições das entidades reguladoras independentes, razão pela qual também é acolhida nos regimes homólogos respeitantes, por exemplo, à Autoridade da Concorrência, à Entidade Reguladora da Saúde e ao Banco de Portugal.
Como se escreveu, a esse propósito, no Acórdão n.º 376/2016:
«Embora esteja em causa questão de inconstitucionalidade incidente sobre um especto específico e parcelar, de natureza processual, do regime de impugnação judicial das decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência, no exercício dos poderes sancionatórios que a lei lhe confere, a avaliação da constitucionalidade das normas do artigo 84.º, nºs 4 e 5, da Lei da Concorrência, não pode deixar de considerar outros aspetos de regime que se prendem, quer com a configuração orgânico-funcional da Autoridade da Concorrência, quer com o sistema de controlo judicial a que está globalmente sujeita a sua atuação.
A lei define a Autoridade da Concorrência como uma «pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, dotada de autonomia administrativa e financeira, de autonomia de gestão, de independência orgânica, funcional e técnica, e de património próprio», que «tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos [seus] estatutos» (artigo 1.º, nºs. 1 e 2, dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de agosto).
Para o desempenho das suas atribuições, a Autoridade da Concorrência dispõe de «poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação», competindo-lhe especificamente «[i]dentificar e investigar os comportamentos suscetíveis de infringir a legislação de concorrência nacional e da União Europeia, nomeadamente em matéria de práticas restritivas da concorrência e de controlo de operações de concentração de empresas, proceder à instrução e decidir sobre os respetivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções e demais medidas previstas na lei; [c]obrar as coimas estabelecidas na lei; e [a]dotar medidas cautelares, nos termos do regime jurídico da concorrência e de outras disposições legais aplicáveis» (artigo 6.º, n.ºs 1 e 2, dos Estatutos).
Por outro lado, a lei expressamente sujeita os representantes legais das empresas e outras entidades destinatárias da sua atividade à «obrigação de colaboração», que se traduz no dever de prestação de informações e entrega de documentos à Autoridade da Concorrência, sempre que esta o solicitar (artigos 15.º da Lei da Concorrência), tipificando como contraordenação punível com coima «[a] não prestação ou a prestação de informações falsas, inexatas ou incompletas, em resposta a pedido da Autoridade da Concorrência, no uso dos seus poderes sancionatórios» (artigo 68.º, alínea h), da Lei da Concorrência).
Avaliando, em contexto, a natureza e a origem das autoridades reguladoras independentes, a doutrina tem salientado a sua ligação aos fenómenos da liberalização do mercado em função de duas principais ordens de considerações. Por um lado, reconhece-se que a regulação tem uma lógica específica, que deve ser separada tanto quanto possível da lógica política, em especial a dos ciclos eleitorais, tornando-se necessário estabelecer adequada distância entre a política e o mercado, de modo a conferir-lhe a estabilidade, previsibilidade, imparcialidade e objetividade. Por outro lado, a abertura à concorrência de sectores de atividade que antes se encontravam sujeitos à influência estatal trouxe consigo a necessidade de separar a regulação do funcionamento do mercado e a intervenção das entidades públicas enquanto sujeitos económicos.
É a atribuição de independência orgânica, traduzida na impossibilidade de destituição discricionária pelo Governo dos titulares dos órgãos diretivos das entidades reguladoras, e de independência funcional, que subtrai essas entidades ao poder de superintendência e tutela governamentais, que permite resolver essa dualidade do papel do Estado em relação a sectores do mercado liberalizados (cfr. Fernanda Maçãs, «O controlo jurisdicional das autoridades administrativas independentes», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 58, Julho/Agosto 2006, págs. 22-23).
É precisamente com base em tais características que se tem entendido que o surgimento das entidades reguladoras escapa aos cânones tradicionais de classificação da estrutura e funções do Estado, havendo quem lhes reconheça uma natureza «quase-jurisdicional» ou mesmo a expressão de uma espécie de «quarto poder», o que não pode deixar de ter algum reflexo nas clássicas estruturas normativas que tradicionalmente são chamadas a regular o exercício do poder sancionatório por parte da administração pública (cfr. Fernanda Maçãs, ob. cit., e Alexandre de Albuquerque/Pedro de Albuquerque, «O controlo contencioso da atividade das entidades de regulação económica», em Regulação e Concorrência, Almedina, pág. 268).
(…)
Antecipa-se, sem dificuldade, que o legislador, na modelação do regime de impugnação das decisões sancionatórias proferidas por tais entidades administrativas, tenha ponderado a necessidade de conferir maior eficácia aos respetivos poderes sancionatórios, de modo a garantir, no plano substantivo, uma maior proteção aos valores e bens tutelados nos específicos domínios normativos em que atuam. Atribuindo, em regra, efeito devolutivo ao recurso, e condicionando o efeito suspensivo à prestação de caução e à existência de «prejuízo considerável», procura-se minimizar os recursos judiciais infundados cujo objetivo seja protelar no tempo o pagamento da coima. (…)».
10. As considerações feitas no Acórdão n.º 376/2016, a propósito da Autoridade da Concorrência, são plenamente aplicáveis ao caso da ERSE, como é reconhecido no Acórdão n.º 675/2016.
Nos termos dos seus Estatutos (aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 97/2002, de 12 de abril, por sua vez alterado pelo Decreto-Lei n.º 200/2002, de 25 de setembro, revistos pelo Decreto-Lei n.º 212/2012, de 25 de setembro, e novamente alterados e republicados pelo Decreto-Lei n.º 84/2013 de 25 de junho), a ERSE é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente (artigo 1.º, n.º 1), investida de competências de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórias (artigo 1.º, n.º 2).
A ERSE tem por objeto a regulação dos setores da eletricidade e do gás natural, bem como da atividade de gestão de operações da rede de mobilidade elétrica, em conformidade com o disposto no regime de enquadramento das entidades reguladoras, na legislação setorial, nos seus Estatutos, e na regulamentação aplicável, ao nível nacional, da União Europeia e internacional (artigo 1.º, n.º 3), sendo independente no exercício das suas funções (artigo 2.º, n.º 2). A regulação da ERSE tem por finalidade promover a eficiência e a racionalidade das atividades dos setores regulados, em termos objetivos, transparentes, não discriminatórios e concorrenciais, através da sua contínua supervisão e acompanhamento, integrados nos objetivos do mercado interno e dos mercados ibéricos, da eletricidade e do gás natural (artigo 3.º, n.º 1).
Entre as suas extensas atribuições, fixadas no n.º 2 do artigo 3.º dos respetivos Estatutos, cabe destacar as seguintes: (i)proteger os direitos e os interesses dos consumidores, em particular dos clientes finais economicamente vulneráveis, em relação a preços, à forma e qualidade da prestação de serviços, promovendo a sua informação, esclarecimento e formação; (ii)zelar pelo cumprimento, por parte dos agentes do setor, das obrigações de serviço público e demais obrigações estabelecidas na lei e nos regulamentos aplicáveis aos setores regulados; (iii) zelar pelo cumprimento das medidas de salvaguarda em caso de crise energética, tal como definida no Decreto-Lei n.º 114/2001, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 224/2002, de 30 de outubro, e colaborar, no âmbito das suas atribuições, com as entidades competentes em caso de ameaça à segurança das pessoas, equipamentos ou instalações, ou à integridade da rede; (iv) garantir a conformidade dos contratos de fornecimento passível de interrupção e de contratos a longo prazo com o direito e com as políticas da União Europeia, no respeito pela liberdade contratual dos intervenientes; (v) promover, enquanto entidade reguladora e nos termos previstos na legislação aplicável, a concorrência entre os agentes intervenientes nos mercados, coordenando a sua atuação com a Autoridade da Concorrência e cooperando com esta entidade na verificação e aplicação da legislação de concorrência; (vi)cooperar com a Agência de Cooperação dos Reguladores de Energia e com as entidades reguladoras no setor da energia e de mercados financeiros da União Europeia, zelando pela transparência e integridade dos mercados e aplicando os regulamentos e sanções legalmente previstos; (vii) integrar, no âmbito dos compromissos assumidos por Portugal, as atividades dos conselhos ou grupos de regulação, designadamente no quadro do mercado interno da eletricidade e do gás e dos acordos dos mercados ibéricos da eletricidade e do gás natural, exercendo as competências decorrentes da aplicação desses acordos e contribuindo para a compatibilidade do processo de intercâmbio de dados no âmbito dos mesmos; e (viii)supervisionar a cooperação técnica entre o gestor ou operador da rede nacional de transporte, os gestores ou operadores das redes de transporte da União Europeia e os gestores ou operadores das redes de transporte de países terceiros.
11. É o intenso interesse público na eficácia da regulação dos mercados energéticos, decorrente da premência das necessidades que satisfazem, da expressão económica da atividade que neles se desenvolve e da importância estratégica da política que lhes diz respeito, que explica a preocupação do legislador em garantir a efetividade das coimas aplicadas pela ERSE. A regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial, nos termos da qual esta não obsta à execução da sanção, tem por desideratos principais acautelar o cumprimento das sanções pelas entidades sancionadas e dissuadir o recurso aos tribunais com intuito dilatório.
Resta saber se o meio de que o legislador se serve — a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial de decisão sancionatória aplicativa de coima —, para prosseguir essas finalidades de interesse público, em si mesmas perfeitamente legítimas, é constitucionalmente censurável, designadamente por violar direitos fundamentos dos recorrentes ou garantias constitucionais do arguido em processo sancionatório. Na decisão recorrida, entende-se ser esse o caso, em virtude, quer do direito à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição), quer do princípio da presunção de inocência (artigos 32.º, n.ºs 2 e 10, da Constituição), em ambos os casos conjugados com o princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).
12. Coloca-se, em primeiro lugar, a questão de saber se a solução legal sob escrutínio implica a compressão do direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado em termos gerais no artigo 20.º da Constituição, e concretizado, no âmbito da justiça administrativa, através do artigo 268.º, n.º 4.
Para justificar o juízo de sentido positivo, escreveu-se no Acórdão n.º 675/2016:
«15. Como já acima ficou evidenciado, a norma em apreciação, resultante do artigo 84.º, n.°s 4 e 5 da LdC, não nega o direito do arguido impugnar judicialmente a decisão administrativa contra si proferida. Limita-se a estabelecer como regra o efeito meramente devolutivo ao recurso, impondo determinadas condições para a atribuição do efeito suspensivo.
O princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva não impõe, porém, a regra do efeito suspensivo ao recurso, nem mesmo quando esteja em causa a impugnação contenciosa de atos administrativos (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, pp. 417-418). A solução normativa encontrada insere-se, assim, na referida margem de que o legislador dispõe neste âmbito.
Isto não significa que não haja exigências constitucionais a respeitar.
No âmbito de um procedimento sancionatório, mais do que o direito ao recurso, estritamente compreendido, firma-se um efetivo direito de ação por parte do arguido contra um ato da administração pública. Ora, o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrado constitucionalmente, pressupõe a garantia da via judiciária, que implica que sejam outorgados ao interessado os meios ou instrumentos processuais adequados para fazer valer em juízo, de forma efetiva, o seu direito. Uma das dimensões em que se concretiza a garantia da via judiciária é justamente o direito de acesso, sem constrangimentos substanciais, ao órgão jurisdicional para ver dirimido um litígio
A norma objeto do processo estabelece que só pode ser atribuído efeito suspensivo à impugnação de decisões que apliquem coima quando a sua execução cause “prejuízo considerável” ao visado e este preste caução. O ónus imposto ao recorrente pela norma sindicada reporta-se tão-somente ao efeito do recurso. No entanto, por sua causa, o recurso à via judicial para impugnar a decisão administrativa só consegue impedir a imediata execução da sanção administrativa visada pela impugnação, provado que seja o “prejuízo considerável” que a sua execução causa, mediante a prestação de uma caução que substitua o pagamento da coima. Desta forma, a norma condiciona o efeito útil imediato da impugnação a um ónus que, afinal, se concretiza no cumprimento de uma prestação que equivale ao cumprimento da coima. Daqui resulta que, de facto, antes de contestar judicialmente a sanção aplicada, o sancionado é, na prática, obrigado a cumpri-la. Note-se o elevado nível de oneração imposto: não só é necessário demonstrar que a execução da decisão sancionatória causa “prejuízo considerável” como, para além disso, é necessário prestar uma caução em sua substituição – tendo como consequência a concretização do referido prejuízo. A norma sindicada cria, na verdade, um obstáculo ao efetivo direito de tutela contra atos lesivos da administração pública que, por incidir sobre os efeitos da impugnação de uma medida sancionatória, se reflete negativamente na presunção de inocência garantida ao arguido.
Um tal regime implica, portanto, uma restrição do acesso à via judicial.
Na verdade, a garantia de uma via judiciária de tutela efetiva implica não apenas que a impugnação judicial garanta ao arguido a possibilidade de ver reapreciados todos os fundamentos da decisão impugnada, mas também a possibilidade de evitar os seus efeitos.».
Como afirma o Tribunal nas passagens transcritas, a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial das decisões sancionatórias não constitui qualquer restrição direta ao direito de acesso à justiça. Entende-se, porém, que ela implica uma restrição oblíqua, na medida em que impõe um ónus significativo — a demonstração de prejuízo considerável e a prestação de caução substitutiva —, para a suspensão dos efeitos da decisão impugnada. Por outras palavras, a lei não interdita, mas condiciona, o acesso aos tribunais.
Ora, tal argumento não releva a distinção entre ónus de acesso à justiça para impugnar a validade de uma decisão sancionatória e ónus de suspensão da execução da decisão sancionatória impugnada. Uma coisa é a lei levantar obstáculos no acesso à justiça ou onerar o recurso à tutela jurisdicional; sendo da natureza do ónus a imposição de uma desvantagem ou um encargo como condição necessária da obtenção de uma vantagem ou de um benefício, um ónus de acesso ao direito importa que o sujeito sobre o qual impende tenha de incorrer num prejuízo — ou, pelo menos, preencher, por sua conta, determinada condição — para poder realizar o seu interesse em provocar a intervenção judicial. A taxa de justiça inicial é o paradigma de um ónus de acesso ao direito, nesse sentido rigoroso e próprio, porque implica que o recurso aos tribunais está condicionado ao pagamento de uma quantia pecuniária.
Coisa bem diversa é a lei, sem impor qualquer ónus especial para que o impugnante discuta em juízo a validade de uma decisão sancionatória, estabelecer um ónus para que essa impugnação tenha por efeito a suspensão da execução da sanção. Nesse caso, que é aquele a que diz respeito a solução legal sob escrutínio, não se onera o acesso aos tribunais para que estes apreciem a justeza da condenação proferida e da sanção aplicada no procedimento contraordenacional; o que se onera é a obtenção de uma vantagem normalmente associada à impugnação judicial das decisões sancionatórias da Administração no âmbito de procedimento contraordenacional, mas que com ela indubitavelmente se não confunde — a suspensão da execução da sanção. Que tal ónus não diz respeito ao acesso à justiça, apenas aos seus efeitos imediatos na decisão recorrida, é o que o demonstra o facto de ele não impor qualquer condição no recurso aos tribunais ou onerar a decisão propriamente dita de recorrer aos tribunais, mas apenas a realização do interesse — conexo, mas diverso, do interesse em aceder à justiça — de inibir a execução da sanção impugnada. Tanto é assim que se a decisão sancionatória não for impugnada, é certa a sua consolidação na ordem jurídica e consequente execução, pelo que não se pode afirmar que o efeito meramente devolutivo da impugnação judicial importe qualquer prejuízo adicional e específico para o impugnante, em matéria de acesso à justiça.
13. Nada no regime consagrado nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE restringe, pois, o direito à tutela jurisdicional efetiva, na vertente do direito de acesso aos tribunais.
Porém, pode ainda assim representar ─ como sublinha a decisão recorrida ─ uma ablação do mesmo direito na vertente da efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, do direito a que a procedência da impugnação importe a reintegração, restauração ou reconstituição da situação juridicamente devida ─ a eliminação de todos os efeitos de facto da decisão inválida ─, por oposição à mera vitória moral em juízo e ao efeito mitigador da tutela secundária ou por sucedâneo do lesado. Com efeito, a regra do efeito exclusivamente devolutivo da impugnação judicial não compromete a efetividade da tutela jurisdicional apenas quando a procedência daquela permite a reversão integral dos efeitos da execução da sanção.
Tal como a lei a consagra, porém, a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial acautela, em princípio, o interesse do impugnante na efetividade da tutela jurisdicional.
Fá-lo por três formas principais.
Em primeiro lugar, limitando o âmbito de aplicação da regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial às decisões sancionatórias aplicativas de coima; constituindo as coimas sanções exclusivamente pecuniárias, e sendo o dinheiro um bem radicalmente fungível, a reconstituição da situação devida pode ser, na generalidade dos casos, eficazmente assegurada através da restituição da quantia paga pela entidade sancionada. Situam-se fora do âmbito deste regime, nomeadamente, as sanções acessórias cominadas através das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 35.º do RSSE, cujos efeitos já produzidos, no momento do trânsito em julgado de sentença absolutória, são irreversíveis.
Em segundo lugar, a lei estabelece que a ERSE deve, na determinação da medida da coima, atender, inter alia, à situação económica do visado no processo (artigo 32, n.º 1, alínea f) do RSSE), o que tenderá a evitar situações em que a execução da sanção cause prejuízos cuja reparação não se satisfaça com a eventual restituição da quantia paga.
Finalmente, a exceção à regra do efeito meramente devolutivo está prevista precisamente para os casos em que a execução da sanção cause à entidade sancionada prejuízo considerável, casos esses em que o pagamento imediato da coima obsta à efetividade da tutela jurisdicional que o visado procura assegurar através da impugnação da decisão sancionatória. E embora este esteja obrigado a prestar caução substitutiva, a função de garantia que esta deve preencher pode revestir formas diversas do depósito de dinheiro, nomeadamente títulos de crédito, garantias bancárias ou garantias reais (v. o artigo 623.º, n.os 1 e 3, do Código Civil).
A estes mecanismos de salvaguarda contemplados pelo RSSE, importa acrescentar a possibilidade residual de reparação de danos especiais e anormais da execução da sanção, através da cláusula geral da indemnização pelo sacrifício consagrada no artigo 16.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.
Por tudo isto, é de concluir que a solução consagrada n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, não implica, em princípio, qualquer restrição do direito à efetividade da tutela jurisdicional.
14. Cabe agora confrontar tal regime com o princípio da presunção de inocência, consagrado nos artigos 32.º, n.ºs 2 e 10, da Constituição.
A primeira questão que, a tal propósito, se coloca, é a de saber se o direito do arguido a que seja presumido inocente até ao trânsito em julgado de sentença de condenação, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, se estende, por força do disposto no n.º 10 do mesmo artigo, aos processos contraordenacionais, no sentido em que o visado deve ser presumido inocente até que a decisão condenatória da Administração se consolide na ordem jurídica ou, caso esta seja impugnada, até que transite em julgado sentença judicial que a confirme.
A essa questão não pode deixar de se dar uma resposta afirmativa. Como se escreveu, a esse respeito, no Acórdão n.º 675/2016:
«11. O princípio da presunção de inocência pertence àquela classe de princípios materiais do processo penal que, enquanto constitutivos do Estado de direito democrático, são extensíveis ao direito sancionatório público. Sendo expressão do direito individual das garantias de defesa e de audiência, este princípio encontra, pois, aplicação também no processo contraordenacional, como decorre dos n.os 2 e 10 do artigo 32.º da Constituição.
Nestes termos, no processo contraordenacional, como em qualquer outro processo sancionatório, o arguido presume-se inocente até se tornar definitiva a decisão sancionatória contra si proferida, o que, neste caso, se consubstancia no momento em que a decisão administrativa se torne inatacável ou, no caso de impugnação, até ao trânsito em julgado da sentença judicial que dela conhecer.
O estatuto processual do arguido no processo contraordenacional, enformado pela garantia da presunção de inocência, permite, por exemplo – e para o que agora releva –, que o tratamento do arguido ao longo de todo o processo seja configurado sem perder de vista a possibilidade de verificação da sua inocência, não sendo de admitir, designadamente, que a autoridade administrativa considere o arguido culpado antes de formalizar o juízo sancionatório de forma necessariamente fundamentada.».
Firmada tal premissa, coloca-se agora a questão de saber se o regime consagrado nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, constitui uma restrição do direito da entidade visada pelo procedimento contraordenacional a ser presumida inocente.
No Acórdão n.º 675/2016, entendeu-se não ser esse o caso, pelas seguintes razões:
«(…)
Ora, sendo assim, pelo regime delineado não se nega – antes é reconhecido – o direito do arguido impugnar a decisão sancionatória proferida pela autoridade administrativa e, com o exercício desse direito, continuar a beneficiar do estatuto de inocente. Simplesmente, a suspensão da decisão sancionatória fica dependente do cumprimento de uma garantia imposta pelo legislador.
É certo que o efeito meramente devolutivo recurso não impede a instauração de execução da coima fixada pela autoridade administrativa e implica, consequentemente, a possibilidade de penhora do seu património, consolidando no plano factual, e apesar da impugnação contenciosa, o eventual prejuízo do visado. A procedência do recurso, não evitará o prejuízo do recorrente nem assegurará a sua plena reparação.
O problema de constitucionalidade colocado pela norma desaplicada pelo tribunal a quo não reside, todavia, na atribuição legal, per se, do efeito meramente devolutivo à impugnação judicial (o recurso) da decisão administrativa sancionatória. Estamos, com efeito, diante de normas que se limitam a estabelecer a disciplina, concretamente o efeito, do recurso da decisão sancionatória, em que a prestação da caução emerge como um ónus para o recorrente que pretenda obter o efeito suspensivo, e não a definição do regime de execução de uma medida antecipatória da sanção administrativamente imposta. A execução da coima é consequência prática do regime que impõe a prestação de caução, não constituindo, porém, o seu conteúdo normativo.
Neste domínio, o arguido continua a presumir-se inocente até se tornar definitiva a decisão judicial relativa à impugnação da sanção contra si proferida, pelo menos prima facie. (…)».
Todavia, parece difícil negar que a (possibilidade de) execução imediata de uma sanção baseada em condenação administrativa com a qual o visado se não conforma, e que pretende discutir em juízo, atinge o direito à presunção de inocência. A extensão do princípio da presunção de inocência aos processos contraordenacionais implica que o arguido deve ser presumido inocente ─ o que significa, desde logo, que não deverá sofrer qualquer sanção punitiva ─, até que se verifiquem umas de duas condições: a consolidação da condenação administrativa pelo facto da sua não impugnação dentro do prazo previsto na lei ou a confirmação da condenação administrativa no âmbito de recurso judicial interposto pelo arguido. A execução da sanção pressupõe a «culpa» do visado, a qual é inevitavelmente presumida sempre que a condenação encerre um juízo de responsabilidade que a ordem jurídica reputa provisório, ainda para mais quando seja proferido por uma entidade administrativa. Em suma, a solução legal permite que o arguido apenas provisoriamente condenado seja sujeito a tratamento idêntico ao do arguido cuja condenação é definitiva.
Está claro que, como também se afirma no Acórdão n.º 675/2016 ─ com base em jurisprudência constitucional pacífica ─, a extensão das garantias em processo criminal ao domínio contraordenacional não obsta a que os interesses por elas protegidos sejam graduados em função da (menor) intensidade ablativa das sanções e na diferente ressonância social das infrações nesse domínio; e que, em virtude desse facto, se reconheça nesse âmbito uma margem alargada de conformação legislativa.
«10. A Constituição consagra o princípio da presunção da inocência no âmbito das garantias de defesa em processo criminal, estabelecendo, no n.º 2 do artigo 32.º, que «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (…)».
O Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente que não existe um paralelismo automático entre os institutos e regimes próprios do processo penal e do processo contraordenacional, não sendo, por conseguinte, diretamente aplicáveis a este todos os princípios constitucionais próprios do processo criminal.
Como ainda recentemente se afirmou no Acórdão n.º 373/2015, no ponto 1 da Fundamentação, o «conteúdo das garantias processuais é diferenciado, consoante o domínio do direito punitivo em que se situe a sua aplicação. (…) no âmbito contraordenacional, atendendo à diferente natureza do ilícito de mera ordenação e à sua menor ressonância ética, em comparação com o ilícito criminal, é menor o peso do regime garantístico, pelo que as garantias constitucionais previstas para os ilícitos de natureza criminal não são necessariamente aplicáveis aos ilícitos contraordenacionais ou a outros ilícitos no âmbito de direito sancionatório (cfr., neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos n.ºs 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009)».
De outro lado, o Tribunal tem também sublinhado que a inexigibilidade de estrita equiparação entre processo contraordenacional e processo criminal não invalida «a necessidade de serem observados determinados princípios comuns que o legislador contraordenacional será chamado a concretizar dentro de um poder de conformação mais aberto do que aquele que lhe caberá em matérias de processo penal» (Acórdão n.º 469/97, ponto 5, retomado no Acórdão n.º 278/99, ponto II. 2.).».
A questão decisiva que cabe responder é se a compressão do direito à presunção de inocência que resulta do regime consagrado nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, é um meio excessivo para atingir os fins que através dele se prosseguem, nomeadamente a garantia do cumprimento das sanções e a dissuasão do recurso aos tribunais com intuito dilatório, fins esses que, por seu lado, se reconduzem aos interesses públicos associados à regulação eficaz dos mercados energéticos. Em suma, trata-se de saber se a solução adotada pelo legislador respeita os limites impostos pelo princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).
15. O princípio da proibição do excesso incide sobre medidas legislativas não liminarmente interditadas pela Constituição, e que prosseguem finalidades legítimas através de meios restritivos: finalidades legítimas, no sentido em que não são constitucionalmente proscritas; meios restritivos, porque implicam a ablação de direitos ou interesses fundamentais. É precisamente esse o caso do regime consagrado nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, que se destina a promover fins de interesse público constitucionalmente legítimos, através de um meio lesivo do direito à presunção de inocência dos arguidos em processo contraordenacional.
Como reconhece, há muito, a jurisprudência constitucional (v., por todos, o Acórdão n.º 187/2001), o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade. O subprincípio da idoneidade determina que o meio restritivo escolhido pelo legislador não pode ser inadequado ou inepto para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício frívolo de valor constitucional. O subprincípio da exigibilidade determina que o meio escolhido pelo legislador não pode ser mais restritivo do que o indispensável para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício desnecessário de valor constitucional. Finalmente, o subprincípio da proporcionalidade determina que os fins alcançados pela medida devem, tudo visto e ponderado, justificar o emprego do meio restritivo; o contrário seria admitir soluções legislativas que importem um sacrifício líquido de valor constitucional.
É pacífica na jurisprudência constitucional, e não é sindicada pela decisão recorrida, a proposição de que a medida sob escrutínio é um meio idóneo à prossecução do interesse público na garantia do cumprimento das sanções e na dissuasão do recurso aos tribunais com intuito dilatório (v. os Acórdãos n.ºs 376/2016, 674/2016 e 675/2016). De resto, sempre que as finalidades de uma solução legal não sejam explicitadas pelo legislador ─ como é o caso ─, sem que o intérprete deixe de as discernir através de um juízo de racionalidade instrumental, encontra-se, por regra, preenchido o requisito da idoneidade da medida. É o que revelam, no caso vertente, as seguintes palavras do Acórdão n.º 376/2016: «[a]ntecipa-se, sem dificuldade, que o legislador, na modelação do regime de impugnação das decisões sancionatórias proferidas por tais entidades administrativas, tenha ponderado a necessidade de conferir maior eficácia aos respetivos poderes sancionatórios…».
A controvérsia incide sobre a exigibilidade e a proporcionalidade da medida.
No Acórdão n.º 675/2016, conclui-se pela desnecessidade da regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial da decisão sancionatória aplicativa de coima:
«[N]o caso, existem outras medidas que podem servir eficazmente de desincentivo ao recurso à impugnação judicial manifestamente infundada: desde logo, a consagração da reformatio in pejus (artigo 88.º, n.º 1, da LdC). Como salientado por José Lobo Moutinho, é «patente que essa admissão condiciona o exercício do direito ao recurso ou à impugnação, levando o arguido administrativamente condenado a ter medo de se prejudicar com o recurso ou impugnação e criando-lhe, assim, uma forte inibição que o levará a evitar os recursos» (“A reformatio in pejus no processo de contraordenações”, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Nuno José Espinosa Gomes da Silva, vol. 1, Universidade Católica Editora, pp. 421-452, p. 437). (…)».
Também a decisão recorrida considera a medida inexigível, argumentando, essencialmente, nos seguintes termos:
«[A] execução antecipada das sanções, assente em desideratos cautelares e sem uma aferição concreta de um fundado receio de incumprimento, podendo ser eficaz, é demasiado gravosa. Efetivamente, o legislador dispunha de meios menos gravosos para atingir as referidas finalidades cautelares, designadamente por via de medidas de garantia patrimonial, semelhantes à caução económica prevista no art. 227º, do CPP e que assentam num fundado receio casuisticamente aferido.»
Todavia, há argumentos que parecem impor a conclusão contrária.
Por um lado, a admissibilidade da reformatio in pejus, consagrada no n.º 1 do artigo 50.º do RSSE, não pode ser vista como uma alternativa igualmente eficaz e menos lesiva à regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial: quer seja porque ela surge, no quadro legal, não como uma solução alternativa, mas como uma medida suplementar ou cumulativa, para dissuadir a impugnação judicial; quer seja porque ela não permite alcançar outro dos desideratos da medida sob escrutínio, a garantia do cumprimento da sanção; quer seja, finalmente, porque é tudo menos evidente que se trate de uma medida menos lesiva do que a regra do efeito meramente devolutivo ─ sendo certo, em todo o caso, que é uma medida cujo alcance restritivo é de natureza diversa, atingindo, sobretudo, o direito de acesso aos tribunais. Neste contexto, de incerteza sobre a função, a eficácia e a lesividade relativas das medidas sujeitas a comparação, cabe respeitar a liberdade do legislador de adotar a solução que entenda necessária.
Por outro lado, a solução alternativa proposta pelo Tribunal recorrido ─ o recurso a medidas de garantia patrimonial do cumprimento da sanção ─, pese embora apta a prosseguir as finalidades cautelares ou de garantia da não suspensão da execução da sanção, não permite decerto alcançar, pelo menos com a eficácia pretendida pelo legislador, o objetivo fundamental de dissuadir o recurso aos tribunais com intuito dilatório. Nestes termos, é impossível concluir que a regra do efeito meramente devolutivo é inexigível.
Também parece ser de recusar a ideia, desenvolvida nos Acórdãos n.ºs 674/2016 e 675/2016, de que é dispensável às finalidades da medida a imposição da prestação de caução substitutiva como condição necessária da suspensão da execução da sanção. «[U]ma tal automaticidade ─ escreveu-se nesses arestos ─ não consente a devida ponderação circunstanciada do caso, designadamente para efeitos de avaliação da exigibilidade da prestação de uma caução de montante igual ao da coima para prevenção de eventuais perigos que se imponha acautelar e que podem encontrar mecanismo alternativo nas medidas provisórias.»
Ora, nem a caução, como se referiu anteriormente, tem de revestir a forma de depósito em dinheiro da quantia que o visado foi condenado a pagar a título de coima ─ pelo que, nesse aspeto, nada há, no entendimento deste Tribunal, de «automático» na solução legal ─, nem a substituição da imposição de prestação efetiva de coima por um regime «casuístico» permite alcançar o principal desiderato da medida, que é a regulação sistémica dos incentivos de agentes económicos que operam em mercados cujo bom funcionamento é do mais intenso interesse público, não apenas no âmbito nacional, mas no da União Europeia. A este último propósito, refira-se o primeiro considerando da Diretiva 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade:
«(…) [O] mercado interno da eletricidade, que tem sido progressivamente realizado na Comunidade desde 1999, visa proporcionar uma possibilidade real de escolha a todos os consumidores da União Europeia, sejam eles cidadãos ou empresas, criar novas oportunidades de negócio e intensificar o comércio transfronteiriço, de modo a assegurar ganhos de eficiência, preços competitivos e padrões de serviço mais elevados e a contribuir para a segurança do fornecimento e a sustentabilidade (…).»
O mesmo desiderato é afirmado, de modo substancialmente mais desenvolvido, na Comunicação da Comissão ao Conselho Europeu e ao Parlamento Europeu, de 10 de janeiro de 2007, intitulada «Uma política da Energia para a Europa», onde se lê o seguinte:
«(…) [A] União Europeia (UE) tem de enfrentar grandes desafios no domínio da energia, tanto em termos de sustentabilidade e de emissões de gases com efeito de estufa, como de segurança do abastecimento e da dependência das importações, ou ainda de competitividade e da realização efetiva do mercado interno da energia. A definição de uma política europeia da energia impõe-se como a resposta mais eficaz a estes desafios, denominadores comuns ao conjunto dos Estados-Membros. (…) A conceção de um mercado interno da energia, a nível comunitário, pretende proporcionar aos consumidores uma escolha real, a preços equitativos e concorrenciais. No entanto, tal como sublinhado na comunicação sobre as perspetivas do mercado interno da energia e no inquérito sobre a situação da concorrência nos setores do gás e da eletricidade, a persistência de vários obstáculos impede a economia e os consumidores europeus de beneficiarem plenamente das vantagens da abertura dos mercados do gás e da eletricidade. Por conseguinte, é fundamental assegurar um verdadeiro mercado interno da energia.» Sobra a construção de um mercado integrado e interconectado de energia, observa-se que tal mercado «depende principalmente das trocas transfronteiriças de energia. Ora, estas trocas revelam-se por vezes complicadas devido à disparidade das normas técnicas nacionais e de uma conceção não uniforme das redes. Por conseguinte, é necessário estabelecer uma regulamentação eficaz a nível comunitário. Tratar-se-á, nomeadamente, de harmonizar os poderes e a independência dos reguladores da energia, de reforçar a sua cooperação, de os obrigar a ter em conta o objetivo comunitário da realização do mercado interno da energia e de definir, a nível comunitário, os aspetos regulamentares e técnicos, assim como as normas de segurança comuns, necessárias às trocas transfronteiriças (…).»
De tudo isto decorre que também os pressupostos, sem dúvida exigentes, da suspensão da execução da decisão sancionatória, não se podem considerar, em termos gerais, inexigíveis ou desnecessários; traduzem, sim, a relevância atribuída pelo legislador ao regime-regra do efeito meramente devolutivo como um entre vários mecanismos regulatórios destinados a repor a confiança da comunidade na eficácia da regulação e na capacidade do regulador. De resto ─ como se afirmou no Acórdão n.º 376/2016 ─, trata-se de «uma solução inspirada no regime previsto no artigo 278.º do [Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia], para os recursos interpostos no [Tribunal de Justiça da União Europeia], incluindo os recursos para a impugnação das decisões sancionatórias da Comissão Europeia.»
16. Resta determinar se a medida consagrada nos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, viola o subprincípio da proporcionalidade, por implicar um meio cujo efeito lesivo não é justificado, tudo visto e ponderado, pelos fins a que se destina.
A esta questão deve dar-se resposta negativa, também aqui em sentido divergente do decidido no Acórdão n.º 675/16. Na verdade, o sacrifício da presunção de inocência neste regime tem um desvalor constitucional moderado ou ligeiro, por múltiplas razões cumulativas:
(i)   Como o Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente (v., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009), as garantias de processo sancionatório ─ designadamente, o direito à presunção de inocência ─ não têm, no domínio contraordenacional, o mesmo peso axiológico que têm no âmbito criminal, em virtude do diferente alcance ablativo das sanções cominadas e da diferente ressonância social das infrações;
(ii) Tal peso é ainda diminuído pelo facto de, nos casos a que respeita a dimensão normativa aqui em causa, os visados não serem pessoas singulares, mas sociedades comerciais, sancionadas por factos praticados no âmbito de uma atividade desenvolvida em mercados densamente regulados, em virtude da premência das necessidades que satisfazem, da relevância económica da atividade que neles se desenvolve e da importância estratégica, no contexto nacional e europeu, da política que lhes diz respeito;
(iii) Embora as condenações e sanções sejam decididas por uma entidade administrativa, trata-se de uma entidade independente, tanto no plano orgânico (impossibilidade de destituição discricionária), como no plano funcional (subtração ao domínio da superintendência ou tutela), pelo que a probabilidade de que a justeza da sua decisão venha a ser secundada por um órgão jurisdicional é, relativamente às situações abrangidas pelo Regime Geral das Contraordenações, elevada (sobre a singularidade institucional das entidades administrativas independentes, v. o Acórdão n.º 376/2016);
(iv) A restrição do direito à presunção de inocência é mitigada pela exceção prevista para os casos em que a execução da sanção cause prejuízo considerável ao visado ─ a «válvula de escape do sistema», na expressão plástica do Acórdão n.º 376/2016 ─, precisamente aqueles casos em que é mais significativa a lesão à presunção de inocência associada à regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial; e
(v) Nada no regime obsta, como se afirmou anteriormente, a que a prestação da caução seja feita no montante e pela forma que o Tribunal entender adequados, tomadas em devida consideração as particularidades do caso, as circunstâncias do impugnante e a função de garantia da caução.
Ponderados os interesses públicos servidos pela medida e a compressão que implica do direito à presunção de inocência, não pode o Tribunal dar por demonstrada a violação do subprincípio da proporcionalidade. Impõe-se, pelo contrário, reconhecer que a solução legal sob escrutínio corresponde a uma ponderação razoável dos interesses pertinentes, cuja legitimidade se reconduz ao princípio democrático em que assenta a autoridade constitucional do legislador».
Como se deixa antever no Acórdão acabado de transcrever, as considerações feitas a propósito da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, são plenamente aplicáveis ao caso do Banco de Portugal, entidade independente com poderes de supervisão e sancionatórios, no âmbito do sector bancário e no Sistema Europeu de Bancos Centrais (cfr. em especial artigos 102.º da CRP, 127.º, 129.º e 130.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), 1.º, 3,º, n.º 3 e 7.º do Protocolo relativo aos Estatutos do SECC e do BCE e 17.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal – Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, com a redação, além do mais do Decreto-lei nº 143/2013 de 18 de Outubro) e, ainda, no quadro do Sistema Europeu de Supervisão Financeira (cfr. em especial, quanto à Autoridade Bancária Europeia, o Regulamento (UE) nº 1093/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho de 24/11/2010) e do Mecanismo Único de Supervisão (cfr. Regulamento (UE) nº 1024/2013 do Conselho de 15/10/2013). Também neste caso, é o intenso interesse público na eficácia da regulação do sector bancário, decorrente da premência das necessidades que satisfazem, da expressão económica da atividade que nele se desenvolve e da importância estratégica da política que lhes diz respeito, que explica a preocupação do legislador em garantir a efetividade das coimas aplicadas pelo Banco de Portugal. A regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial, nos termos da qual esta não obsta à execução da sanção, tem por desideratos principais acautelar o cumprimento das sanções pelas entidades sancionadas e dissuadir o recurso aos tribunais com intuito dilatório.
Conclui-se, pois, que o regime consagrado no artigo 228.º-A do RGICSF não ofende os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da presunção de inocência, em conjugação com o princípio da proibição do excesso.».
5. Os fundamentos em que assentou a jurisprudência acima referida, pela similitude das questões apreciadas, são transponíveis para o caso dos autos, permitindo formular idêntico juízo negativo de inconstitucionalidade relativamente à norma cuja aplicação foi recusada in casu.
Em face do exposto, e tendo em atenção os aludidos fundamentos, conclui-se que a norma do artigo 228.º-A do RGICSF não ofende o princípio da presunção de inocência, em processo contraordenacional, em conjugação com o princípio da proporcionalidade, consagrados, respetivamente, nos artigos 32.º, n.ºs 2 e 10, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, nem qualquer outro parâmetro constitucional.”
A longa citação da fundamentação desta decisão do Tribunal Constitucional, que já inclui esta matéria nos assuntos a tratar por via sumária (em face da harmonização jurisprudencial alcançada), serve para eventual esclarecimento à argumentação expendida pelos arguidos na sua resposta na invocação dos princípios constitucionais (direitos fundamentais / garantias constitucionais) que aqui pretendiam ver atingidos: tutela jurisdicional efectiva, presunção de inocência e proporcionalidade / proibição do excesso.
O que reforça também, neste ponto, o sentido desta mesma decisão de recurso que vai no sentido de revogar o despacho recorrido na parte em que opera uma dilação no conhecimento dos efeitos dos recursos de impugnação judicial apresentados pelos arguidos.
Certo que se mantém em aberto a anulação do despacho recorrido, por omissão de pronúncia, o que constitui a aludida nulidade que é cognoscível nesta instância de recurso (cfr. Art.ºs 379.º, n.º 1, alínea c), do CPPenal, ex vi Art.º 41.º, n.º 1, do RGCO) e que não pode ser suprida desde logo por este tribunal de recurso, ao invés do que propõe o Ministério Público na sua instância de recurso.
Isto por via de três ordens de razões.
Em primeiro lugar, não se coloca aqui (nem se deve colocar ainda nesta instância de recurso), para já, a questão sobre a aplicação ou não do Art.º 228.º-A do RGICSF à presente situação, pelo simples facto de o tribunal a quo não se ter debruçado e decidido sobre esse mesmo ponto. Ele relegou-a (indevidamente) para um momento subsequente.
Depois, não cabe ao tribunal de recurso pronunciar-se em primeira linha sobre a questão em apreço. Tal como se encontra subjacente ao nosso modelo recursivo do processo penal, em que a instância de recurso não constitui em princípio um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a uma correcção cirúrgica de erros de procedimento ou de julgamento.
Por último, uma pronúncia em segunda instância sobre uma questão que deveria ter sido conhecida pela primeira instância constituiria, ela própria, uma supressão de um grau de jurisdição (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2007, Lisboa: Universidade Católica Editora, em anotação 12. ao Art.º 379.º, pp. 948).
Neste ponto, a solução tem de passar pela anulação do despacho omissivo em causa – o despacho de recebimento das impugnações judiciais aqui em causa – e toda a tramitação subsequente, determinando-se que o tribunal recorrido venha a proferir novo despacho onde conheça expressamente da questão aqui em apreço – aplicação da lei processual no tempo (do citado Art.º 228.º-A do RGICSF), determinação de eventuais garantias a prestar pelos arguidos/recorrente e fixação dos efeitos dos recursos -, tal como suscitado pelo Ministério Público.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar provido o recurso aqui conhecido, decidindo-se anular o despacho recorrido em causa, por omissão de pronúncia, – o despacho de recebimento das impugnações judiciais aqui em causa – e toda a tramitação subsequente, determinando-se que o tribunal recorrido venha a proferir novo despacho onde conheça expressamente da questão aqui em apreço – aplicação da lei processual no tempo (em especial do citado Art.º 228.º-A do RGICSF), determinação de eventuais garantias a prestar pelos arguidos/recorrente e fixação dos efeitos dos recursos -, tal como suscitado pelo Ministério Público.
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Sem custas.
Notifique-se.
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Processado por computador e revisto pelos signatários (cfr. Art.º 94.º, n.º 2, do CPPenal).

Lisboa, 11 de Setembro de 2019

Nuno Coelho
Ana Paula Grandvaux