| 150/10.5TTBRR.L1-4 |  |
(Elaborado pelo Relator)
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I – RELATÓRIO
AA (…), veio instaurar, em 12/03/2010, a presente ação declarativa de condenação com processo comum laboral contra BB LDA. (ex-CC, LDA[1]), pessoa coletiva n.º 000000000, com sede em (…) Braga, pedindo, em síntese, que seja reconhecida a existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho, bem como a condenação da Ré a pagar-lhe as competentes indemnizações e os créditos laborais vencidos e não pagos, tudo acrescido de juros de mora.
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O Autor, alegou para o efeito e em síntese que celebrou contrato de trabalho com a DD, para quem trabalhou até ao final do ano de 2008, após o que o seu contrato de trabalho foi transferido para a Ré, para quem trabalhou até Julho de 2009, tendo-lhe esta ainda pago a retribuição de Agosto de 2009, mês em que gozou férias, não tendo porém recebido o correspondente subsídio.
Após diversas tentativas de contacto com a Ré, em Outubro e Novembro esta declarou não ter qualquer relação com o Autor, uma vez que a DD tinha reassumido a atividade, voltando a ser a sua entidade patronal, pelo que se apresentou no seu local de trabalho, onde foi impedido de entrar.
Então, o Autor, sem trabalho nem retribuição, denunciou o seu contrato de trabalho junto da Ré.
A situação descrita causou-lhe os danos de natureza não patrimonial que descreveu.
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Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes, conforme despacho judicial de fls. 43, tendo a Ré sido citada para o efeito através de carta registada com Aviso de Recepção de fls. 44.
Mostrando-se inviável a conciliação das partes (fls. 48 e 49), foi a Ré notificada para, no prazo e sob a cominação legal contestar acção, o que a mesma fez, em tempo devido, e nos termos de fls. 50 e seguintes, tendo invocado as excepções da sua ilegitimidade e da caducidade do direito de resolver o contrato de trabalho por justa causa e, alegando, em síntese, que foi celebrado um protocolo de entendimento com a DD, que implicava a transferência de alguns trabalhadores desta para aquela, bem como o exercício da actividade da Ré, nas instalações do Seixal, propriedade da DD.
Durante a implementação de tal protocolo, a DD apresentou-se à insolvência, reactivou a sua actividade e impôs à Ré, o abandono das referidas instalações, altura em que a Ré deu instruções aos trabalhadores que aguardassem em casa, até que estivesse resolvido o litígio existente entre as empresas, o que não veio a suceder.
Entende assim que, no que toca ao Autor, a DD deveria ter assumido, nos termos legais, a sua relação com o mesmo.
Em todo o caso, os créditos laborais devidos sempre seriam diferentes dos peticionados e a resolução do contrato foi operada mais de 30 dias após a ocorrência dos factos invocados como justa causa.
Com tais fundamentos, requereu a sua absolvição.
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O Autor respondeu, a fls. 109 e seguintes, pugnando pela improcedência das invocadas excepções e deduzindo incidente de intervenção principal provada, como associada da Ré, da massa insolvente da DD, S.A., com sede na Rua Maestro Raul Portela, 6-A, Caxias.
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Foi julgada improcedente a invocada excepção de ilegitimidade da Ré e admitida a intervenção principal provada da DD, como associada da Ré (despacho de fls. 150 a 152).
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A Chamada, depois de citada por carta registada com Aviso de Recepção (fls. 153), apresentou contestação, invocando a excepção da sua ilegitimidade e alegando, em síntese, não ter qualquer relação laboral com o Autor desde 31 de Dezembro de 2008.
Com tais fundamentos, requereu a sua absolvição (fls. 154 e seguintes).
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O Autor e a Ré responderam, pugnando pela improcedência da invocada excepção (fls. 169 e seguintes e 181 e seguintes, respectivamente).
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Foi proferido, a fls. 188 e 189 e com data de 21/03/2011, despacho saneador, no qual foi entendida como desnecessária a realização de Audiência Preliminar, julgada improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade arguida pela chamada, considerada regular e válida a instância, dispensada a selecção da matéria de facto, admitidos os róis de testemunhas de fls. 14 (Autor), 72 (Ré) e 159 (chamada), bem como a gravação da prova.
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Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento com observância do legal formalismo conforme ressalta da Ata de fls. 409 a 411, 416 e 417, 509 e 510, 511 a 513, tendo os depoimentos testemunhais aí prestados sido objecto de gravação.
A matéria de facto foi decidida por despacho proferido a fls. 516 a 520 que não suscitou quaisquer reparos pelas partes presentes (fls. 521).
Foi então proferida a fls. 522 a 537 e com data de 02/01/2013, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:
“Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
A. Declaro a existência de justa causa para a resolução do contrato com justa causa pelo Autor;
B. Condeno a Chamada, massa insolvente da DD, S.A., a pagar ao Autor, AA, a título de compensação por resolução do contrato, a quantia de € 20.430,00 (vinte mil quatrocentos e trinta euros);
C. Condeno solidariamente a Ré CC, LDA. (actualmente designada BB, LDA.) e a Chamada a pagar ao Autor, subsídio de férias referente ao trabalho prestado no ano de 2008 e vencido em 1 de Janeiro de 2009, no montante de € 900,00 (novecentos euros);
D. Condeno a Chamada a pagar ao Autor, os demais créditos salariais vencidos e não pagos na data da cessação do contrato, no montante de € 5.250,00 (cinco mil duzentos e cinquenta euros);
E. Quantias estas acrescidas de juros de mora, contadas à taxa anual, desde a citação até integral pagamento;
F. Absolvo a Ré e a Chamada do demais peticionado.
Valor da acção: € 42.245,00 (quarenta e dois mil duzentos e quarenta e cinco euros).
Custas a cargo do Autor, da Ré e da Chamada, respectivamente na proporção de 37%, 1% e 62%.
Registe e notifique”
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O Apelante apresentou alegações, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 549 e seguintes):
(…)
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As Rés, tanto quanto nos apercebemos dos autos, não apresentaram contra-alegações dentro do prazo legal, apesar de notificadas para o efeito.
(…)
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O Autor apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, não tendo formulado conclusões (fls. 616 e 617), limitando-se a pugnar pela revogação da sentença nos moldes pelo mesmo defendidos.
A Ré BB, LDA. não apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, apesar de notificada para o efeito.
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O Exmo. Juiz do processo proferiu o despacho de fls. 622, onde sustentou a inexistência das invocadas nulidades da sentença.
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O ilustre magistrado do Ministério Público proferiu, a fls. 637, parecer no sentido da procedência dos recursos, não tendo as partes se pronunciado acerca do mesmo dentro do prazo legal de 10 dias, apesar de notificadas para o efeito.
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II – OS FACTOS
(…)
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É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 685.º-A e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
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A – REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS
Importa, antes de mais, definir o regime processual aplicável aos presentes autos, atendendo à circunstância da presente acção ter dado entrada em tribunal em 12/03/2010, ou seja, depois da entrada em vigor das alterações introduzidas no Código do Processo do Trabalho pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13/10, que segundo o seu artigo 6.º, se aplicam às acções que se iniciem após a sua entrada em vigor, tendo tal acontecido, de acordo com o artigo 9.º do mesmo diploma legal, em 1/01/2010.
Esta acção, para efeitos de aplicação supletiva do regime adjectivo comum, foi instaurada depois da entrada em vigor (que ocorreu no dia 1/1/2008) das alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, e que só se aplicaram aos processos instaurados a partir de 01/1/2008 (artigos 12.º e 11.º do aludido diploma legal) bem como da produção de efeitos das mais recentes alterações trazidas a público pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20/11 e parcialmente em vigor desde 31/03/2009, com algumas excepções que não tem relevância na economia dos presentes autos (artigos 22.º e 23.º desse texto legal), mas esse regime, centrado, essencialmente, na acção executiva, pouca ou nenhuma relevância tem para a economia deste processo judicial.
Será, portanto, de acordo com o regime legal decorrente do atual Código do Processo do Trabalho e da reforma do processo civil de 2007 e dos diplomas entretanto publicados e com produção de efeitos até ao dia da instauração dos presentes autos, que iremos apreciar as diversas questões suscitadas neste recurso de apelação.
Também se irá considerar, em termos de custas devidas no processo, o Regulamento das Custas Processuais - aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril e alterado pelas Lei n.º 43/2008, de 27-08, Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28-08, Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e Lei n.º 7/2012, de 13 Fevereiro, com Declaração de Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março -, que entrou em vigor no dia 20 de Abril de 2009 e se aplica a processos instaurados após essa data.
Importa, finalmente, atentar na circunstância dos factos que se discutem no quadro destes autos terem ocorrido sucessivamente na vigência da LCT e legislação complementar, do Código do Trabalho de 2003 e do actual Código do Trabalho (que entrou em vigor em 17/02/2009), sendo, portanto, os regimes dos mesmos decorrentes que aqui irão ser chamados à colação, em função dos factos em apreciação.
B – NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELO AUTOR
(…)
C – NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA CHAMADA
(…)
D – DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
(…)
E – OBJECTO DOS RECURSOS
O Autor, nas suas alegações e conclusões de recurso, suscita, em síntese, as seguintes três questões:
a) Determinação da sua entidade empregadora;
b) Caducidade do direito de resolução do contrato de trabalho;
c) Prestações em dívida.
Se lermos, por seu turno, as alegações de recurso e as conclusões delas extraídas, verificamos que o que é unicamente questionado pela chamada é a circunstância do tribunal da 1.ª instância a ter considerado entidade patronal do Autor e a ter condenado juridicamente válida e eficaz a resolução promovida pelo trabalhador ao abrigo dos artigos 394.º a 399.º do Código do Trabalho de 2009.
F – QUESTÃO PRÉVIA
Independentemente da posição que venhamos a tomar relativamente às diversas temáticas que deixámos enumeradas, importa equacionar devidamente a posição processual e substantiva da chamada DD, SA (MASSA INSOLVENTE), cuja intervenção adjectiva foi, como sabemos, provocada pela Ré, ao abrigo do disposto nos artigos 325.º e seguintes do Código de Processo Civil e admitida pelo tribunal recorrido, ficando a mesma a figurar como associada da primeira demandada e formando a sentença proferida caso julgado relativamente a ela, nos termos do artigo 328.º, número 1, do aludido diploma legal, dado ter de apreciar e julgar o seu direito (cfr., a este respeito, os artigos 120.º a 122.º da contestação da Ré, onde foi requerida e justificada tal intervenção principal provocada, bem como o despacho de fls. 151 e 152, onde a mesmo foi admitida)[2].
Nessa perspectiva, concebemos como juridicamente admissível a condenação da Chamada ao invés da Ré, caso se conclua que é a primeira e não a segunda, a entidade empregadora do Autor, no pagamento das prestações reclamadas originalmente por este contra a Ré, como veio, aliás, a verificar-se no quadro da sentença recorrida.[3]
Ora, como constatamos, a decisão judicial impugnada, dentro dessa lógica processual, condenou a Chamada no pagamento da compensação devida ao Autor por força da resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa promovida pelo mesmo.
Pensamos, contudo, que tal decisão não pode subsistir relativamente a tal compensação, face ao estatuído nos artigos 395.º e 396.º do Código do Trabalho de 2009[4], cujo regime é o aplicável a tal resolução com justa causa do vínculo laboral dos autos.
O Tribunal do Trabalho do Barreiro “aproveitou” a carta de rescisão que o Autor endereçou à Ré, apesar de a mesma só ter sido remetida a esta última e já não à aqui Chamada, apesar de, perante a dúvida relativamente a quem era efectivamente a sua entidade empregadora, dado as empresas CC, LDA e DD, SA (MASSA INSOLVENTE) «empurrarem» uma para outra essa qualidade, a habitualmente designada “jurisprudência das cautelas” aconselhar que carta idêntica ou parecida fosse igualmente enviada à Insolvente.
Tal alargamento do âmbito de eficácia jurídica da dita missiva resolutória à DD não é sustentável, em termos adjectivos, pois o regime regulador do incidente de intervenção principal provocada não o consente (trata-se de uma associação com a Ré, em termos processuais, que não dispensa, em termos substantivos, a necessária alegação e prova da actualidade integradora das normas jurídicas aplicáveis), bem como no plano do direito material, pois este reclamava do Autor a oportuna elaboração e remessa à Chamada de uma carta igual ou similar à enviada à Ré, em que lhe era também comunicada a resolução do contrato de trabalho que (eventualmente) manteria com a mesma, com invocação de justa causa traduzida, designadamente, no não pagamento de diversas retribuições.
Logo, ainda que se aceite a tese da sentença impugnada de que é a Insolvente ICOMATRA DD, SA (MASSA INSOLVENTE) a entidade patronal do Autor, tal constatação, desacompanhada de uma declaração resolutória do correspondente vínculo laboral, não permite a condenação daquela na indemnização devida ao trabalhador, nos termos do artigo 396.º do Código do Trabalho de 2009.
O recurso de Apelação da Chamada tem de ser julgado procedente, nessa parte e relativamente a tal matéria, com a inerente revogação da sentença no que toca a tal excerto condenatório.
G – CADUCIDADE DO DIREITO À RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Abordemos agora a problemática referente à caducidade do direito à resolução da relação laboral dos autos que, não sendo de conhecimento oficioso e possuindo a natureza jurídica de um facto extintivo, se reconduz a uma excepção peremptória cujo ónus de alegação e prova recai necessariamente sobre a parte que a expressamente invocou e dela pode beneficiar, a saber, a Ré CC, LDA (hoje, DD, LDA).
O tribunal reconheceu e declarou tal caducidade, fixando no dia 6/11/2009 (sexta-feira) a data do início do correspondente prazo de 30 dias e não do conhecimento por parte do Autor do fundamento para justa causa invocada, o que, manifestamente, não é ponderado nem correcto, pois só tal conhecimento efectivo disponibiliza aos trabalhador os elementos e ferramentas de análise da sua situação laboral concerta, só desde esse momento sendo legítimo contra o referido prazo de caducidade, porque só a partir daí está o mesmo em condições de tomar uma atitude consciente, rigorosa e objectiva.
Sendo assim, sabendo nós que aquele dia 6/11/2009 figura na carta remetida pela Ré ao Apelante, bem como no “fax” que a mesma empresa enviou ao seu ilustre mandatário, ou seja, que tal comunicação foi redigida e, eventualmente, enviada naquele mesmo dia para o trabalhador, haverá nessa medida que contar, necessária e inevitavelmente, com o tempo de “viagem” da mesma até ter chegado às mãos e conhecimento do recorrente e que, segundo este, só terá acontecido no dia 11/11/2009, por só ter sido “metida no correio” no dia anterior (com base, segundo o recorrente, no “fax” junto aos autos com as suas alegações).
Logo, ao contrário do que é afirmado na decisão judicial em causa, nunca se poderia contar o prazo de caducidade de 30 dias a partir do dia 6/11/2009 mas antes e somente desde o dia em que chegou à posse e conhecimento do Autor, convindo não olvidar que os dias 7 e 8/11/2009 foram sábado e domingo, respectivamente.
Chegados aqui e, à falta de outra prova e prazo, poder-se-á presumir como sendo de 3 dias[5], o tempo que demorou a ser entregue ao Autor a referida missiva, o que situaria tal ato no dia 9/11/2009 (2.ª feira)?
O Apelante não teve necessidade de se debruçar especificamente sobre tal matéria na sua resposta, atenta a forma como a Ré articulou os factos integradores da dita excepção (conhecimento desde Julho de 2009) e a perspectiva que o próprio demandante sustentou na réplica (grosso modo, percepção da situação somente no dia 25/11/2009), tendo sido a sentença, como já antes referenciámos, que o obrigou a “atacar” tal problema, aí vindo a afirmar a remessa da dita carta somente no dia 10/11/2009 e a chegada ao seu poder no dia seguinte[6].
Movendo-nos ainda dentro do cenário desenhado pelo tribunal recorrido (que considerou, e bem, não apurada a data do recebimento da dita missiva), afigura-se-nos que, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova (artigos 342.º e seguintes do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil), cabendo à Ré a alegação e demonstração dos factos típicos da excepção peremptória em análise, a mesma não logrou, concreta e inequivocamente, provar a data da sua recepção pelo Autor (em rigor, temos mesmo dúvidas quanto à comprovação nos autos do exacto momento do envio da dita comunicação escrita), o que acarreta a improcedência da excepção peremptória em apreço.
Mas julgamos que o panorama desenhado pela decisão judicial impugnada não se mostra conforme com a realidade dos factos, dado termos, nesta matéria, de concordar com a alegação do Autor, conforme se mostra explanada na sua resposta à contestação da Ré, pois só no dia seguinte ao final do prazo de cinco dias que o mesmo concedeu à Chamada DD, SA (MASSA INSOLVENTE) para responder à sua missiva de 18/11/2009 (fls. 33) e recebida por esta no dia seguinte (fls. 34)[7], é que o trabalhador estava em condições de definir a posição de cada um das empresas envolvidas relativamente ao seu vínculo laboral e, nessa media e consequentemente, adoptar a atitude mais conveniente, que foi, como sabemos, o envio em 10/12/2009 – com recebimento pela Ré, no dia 11/12/2009 – da carta de resolução do contrato de trabalho dos autos.
Logo, tendo-o feito dentro do prazo de 30 dias legalmente concedido para o fazer, é manifesto que excepção peremptória de caducidade não se verificou relativamente à comunicação que o Autor fez à Ré, o que implica a revogação da sentença e a inerente procedência do recurso de Apelação do Autor nessa parte.
H – DETERMINAÇÃO DA ENTIDADE EMPREGADORA
O cerne do litígio dos autos passa pela determinação da entidade empregadora do Autor, face ao PROTOCOLO DE ENTENDIMENTO e respectivo ADITAMENTO celebrados, em 6/03/2008 e 6/11/2008, respectivamente, entre a Ré e a Chamada, sem (naturalmente) qualquer intervenção do trabalhador e juntos a fls. 74 a 85 e 86 a 91, ao contrato de cedência definitiva de trabalhador firmado entre as partes, em 2/01/2009 e junto a fls. 24 a 26 e 160 a 162 (embora se tratem de cópias não assinadas, Autor, Ré e Chamada aceitaram que tal negócio jurídico foi efectivamente concretizado, conforme resulta dos artigos 13.º a 16.º da Petição Inicial, 20.º da Réplica, 8.º da contestação da Ré e 3.º a 5.º da contestação da Interveniente e se mostra vertido no Ponto de Facto 12)[8]], e das vicissitudes que, com expressão documental abundante, ressaltam igualmente dos autos.
Verifica-se que ambas as demandadas resolveram celebrar um acordo, que designaram de PROTOCOLO que visou a futura constituição de um novo ente colectivo, a que chamaram SOCIEDADE, que visaria fundir as estruturas produtivas dos dois grupos que as mesmas integravam e/ou lideravam e continuar a desenvolver, de uma forma optimizada e mais concorrencial, a actividade que ambas prosseguiam no sector das madeiras, importando referir que, por força da apresentação à insolvência da CHAMADA, a Ré resolveu o dito contrato, sem que tivesse chegado a constituir-se, formal e legalmente, a indicada SOCIEDADE[9].
Tal não impediu que fossem desenvolvidas múltiplas diligências entre as duas empresas com vista a possibilitar a futura constituição dessa SOCIEDADE e sido dados alguns passos cruciais, como o desenvolvimento por parte da Ré e a partir de 1 de Janeiro de 2009, nas instalações da DD sitas no Seixal, da sua actividade (ainda que a título precário, conforme o número 2 da cláusula 8.ª do PROTOCOLO, sendo tal uso e partilha de instalações referente a todas as existentes e consentido a ambas as empresas - n.º 1 da mesma cláusula)[10] e a celebração com parte dos trabalhadores desta última, como o aqui Autor, de contratos de cedência definitiva da sua posição contratual, nos moldes em que se achavam delineados à data dessa transmissão, conforme ressalta dos factos pertinentes dados como assentes pelo tribunal recorrido[11] e dos documentos com relevância para essa matéria, com especial relevância para os ditos acordos de cedência, para os recibos de vencimento de fls. 27 e 28, relativos a Julho e Agosto de 2009, e para a informação prestada pela Segurança Social, onde se verifica que os descontos relativos à remuneração paga ao Autor entre 1/01/2009 e 31/08/2009, foram efectuados pela Ré (fls. 239 a 241).
Importa também chamar, para o efeito, à colação o combinado nas cláusulas 7.ª e 7.ª-A dos, respectivamente, ditos PROTOCOLO e ADITAMENTO, quando estipulam o seguinte:
Cláusula 7.ª
Trabalhadores e prestadores de serviços
1. Durante a fase de transição, as partes não podem contratar, ainda que mediante a celebração de contratos de trabalho a termo ou de prestação de serviços, quaisquer trabalhadores sem o acordo da Código da Estrada do Projecto.
2. A dispensa de trabalhadores, vinculados a qualquer das partes, deverá resultar de decisão da Código da Estrada do Projecto.
Cláusula 7.ª-A[12]
1. As partes acordaram no número máximo de trabalhadores da SOCIEDADE será de cento e cinquenta e seis (156), sendo este número distribuído do seguinte modo: (i) o número máximo de trabalhadores da MADEICAVADO a transitar apara a SOCIEDADE não poderá ser superior a cem (100) pessoas; (ii) o número máximo de trabalhadores da DD a transitar para a SOCIEDADE não poderá ser superior a cinquenta e seis (56).
2. As partes acordam ainda em garantir aos trabalhadores que irão transitar para a SOCIEDADE todos os direitos emergentes dos contratos de trabalho adquiridos em cada uma das Outorgantes, nomeadamente antiguidade, diuturnidades, garantir ainda categoria profissional equivalente e remuneração base.
Impõe-se relacionar tais cláusulas com as mensagens de correio eletrónico e documentos anexos trocados entre as duas demandadas, que se mostram juntos a fls. 283 a 294, que datam de 27 e 28 de Novembro de 2008 e de 2, 8 e 9 de Janeiro de 2009 e que demonstram que houve o propósito de celebrar dois tipos de contrato de cedência definitiva de trabalhadores, a saber, os com eficácia imediata, como o do Autor, e os demais, com produção de efeitos à data da efectiva constituição e entrada em funcionamento da dita nova SOCIEDADE.
Traçado o cenário fáctico e jurídico essencial à análise da problemática que nos ocupa – definição da entidade empregadora do Autor a partir da rescisão do dito PROTOCOLO e ADITAMENTO por parte da Ré[13] –, temos sérias dúvidas quanto à recondução do mesmo ao instituto da transmissão do estabelecimento previsto nos artigos 318.º a 321.º do Código do Trabalho de 2003 (hoje, artigos 285.º a 287.º do Código do Trabalho de 2009), pois, em rigor, muito embora se verifique uma mistura recíproca de patrimónios e actividades, certo é que ignoramos os exactos contornos de tal realidade, que, para mais, é provisória, não tendo as demandadas perdido a sua existência e autonomia económicas e jurídicas nem a titularidade sobre o correspondente património imobiliário e mobiliário, equipamento, matérias-primas, mão-de-obra e actividade (pelo menos, parte, no que respeita à CHAMADA), convindo não olvidar que o dito PROTOLOCO e ADITAMENTO procuravam a fusão jurídica e económica dos universos empresariais dos dois grupos envolvidos numa nova SOCIEDADE, que, como sabemos, nunca chegou a ver a luz do direito e do comércio.
Muito embora não ignoremos o conceito muito abrangente de unidade económica e da sua transmissão, para efeitos de aplicação da figura em causa, que o direito e a jurisprudência comunitária têm vindo a construir, com os inerentes reflexos ao nível do direito laboral nacional[14], afigura-se- nos que tal transmissão só se verificaria ou, pelo menos, culminaria, verdadeiramente, com a celebração do contrato de sociedade e definição jurídica e económica das múltiplas e complexas vertentes envolvidas numa tal operação.
É certo que se poderá sustentar que, no âmbito mais restrito das instalações da DD, situadas no Seixal, e onde a Ré, durante cerca de 7 meses terá desenvolvido a actividade económica da CHAMADA, se terá verificado uma genuína transmissão de estabelecimento que, com a resolução do acordo, foi revertida ao quadro factual e jurídico anterior, numa aparente dupla sub-rogação legal que nos parece assaz duvidosa[15].
Tal construção é, em nossa opinião, artificial e artificiosa, por desinserir a aludida unidade económica do conjunto da estrutura e actividade das duas empresas aqui em presença e ao procurar qualificar jurídica e isoladamente a mesma, sem conhecer em profundidade os procedimentos, princípios e regras que presidem ao seu funcionamento, bem como ao das demais unidades de negócios (nas palavras da Professora Palma Ramalho), sem olvidar finalmente as inevitáveis articulação e conjugação entre cada uma dessas unidades e aquelas realidades globais de índole empresarial.
Não parece, contudo, ter sido esse o entendimento das empresas envolvidas que, apesar de poderem beneficiar da substituição (chamemos-lhe, unilateral) da titularidade, enquanto empregadores, nos contratos de trabalho existentes[16], optaram por firmar, como já vimos, contratos de cedência definitiva com uma parte dos trabalhadores da CHAMADA, que desempenhavam, como o Autor, funções naquele estabelecimento, ou seja, com recurso a um outro instituto jurídico – cessão da posição contratual, nos termos dos artigos 424.º e seguintes do Código Civil, em que os empregados visados tiveram igualmente participação, dando o seu consentimento a tal transmissão – que, em nosso entender, não se confunde nem se reconduz à figura da transmissão do estabelecimento, e que, no caso presente, afasta e se sobrepõe à eventual aplicação do seu regime jurídico.
Se atentarmos no regime que vigorava no quadro do Código do Trabalho de 2003 (artigos 322.º a 329.º, tendo o artigo 21.º da Lei n.º 99/2003, de 27/08, revogado os artigos 26.º a 30.º do Decreto-Lei n.º 358/89, de 17/10, desde 1/12/2003), bem como no que actualmente disciplina as relações laborais emergente da cedência ocasional dos trabalhadores (artigos 288.º a 293.º), designadamente, por confronto com o regime relativo à cedência ocasional dos trabalhadores – aludidos artigos 26.º[17] a 30.º do Decreto-Lei n.º 358/89, de 17/10[18] –, não descortinamos regra igual à anterior, proibitiva da cedência definitiva de trabalhadores (cfr., a este respeito, Autora referida na Nota de Rodapé n.º 49, obra e local citados).
A Professora Maria do Rosário Palma Ramalho, obra citada, páginas 699 e 700, refere o seguinte a esse propósito:
«Por outro lado, esta qualificação facilita a distinção entre a figura da transmissão da empresa ou do estabelecimento e a figura próxima da cessão da posição contratual do empregador[19]. Neste último caso, a transmissão da posição jurídica do empregador decorre de um acordo entre o cedente (o empregador inicial) e o cessionário (o empregador subsequente), mas exige-se a anuência do trabalhador, de acordo com o regime geral da figura da cessão da posição contratual, constante do art.º 424.º do CC.
Os acordos de cessão da posição contratual de empregador são de recurso frequente, nomeadamente no contexto dos grupos empresariais (onde funcionam como mecanismo de mobilidade dos trabalhadores entre as empresas do grupo[20]) e o seu principal atractivo e, obviamente, assegurar ao trabalhador que ele mantém, na nova empresa, o estatuto que já detinha no âmbito da empresa cedente, com as inerentes vantagens ao nível do desenvolvimento do vinculo, designadamente no que toca a antiguidade.
Embora alguma doutrina manifeste reservas em relação a admissibilidade dos acordos de cessão da posição contratual do empregador, tais acordos rem sido admitidos pela jurisprudência[21]. E o entendimento que julgamos mais correcto, porque a figura da cessão da posição contratual tem um domínio de aplicação útil no campo laboral e não se confunde com outras figuras (designadamente com a figura de cedência ocasional de trabalhadores, cujo escopo é antes uma alteração temporária do estatuto do trabalhador através da sua inserção na órbita de outro credor do trabalho). Não há pois razões para a excluir, enquanto manifestação da autonomia privada que prossegue interesses dignos de tutela jurídica».
Ora, se olharmos para o acordo de cedência firmado, constatamos que a intenção declarada das partes foi a de transferir a titularidade do contrato de trabalho do empregador originário para um outro empregador, pretendendo-o fazer em termos definitivos, sem que o trabalhador e aqui Autor a tal se tivesse oposto (antes pelo contrário, deu o seu expresso consentimento a tal mudança subjectiva da relação laboral que mantinha com a CHAMADA)[22].
Ora, sendo tal contrato de cedência definitiva que funda, em última análise, a substituição da CHAMADA pela Ré como entidade empregadora do Autor e não o dito PROTOCOLO e ADITAMENTO[23], que, realce-se, somente foram firmados entre as duas demandadas e não existindo naquele contrato qualquer cláusula de reversão idêntica ou similar à que se mostra consagrada naquele PROTOCOLO, não vemos como se pode sustentar que o Apelante regressou, por mera rescisão deste último, à sua posição contratual original, sem que tal se ache devida e juridicamente sustentado por idêntico negócio ou, pelo menos, por um acordo revogatório do contrato de cedência, em que o aqui recorrente surja a dar igualmente o seu assentimento relativamente a tal regresso ao seu passado laboral.
Ainda que se professe a nulidade de tal contrato de cedência definitiva, por o regime legal de natureza laboral não o permitir, julgamos que a doutrina defendida pela Dr.ª Maria João Redinha, na Nota de Rodapé n.º 48 (Nota 369) ainda se mantém válida e aplicável, ou seja, a faculdade que a lei, à imagem do que acontece com a cedência ocasional ilícita e por interpretação extensiva ou integração analógica, dá ao trabalhador cedido no sentido de optar entre a entidade cedente e a entidade cessionária como sua empregadora (cfr. artigos 329.º do CT de 2003 e 292.º do atual Código do Trabalho).
Afigura-se-nos, finalmente, que a Ré, muito embora tenha rescindido o referido PROTOCOLO – que, de alguma forma, se pode aproximar de um contrato preliminar, como o contrato-promessa – em data anterior a 21 de Julho 2009, veio ainda a liquidar ao Autor a retribuição integral de Julho e Agosto desse ano – esta a título de retribuição de férias –, ou seja, já depois da extinção do referido acordo e da inerente reversão pelo mesmo pressuposta, que, conforme demonstrado nos autos, ocorreu até ao dia 31/07/2009, bem como manteve o aqui Apelante e demais colegas numa situação de indefinição e expectativa que só se desvaneceu, quanto ao Autor e à aqui Ré, com a (tardia) carta de 6/11/2009, nunca tendo deixado de se comportar quanto a ele e até aí como sua potencial entidade empregadora[24], havendo que retirar consequências jurídicas dessa atitude que vão precisamente no sentido já antes sustentado, ou seja, de que é a Ré CC e não a CHAMADA que tem de ser qualificada e encarada como entidade empregadora do Autor[25], o que implica a procedência dos dois recursos de Apelação e a inerente revogação da sentença impugnada nessa parte.
I – INDEMNIZAÇÃO DEVIDA PELA RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E CRÉDITOS SALARIAIS
Chegados aqui e face ao que deixámos decidido nos pontos anteriores, fácil se torna concluir pela oportunidade, validade e eficácia de dita resolução com justa causa do vínculo laboral promovida pelo Autor.
Tal conclusão ressalta dos factos dados como assentes, que indiciam, suficiente a violação do dever de ocupação efectiva do Autor por parte da Ré entre 1 de Setembro de 2009 e 11 de Dezembro desse mesmo ano, bem como o não pagamento das retribuições correspondentes a esse período de disponibilidade da força de trabalho (ainda que não utilizada) e o subsídio de férias de 2009, tendo esse duplo incumprimento por parte da entidade empregadora sido expressamente referido na carta de resolução remetida à Ré em 10/12/2009 (cfr. fls. 35 a 38) e do seu cruzamento com o regime jurídico constante dos artigos 394.º[26] a 396.º do Código de Trabalho de 2009, com especial relevância para os números 1, 2, alíneas a) e b) e 5 da primeira disposição legal, beneficiando o trabalhador relativamente às retribuições vencidas há mais de 60 dias (Setembro de 2009 e subsídio de férias) da presunção iniludível que se mostra prevista no mencionado número 5 do artigo 394.º[27]
Logo, é devida pela Ré CC (ou melhor dizendo, BB, LDA.) – e só por ela! -, quer a indemnização prevista no artigo 396.º do CT de 2009, que se fixa, à imagem da sentença recorrida, no montante de Euros 20.430,00, por se entender como adequado um mês de retribuição por cada ano de antiguidade ou fracção do mesmo, assim como as retribuições calculadas na decisão do Tribunal do Trabalho do Barreiro, no valor global de € 6.150,00.
Sendo assim, também nesta última vertente tem os recursos do Autor e da CHAMADA de serem julgados igualmente procedentes, com a inevitável alteração da sentença impugnada.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 712.º e 713.º do Código de Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa, no seguinte:
a) Por haver fundamento legal para tal, admitem-se os dois documentos juntos pelo Apelante AA conjuntamente com as suas alegações de recurso;
b) Em julgar procedente o presente recurso de apelação interposto por AA;
c) Em julgar procedente o presente recurso de apelação interposto por DD, SA (MASSA INSOLVENTE);
d) Alterar, nessa medida e em consequência, a sentença impugnada, que passará a ter o seguinte teor:
“Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
A. Declaro a existência de justa causa para a resolução do contrato com justa causa pelo Autor;
B. Condeno a Ré CC, LDA. (actualmente designada BB, LDA.), a pagar ao Autor, AA, a título de indemnização por resolução do contrato, a quantia de € 20.430,00 (vinte mil quatrocentos e trinta euros);
C. Condeno solidariamente a Ré CC, LDA. (actualmente designada BB, LDA.) a pagar ao Autor, subsídio de férias referente ao trabalho prestado no ano de 2008 e vencido em 1 de Janeiro de 2009, no montante de € 900,00 (novecentos euros);
D. Condeno a CC, LDA. (actualmente designada BB, LDA.) a pagar ao Autor, os demais créditos salariais vencidos e não pagos na data da cessação do contrato, no montante de € 5.250,00 (cinco mil duzentos e cinquenta euros);
E. Quantias estas acrescidas de juros de mora, contadas à taxa anual, desde a citação até integral pagamento;
F. Absolvo a Ré CC, LDA. (actualmente designada BB, LDA.) do demais peticionado.
G. Absolvo a CHAMADA, MASSA INSOLVENTE DA DD, S.A. de todos os pedidos.
Valor da acção: € 42.245,00 (quarenta e dois mil duzentos e quarenta e cinco euros).
Custas a cargo do Autor e da Ré, respectivamente na proporção de 37% e 63%.
Registe e notifique.”
*
Custas dos presentes recursos a cargo da Ré Apelada BB, LDA – artigo 446.º, número 1, do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
Lisboa, 10 de Outubro de 2013
José Eduardo Sapateiro
Sérgio Almeida
Jerónimo Freitas
[1] Denominação social utilizada pelo Autor na sua Petição Inicial.
[2] Cfr., acerca deste incidente, Salvador da Costa “Os incidentes da instância”, Almedina, Março de 1999, Coimbra Editora, páginas 100 a 120.
[3] «Nestes termos, julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:
A. Declaro a existência de justa causa para a resolução do contrato com justa causa pelo Autor;
B. Condeno a Chamada, massa insolvente da ICOMATRO – SOLUÇÕES DE MADEIRA, S.A., a pagar ao Autor, PAULO RENATO GOMES PEREIRA MARCELINO, a título de compensação por resolução do contrato, a quantia de € 20.430,00 (vinte mil quatrocentos e trinta euros);
C. Condeno solidariamente a Ré DAMADEIRA – MADEIRAS E DERIVADOS, LDA. (actualmente designada TECNIWOOD SOLUÇÕES – MADEIRAS E DERIVADOS, LDA) e a Chamada a pagar ao Autor, subsídio de férias referente ao trabalho prestado no ano de 2008 e vencido em 1 de Janeiro de 2009, no montante de € 900,00 (novecentos euros);
D. Condeno a Chamada a pagar ao Autor, os demais créditos salariais vencidos e não pagos na data da cessação do contrato, no montante de € 5.250,00 (cinco mil duzentos e cinquenta euros);
E. Quantias estas acrescidas de juros de mora, contadas à taxa anual, desde a citação até integral pagamento;
F. Absolvo a Ré e a Chamada do demais peticionado.
Valor da acção: € 42.245,00 (quarenta e dois mil duzentos e quarenta e cinco euros).
Custas a cargo do Autor, da Ré e da Chamada, respectivamente na proporção de 37%, 1% e 62%.
Registe e notifique.»
[4] Artigo 395.º
Procedimento para resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador
1 - O trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos.
2 - No caso a que se refere o nº 5 do artigo anterior, o prazo para resolução conta-se a partir do termo do período de 60 dias ou da declaração do empregador.
3 - Se o fundamento da resolução for o referido na alínea a) do nº 3 do artigo anterior, a comunicação deve ser feita logo que possível.
4 - O empregador pode exigir que a assinatura do trabalhador constante da declaração de resolução tenha reconhecimento notarial presencial, devendo, neste caso, mediar um período não superior a 60 dias entre a data do reconhecimento e a da cessação do contrato.
Artigo 396.º
Indemnização devida ao trabalhador
1 - Em caso de resolução do contrato com fundamento em facto previsto no n.º 2 do artigo 394.º, o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude do comportamento do empregador, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
2 - No caso de fracção de ano de antiguidade, o valor da indemnização é calculado proporcionalmente.
3 - O valor da indemnização pode ser superior ao que resultaria da aplicação do n.º 1 sempre que o trabalhador sofra danos patrimoniais e não patrimoniais de montante mais elevado.
4 - No caso de contrato a termo, a indemnização não pode ser inferior ao valor das retribuições vincendas.
[5] Cf., por exemplo, o disposto no artigo 254.º, números 2 e 3 e 255.º, número 1, do Código de Processo Civil, no que respeita às notificações aos mandatários judiciais e às partes que não tenham constituído mandatário.
[6] Muito embora a cópia do “fax” junto não revele a referida data de 10/11/2009, como sendo a do envio de tal mensagem.
[7] Ou seja, unicamente no dia 25/11/2009, conforme prazos e contagem constante do texto do Arresto.
[8] «12) Na sequência de tal junção de empresas, foram celebrados com os trabalhadores da Chamada que transitaram para a Ré, entre os quais o Autor, contratos de cedência de trabalhador. (art.º 13.º petição inicial)»
[9] Primeiramente combinada para 30/06/2008 e depois para 1/01/2009.
[10] Muito embora faça parte da primeira fase da fusão planeada, conforme resulta da correspondência electrónica trocada entre as demandadas e junta a fls. 283 a 295 e, principalmente, do documento intitulado “Fusão de Negócios”, constante de fls. 296 a 352 dos autos, com especial incidência par o resumo executivo de fls. 296.
[11] «7) E foi deste modo, que a ora Ré passou a desenvolver no referido espaço a actividade nele anteriormente prosseguida pela Chamada e veio a assumir a actividade levada a cabo pela ICOMATRO, assumindo os respectivos equipamentos, «stocks» e trabalhadores (nomeadamente, os) afetos ao estabelecimento do Seixal, entre os quais o Autor. (art.º 7.º contestação DAMADEIRA e art.º 7.º petição inicial)
8) A Ré assumiu expressamente perante o Autor a existência de tal protocolo. (art.º 8.º petição inicial)
9) Com data de 7 de Março de 2008, já a Chamada enviara ao Autor uma comunicação, em que anunciava a então projectada junção de actividades com o grupo de empresas em que a Ré se integra. (art.º 10.º petição inicial)
10) Cuja concretização foi dada a conhecer através de Comunicação Interna. (art.º 11.º petição inicial)
11) E expressa e individualmente comunicada ao Autor pela carta da Chamada, datada de 9 de Dezembro de 2008. (art.º 12.º petição inicial)
12) (transcrito na Nota 39)
13) Os trabalhadores da Chamada, como o Autor, foram integrados na Ré com a antiguidade que tinham ao serviço daquela. (art.º 15.º e 17.º petição inicial)
14) Assumindo a Ré a responsabilidade pela concessão das férias e subsídio de férias relativas ao trabalho prestado em 2008 à Ré. (art.º 16.º petição inicial)
15) O Autor passou a trabalhar para a Ré desde 2 de Janeiro de 2009. (art.º 18.º petição inicial)
16) Exercendo as funções de conferente, sob as suas ordens, direcção e fiscalização. (art.º 19.º petição inicial)
17) E tendo como último vencimento mensal a quantia de € 900,00. (art.º 20.º petição inicial)».
[12] Não possui epígrafe.
[13] Que, segundo a carta conjunta do administrador da Insolvência e da administração da Chamada terá ocorrido em data anterior a 21/07/2009, que é o dia constante da referida missiva (cfr. fls. 92 a 94), tendo a sentença de insolvência sido prolatada em 20/05/2009 e o Plano de Insolvência, se bem interpretamos o mesmo, junto a fls. 257 e seguintes, sido elaborado em Junho de 2009 (cfr. fls. 268).
[14] A este propósito, não podemos deixar de chamar a atenção, entre muitos outros, para os seguintes autores e estudos, que abordam esta problemática:
- Dr. Júlio Gomes, publicado na RDES, 1996, pág. 163 e seguintes e denominado “O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do TJ das CCEE em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art.º 37.º da LCT e a Directiva 77/187/CEE”;
- Dr. Francisco Liberal Fernandes, publicado nas “Questões Laborais”, Ano VI, n.º 14, 1999, págs. 213 e segs. e denominado “Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do artigo 37.º da LCT conforme o direito comunitário”;
- Dr. J. Vieira Gomes, publicado nos “Estudos do Instituto de Direito do Trabalho”, Almedina, 2000, Volume I, págs. 480 e seguintes; e denominado “A jurisprudência recente do Tribunal da Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento”;
- Dr.ª Joana Simão, publicada nas “Questões Laborais”, Ano IX, n.º 20, 2002, págs. 203 e segs. e denominado ”A transmissão de estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional”;
Dr.ª Catarina de Oliveira Carvalho, “Algumas questões sobre a empresa e o direito do trabalho no novo Código do Trabalho”, págs. 437 e seguintes, com especial relevância para as págs. 460 a 467, em “A Reforma do Código do Trabalho”, Coimbra Editora, 2004 (cf. também os outros autores, bem como a jurisprudência comunitária, constitucional e nacional, citados por esses autores).
[15] Maria Rosário Palma Ramalho, “Tratado do Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, 4.ª Edição, Revista e actualizada ao Código do Trabalho de 2009, com as alterações introduzidas em 2011 e 2012, Dezembro de 2012, Almedina, páginas 698 e 699, refere o seguinte acerca da natureza da figura da transmissão do estabelecimento: «VIII. Apreciado o regime da transmissão da empresa e do estabelecimento cabem duas observações finais: a primeira é para concluir sobre a natureza jurídica da figura da transmissão da posição de empregador, por efeito da transmissão da empresa ou do estabelecimento (…).
O regime legal confirma a transmissão da posição jurídica do empregador, que decorre do negócio transmissivo, como um caso de sub-rogação legal, já que o transmissário assume a posição negocial do transmitente junto da contraparte deste no contrato de trabalho, por imposição da lei e independentemente da vontade do outro contraente (no caso, o trabalhador)».
A mesma autora, em Nota de Pé de Página, afirma ainda o seguinte: «Já sustentando esta qualificação da figura, em reporte ao art.º 37.º da LCT, MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual cit., 84 e 90 segs., bem como COUTINHO DE ALMEIDA, A empresa e o empregador... cit., 298, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho cit., 774 s., BERNARDO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho cit., 311, e CATARINA CARVALHO, Algumas questões sobre a empresa... – cit., 460. Na jurisprudência o Ac. STJ de 22/09/2004, CJ (STJ), 2004,111, 254, reconduziu também a figura a um caso de sub-rogação legal.»
[16] Cf., a propósito da “transmissão” automática dos vínculos laborais nas hipóteses abarcadas pelo artigo 37.º da LCT ou 318.º e 285.º dos Código do Trabalho e das questões que se suscitam a esse respeito, os autores e jurisprudência acima referidos, com especial incidência para a Dr.ª Catarina de Oliveira Carvalho, obra citada, págs. 465 a 467, bem como aqueles nomeados pelo Dr. Abílio Neto, “Contrato de Trabalho – Notas Práticas”, 13.ª Edição, 1994, Ediforum, Lisboa, págs. 180 e seguintes e “Código do Trabalho e Legislação Complementar”, 2.ª Edição, Janeiro de 2005, Ediforum, Lisboa, págs. 521 e seguintes, chamando-se, finalmente, a atenção para Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Volume I – Introdução. Relações Individuais de Trabalho, Almedina, Coimbra, 9.ª Edição, 1994, pág. 234 e “Direito do Trabalho”, Almedina, Coimbra, 13.ª Edição, 2006, págs. 255 a 257 e Maria do Rosário Palma Ramalho, obra citada na Nota Anterior, páginas 687 a 700).
[17]« Artigo 26.º
Princípio geral
1 - É proibida a cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora.
2 — A proibição constante do número anterior não abrange:
a) Acções de formação, treino e aperfeiçoamento profissional e de aprendizagem;
b) Exercício de funções de enquadramento ou técnicas, de elevado grau, em empresas entre si associadas ou pertencentes a um mesmo agrupamento de empresas, por parte dos quadros técnicos de qualquer destas ou da sociedade de controlo;
c) Cedência ocasional de trabalhadores regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho ou, na falta destes, nos termos dos artigos seguintes.»
[18] Cfr. acerca deste regime, Maria Regina Gomes Redinha, “A Relação laboral fragmentada - estudo sobre o trabalho temporário”, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica,12, 1995, Coimbra Editora, páginas 155 e seguintes, quando afirma designadamente, que «O princípio geral nesta matéria é a proibição da cedência temporária ou definitiva de trabalhadores - art.º 26.° do Dec.-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro -, não sendo, certamente, estranho à atribuição de um quase monopólio destas operações à ETT. Este princípio, que exprime o carácter anómalo da cessão entre titularidade e utilização na relação de trabalho, não comporta qualquer possibilidade de derrogação no que à cedência definitiva concerne. Por contraposição com a cedência ocasional, a lei, ao proibir «a cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros» abrange também as situações que, não se reconduzindo à cessão da posição contratual do empregador, implicam a fragmentação do estatuto de empregador e a afectação definitiva do trabalhador à empresa cessionária, embora se mantenha o vínculo jurídico-laboral com o cedente. A interdição desta operação, mesmo que realizada com o assentimento do trabalhador, é inteiramente justificada, uma vez que face à sua natureza definitiva ou indeterminável, o desdobramento da qualidade de empregador não prossegue quaisquer interesses que não possam ser satisfeitos através do estabelecimento de uma relação de trabalho bilateral com o cessionário (369)».
A referida Nota (369) diz o seguinte: «Obviamente, à violação desta proibição não é aplicável o regime da invalidade do contrato de trabalho, uma vez que o contrato de cedência entre o empregador e o utilizador é um contrato de direito comum. Assim, numa primeira leitura poder-se-ia entender que a cedência definitiva seria nula, nos termos do art.º 280.° do CC, mesmo nos casos em que o trabalhador nela tivesse consentido. Consequentemente, manter-se-ia o vínculo jurídico-laboral com o cedente que continuaria a exercer a totalidade das prerrogativas patronais sobre o trabalhador. A cedência definitiva, neste quadro, poderia ainda converter-se na cessão da posição contratual do empregador, desde que a vontade das partes permitisse supor ser essa a finalidade pretendida e desde que os requisitos essenciais deste último negócio tivessem sido acautelados – art.º 293.º do CC – nomeadamente o consentimento do trabalhador exigível nos termos do art.º 424.º do CC. No entanto, apesar da ausência de referência expressa à cedência definitiva, não se justifica a aplicação do regime comum, uma vez que não há qualquer fundamento para excluir a interpretação extensiva do art.º 30.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 358/89, que sanciona o recurso ilícito à cedência ocasional com a atribuição ao trabalhador do direito de optar pela integração na empresa cessionária, no regime de contrato sem termo, por ser esta a solução mais consentânea com as repercussões do contrato de cedência sobre a situação jurídico-laboral do trabalhador e com a necessidade do seu consentimento para um negócio que não é para si res inter alias acta.»
[19] «Sobre a aplicação laboral desta figura, MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual cit., 419 segs., COUTINHO DE ABREU, Grupos de sociedades e direito do trabalho, BFDUC, 1990, LXVI, 124-149 (141 segs.). BERNARDO XAVIER/FURTADO MARTINS, Cessão de posição contratual laboral. Relevância dos grupos económicos. Regras de contagem da antiguidade, RDES, 1994, 4, 369-427 (389 segs.), ou ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho cit., 825 s. Já numa posição mais restritiva em relação à aplicação desta figura no domínio laboral, JÚLIO GOMES, O conflito...cit.,179 segs.» (nota da Autora do texto transcrito)
[20] «Para mais desenvolvimentos sobre a aplicação da figura da cessão da posição contratual no contexto dos grupos empresariais ou societários, vd. ROSARIO PALMA RAMALHO, Grupos Empresariais e Societários... cit., 534 segs.» (nota da Autora do texto transcrito)
[21] Por exemplo, Ac. STJ de 11/11/1995, CJ (STJ) 1995,111, 298, Ac. RL. de 15/01/1992, CJ 1992,1, 190, e Ac. RC de 23/11/1995, CJ, 1995, V, 86. (nota da Autora do texto transcrito).
[22] Reproduz-se aqui o (presumido) texto do dito contrato de cedência definitiva do Autor, sendo a PRIMEIRA OUTORGANTE a DD, SA, a SEGUNDA OUTORGANTE a DEMADEIRA – CC, LDA e o TERCEIRO OUTORGANTE o aqui trabalhador, cuja disponibilidade da força de trabalho é cedida:
« Cláusula Primeira
A PREMIRA OUTORGANTE mantém actualmente ao seu serviço o TERCEIRO OUTORGANTE, que admitiu, ao abrigo de um contrato de trabalho celebrado em 01 de Abril de 1987.
Cláusula segunda
Ao TERCEIRO OUTORGANTE foi atribuída a categoria profissional de Conferente e aufere a remuneração mensal ilíquida de 900,00 € (novecentos euros).
Cláusula Terceira
Pelo presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE cede definitivamente à SEGUNDA OUTORGANTE, a pedido desta, o TERCEIRO OUTORGANTE. Este expressamente declara aceitar para todos os devidos e Legais efeitos, de vontade livre e consciente e no pleno uso das suas capacidades,
Cláusula Quarta
O TERCEIRO OUTORGANTE deixa, consequentemente, de pertencer ao quadro de pessoal da PRIMEIRA OUTORGANTE a partir de 31 de Dezembro de 2008, passando, a partir do dia 01 de Janeiro de 2009 a pertencer ao quadro de pessoal da SEGUNDA OUTORGANTE.
Cláusula Quinta
A SEGUNDA OUTORGANTE desde já declara assegurar ao TERCEIRO OUTORGANTE remuneração igual, e nunca inferior, à remuneração que este auferia enquanto trabalhador da PRIMEIRA OUTORGANTE, bem como, todos e quaisquer valores auferidos pelo TERCEIRO OUTORGANTE.
Cláusula Sexta
A SEGUNDA OUTORGANTE garante ao TERCEIRO OUTORGANTE todos os direitos emergentes da sua antiguidade na PRIMEIRA OUTORGANTE, nomeadamente para efeitos de diuturnidades, promoções e cálculo da indemnização legal devida por motivo de eventual despedimento, extinção de posto de trabalho ou outra modalidade de cessação do contrato de trabalho que a imponha.
Cláusula Sétima
Mais garante, a SEGUNDA OUTORGANTE assegurar ao TERCEIRO OUTORGANTE, no mínimo, a respetiva categoria profissional, ou categoria equivalente, remuneração base, que se compromete a não baixar ou diminuir, bem como o pagamento integral, no ano de 2009, das férias e subsídio de férias reportados ao trabalho prestado no ano de 2008, os quais face ao exposto deixam de ser da responsabilidade da PRIMEIRA OUTORGANTE.
Cláusula Oitava
O TERCEIRO OUTORGANTE desde já declara nada mais ter a receber da PRIMEIRA seja a que título for, emergente ou não da relação de trabalho que com ela manteve, bem corno declara aceitar, as novas condições de trabalho.»
[23] Muito embora não se possa perder de vista a ligação e articulação entre tais contratos de cedência definitiva e o PROTOCOLO e primeiro ADITAMENTO.
[24] A seguinte factualidade dada como provada aponta precisamente nesse sentido:
«31) Até 31 de Julho, foram devolvidos à DD/2.ª Ré todos os activos afectos à exploração do estabelecimento, nomeadamente máquinas, veículos automóveis, equipamentos diversos, bem como o stock restante, computadores, telemóveis, viaturas e todos os outros elementos essenciais à prossecução da actividade pela Chamada, que assim regressaram à disponibilidade total desta, conforme sua exigência. (art.ºs 21.º e 26.º[24] e 62.º contestação CC)
32) O Autor sabia da obrigatoriedade de saída das instalações do Seixal. (art.º 55.º contestação CC)
33) No dia 25 de Julho de 2009, teve lugar uma reunião com a equipa do Seixal, na qual esteve presente o Autor, e na qual o Sr. Eng.º EE esclareceu que, a partir de 31 de Julho, a Ré deixaria de operar a partir do Seixal, em virtude do rompimento do protocolo existente com a Chamada, tendo esta última retomado a sua actividade ali. (art.º 56.º contestação CC)
34) Foram efectuados aos trabalhadores pedidos de alteração de férias, prolongando-se as que estavam previamente aprovadas, para que permanecessem o mês de Agosto em férias. (art.º 68.º contestação CC)
35) No que todos os colaboradores acederam. (art.º 69.º contestação CC)
36) E no final do período de férias acordado, a Sra. Dra FF entraria em contacto com os trabalhadores, dando novas indicações. (art.º 71.º contestação CC)
37) Desde fins de Julho de 2009, a Ré não proporciona trabalho ao Autor. (art.º 21.º petição inicial)
38) A última retribuição paga pela Ré ao Autor foi a referente a Agosto de 2009. (art.º 22.º petição inicial)
39) Mês durante o qual gozou as férias relativas ao serviço prestado em 2008 e a que adquirira direito em 1 de Janeiro de 2009. (art.º 23.º petição inicial)
40) O subsídio de férias correspondente já não lhe foi pago pela Ré. (art.º 24.º petição inicial)
41) O que motivou participação à ACT a 31 de Agosto de 2009. (art.º 25.º petição inicial)
42) Quando o Autor, em Setembro de 2009, se dirigiu às instalações do Seixal, já a Ré havia deixado as instalações desde Julho. (art.º 74.º contestação CC)
43) Entretanto, foram decorrendo numerosas tentativas de contacto do Autor com a Ré, no sentido do esclarecimento e solução da sua situação laboral. (art.º 26.º petição inicial)
44) Sem que a Ré definisse a sua posição. (art.º 27.º petição inicial)
45) Nessa sequência, o Autor, pressionado pela necessidade de matrícula e obtenção de bolsa para a frequência universitária do seu filho, viu-se forçado a enviar à Ré, em 14 de Outubro de 2009, uma carta. (art.º 28.º petição inicial)
46) Solicitando recibos em falta, que eram fundamentais para efetuar a matrícula do seu filho para obtenção de bolsa de estudo, essencial, atentos os limitados rendimentos, sendo a esposa do Autor a única fonte de rendimento. (art.º 29.º petição inicial)
47) A Ré respondeu com uma carta datada de 20 de Outubro de 2009. (art.º 30.º petição inicial)
48) Na qual procurava justificar a ausência de trabalho e de remuneração do Autor com o facto de ter sido posto em causa o referido protocolo com a Chamada. (art.º 31.º petição inicial)
49) Dizendo estarem em curso negociações entre os dois grupos de empresas, no sentido de os trabalhadores regressaram ao serviço da Chamada. (art.º 32.º petição inicial)
50) Porque esta tinha reassumido a sua actividade no espaço fabril em que o Autor exercia a sua profissão. (art.º 33.º petição inicial)
51) Na sequência dessa carta, o Autor dirigiu-se ao que fora o seu posto de trabalho para retomar a sua actividade mas foi impedido de entrar e de trabalhar. (art.º 38.º petição inicial)
52) Em data não apurada, o Autor recebeu da Ré carta datada de 6 de Novembro de 2009. (art.º 41.º petição inicial)
53) Onde a Ré comunicava, nomeadamente, que o protocolo com a Chamada cessara. (art.º 42.º petição inicial)
54) Tendo esta reassumido a exploração da actividade exercida no local onde o Autor trabalhava. (art.º 43.º petição inicial)».
[25] Face ao que se deixou dito, é mesmo possível de equacionar a posterior recusa da Ré em se manter e assumir como empregadora do Autor como uma atitude reconduzível a uma situação de abuso de direito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil.
[26]Artigo 394.º
Justa causa de resolução
1 - Ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato.
2 - Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:
a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;
b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;
c) Aplicação de sanção abusiva;
d) Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;
e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;
f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.
3 - Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador:
a) Necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato;
b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador;
c) Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.
4 - A justa causa é apreciada nos termos do nº 3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações.
5 - Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias, ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.
[27] Tal análise quase era dispensável dado não ter sido tal matéria questionada nas alegações de recurso.