Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
597/14.8YYLSB-B-2
Relator: PEDRO MARTINS
Descritores: CONTRATO DE SWAP
NULIDADE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 05/21/2020
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE
Sumário: I – O contrato pelo qual as partes se limitam a ficcionar um capital, uma taxa de juros fixa e uma taxa de juros variável, com a obrigação de pagamento, por uma parte à outra, do valor da aplicação, àquele capital virtual, da diferença entre aquelas duas taxas fictícias, diferença decorrente do aumento ou diminuição da taxa variável independente do comportamento das partes, é, celebrado em mercado não regulamentado, um contrato puramente aleatório, com fins meramente especulativos, e por isso nulo por ilicitude da causa (art. 281 do CC).
II – Este contrato, pelo qual a aderente, num ano, recebeu pouco mais de 6000€ e, nos dois anos subsequentes, ficou com uma dívida de mais de 83.000€, celebrado apenas com o conhecimento, por parte da aderente, de uns termos de confirmação que, no que se refere às obrigações principais, se limitaram a concretizar aqueles valores, é também nulo, por violação dos deveres de comunicação e de informação, o que levaria à exclusão da maior parte das cláusulas do contrato e conduziria à indeterminação insuprível de aspectos essenciais do mesmo (art. 9/2 da LCCG).
III – Em consequência da nulidade do contrato, têm de ser restituídos, entre si, os valores que as partes se pagaram, o que, quanto à aderente, corresponde à parte do empréstimo para os pagamentos que fez.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:

A 13/01/2014, o BES (agora Novo Banco) requereu uma execução contra (i) JNHF-Lda, (ii) JMNH, (iii) CNH e (iv) JNH, para obter o pagamento de 1.540.069,14€, mais juros vincendos desde 10/01/2014 à taxa de 4% ao ano, exibindo como títulos para tal duas livranças, avalizadas pelos executados pessoas singulares.
Diz ainda que “para garantia das obrigações emergentes dos contratos de financiamento celebrados entre o BES e os executados, até aos montantes máximos de 1.175.000€ e de 100.000€, os executados deram ao exequente duas livranças, em branco, cujo preenchimento autorizaram, em caso de incumprimento; e os executados singulares constituíram hipotecas voluntárias sobre o imóvel nomeado à penhora, descrito sob o número 000 (cfr. docs. n.ºs 3 a 7).”
A 03/09/2014 os executados (ii) e (iii) deduziram embargos alegando, em síntese e no que ainda importa, que: o contrato (de 27/12/2008) subjacente à primeira livrança é nulo porque, contrariamente ao declarado, não se destinou ao fim nele declarado, mas à consolidação da dívida proveniente de dois contratos de conta corrente; o mesmo acontece quanto ao segundo contrato (de 2009), subjacente à segunda livrança, que se destinou à liquidação dos juros provenientes de um outro contrato denominado “termos de confirmação” (de 2007); este último, por sua vez, era nulo, por ser apenas uma aposta sobre taxas de juro (artigo 1245 do Código Civil) não tendo qualquer relação subjacente; os executados não se aperceberam das suas implicações e dos prejuízos inerentes ao mesmo, tendo assinado atendendo à confiança que depositavam no BES; por isso, não são devidos os juros dele provenientes, com o consequente reflexo no contrato de 2009 e, por isso, na segunda livrança e na hipoteca que o garante; foram feitos depósitos e transferências para contas bancárias da executada sociedade, no valor de 28.850€, que os executados não sabem se foram considerados, e como, pela exequente, nos financiamentos e o preenchimento das livranças, pelo que, presume que os preenchimentos foram abusivos; os contratos de financiamento contêm cláusulas contratuais gerais, não tendo a exequente procedido à comunicação e informação devidas, sendo certo que as cláusulas relativas ao penhor e outras diversas são abusivas, o que também é motivo de nulidade, desses contratos e das garantias prestadas, sendo estas, aliás, nulas também por serem excessivas; concluíram pela extinção da execução.
O exequente contestou, (i) impugnando, no essencial, a matéria de suporte à conclusão da nulidade dos contratos (de 2007, 2008 e 2009 e respectivos aditamentos) e o preenchimento abusivo das livranças; (ii) alegando que o conteúdo dos contratos de crédito tinha sido devidamente explicado aos executados e que os valores entregues antes do preenchimento das livranças foram tidos em conta no seu preenchimento; e excepcionando o abuso de direito de invocar a eventual nulidade deles.
Depois de realizada a audiência final foi proferida sentença, julgando os embargos improcedentes.
Os embargantes recorrem desta sentença, impugnando as decisões em que não se deram como provadas as suas alegações de facto e a improcedência dos embargos, (i) invocando a pendência de um recurso contra um despacho que não deu seguimento a um requerimento de produção de prova; (ii) pondo em causa a decisão da nulidade dos contratos de 2008 e 2009; (iii) bem como a da nulidade dos “termos de confirmação” e (iv) suas consequências; (v); invocando a não consideração de pagamentos efectuados; (vi) o preenchimento abusivo das livranças; (vii) a falta de comunicação dos contratos de 2008 e 2009; (viii) o excesso de garantias decorrentes destes contratos; e (ix) a existência de outras cláusulas contratuais gerais contra a boa-fé.
O exequente não contra-alegou.
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Questões que importa resolver: se as alegações de facto feitas pelos executados, que não foram dadas como provados, deviam ter sido consideradas provadas; e se os embargos deviam ter procedido, tendo em consideração as várias questões descriminadas na síntese do recurso dos embargantes.
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Estão provados os seguintes factos:
1. A exequente é portadora de duas livranças subscritas pela sociedade executada, as quais se encontram assinadas no verso pelos ora embargantes, após a menção “bom por aval à firma subscritora” (cfr. os documentos de fls. 40 e 41 dos autos de execução, que se reproduzem).
2. Uma das livranças tem inscrito o valor de 1.429.335,66€, data de emissão 23/12/2008 e data de vencimento 10/01/2014 (cfr. o documento de fls. 40 da execução).
3. A outra livrança tem inscrito o valor de 110.733,48€, data de emissão 27/11/2009 e data de vencimento 10/01/2014 (cfr. o documento de fls. 40 da execução).
4. Os embargantes constituíram hipotecas voluntárias sobre o imóvel descrito na CRP de Lisboa sob o número 000 (freguesia de X), as quais se encontram registadas pelas ap. 16 de 03/10/2008 e ap. 3489 de 20/03/2010 (cfr. as certidões de fls. 14v a 17v, 29 a 34, 38 e 39 da execução).
5. A livrança referida em 2 foi assinada e entregue à exequente com os restantes campos em branco, com a celebração, em 23/11/2008, do acordo copiado a fls. 5/9 dos autos de execução, denominado Financiamento FCE 000/08, que se dá por reproduzido.
6. Constam do documento mencionado na alínea anterior as seguintes condições particulares [este TRL acrescentou o ponto 4 ao que se segue]:
1. Crédito: Montante Máximo Global de 1.175.000€.
2. Finalidade: Apoio ao investimento (…).
4. Conta D/O: 0005
6. Carência:
- Juros: Não;
- Capital: Sim; Prazo: 6 meses.
8. Juros
8.1 Taxa de Juro: Correspondente à Euribor a 3 meses, arredondada à milésima, acrescida de um spread de 2.5 pontos percentuais.
8.2 Fixação da Taxa de Juro: A taxa de juro é fixada no primeiro dia de cada período de 3 meses.
8.3 Taxa anual efectiva (TAE…): 7,6766%.
8.4 Pagamento de juros: 3 meses (…).
9. Reembolso:
9.1 Reembolso do crédito: 30 prestações trimestrais constantes de capital, vencendo-se a primeira 9 meses após a data efectiva.
10. Comissões:
- Comissão de montagem de 0,25%
- Comissão de gestão de 0,25% ao ano (…).
12. Garantias do crédito:
- Livrança subscrita pelo cliente e avalizada;
- Hipoteca sobre o prédio urbano descrito na 9.ª CRP de Lisboa sob o número 000, da freguesia de X (...)
7. O mesmo documento contém ainda diversas condições gerais, nomeadamente a seguinte:
18. Livrança
§1. O BES poderá accionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no contrato.
§2. O BES fica autorizado pelo cliente e pelos avalistas, caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o cliente lhe deve ao abrigo do contrato.
8. De acordo com o n.º 32-a das condições gerais:
O cliente obriga-se a não aplicar o crédito para qualquer outra finalidade que não a indicada no contrato.
9. O financiamento 000/08 consolidou dois financiamentos em conta corrente concedidos à sociedade executada, um no valor de 1.000.000€, celebrado com o BES; outro, no valor de 175.000€, celebrado com o Banco Internacional de Crédito (BIC), que viria a ser integrado no BES.
10. Este financiamento foi alterado em 23/09/2009, passando o spread para 3,5% (cfr. documento de fls. 9v a 10v, que se reproduz).
11. E de novo em 22/09/2010, passando o spread para 4,25% e o reembolso do crédito em prestações trimestrais e sucessivas de capital, vencendo-se a primeira em 23/09/2011 (cfr. documento de fls. 11v a 12, que se reproduz).
12. E ainda em 08/09/2011, relativamente ao vencimento da primeira prestação em 23/09/2012 (cfr. o documento de fls. 12v a 13v que se reproduz).
13. Em Setembro de 2007, um empregado do centro de empresas do BES apresentou ao embargante J, na qualidade de sócio-gerente da sociedade executada, um novo produto financeiro.
14. Como as taxas de juro iam aumentar, era estabelecida uma taxa de juro fixa, sobre o capital de 1.000.000€ e, quando ultrapassasse a taxa fixa, a sociedade iria auferir proventos que lhe permitiam pagar os juros vencidos no financiamento 2625/08.
15. Assim, em 19/09/2007 o BES celebrou com a sociedade, representada pela embargante C, o acordo escrito copiado a fls. 49 a 54, que se reproduz, denominado termos de confirmação.
16. Na 1.ª página consta do seguinte [numa folha com cabeçalho do BES, tal como nas seguintes]
Para: JNHF-Lda, "Sociedade"
De: BES, SA, "BES"
Data: 14/09/2007
TERMOS DE CONFIRMAÇÃO
Serve a presente para confirmar os termos e condições das "Operação" que foi acordada na "Data do Contrato" abaixo referida entre o BES e a Sociedade.
1. Pela presente, a Sociedade declara e garante expressamente ao BES que:
a) É uma sociedade regularmente constituída e devidamente registada ao abrigo da lei Portuguesa;
b) está a agir em nome próprio;
c) é capaz de compreender e aceitar os termos, as condições e os riscos' inerentes à operação de derivados que a presente confirmação visa regular;
d) que a operação de derivados que presente confirmação visa regular tem como finalidade a cobertura de riscos cambiais ou de juros inerentes à sua actividade;
e) as pessoas que assinam a presente confirmação estão devidamente autorizadas para o fazer, representando e vinculando a Sociedade;
f) todas as autorizações e deliberações eventualmente necessárias para a celebração da operação de derivados que a presente confirmação visa regular foram obtidas e que a referida operação está de acordo com os seus estatutos e com a legislação aplicável;
g) não tem conhecimento de qualquer litígio, judicial ou extrajudicial, que possa influenciar ou modificar as condições e requisitos legais necessários à execução da operação de derivados que a presente confirmação visa confirmar;
h) comunicará de imediato ao BES todas e quaisquer situações que possam de alguma forma alterar o pontual cumprimento das obrigações para si emergentes pela presente confirmação, ou que possam levar ao vencimento antecipado ou ao incumprimento definitivo, nos termos abaixo referidos;
i) as responsabilidades assumidas pela presente confirmação constituem obrigações comuns da Sociedade, a que corresponderá um tratamento pari passu com todas as outras dívidas e compromissos não garantidos, ou que venham a ser garantidos com bens da Sociedade, presentes ou futuros.
O ponto 16 transcrevia apenas as alíneas c e d desta 1ª página dos termos de confirmação dados por reproduzidos. Este TRL transcreveu toda essa página.
17. Nas páginas 2 a 5 consta o seguinte:
2. Condições da Operação:
Referência: IRS 12617
Data do Contrato: 14/09/2007
Montante: EUR 1.000.000
Data de Início: 01/10/2007
Data de Vencimento: 03/10/2011
Componente Taxa Variável:
Pagador de Taxa Variável: BES
Período de Contagem de Juros: Semestral
Datas de Pagamento: Semestralmente, no dia 03 de Abril e Outubro, começando em 03/04/2008 e terminando na Data de Vencimento, sujeito à Convenção de Datas
Taxa Variável: EUR Euribor 6 Meses
Datas de Fixação: 2 dias úteis antes do início de cada período
Base de Cálculo: ACT/360
Dia Útil: Dia em que haja liquidação via TARGET
Convenção de Datas: Se qualquer das datas não coincidir com um Dia Útil, essa data passará para o Dia Útil imediatamente seguinte, excepto se esse dia estiver num outro mês, pelo que nessa situação a data passará para o Dia Útil imediatamente anterior.
Componente Taxa Fixa:
Pagador de Taxa Fixa: JNHF-Lda.
Período de Contagem de Juros: Semestral
Datas de Pagamento: Semestralmente, no dia 03 de Abril e Outubro, começando em 03 de Abril de 2008 e terminando na Data de Vencimento, sujeito à Convenção de Datas.
Taxa Fixa: 4,55%
Base de Cálculo: ACT/ 360
Dia Útil: Dia em que haja liquidação via TARGET
Convenção de Datas:  Se qualquer das datas não coincidir com um Dia Útil, essa data passará para o Dia Útil imediatamente seguinte, excepto se esse dia estiver num outro mês, pelo que nessa situação a data passará para o Dia Útil imediatamente anterior
Todos os pagamentos referentes a esta operação serão efectuados através da conta da Sociedade, conta 0005 junto do BES.
3. Qualquer das partes, mediante notificação à contraparte, poderá considerar vencidas as obrigações decorrentes para a outra sempre que se verifique alguma das seguintes situações:
[…]
4. Em caso do vencimento antecipado da operação de derivados que a presente confirmação visa regular, nos termos previstos no número anterior, o BES procederá, no terceiro dia seguinte ao envio da notificação referida no número anterior, ao cálculo do montante de vencimento, que corresponderá ao montante abaixo identificado (o "Montante de Vencimento"). Assim:
[…]
5. O direito ao Montante de Vencimento calculado da forma acima referida precludirá quando o seu credor for a parte faltosa.
6. O montante acima referido deverá ser pago à outra parte, num prazo de 5 dias úteis após o dia em que o BES o tenha comunicado por escrito à Sociedade.
7. A moeda em que se deverão efectuar os pagamentos em caso de incumprimento definitivo da presente operação, será aquela em a parte que não incumpriu ou que não causou o vencimento antecipado escolher, ou se esta não o fizer num prazo de 5 dias úteis, a moeda será Euros.
Se, em sede de interposição de acção judicial, e no âmbito da presente operação de derivados que a presente confirmação visa regular, for necessário converter em EUROS quaisquer montantes denominados em moeda diferente, a conversão será efectuada pela Taxa de Referência Diária do Banco Central Europeu praticada na data de respectiva exigibilidade, ou, se for mais favorável ao BES, na data da interposição da acção judicial, ou ainda na data do efectivo pagamento.
8. Se, nos termos da presente operação de derivados, forem devidos pagamentos para ambas as partes, na mesma moeda, e na mesma data, os mesmos deverão ser compensados.
9. Serão por conta da Sociedade todas as despesas decorrentes da presente confirmação, incluindo as que por lei venham a ser criadas posteriormente à celebração desta operação de derivados e a onerem por força da sua aplicação retroactiva, e bem assim, todas as despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários dos advogados e solicitadores, que o BES tenha de efectuar para assegurar ou obter o pagamento dos seus créditos.
10. Os elementos aqui solicitados terão tratamento automatizado e destinam-se a integrar uma Base de Dados de Clientes para uso exclusivo do Banco Espírito Santo, S.A., de outras instituições de crédito e sociedades financeiras integradas no âmbito de supervisão em base consolidada a que está sujeito o Banco Espírito Santo, que fazem parte do denominado Grupo Banco Espírito Santo, com o fim de adequação do fornecimento de produtos de crédito a cada Cliente, gestão de crédito e outras operações bancárias, podendo o próprio ter acesso aos dados que sobre si constarem na referida Base, desde que o solicite, por escrito, ao Banco.
11. Imposto do selo cobrado na data da celebração do contrato no valor de 5€ e pago pelo meio de Guia nos termos do artigo 8° da Tabela Geral do Imposto do Selo.
12. A presente operação de derivados encontra-se sujeita à Lei Portuguesa.
Para a resolução de qualquer litígio que possa ocorrer em relação à operação de derivados que a presente confirmação visa regular, que as partes não consigam resolver previamente por mútuo acordo, fica desde já convencionado o recurso a arbitragem, a efectuar por 3 (três) árbitros que serão designados, nos termos do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comercio e Industria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, árbitros que decidirão sem recurso e nos termos daquele Regulamento.
Para a interposição de qualquer procedimento cautelar, ou para executar, se necessário, qualquer decisão final do tribunal arbitral, as partes elegem o foro do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa.
Uma das cópias deverá ser assinada pela Sociedade e devolvida ao BES para confirmação da operação.
BES [assinaturas] Elaborado [assinatura] data ]19/09/2007] Aprovado [assinatura] data [20/09/2007]
Sociedade
[assinatura da gerente C]
Na sentença recorrida só se transcreviam alguns dados que constavam da 2.ª página, até à referência taxa fixa 4,55% (do ponto 2). Este acórdão do TRL transcreveu tudo o resto.
18. A sociedade executada, proveniente do contrato termos de confirmação, recebeu as seguintes quantias:
1099,73€, em 03/04/2008;
925,16€, em 03/10/2008;
4322,50€ em 03/04/2009.
19. A partir de Outubro de 2009, a sociedade executada, em relação ao mesmo contrato, começou a pagar:
14.871,94€ em 05/10/2009;
17.959,42€ em 06/04/2010;
18.130,17€ em 04/10/2010;
17.209,11€ em 04/04/2011; e
15.186,90€ em 04/10/2011 (cfr. documentos de fls. 62 a 73, que se reproduzem).
20. Em 27/11/2009, os executados celebraram com a exequente o acordo escrito denominado Financiamento FEC 000/09, copiado a fls. 22v a 25v da execução, que se dá por reproduzido.
21. Constam do documento mencionado na alínea anterior as seguintes condições particulares [este TRL acrescentou o ponto 4 ao que se segue]:
1. Crédito: Montante Máximo Global de 100.000€.
2. Finalidade: Apoio de tesouraria (…).
4. Conta D/O: 0005
5. Prazo: até ao dia 23/12/2016.
6. Carência:
- Juros: Não;
- Capital: Não.
7. Utilização
7.1: Período de utilização: até ao dia 23/09/2011
7.2: Regime de utilização: Utilização livre, mediante pedidos do cliente;
7.3: Conta corrente: Não (…).
8. Juros
8.1 Taxa de Juro: Correspondente à Euribor a 3 meses, arredondada à milésima, acrescida de um spread de 3.5 pontos percentuais.
8.2 Fixação da Taxa de Juro: A taxa de juro é fixada no primeiro dia de cada período de 3 meses, à excepção do primeiro período que será considerado um período de ajustamento (…).
8.3 Taxa anual efectiva (TAE…): 4,43674%.
8.4 Pagamento de juros: 3 meses (…).
9. Reembolso:
9.1 Reembolso do crédito: prestações trimestrais de capital, vencendo-se a primeira em 23/12/2011.
10. Comissões:
- Comissão de montagem de 0,25%
- Comissão de gestão de 0,25% ao ano (…).
12. Garantias do crédito:
- Livrança subscrita pelo cliente e avalizada;
- Hipoteca sobre o prédio urbano descrito na 9.ª CRP de Lisboa sob o n.º 000, da freguesia de X (...).
22. O mesmo documento contém ainda diversas condições gerais, nomeadamente, sob o n.º 18 - Livrança, a seguinte:
§1. O BES poderá accionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no contrato.
§2. O BES fica autorizado pelo cliente e pelos avalistas, caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o cliente lhe deve ao abrigo do contrato».
23. De acordo com o n.º 34-a das condições gerais:
O cliente obriga-se a não aplicar o crédito para qualquer outra finalidade que não a indicada no contrato».
24. A livrança 3 foi assinada e entregue à exequente com os restantes campos em branco, com a celebração do financiamento 000/09 [por lapso evidente constava o n.º do outro financiamento – parenteses colocado por este TRL].
25. O financiamento 000/09 foi alterado, em 23/11/2011, pelo FCE 000/11, passando o spread para 4,25%, com o vencimento da primeira prestação trimestral em 23/03/2012 (cfr. o documento de fls. 26 a 28v, que se reproduz).
26. Este financiamento de 100.000€ foi utilizado para liquidar os juros provenientes do contrato termos de confirmação, da seguinte forma:
- Após o débito, em 05/10/2009, de 14.871,94€ de Int. Rate Swap, foi creditado na conta DO n.º 005, em 11/12/2009, o montante de 16.000€ [este movimento foi acrescentado por este TRL, ao abrigo dos arts. 663/2 e 607/4, ambos do CPC, tendo em consideração o mesmo extracto de conta, junto pelo exequente e não impugnado pelos embargantes, que serviu para os 4 movimentos que seguem];
- Após o débito, em 06/04/2010, de 17.959,42€ de Int. Rate Swap, foi creditado na conta DO n.º 005, em 09/04/2010, o montante de 18.000€;
- Após o débito, em 04/10/2010, de 18.130,17€ de Int. Rate Swap, foi creditado na mesma conta DO, em 06/10/2010, o montante de 18.000€;
- Após o débito, em 04/04/2011, de 17.209,11€ de Int. Rate Swap, foi creditado na mesma conta DO, em 05/04/2011, o montante de 17.200€ [por lapso constava 05/04/2010 e 17.300€ - TRL];
- Após o débito, em 03/10/2011, de 15.186,88€ de Int. Rate Swap, foi creditado na mesma conta DO, em 20/12/2011, o montante de 17.300€ [por lapso constava 09/04/2010 em vez de 20/12/2011 - TRL]
27. No seguimento de uma reunião com a exequente, em Julho de 2013, a sociedade executada, com vista à realização de um acordo de pagamento do valor em dívida, procedeu a várias transferências para a conta de depósitos à ordem [5823 – acrescentou-se esta referência porque é uma conta diferente da até aqui referida e foi concretizada pelos embargantes, não havendo razão para as confundir - TRL], que totalizam 25.000€:
31/07/2013: 5000€
29/08/2013: 5000€
31/12/2013: 5000€
20/01/2014: 5000€
28/02/2014: 5000€.
28. A sociedade Abes transferiu para a já [muitas vezes] referida conta à ordem da sociedade executada, os seguintes valores, que totalizam 3850€:
09/11/2012: 100€
14/01/2013: 750€
13/02/2013: 750€
13/03/2013: 750€
13/04/2013: 750€
13/05/2013: 750€.
29. Os contratos de financiamento FEC 000/08 e 000/09, acima descritos, integram condições especiais, que foram especificamente negociadas entre as partes, e condições gerais, aplicáveis à generalidade dos contraentes, sem possibilidade de negociação individualizada.
30. Constam das condições gerais dos referidos contratos, sob o n.º 20 a 28, disposições relativas ao penhor, as quais aqui se dão por reproduzidas.
31. Nos termos da cláusula 32 das condições gerais do contrato FEC 000/08 e 34 do contrato FEC 000/09, a executada sociedade obriga-se:
d) Prestar qualquer informação ou documento que o BES razoavelmente lhe solicite relativamente à sua situação económico-financeira, societária ou legal e a sua situação perante o fisco e a segurança social;
e) Não deliberar modificações importantes na sua organização ou actividade, sem prévia autorização do BES, dada por escrito;
f) Caso seja uma pessoa colectiva, obter prévia autorização dada por escrito, pelo BES, antes de aprovar a alteração da sede social para outro país, ou projecto de fusão, cisão ou transformação, ou antes de deliberar a sua dissolução ou liquidação.
32. Nos termos da cláusula 36 das condições gerais dos contratos FEC 000/08 e FEC 000/09:
§ 6. O cliente autoriza o BES a movimentar a conta DO para executar o contrato, podendo inclusivamente debitá-la sem qualquer aviso prévio (…). Se a conta não estiver provisionada, o BES fica desde já autorizado pelo cliente a debitar sem notificação prévia qualquer outra conta de que seja titular (…).
§ 7. Todos os mandatos e autorizações conferidos a favor do BES são irrevogáveis (...).
33. A exequente disponibilizou na já referida conta de depósito à ordem, o montante de 1.175.000€, em 29/12/2008 (cfr. extractos de fls. 150 a 153, que se reproduzem).
34. A sociedade executada nunca pagou qualquer prestação de capital do empréstimo 000/08.
35. A exequente disponibilizou na já referida conta de depósito à ordem, o montante de 100.000€, em seis parcelas (cfr. os extractos de fls. 154 a 166, 174 a 216, que se reproduzem).
36. A sociedade executada, deixou de pagar pontualmente as prestações do empréstimo 000/09, a partir de 23/12/2011.
37. Aquando da celebração das escrituras de hipoteca de 23/12/2008 e de 27/11/2009, os embargantes declararam conhecer e aceitar perfeitamente os contratos de financiamento 000/08 e 000/09, não tendo inclusive, no que respeita ao financiamento até ao montante máximo de 1.175.000€ prescindido da respectiva leitura (cfr. os documentos de fls. 14/17 e 29/34 da execução, que se reproduzem).
38. Os contratos de financiamento 000/08 e 000/09 e termos de confirmação foram integralmente comunicados aos embargantes pela exequente.
39. A exequente enviou aos executados as cartas, datadas de 20/12/2013, copiadas a fls. 223 a 226, que se reproduzem, comunicando o preenchimento da [1ª] livrança [referida em 2], de acordo com as seguintes parcelas: capital 1.175.000€; juros + IS, devidos desde 24/03/2011 à taxa de 7,441% 258.642,55; juros + IS amortizados no período (-) 4306,89€; total da livrança a pagar 1.429.335,66€.
40. A exequente enviou aos executados as cartas, datadas de 20/12/2013, copiadas a fls. 239 a 242, que se reproduzem, comunicando o preenchimento da [2ª] livrança [referida em 3], de acordo com as seguintes parcelas: capital 95.000€; juros + IS, devidos desde 24/12/2011 à taxa de 7,6541% 15.733,48€; total da livrança a pagar 110.733,48€.
(A)
Da impugnação das decisões da matéria de facto
Conclusões VII a VIII
O tribunal recorrido não considerou provada a seguinte alegação de facto feita pelos embargantes:
Com a fusão por integração do Banco BIC com a exequente, esta informou a sociedade executada, que não iria renovar as duas contas correntes e pressionou-a a celebrar um contrato de financiamento pelo montante de 1.175.000€;
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, limitando-se, para o efeito, a transcrever algumas passagens do depoimento de uma única testemunha, sem sequer dizerem qual a razão de ciência dela de modo a convencerem que aquilo que a testemunha tivesse dito fosse suficiente para provar aquela alegação.
De qualquer modo, as passagens que citam aponta em sentido claramente oposto ao pretendido, porque a testemunha diz que não sabe como é que se passou a transacção… - e não tinha razões para saber, já que era uma empregada da sociedade executada que não participava nas negociações dos contratos e nem sequer invocou ter-lhe sido contado fosse o que fosse sobre os contratos em causa -, limitando-se a responder que sim, que achava que o negócio tinha sido imposto, sem minimamente justificar a sua convicção.
Pelo que improcede a impugnação.
*
O tribunal recorrido não considerou provada a seguinte alegação de facto feita pelos embargantes:
Em Setembro de 2007, um funcionário do Centro de empresas da exequente, Sr. P, telefonou ao embargante, a comunicar que teria que assinar um novo produto financeiro.
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, isto com base no depoimento da testemunha acabada de referir (Dulce), de que transcrevem algumas passagens.
Também aqui os embargantes não se referem à razão de ciência da testemunha, nem tentam demonstrar que as passagens transcritas fossem suficientes para o efeito pretendido por eles.
E não o são claramente: a testemunha D não sabe como é que se passaram as coisas, como o disse de forma expressa. E as passagens transcritas pelos embargantes são suficientes para se perceber que assim foi. Pois que logo a 1.ª passagem é a resposta de ‘não’ à pergunta da advogada dos embargantes se ela tinha memória…, se alguma vez tinha ouvido falar dos termos de negociação.
Pelo que também improcede esta impugnação.
*
O tribunal recorrido não considerou provada as alegações de facto feita pelos embargantes nos artigos 38 a 42 da petição de embargos, isto é:
38: Na altura, o embargante sócio gerente disse que não estava a perceber que contrato era esse, pois não percebia onde o banco ia ganhar dinheiro
39: Ao que o Sr. P respondeu que era um produto novo, que era um seguro, e que permitia à sociedade executada obter lucros.
40: Como na altura o embargante ia passar uns dias em Tomar, disse ao Sr. P que quando regressasse que falavam melhor sobre o contrato seguro.
41: Não contente, o Sr. P contactou com a embargante C sócia gerente da executada sociedade e pressionou-a para assinar o referido contrato seguro.
42: Atendendo à confiança que tinha no Sr. P e na exequente, eram clientes há mais de 20 anos, acedeu e assinou o contrato.
Os embargantes entendem que estas alegações deviam ter ficado provadas, isto apenas com base no que teria sido dito pelo referido empregado do banco, P, de que se limitam a transcrever passagens, com as quais, entretanto, não tentam argumentar para convencer de que elas seriam suficientes para o efeito.
Ora, as passagens transcritas daquele depoimento do empregado do banco não servem para provar o consta daquelas alegações de facto, pois que, como seria de esperar, o mesmo nega ter feito o que consta delas. É certo que, o depoimento deste empregado não convence também, minimamente, que o contrato tenha sido celebrado nos termos que ele conta – até porque partiu do princípio que ele estaria assinado pelo embargante J e foi apanhado de surpresa quando lhe foi mostrado que o mesmo só estava assinado pela embargante C -, mas não é isso que está em causa, pois que o que se discute é se a versão dada pelos embargantes se prova com base neste depoimento.
Pelo que estas impugnações também improcedem.
*
O tribunal recorrido não considerou provada a seguinte alegação de facto feita pelos embargantes:
Considerando o contrato designado termos de confirmação, tendo em conta o conhecimento privilegiado da exequente acerca da descida da taxa de juro, convenceu a executada sociedade a celebrar o contrato 7358/09.
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, isto com base no depoimento da testemunha JD, de que, como sempre, não dizem qual a respectiva razão de ciência.
Repare-se que agora o contrato não é o ‘termos de confirmação’ de 2007, mas sim o financiamento de 2009.
Ora, para além de não referir a razão de ciência da testemunha, quase tudo, das duas primeiras páginas de passagens do depoimento da testemunha transcritas pelos embargantes, refere-se ao ‘termos de confirmação’ e não ao financiamento de 2009; e depois, quando as perguntas da advogada dos embargantes se referem aos financiamentos, a testemunha logo esclarece que não esteve presente nos esclarecimentos prestados aos embargantes, porque a pergunta lhe foi posta quanto ao que foi explicado, mas querendo claramente referir-se a que não teve nada a ver com a celebração de tal contrato e nada pode dizer sobre ela. Pelo que, como é evidente, nada podia esclarecer no sentido de a sociedade executada ter sido convencida pela exequente a celebrar o contrato. Pelo contrário, ele tenta demonstrar que o banco sempre actua, nas negociações, com toda a boa-fé… do que não convenceu minimamente, mas isso não é suficiente para se poder dizer como é que, no caso, o contrato foi celebrado. E as restantes perguntas, no essencial, são sobre o contrato ‘termos de confirmação’.
Pelo que esta impugnação também improcede.
*
O tribunal recorrido não considerou provada as alegações de facto feita pelos embargantes nos artigos 66 e 67 da petição de embargos, isto é:
66: Na altura, a sociedade executada e os embargantes não se aperceberam das implicações do contrato denominado termos de confirmação.
67: Tendo assinado o mesmo, atendendo à confiança que depositava na exequente, não se apercebendo dos prejuízos advenientes do mesmo.
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, isto com base no depoimento das testemunhas D, JD e P, todas já referidas, de que transcrevem, em 8 páginas, extensas passagens, parte delas já transcritas para as precedentes impugnações, sem tentaram demonstrar que elas serviriam, e como, para provar o que consta daquelas alegações de facto.
Ora, como já se disse, a testemunha D não disse nada de concreto sobre aquilo de os embargantes se aperceberam ou não; e, quanto às testemunhas D e V, elas depuseram em sentido precisamente oposto ao pretendido pelos embargantes, tentando demonstrar, sem convencer minimamente, que o banco sempre explicava tudo aos clientes de modo que, quando estes assinavam os contratos, tinham perfeito conhecimento de tudo o que lá constava e do respectivo alcance.
No sentido de estas duas testemunhas do NB não convencerem do que dizem quanto à forma como o contrato foi celebrado, veja-se: a testemunha JD, responsável do centro de empresas, chama aos termos de confirmação um contrato de cobertura de taxa de juro; quando lhe é pedido para explicar o contrato, diz logo que não é especialista nesta área; diz que o contrato fixava os custos financeiros. São-lhe dados ‘os termos de confirmação’ para explicar onde é que está aquilo que acabou de dizer, estabelece-se o silêncio durante mais de meio minuto (33:30 a 34:01) e depois a testemunha diz: “está aqui no meio destas cláusulas todas” (33:20 a 34:02); não sabe como é que o contrato foi celebrado, fala nos contratos em geral; a testemunha P, que foi quem, da parte do BES, contactou com os embargantes para a celebração do contrato de 2007, descreve o contrato como um contrato de cobertura de taxa de juro; quando lhe é perguntado onde é que consta do “contrato” o que descreveu em termos gerais, quanto à cobertura da taxa de juro, não soube dizer mais nada do que ler a 2.ª página do “contrato”; já com relevo, quanto ao valor de 1.000.000€, esclarece que foi fixado sobre um stock de capital (um valor nocional); quanto à experiência financeira da sociedade, a 1ª destas testemunhas diz que só conhece este financiamento a esta empresa; e a 2ª diz que não se lembra de outros empréstimos para além destes dois [isto é, aqueles que estão na origem do de 1.175.000€].
Mas, como é evidente, o facto de eles não terem convencido daquilo que diziam quanto à forma de celebração do contrato, não é suficiente para se se possa dizer que aquelas alegações de facto, que estão em causa em 66 e 67 da PI, ficaram provadas.
Pelo que também improcedem estas impugnações.
*
O tribunal recorrido não considerou provada a seguinte alegação de facto feita pelos embargantes:
108: Os embargantes desconhecem se o valor no total de 28.850€ foi tido em conta aquando do preenchimento das livranças e de que forma foi reduzido o capital e juros dos empréstimos.
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, isto com base nos depoimentos das testemunhas C e JH, de que transcrevem passagens, sem tentarem demonstrar que elas sirvam para o efeito, sendo que também aqui nem sequer referem qual a razão de ciência destas testemunhas.
Ora, basta ler as passagens transcritas para se perceber que elas não dizem respeito àquilo que os embargantes desconhecem, mas sim aos pagamentos que terão sido feitos depois do preenchimento das livranças.
Ou seja, os elementos de prova invocados não têm nada a ver com a decisão impugnada.
Isto também tem a ver com o facto, ou é um reflexo dele, de os embargantes não se terem apercebido que o pagamento é uma excepção cuja matéria tem de ser por eles alegada, de forma positiva, e que não é no decurso de produção de prova que se faz a averiguação dos factos que deviam ter sido alegados.
Seja como for, é evidente também a improcedência desta impugnação.
*
O tribunal recorrido não considerou provada a seguinte alegação de facto feita pelos embargantes:
Em ambos os financiamentos (2625/08 e 7358/09) a exequente exigiu penhor sobre todos bens móveis, valores mobiliários, conta D/O, depósitos bancários, certificado de depósito, carteira de instrumentos financeiros, contrato seguro, estabelecimento comercial.
Os embargantes entendem que esta alegação devia ter ficado provada, isto com base no depoimento da testemunha P.
Ora, as passagens transcritas pelos embargantes não têm nada a ver com a matéria de facto que consta daquela alegação.
Pelo que esta impugnação também improcede.
*
Em suma, as impugnações das decisões da matéria de facto são totalmente improcedentes.
(B)
Do recurso sobre matéria de direito
(I)
Das consequências da pendência de um recurso autónomo
Nas conclusões I a VI os embargantes dizem que como ainda não houve decisão de um recurso contra um despacho de indeferimento de requerimento de prova (de apresentação de documentos em poder da parte contrário), o tribunal não poderia decidir a questão do preenchimento abusivo das livranças, para além de estar impedido da livre apreciação segundo a sua prudente convicção quando a prova é produzida por documentos (art. 607/5 do CPC); e a sentença seria nula porque os embargantes não puderam carrear para os autos os documentos suficientes que alterariam a decisão de considerar os embargos improcedentes.
Decidindo:
Diga-se que, realmente, (i) existe de facto um recurso contra um despacho que indeferiu um requerimento de prova, que (ii) esse recurso, mal, só foi admitido e subiu ao mesmo tempo que o recurso sobre a decisão final e que (iii) está a ser decidido no apenso respectivo, neste mesmo dia, pelo que, logicamente, ainda não transitou em julgado a respectiva decisão.
Posto isto,
O recurso contra um despacho de indeferimento de um requerimento de prova tem, por regra, não afastada no caso, efeito meramente devolutivo (artigos 644/2-d, 645/1-2 e 647 e 853, todos do CPC); se tem efeito meramente devolutivo, o processo não pode ficar suspenso à espera da respectiva decisão, tendo que ser decidido sem os elementos de prova que pudessem ser obtidos na sequência do respectivo requerimento de prova; em contrapartida, a eventual anulação daquele despacho tem de ter inevitáveis reflexos na decisão final, levando à sua anulação por arrastamento (art. 195/2 do CPC por aplicação analógica), já que nesse caso foi decidido sem elementos de prova que deviam ter sido apresentados; mas isso é questão que só se colocará se e quando aquele despacho for revogado.
Como é evidente, o art. 607/5 do CPC não tem nada a ver com a questão e o que antecede afasta qualquer nulidade da sentença (como ela não tinha que esperar pelo resultado do recurso, tinha que ser elaborada com os elementos existentes no processo).
(II)
Da nulidade dos contratos de 2008 e 2009
A seguir os embargantes dizem:           
IX - Considerou o tribunal a quo provado que a finalidade do financiamento constante no contrato de empréstimo foi distinta da aplicação efectiva.
X - O destino do financiamento foi alterado por imposição do BES, escamoteando a realidade.
XI - No financiamento concedido pelo BES não houve liberdade contratual nem de utilização do empréstimo.
XII - Este tipo de soluções foram criadas pelo BES, ficando os clientes à mercê das suas decisões, para solucionar internamente a transmissão dos empréstimos constituídos junto do Banco BIC para o BES.
[…]
XXVIII - É entendimento dos embargantes que estes contratos são nulos porque não cumprem o destino atribuído aos mesmos, a aplicação dos financiamentos é distinta entre o contrato e o seu efectivo destino.
Decidindo:
As conclusões X a XII são afirmações de facto que não constam da sentença como provadas, pelo que os embargantes não as podem invocar. Para o fazer teriam que ter impugnado o facto de elas não terem sido dadas como provadas.
Quanto a IX, os embargantes leram mal a sentença, pois não foi isso que a sentença disse. A sentença trata, com desenvolvimento (do fim da fl. 450v ao fim da fl. 451v), a questão da nulidade dos contratos por eventual aplicação dos montantes financiados a uma finalidade distinta da mencionada nos respectivos contratos e os embargantes não dizem uma palavra que seja contra a fundamentação da matéria da excepção da nulidade. Mesmo no corpo das alegações, limitam-se a desenvolver o assunto com invocação de outras afirmações de facto que não constam dos factos provados. Ou seja, contra o que lhes impunha o disposto no art. 639/1 do CPC, os embargantes não têm fundamentos para o pedido de alteração desta decisão.
Assim, ao abrigo dos arts. 656 e 663/5 do CPC, considera-se improcedente o recurso contra ela, por ser manifesto que não se verifica esta nulidade dos contratos de 2008 e 2009, remetendo-se para aquela parte da sentença recorrida o complemento da fundamentação.
O mesmo vale para a conclusão XXVIII.
(III)
Da nulidade dos “termos de confirmação” de 2007
Depois os embargantes dizem:
XIII - O tribunal a quo considera o pedido de nulidade deste contrato improcedente, pressupondo que é um contrato de swap, considerando que este contrato provinha de uma relação subjacente, e que a formalização seria para liquidar os juros provenientes do contrato 2625/08.
XIV - O contrato denominado termos de confirmação foi assinado em 14/09/2007 e o contrato 2625/08 foi assinado em 24/11/2008.
XV - O teor do referido contrato não se compadece com um contrato de swap, atendendo que não existe nenhuma relação subjacente ao mesmo, trata-se de um contrato de aposta e não de swap.
XVI - O contrato designado por termos de confirmação é anterior à transposição da referida directiva, pelo que a operação nele inscrita não é lícita [a directiva a que os embargantes se estão a referir é a 2004/39/CE, de que fala o ac. do TRL de 21/03/2013, proc. 2587/10.0 TVLSB.L1-6, como dizem no corpo das alegações].
XVII - Conforme contrato termos de confirmação, não existe nenhuma relação subjacente ao mesmo, pelo que o referido contrato integra um contrato de aposta; […] o artigo 1245 do CC considera [que] as apostas não válidas.
XVIII - Sendo um contrato nulo, os movimentos provenientes deste contrato não são válidos.
XIX - Considerado o contrato denominado termos de confirmação inválido, formalizado o contrato de financiamento 7358/09 para liquidar os juros provenientes do contrato termos de confirmação, o contrato 7358/09 deve igualmente ser considerado inválido.
Sobre esta questão o tribunal recorrido disse o seguinte:
O contrato termos de confirmação previa, por referência ao montante de 1.000.000€, o pagamento de uma taxa de juro variável (euribor 6 meses) pela exequente e o pagamento de uma taxa fixa pela executada sociedade (4,55%). No caso de a taxa variável ser superior à taxa fixa, a executada receberia da exequente a diferença, sobre aquele montante; na hipótese contrária, seria, a sociedade executada, a pagadora à exequente (cfr. os pontos 18 e 19 da fundamentação de facto).
Este contrato integra a categoria dos chamados contratos de swap, neste caso de taxas de juro (a par dos swaps cambiais e dos swaps de divisas).
Os swaps de taxas de juros consistem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado. Podem trocar-se taxas fixas por taxas variáveis, taxas variáveis calculadas por diferentes métodos ou índices, e taxas denominadas numa divisa. Como todos os swaps, são contratos entre duas partes que acordam na troca, ao longo do tempo e segundo regras predeterminadas, de uma série de pagamentos correspondentes a um valor hipotético de capital, entre elas acordado. Geralmente, os pagamentos ocorrem em numerário no correspondente à diferença entre as duas taxas de juro estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital hipotético que foi acordado (cf. Higina Orvalho Castelo, O contrato de swap taxa juro. Cinco anos na jurisprudência portuguesa, revista Julgar online, Outubro de 2016, p. 2).
O contrato de swap é um contrato atípico, celebrado ao abrigo do princípio da autonomia privada.
Como refere Menezes Cordeiro, com base na análise da jurisprudência portuguesa, «nos swaps de taxas de juro, há duas situações distintas: as de swaps que fazem a gestão racional de taxas devidas por financiamentos existentes e a de swaps ad nutum, que não têm a ver com empréstimos subjacentes. No primeiro caso, o contrato é razoável e legítimo; no segundo é uma pura aposta na evolução das taxas de juro, que deve ser sindicada pelos tribunais.” (Direito Bancário, 5.ª ed., 2015, p. 944 [=, em 2018, na pág. 965 - TRL]).
No caso dos autos, ficou provado que o contrato de swap (termos de confirmação) foi celebrado, tendo em conta a existência de uma real incerteza e flutuação das taxas de juro, que se verificava no final de 2007 e tendo presente a exposição da sociedade executada aos juros que se venciam no âmbito do contrato 2625/08 (cfr. os pontos 14 e 15 dos factos provados).
Por outras palavras, o contrato termos de confirmação não foi celebrado sem qualquer motivo ou causa subjacente, antes visando cobrir, no montante de 1.000.000€, os riscos de variação de juros a que a sociedade executada estava sujeita, por via do citado financiamento 2625/08.
Nesta medida, não se afigura que o contrato de swap seja inválido, pois não corresponde a uma pura aposta ou especulação, antes se destinando a uma efectiva cobertura do risco de variação de taxa de juro, tendo em conta as responsabilidades assumidas pela sociedade executada no financiamento 2625/08.
Acresce que os embargantes não demonstraram qualquer vício da vontade na celebração deste contrato, cujo conteúdo foi explicado.
De qualquer forma, as livranças dadas à execução não têm como relação subjacente o contrato de swap e se é certo que o contrato 7358/09 foi utilizado para fazer face aos fluxos devedores gerados pelo contrato termos de confirmação, não o foi na totalidade, pelo que nunca poderia declarar-se a nulidade de todo o contrato de financiamento.
Face ao exposto, importa, concluir pela improcedência da oposição, nesta parte.
Decidindo:
Os embargantes diziam na petição de embargos, referindo-se aos “termos de confirmação”: “como as taxas de juro iam aumentar […], a sociedade executada auferia proveitos que lhe permitiam pagar os juros que se venciam do financiamento 2625/08 (artigos 36 e 37 da petição).
Agora vêm-se queixar da confusão por eles estabelecida, já que o ponto 14 dos factos provados reproduz esta alegação feita pelos embargantes e depois fundamenta a decisão com base nela. Mas tratava-se de um evidente erro, pois que sendo os “termos de confirmação” de Setembro de 2007 não podiam ter em vista os juros que se venciam de um contrato que só ia ser celebrado daqui a 14 meses.
*
Os “termos de confirmação” dados como provados não são o contrato celebrado (veja-se, sobre a estrutura do swap, aquilo que é dito por Barreto Menezes Cordeiro, obra citada abaixo, páginas 931 a 941; exemplos de contrato base podem ser vistos nos acs. do STJ de 2015 e de 2017 e no ac. TRL de 2018 citados abaixo). São apenas a prova da existência dele. O contrato, em si, teria que fazer a menção dos direitos e obrigações principais das partes, o que não é, claramente, o caso (para se comprovar isto, transcreveram-se as 5 páginas dos ‘termos’, na sua totalidade, nos factos provados sob 16 e 17).
Apesar disto, a situação é clara: o contrato ficcionava três valores: um capital de 1 milhão de euros, uma taxa de juros fixa (4,55%) imputável à sociedade executada e uma taxa de juros variável imputável ao BES; se a taxa de juros variável (euribor 6 meses) subisse acima dos 4,55%, por exemplo, para 4,764%, o valor da diferença (= 0,214%) aplicado ao capital hipotético era pago pelo BES à sociedade; se baixasse, era a sociedade que tinha que pagar a diferença ao BES.
Isto nada tinha a ver com qualquer outro contrato que estivesse em vigor, não tinha em vista os juros do empréstimo 2625/08 que não existiam (nem seriam, quando o contrato de 2008 foi celebrado, de 4,55%), nem visava cobrir os riscos de variação de taxas de juro, que não existiam e que, se existissem, o contrato não cobriria (a variação): se a taxa de juro variável baixasse, a sociedade executada tinha que pagar os juros correspondentes à diferença (como se vê do facto de, tendo baixado a taxa de juro variável, a sociedade executada ficou, em dois anos, com uma dívida de mais de 83.000€; antes disso, num ano, tinha ganho pouco mais de 6000€).
Não se tratava, pois, de fazer “a gestão racional de taxas devidas por financiamentos existentes”, nem se fazia qualquer permuta de taxas de juros, nem havia uma compensação entre pagamentos feitos entre si pelas partes; havia o pagamento de um diferencial entre taxas ficcionadas aplicadas a uma capital nocional (virtual, hipotético); tratava-se, pois, de uma simples aposta, sem nada de racional, baseada simplesmente na ‘sorte’ (para a sociedade executada naturalmente; como lembra Barreto Menezes Cordeiro, obra citada, pág. 952, “nos bastidores do debate travado à volta da decisão do BGH de 22/03/2011, corria que, já em 2005, os especialistas banqueiros tinham a intuição de que haveria uma baixa nos juros. Com efeito, o banco central europeu, obcecado pela fantasma da inflação, mantinha taxas de referência muito elevadas, enquanto a reserva federal americana fazia, precisamente, o inverso. O desemprego e a estagnação europeias não paravam de aumentar, pelo que, para os especialistas, era uma questão de (algum) tempo: a euribor iria descer.”) sobre uma taxa de juro variável, numa fórmula em que os outros dois valores eram fixos, sem qualquer relação (de derivação) com quaisquer contratos (subjacentes) que estivessem em vigor ou com taxas de juros que estivessem a ser pagas.
E para a qual, de resto, a sociedade executada não tinha capacidade de gozo (art. 6/1-2 do Código das Sociedades Comerciais).
Está-se, assim, perante uma pura aposta ilícita que o art. 1245 do CC considera nula e que não dá lugar a quaisquer obrigações, jurídicas ou naturais.
E o art. 1247 do CC não evita a conclusão, pois que, se actualmente se pode dizer que o swap está previsto na lei, a sua regulação não diz respeito a contratos puramente aleatórios, com fins meramente especulativos, celebrados fora de um mercado regulamentado.
Neste sentido:
Lebre de Freitas, Contrato de swap meramente especulativo, regimes de validade e de alteração de circunstâncias, ROA, 2012, IV, págs. 947-953 (transcreve-se, quase sempre, sem notas, aqui como nas restantes citações):
“[…] A referência a um activo subjacente é característica própria dos instrumentos financeiros derivados […] (José Engrácia Antunes, Os instrumentos financeiros, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 119). […O] swap apareceu, por isso, com a função de cobrir o risco inerente a uma operação económica subjacente. […]
Esta finalidade de cobertura de riscos inerentes à actividade económica não exclui finalidades de especulação, na medida em que o swap, tal como os outros derivados, pode permitir realizar aplicações lucrativas com base na antecipação do sentido da evolução do valor dos activos subjacentes; mas, por importantes que possam ser no plano da motivação, estas finalidades devem ter-se por secundárias ou complementares, sob pena de descaracterização da figura.
Estou, por isso, com Hélder Mourato quando este entende que o swap pressupõe “uma realidade prévia que lhe irá subjazer e que subsiste de forma independente”, tendo como função (ou causa) cobrir o risco inerente a essa realidade subjacente (O contrato de swap de taxa de juro, Lisboa, FDUNL, 2012, págs. 5, 45 e 56 (tese de mestrado, ainda inédita, apresentada e discutida na FDUNL), sem que se possa falar de abstracção: ao contrário do que acontece nos títulos de crédito após o primeiro endosso, a referência à causa do instrumento derivado mantém-se enquanto ele durar, como elemento integrante do contrato que o constitui.
Não quer isto dizer que a categoria formal do instrumento derivado não seja, na prática, utilizada sem ligação a uma realidade subjacente, para fins puramente especulativos. A função do instrumento, tal como inicialmente se apresentou, é então desviada. No caso do swap de taxa de juro que não vise cobrir um risco de variação de valor respeitante a determinada ou determinadas operações, económicas ou puramente financeiras, que pura e simplesmente não existem, há um contrato meramente especulativo, em que a troca mais não serve do que uma finalidade de jogo ou aposta. Então, das duas uma: ou o jogo é ilícito e o contrato é irremediavelmente nulo; ou o jogo é lícito e dele resultam apenas obrigações naturais, ressalvada ainda a fraude do credor na execução do contrato (art. 1245 do CC).
A ilicitude, consistindo na ofensa, directa ou indirecta, do dever imposto por uma norma, que se exprime, no negócio jurídico, pela contrariedade à lei do objecto ou do fim negocial (arts. 280 e 281 do CC), é distinta do não preenchimento do modelo legal de determinado acto jurídico. No caso do art. 1245 do CC, parecerá, à primeira vista, que a ilicitude só pode consistir na contrariedade a outra norma do sistema: o contrato que preencha o modelo legal do jogo ou aposta é, em princípio, nulo, mas, quando o seu objecto ou fim não contrarie o dever imposto por outra norma jurídica, constitui uma obrigação natural, por sua vez só afastada quando essa contrariedade se verifique. Mas a consideração de que, na letra da lei, a licitude tem carácter excepcional (“porém, quando lícitos”) e o confronto da norma do art. 1245 do CC com a do art. 3/1 do Dl 422/89, de 02/12, mostra que é a própria norma geral a ferir o contrato de ilicitude, só exceptuada quando outra norma admita certo tipo de jogo ou aposta.
[…] O intérprete é confrontado […] com algum reconhecimento do contrato de swap (e uma regulação de entidades financeiras e procedimentos que sempre evitará males maiores). Mas qual a extensão desse reconhecimento?
A norma do art. 2/1-e do Código dos valores Mobiliários não a define, pelo que terá de se recorrer às normas gerais do sistema jurídico português, que aquela pressupõe. Uma destas normas é a do art. 1245 do CC, visto que há na prática financeira swaps que são um puro jogo ou aposta e não há norma específica que expressamente autorize, ou diga tolerar, essa modalidade contratual.
Assim, quando não exerça a função de cobertura do risco de um dos contraentes, por não haver uma realidade subjacente a que se reporte, o swap, meramente especulativo, não constitui contrato válido: continuando a ser um contrato diferencial, já não garante a parte contra taxas de juro excessivas (risco exógeno ao contrato); o seu risco é agora endógeno, isto é, criado pelas partes e por elas pretendido como tal; sendo estruturalmente um contrato de jogo ou aposta e apresentando-se, como tal, desviado da função que lhe deu origem para constituir um contrato de puro risco, o contrato de swap, por não haver norma específica que neste caso o permita, é nulo (fim contrário à lei: art. 281 do CC), sem que lhe aproveite o princípio da liberdade de negociar e estipular. Trata-se de negócio nulo por ilicitude da causa.”
Ac. do TRL de 21/03/2013, proc. 2587/10.0 TVLSB.L1-6:
“[…O] contrato de swap apenas pode ser caracterizado enquanto tal se dos seus termos for claro que cobre um risco (no caso de flutuação de taxa de juros) e que o cobre relativamente a uma (ou várias) operação financeira devidamente caracterizada […]
[…]
Quando assim não seja, quando da análise do clausulado contratual não resultar a derivação, o contrato tem de ser analisado independentemente da realidade subjacente de que abstrai.
É esse o caso dos autos, uma vez que os instrumentos contratuais nada concretizam quanto à relação subjacente de que emanam.
Nesta situação, o contrato é um produto financeiro abstracto cuja transacção fora de Bolsa não encontra qualquer acolhimento no ordenamento jurídico, configurando efectivamente um contrato de aposta e não um swap.
A respeito da questão denominada “excepção de jogo” vejam-se as considerações tecidas quanto a diversas ordens jurídicas por (Calheiros, 2000, p. 92 e ss), das quais cremos ressaltar que apenas a ligação a uma finalidade económica legítima permite distinguir entre o swap e a aposta. Por exemplo, referindo: «os swaps, mesmo quando as partes optam pelo pagamento diferencial, poderão ver a sua validade reconhecida se fizermos ressaltar o seu fundamento económico, nomeadamente, a ligação a uma relação subjacente, o carácter habitual da transacção comercial no quadro de um conjunto de serviços prestados pelo banco ao seu cliente, visando a gestão de risco de taxa de juro».
No mesmo sentido cremos pronunciar-se o Professor José de Oliveira Ascensão quando escreve: «Se do CVM não resulta uma exclusão do negócio de derivados, teremos de admitir a atipicidade destas operações. Mas se forem atípicas, não deixam de estar sujeitas aos princípios gerais.
E, nomeadamente, actua a similitude já atrás assinalada ao jogo e à aposta. Se estes negócios não tiverem outra causa que os ampare, incorrem no estatuto desfavorecido do jogo e da aposta na ordem jurídica portuguesa. Precisam de ter causa que os sustente.
[…]
Com o que concluímos que a análise do contrato o descaracteriza como swap de taxa de juros, pese embora a aparência, transformando-o num contrato de aposta, por nada ressaltar quanto à concreta ligação a uma realidade subjacente.
O artigo 1245 do CC refere-se à aposta considerando-a não válida, apenas constituindo obrigações naturais quando lícito.
Ora, nada no ordenamento jurídico permite concluir pela licitude da aposta de taxas de juros com pagamento diferencial.
[…]
Pese embora, a referência aos contratos derivados (ou produtos, na perspectiva económico-financeira) no Código de Valores Mobiliários que a eles se refere no artigo 2.º, n.ºs 4 e 5, determinando a aplicação dos seus títulos I e IV a VIII aos derivados, tal não permite considerar que o Código pretendeu legalizar a aposta de taxa de juros, mas antes iniciar a regulamentação da permuta de taxa de juros.
[…]
A aposta que não possa qualificar-se de lícita, como é o caso do contrato em causa (nos termos dos artigos 159 e 161 do DL 422/89), não é válida nem constitui fonte de obrigações civis, sendo cominada de nulidade pelo artigo 1245 do CC.
Francisco Miguel Botelho Gomes (A inclusão dos contratos de swap na capacidade de gozo das sociedades comerciais, UCP/Escola de Lisboa, Braga 28/03/2014, pág. 58):
9. […] Um contrato de swap que, dada a sua construção matemática, leve a sociedade a perder sempre ou a ganhar pouco e a perder muito, não se inclui na capacidade de gozo dessa pessoa colectiva, uma vez que não se apresenta como necessário ou conveniente à prossecução de lucros – sendo, portanto, nulo (2 CSC e 294 CC)
Ac. do STJ de 26/01/2015, proc. 531/11.7TVLSB.L1.S1, embora com uma fundamentação algo diferente daquelas que antecedem:
XII - Resultando da interpretação dos contratos dos autos e dos factos provados que as partes não visaram cobrir qualquer risco associado a uma ou mais operações financeiras ou a uma carteira de activos ou passivos e que a importância nominal acordada era apenas um mero referencial de cálculo das prestações previstas naqueles ajustes, há que concluir que o risco ínsito nestes swaps era endógeno aos mesmos (o que, por sua vez, também os assemelha a uma aposta), ou seja, foi exclusivamente por eles criado com base num vácuo financeiro, o que, por sua vez, conduz à conclusão - estritamente objectiva - de que as partes se limitaram a especular.
XIII - A tolerância da ordem jurídica à especulação não é irrestrita e importa distinguir entre a especulação tida como proveitosa ao correcto funcionamento da economia e eticamente aceitável e a busca da álea em si mesma e independente de qualquer outro motivo que a sustente ou explique (i.e. com a especulação hasardeuse) e a que se reconduz, no fundo, a correspondente geração de proveitos a partir da simples aplicação de uma determinada taxa vigente num certo momento a um mero valor nocional, não se vislumbrando qualquer razão que legitime uma equivalência entre a finalidade de imunização de um risco pré-existente ao swap ou seu contemporâneo e a tomada independente de um risco gerado por este, tanto mais que tal corresponderia a assumir como aceitáveis e toleráveis, pela sociedade, os enormes riscos sociais e económico associados a essa prática.
XIV - Não se demonstrando que as partes – e, em particular, a autora – procuraram acautelar qualquer risco, fica por comprovar a existência de um “casamento” entre um hedger (que visa, por meio de um swap, prevenir um cenário de risco desfavorável) e um especulador (que formula previsões de sinal contrário e se dispõe a aceitar esse risco mediante o pagamento de uma compensação financeira), o que tornaria economicamente virtuosa (ou, por outras palavras, séria) e, nessa medida, aceitável e legítima a especulação.
XV - Confrontando a pura especulação viabilizada pelos contratos dos autos com os princípios e valores prevalentes na nossa sociedade (ainda que interpretados actualisticamente), ponderando as desutilidades sociais e económicas que aqueles são aptos a gerar e rememorando o que evola do artigo 99-c da Constituição da República Portuguesa, facilmente se alcança a sua desvalia face a esses valores cogentes e ao bem comum, o que autoriza que se conclua pela sua contrariedade à ordem pública e, consequentemente, pela sua nulidade (n.º 2 do artigo 280 do CC).
XVI - O simples facto de o contrato de swap de taxa de juro estar legalmente previsto não afasta a hipótese de a sua concreta conformação acordada entre as partes ser desconforme à ordem pública, tanto mais que, como se disse, se trata de um contrato nominado mas não legalmente regulamentado e, por isso, mais exposto à livre autonomia da vontade.
XVII - A constatação de que estamos perante um contrato eminentemente comercial não posterga a aplicação de normas de Direito Civil
Barreto Menezes Cordeiro, num capítulo do Direito bancário de António Menezes Cordeiro, 6.ª edição, reimpressão de 2018, Almedina, págs. 873 a 969; para além do parágrafo já citado na decisão recorrida, veja-se ainda:
“[O] swap de taxas de juro pode ser celebrado em coligação com um contrato de mútuo, ou em termos isolados. Na primeira hipótese, os participantes pretendem emprestar dinheiro: em regra, uma instituição faz um financiamento, em certos termos, a um interessado. Esse financiamento é acompanhado por um swap, para disciplinar uma taxa de juro (hedging). Na segunda, não há qualquer financiamento: as partes tomam uma cifra de base, que nunca é transaccionada, apenas para montar, com referência a ela, um swap. Nesta última eventualidade, o swap é, marcadamente, especulativo (pág. 893).
O swap tem, pois, um elemento de aleatoriedade. As partes não sabem, de antemão, se os juros vão subir ou descer. E nessa medida, jogam em alterações que lhes sejam favoráveis. Mas não de qualquer forma: o contrato procede a uma gestão racional do risco, de tal modo que não é puramente aleatório. Vale, como modelo, o seguro. (pág. 900)
O swap, particularmente o de taxas de juro, assume um certo papel de supressão de risco, numa das partes e da sua assunção pela outra. Tal como no seguro, o contrato apresenta-se sinalagmático, oneroso e aleatório, pelo menos para uma das partes. Todavia, o factor ‘supressão’ ou ‘assunção’ do risco depende de o swap operar em conjunto com um mútuo. Isto é: o swap ter sido concluído, em concreto, como esquema destinado a estabilizar a taxa de juros de um empréstimo oneroso.
No swap independente, nada há a assegurar. Estaremos perante um simples contrato aleatório. (pág. 904).
“A especulação só deve ser praticada por especialistas, entre si. (pág. 964).
“É evidente que, como é dito, qualquer contrato pode ser celebrado para ‘especulação’. Não se trata, porém, de aposta, quanto tenha um efeito jurídico directo, que não o risco: a compra de acções ou de opões, como exemplos. Já um swap sem financiamento não tem qualquer outro efeito que não a captura do produto do risco. Fora da bolsa, trata-se de pura aposta. Acompanhamos, pois, a orientação do ac. do TRL de 21/03/2013. […]” (pág. 965).
E acrescenta, com desenvolvimento, que (agora em síntese) o swap, celebrado ad nutum, é, no que toca a empresas, um jogo e que estas, sendo pessoas colectivas, não têm capacidade de gozo para celebrar contratos aleatórios, contratos tipo-casino, tendencialmente gratuitos (art. 6/2 do Código das Sociedades Comerciais). Para além disso, tal como o contrato de seguro, se cobrir um evento que não seja um risco, é nulo (art. 44 da Lei do Contrato de Seguro), assim o swap-casino, que não tenha a ver com a gestão de qualquer risco derivado de um mútuo existente, não é lícito, caindo na malha do art. 44 da LCS, que cobre não só os contratos formalmente ditos de “seguros” mas todos aqueles que, substancialmente, se lhes equivalham, como o swap de taxa de juro (págs. 966-967)
Ac. do TRL de 14/06/2018, proc. 24537/11.7T2SNT-B.L1-8:
O contrato de permuta de taxa de juro, contrato swap, é um instrumento financeiro previsto no art. 2 do CVM. Trata-se de um instrumento financeiro derivado constituído por referência a uma realidade subjacente que o acompanha e influencia até ao seu termo. A celebração de um contrato de permuta de taxa de juro, com referência a um capital meramente nocional, sem qualquer ligação a uma realidade subjacente que comporta um risco quanto às referidas taxas de juro, apresenta-se como uma aposta, não sendo válido e não constituindo fonte de obrigações civis.
Voto de vencido no ac. do STJ de 26/01/2016, proc. 876/12.9TVLSB.L1.S1:    
“A directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21/04/2004 não afirma que os Estados fiquem vinculados a reconhecer na sua ordem jurídica todos os instrumentos financeiros referidos no anexo I. Apenas se reconhece a existência do contrato de swap na prática financeira e se sujeita as entidades financeiras a determinados requisitos, e a sua actuação a normas procedimentais comuns, respeitando o princípio da subsidiariedade. O regulamento comunitário prevê a figura dos swaps de taxas de juros com capital hipotético, que não chega a ser trocado. Prevê-a para a regulamentar, evitando assim o mal maior da total desregulação. Mas não está excluído que o legislador comunitário deixe margem de autonomia às ordens jurídicas internas para regularem os contratos de swap, de acordo com a realidade económico-social de cada país. Do reconhecimento da figura no direito comunitário e no direito português não decorre, pois, a impossibilidade de lhe aplicar as regras gerais dos contratos e de considerar o contrato de swap anulável por erro sobre o objeto (art. 251 do CC), negócio usurário (art. 282 do CC) ou dolo (art. 253 do CC) ou de declarar a sua nulidade pelo facto de o seu conteúdo ou fim ser contrário à ordem pública ou aos bons costumes (art. 280/2 e 281 do CC), no quadro da realidade económico-social dos Estados Membros, nomeadamente o caso português, caracterizado por um tecido empresarial composto maioritariamente por pequenas e médias empresas, sem profissionais especializados em questões financeiras e que baseiam os seus investimentos no aconselhamento resultante da relação de confiança que têm com os funcionários dos bancos de que são clientes.
Nada impede, portanto, que se possa declarar, em determinados contextos fácticos, a nulidade de determinadas modalidades de swap, por exemplo, os puramente especulativos, aos quais não subjaz qualquer operação económica ou financeira. Choca o interesse público e os princípios fundamentais da ordem jurídica que a especulação seja o único objectivo do contrato. Os contratos de swap de taxas de juro podem ter utilidade económico-social enquanto servirem de contraponto à cobertura de risco, por exemplo, quando lhe subjaz um negócio de mútuo, em que o mutuário tem por objectivo proteger-se contra o risco da subida das taxas de juro.” 
Ainda, Maria Eugénia Pereira Melo, Lisboa 2018, FDUL, O dever de informação dos intermediários financeiros nos contratos aleatórios, págs. 114/115 (que sintetizam especialmente as páginas 45 a 67):
“14 […] A validade do swap afere-se consoante o activo subjacente é um montante real ou fictício. Concluímos no presente estudo que, enquanto o activo subjacente for um montante real, a especulação é legitimada pela função de cobertura de risco; se, por outro lado, o montante nocional for fictício, estaremos perante um contrato puramente especulativo, sem qualquer regulamentação especial que legitime a sua validade; logo, deve ser considerado nulo por contrariedade à ordem pública e ofensa aos bons costumes nos termos dos artigos 280/1 e 281 ambos do CC.”
Manuel A. Carneiro da Frada, em A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros, publicado em https://www.revistadedireitocomercial.com/a-responsabilidade-dos-intermediarios-por-informacao-deficitaria a 12/10/2018, págs. 1225 a 1240, especialmente 1238-1239, defende também que:
“[…]
Nenhuma ordem jurídica pode condenar um sujeito a subordinações iníquas – incluindo a desproporções catastroficamente rapaces em virtude de determinadas superveniências -, sob pena de faltar o fundamento da juridicidade do contrato. A redutibilidade da cláusula penal manifestamente excessiva (cfr. o art. 812 do CC) mostra-o, inter alia, também. Se uma vinculação é gravemente injusta, quebra-se o fundamento objectivo da validade do contrato.
Há, de facto, um mínimo de justiça e/ou de decoro de comportamento que é irrenunciável para qualquer ordem jurídica. Está aí um cerne de ordem pública (contratual), sem a qual o sistema jurídico português igualmente se não pode compreender.
Este um limite – certamente extremo - que de todos, sem excepcionar os intermediários financeiros, se exige e a que todos têm também de se ater. Só desse modo a sua importante função se credibiliza igualmente aos olhos de todos.”
Por fim, Barreto Menezes Cordeiro, em Manual de Direito dos Valores mobiliários, 2.ª edição, reimpressão de 2019, Almedina, págs. 230 a 253 (espec. 239 a 245), acrescenta:
II. A inexistência de uma lei específica que proíba a celebração de swaps especulativos impeliu os nossos tribunais a assumirem abertamente a sua validade. […]
A visão assumida pela maioria dos nossos tribunais não pode ser aceite sem mais, pelas seguintes razões: (i) da expressa referência legislativa aos swaps não se pode concluir pela aceitação de todas as suas formas ou modalidades, independentemente dos propósitos prosseguidos; (ii) os derivados otc [over-the-counter = mercado não regulamentado ou de balcão – parenteses deste TRL] caracterizam-se, tradicionalmente, por uma ausência de regulamentação específica […] e (iii) a validade de contratos atípicos, mesmo que nominados, deve ser analisado à luz do Direito dos Estados-Membros, em face da reconhecida natureza embrionária do Direito civil europeu.
III. Em acórdãos mais recentes, o conteúdo do R (UE) n.º 549/2013, de 21/05, é apresentado como argumento decisivo no sentido da validade dos contratos de swap, independentemente da sua função.
[…]
O facto de este Regulamento, com propósitos contabilísticos, recorrer, em ambas as definições, à expressão hipotético, não fundamenta a validade dos swaps especulativos. A dimensão especulativa não deve ser analisada à luz do próprio contrato, mas do contexto em que se insere: importa distinguir os swaps que visem acautelar o risco da subida ou descida das taxas de juros, com um impacto directo nos interesses contratuais ou legais de um dos contraentes, dos swaps em que simplesmente não se pretende acautelar qualquer posição jurídica. Ambos têm por base um valor hipotético, mas apenas o último pode ser descrito como especulativo. Não é possível concluir, da simples leitura do R (UE) n.º 549/2013, pela validade das duas modalidades. […]
[…]
VI. O ponto de partida da análise da validade dos contratos de swap terá de ser o princípio geral da autonomia privada, consagrado no art. 406 do CC e não espaçadas e inconclusivas referências a estes instrumentos: os swaps, assim como os demais contratos sujeitos ao Direito português, apenas serão validos na medida em que respeitem os limites da Lei. Embora se reconheça que não existe nenhuma Lei específica que os proíba, é igualmente certo que não existe nenhuma que os regule, pelo que tem todo o cabimento atender aos limites estabelecidos no artigo 280.º/2 do CC: […] ordem pública. […].
Por ordem pública entende-se o conjunto de princípios, normas e institutos injuntivos, ou seja, que não possam ser afastados pelas partes. Vigora, no sistema jurídico nacional um princípio geral não especulativo? Julgamos que sim, pelas seguintes razões:
- os contratos de jogo e aposta que não se encontrem regulados apenas são fontes de obrigações naturais;
- a área do jogo é fortemente regulamentada;
- a área da especulação financeira é fortemente regulamentada;
- o artigo 99, c), da CRP, embora datado, continua em vigor e aponta, de forma inequívoca, para um combate à especulação, que se traduz numa apertada regulamentação do jogo e da especulação bolsista;
Este princípio assume contornos particularmente nítidos no campo do Direito dos valores mobiliários:
- a protecção das poupanças assume-se como um corolário constitucional do sistema financeiro (101.º da CRP);
- a aceitação, sem mais, de contratos especulativos não regulados põe em causa os princípios basilares da transparência e da integridade do mercado, fundamentos últimos do Direito mobiliário.
Concluímos, assim, que os contratos de swap puramente especulativos, ou seja, que não tenham uma função de risco, interna ou externa à relação que os origina, são nulos por violação do princípio da ordem pública. Aos especuladores resta-lhes recorrer aos instrumentos financeiros transaccionados em mercados regulamentados, desenvolvidos especificamente para o efeito. […]”
Contra, vejam-se, entre outros, os acórdãos do STJ de 03/05/2016, proc. 27/14.5TVPRT.P1.S1; de 26/01/2016, proc. 876/12.9TVLSB.L1.S1 (com um voto de vencido); e de 11/02/2015, proc. 309/11.8TVLSB.L1.S1; e toda a doutrina neles invocada.
*
Da violação dos deveres de comunicação e de informação
O contrato é ainda nulo pelo seguinte:
Como resulta dos factos provados, o contrato em causa foi celebrado com base apenas nos “termos de confirmação”: foi só em relação a estes que o BES/NB alegou serem do conhecimento da sociedade executada e é só a estes que o ponto 38 dos factos provados se refere.
Mas, como se escreveu acima, esses “termos de confirmação” não são o contrato base da aposta feita. Dele, isto é, das cláusulas essenciais de tal contrato, só se conhece – e a sociedade executada só conhecia - o que resulta da 2.ª página de tais termos (a sentença até só tinha transcrito parte dessa 2.ª página) e da sua subsequente execução (factos 18 e 19). As outras (que constam das páginas 3 a 5) dizem respeito a aspectos secundários do contrato.
De qualquer modo, era ao BES/NB que cabia alegar e provar que as cláusulas contratuais essenciais desse contrato tinham resultado de prévia negociação entre as partes (art. 1/3 da Lei das Cláusulas contratuais gerais – DL 446/85, de 25/10, tido em consideração nas suas sucessivas redacções, todas em vigor à data – estas normas e aquelas que se vão invocar de seguida, aplicam-se por força do art. 321 do CVM), o que, como se vê, não fez.
Trata-se assim da hipótese mais nítida de um contrato celebrado através da adesão a cláusulas contratuais gerais essenciais que se desconhecem de todo (e que só podem ter sido elaboradas pela contraparte, isto é, pelo BES).
Tendo o contrato sido celebrado do modo referido, também resulta claro que as cláusulas em causa – aquelas que não constam referidas nos “termos de confirmação” - não foram comunicadas e muito menos da forma como o imporia o art. 5 da LCCG, ou seja, na íntegra, de modo adequado e com a antecedência necessária (cuja prova, de qualquer modo, teria de incumbir aos BES/NB – art. 5/3 da LCCG). Nem, logicamente, houve cumprimento do dever de informação (art. 6 da LCCG). Pelo que todas aquelas cláusulas se têm de ter por excluídas do contrato (art. 8/a-b da LCCG), o que implica a nulidade do contrato (art. 9/2, ambos da LCCG), porque estão em causa cláusulas essenciais do contrato.
A irrelevância das declarações assinadas pela sociedade, que constam do facto provado sob 16 e do conhecimento dado como provado dos termos de confirmação (facto 38), resultaria, para além do que antecede, de tudo aquilo que há muito se diz sobre o valor das cláusulas confirmatórias (uma extensa relação da doutrina e da jurisprudência consta do acórdão do TRL de 14/09/2017, proc. 9065/15.0T8LSB-2, que se crê comprovar de forma suficiente a afirmação; remete-se para ele, sem se o transcrever, por desnecessário, face a todos os elementos que se seguem).
Para além destas normas se aplicarem por via do art. 321/2 do CVM [na redacção de 2006] - que, para alem disso, esclarece que: “Para o efeito de aplicação do regime sobre cláusulas contratuais gerais, os investidores não qualificados são equiparados a consumidores”, sendo que, perante o art. 30 do CVM na dita redacção, a sociedade executada, sociedade familiar, não era obviamente um investidor qualificado, nem o BES/NB tentou sequer tal qualificação, o que torna ainda mais relevante o que se segue -, outros artigos deste CVM (na redacção anterior ao DL 357-A/2007, de 31/10), concretizam o dever de informação no âmbito destes negócios “situados no cerne da actividade bancária e de intermediação financeira, exercida pelo Banco/réu” (utiliza-se a expressão do ac. do STJ de 04/05/2017, citado abaixo):
Art. 7/1 - Qualidade da informação:
Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores […]
Artigo 304 - Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
[…]
Artigo 309 - Conflito de interesses
[…]
2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores.
[…]
Artigo 312 - Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
[…]
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.   
No sentido de tudo o que antecede, vejam-se seguintes acórdãos do STJ:                      
- de 26/03/2019, proc. 1942/12.6TVLSB.L1.S2:
I - Na acção relativa a um contrato de permuta de taxas de juro, ou contrato de swap, celebrado com um investidor não qualificado, é sobre o Banco réu que recai o ónus de provar o cumprimento dos deveres de informação que lhe são impostos pelo CVM, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 5.º da LCCG – aplicável ex vi do disposto no art. 321 daquele diploma (na redacção em vigor à data dos factos, introduzida pelo DL 357-A/2007, de 31/10).
II - O facto de no contrato ter ficado a constar que o cliente declarou compreender e aceitar integralmente a operação e respectivos riscos e o facto de a autora ter assinado o documento de confirmação de contrato de permuta da taxa de juro, no qual constava ter declarado ter sido informada do risco assumido, nada releva por si só para os efeitos em questão.
III - Isto quando em causa estão documentos referentes a declarações negociais com cláusulas pré-determinadas, ou seja de contratos de adesão que, nos termos dados como provados, foram elaboradas pelo réu sem que, como tal, tivessem sido objecto de prévia negociação.
IV - Para se considerar demonstrado o referido dever de informação, não basta provar que a celebração dos contratos foi precedida de reuniões e de troca de correspondência, quando se mostra provado que os representantes da autora não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato swap e que o Banco réu não esclareceu os representantes da autora sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objectivos nem os riscos da operação resultante desse contrato.
- de 04/05/2017, proc. 1961/13.5TVLSB.L1.S1:
I. Tendo o autor alegado, na petição inicial, matéria factual que permitia qualificar determinado contrato como sendo um contrato de adesão, a circunstância de essa matéria factual não ter sido incluída nos temas da prova - não tendo consequentemente sido objecto de diligências probatórias destinadas a apurar da referida pré determinação de todas ou algumas das cláusulas inseridas no documento que titulava a relação contratual controvertida – não implica que, na sentença, seja legítimo concluir, sem mais, que não foram alegados factos relevantes para a configuração de certas cláusulas como sendo cláusulas contratuais gerais.
II. Na verdade - e como está perfeitamente sedimentado - a omissão de factos essenciais, oportunamente alegados pelas partes, nos despachos proferidos na fase de saneamento e condensação do processo (elaborando-se o questionário, a base instrutória e, na fisionomia actual do CPC, os temas da prova) não tem eficácia preclusiva, não apagando a relevância processual de tais factos essenciais, oportunamente alegados, apenas impondo, quando verificada, o alargamento da base factual do litígio , de modo a permitir a aquisição processual de tal matéria factual essencial e determinante para a sorte do litígio.
III. A Relação – no exercício legítimo dos seus poderes de valoração dos elementos documentais constantes dos autos e de extrair presunções naturais ou judiciais da matéria de facto atomisticamente tida por provada pode suprir tal omissão, imputável ao modo como se definiram, na fase da audiência prévia, os temas da prova, decidindo fundamentadamente quais as cláusulas inseridas nos contratos em litígio que revestiam a natureza de cláusulas contratuais gerais – e entendendo, em termos que não merecem censura, por traduzirem interpretação e desenvolvimento perfeitamente adequado e plausível do quadro factual apurado e reportado a factos essenciais que o autor tinha oportunamente alegado na p.i. – que determinadas cláusulas, de conteúdo manifestamente padronizado e predeterminado, se configuram, afinal, como cláusulas contratuais gerais.
IV. Atenta a natureza jurídica dos negócios em causa, situados no cerne da actividade bancária e de intermediação financeira, exercida pelo Banco/réu, o âmbito do dever de informação do proponente de cláusulas contratuais gerais não pode deixar de ter-se por moldado em função do que está previsto no CVM, na versão em vigor à data da celebração do negócio.
V. Não pode ter-se por cumprido tal dever de informação e esclarecimento da contraparte, vigente no campo das cláusulas contratuais gerais, quando constam, de modo categórico, do elenco dos factos não provados, factos e circunstâncias que retratam de forma perfeitamente clara e inquestionável o insucesso probatório da tese factual sustentada na contestação - num caso em que o Banco/ proponente de tais cláusulas – onerado com a prova dos factos que mostrassem ter sido adequadamente cumprido o dever de informação, vigente no domínio das cláusulas contratuais gerais – não logrou demonstrar que:
- a autora soubesse, por virtude do que lhe foi explicado, que teria um custo de oportunidade no caso de descida da Euribor, o qual seria tanto maior quanto mais acentuada fosse essa descida;
- na contratação do swap o banco tivesse prestado à autora todas as informações e esclarecimentos por ela solicitados;
- o Banco tivesse informado a autora que, no caso de a evolução das condições de mercado não serem favoráveis podia registar perdas financeiras com a operação.
VI. A inserção no documento de confirmação do contrato de permuta de taxa de juro, antes da respectiva assinatura, de uma cláusula de feição manifestamente pré determinada e padronizada, segundo a qual o aderente declara estar plenamente conhecedor do conteúdo e do risco da operação, confessando terem sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de o aderente, no caso de evolução desfavorável das condições de mercado, poder registar uma perda financeira líquida com a operação não pode ter o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstrar o cumprimento adequado do dever de informação, cominado imperativamente pela norma do n.º 3 do art. 5 do DL 446/85 – valendo apenas (nos casos em que tal cláusula não é absolutamente proscrita, por se estar no domínio das relações com consumidores) como elemento sujeito a livre apreciação das instâncias.
VII. Tendo em consideração a amplitude e extensão das cláusulas contratuais gerais não informadas inseridas nos contratos - integrando a totalidade do contrato quadro para realização de operações bancárias e a maior parte das inseridas no contrato de permuta da taxa de juro, deixando, na prática, apenas fora do seu âmbito a cláusula em que as partes acordaram na taxa fixa a pagar pelo cliente - deve funcionar o regime de nulidade total, previsto no art. 9.º, n.º 2, desse diploma, por o afastamento ou exclusão da quase totalidade das cláusulas que integravam a disciplina contratual gerar uma indeterminação insuprível dos termos e conteúdo essencial do negócio ou originar um desequilíbrio das prestações gravemente lesivo da boa fé.
VIII. Na verdade, o objecto de tal dever de informação, legalmente imposto com base no respeito pelo princípio da boa fé, não é propriamente cada uma das cláusulas inseridas no negócio concreto, atomisticamente considerada, pressupondo antes uma explicação consistente acerca da funcionalidade do negócio, como um todo, e o devido esclarecimento da contraparte acerca dos riscos financeiros em que incorre, perante uma alteração significativa do quadro económico, desfazendo o eventual equívoco do outro contraente acerca da real natureza do negócio, face à globalidade do conteúdo respectivo.
Barreto Menezes Cordeiro, obra citada, págs. 968-969:
I. Em termos mais puramente bancários, os contratos de swap de taxas de juro solicitam, no mais elevado grau, os deveres de informação bancários.
Na sua versão mais simples, a informação é fácil: deve ser prestada, com clareza. O particular aderente fica protegido contra a subida dos juros; mas não beneficia da sua descida [note-se que não é este o caso dos autos: a empresa não se limitava a não ficar beneficiada com a descida dos juros; ficava excepcionalmente prejudicada com ela - TRL]. Nas demais, e de complexidade crescente, a informação torna-se complexa: deve ser ministrada por pessoal habilitado e a quem tenha conhecimentos e experiência.
Um ponto muito delicado deve (ou devia) ter sido esclarecido: perante a clivagem entre as taxas de juro de referência, praticadas pelo BCE e pela Reserva Federal Norte-americana, era de prever que, no médio e no longo prazo, houvesse uma baixa de juros, na Europa. Não havia certezas: mas a probabilidade existia e era razoável. Manifestamente: banqueiros houve que investiram nessa base. Donde o aparente paradoxo: os lucros sobem com a baixa dos juros. Ora tais informações não foram prestadas.
II. As lições da jurisprudência italiana sublinham que não vale, como informação, o oferecer, para assinatura, documentos onde se diga que o particular aderente é experiente e tomou conhecimento dos riscos envolvidos. O Direito bancário dos nossos dias é substancialista, por oposição a formalista. Pela ordem material das coisas, nenhum gestor ou empresário, seja quais forem as suas habilitações académicas, irá reconhecer, para mais por escrito, que não tem conhecimentos, que não tem informação, que não assume riscos ou que não tem experiência. Declarações desse tipo não valem: devem ser submetidas a cuidadoso escrutínio.
A grande maioria dos swaps, em Portugal como no estrangeiro, foi concluída com aderentes que não se aperceberam minimamente dos riscos envolvidos. […]
III. A realidade impõe, a nosso ver, um ponto suplementar - mas decisivo - de reflexão. Na verdade, os aderentes (salvo as grandes empresas) não conheciam o produto "swap". Foram abordados pelos banqueiros que lhes referiram as suas vantagens. A relação de confiança entre particulares e banqueiros é muito forte: o particular quer agradar ao banqueiro, subscrevendo os seus produtos e fica totalmente tranquilo, perante as iniciativas destes. Não se vai embrenhar no estudo de uma matéria complexa e na qual nenhum agente consciente pretenderá ter certezas.
[…O swap é] um produto que, pela deontologia bancária, não devia ter sido "oferecido" a particulares. De resto, houve banqueiros e funcionários de banqueiros que recusaram fazê-lo.
A oferta para adesão, a particulares, de um produto da maior complexidade, com riscos muito elevados que, jamais, poderia ocorrer é contrária à deontologia e, por aí, aos bons costumes. Segue-se a sua nulidade, por via do artigo 280/1 do CC. Esta lógica, todavia, não se aplica linearmente a grandes empresas […]”
E lembra (págs. 954 a 958) variadíssimas decisões da jurisprudência italiana, entre elas as seguintes com particular interesse para o caso dos autos:
Vicenza, 29/06/2009: O swap é um instrumento financeiro aleatório, o que impõe informações previstas nas leis bancárias; a renegociação de um swap aumenta a exposição do cliente ao risco, assumindo natureza especulativa; a declaração do cliente de que possui competência e experiência em matéria financeira deve ser apoiada em factos e não em opiniões; houve violação de deveres de informação, o que obriga a indemnizar; a cláusula de arbitragem relativa ao contrato-quadro não se alarga aos demais aspectos: deve ser interpretada restritivamente.
Pádua, 23/03/2010: o chamado contrato-quadro de negociação e de transmissão deve ser produzido, também, em juízo; sem o que há nulidade da operação, por falta de requisitos […].
Udine, 13/04/2010: é admissível a supervisão judicial de execução de um derivado: não do contrato-quadro, mas da parte específica; a declaração do cliente de que dispõe de "competência" e de "experiência" quanto a produtos financeiros não é confessória; apenas inverte o ónus da prova; há que valorar o perfil da empresa visada: uma pequena empresa artesanal; a suspensão foi decidida.
Milão, 19/04/2011: num swap de divisas, entendeu-se que o intermediário devia manter uma adequação profissional; impõem-se a boa-fé, a correcção e a transparência, com esclarecimentos ulteriores.
Lecce, 27/04/2011: num procedimento cautelar, que foi atendido, entendeu-se que o cliente não era "operador qualificado” só por via da declaração; o artigo 21 do TUF manda que o Banco se comporte com diligência, correcção e transparência, para melhor servir o interesse dos clientes; no caso, surge uma operação com um IRS, ruinosa: os normativos não foram cumpridos.
Nápoles, 19/10/2011: numa compra e venda de derivados […] foi declarada a nulidade por diversos motivos, designadamente por o intermediário dever valorar a adequação do produto, perante o cliente; aliás, foi declarada a nulidade do próprio contrato-quadro.
Lucera, 26/04/2012: fora celebrado um IRS, com vários bancos […] que se revelou desequilibrado; o tribunal, por via cautelar, decidiu a sua suspensão, por falta de causa […]
Florença, 05/06/2012: numa cautelar, entendeu-se, perante um derivado com desequilíbrio, ter havido falta de informação.
Monza, 14/06/2012: perante um IRS, o tribunal declarou e sua nulidade por falta de causa; fora celebrado por uma pequena empresa do sector alimentar, sendo totalmente inadequado aos seus fins.
Simão Mendes de Sousa, Contrato de swap de taxa de juro: dever de informação e efeitos da violação do dever, AAFDL, 2017, págs. 169-170, conclui que:
“[…]
2. A informação na acepção do Código de Valores Mobiliários, visa defender o mercado em si mesmo considerado, tutelando, igualmente, os interesses individuais dos investidores, sendo que as regas sobre a qualidade, completude e objectividade da informação, visam suprimir assimetrias informativas existentes entre investidor e intermediário financeiro. Tendo a tutela informativa enfoque no período pré-contratual, na decisão de investimento.
3. A informação a prestar pode ser feita por meio de standards informativos, não deixando, contudo, de dever ser casuisticamente compulsada atendendo ao grau de literacia financeira do investidor, objectivos de investimento e evolução do relacionamento entre as partes, sendo, ainda, obrigatória a forma escrita.
4. A qualidade da informação a prestar não pode deixar de visar, por um lado a protecção do investidor para, por outro, obrigar o entendimento e esclarecimento do instrumento financeiro em si mesmo, para que, a decisão de contratar seja tomada de forma esclarecida, porque baseada em informação isenta, clara e objectiva.
[…]
6. O contrato de swap de taxa de juro é abrangido pela LCCG, uma vez que resulta, em grande medida, das cláusulas padronizadas decorrentes do Master Agreement ISDA.
7. O legislador, ao ampliar os deveres de comunicação e informação, em sede de cláusulas contratuais gerais, pretendeu concretizar a cláusula geral constante do artigo 227/1 do CC. Concluindo-se que, o dever de comunicação obriga a que se possibilite um amplo conhecimento das cláusulas contratuais, daquele que use de comum diligência.
8. Em face da assimetria existente entre intermediários financeiros e investidor, o legislador do CVM desenhou um princípio de protecção dos investidores que enforma todo o sistema, beneficiando-o quando em confronto com o intermediário financeiro.
9. Os investidores não qualificados, ainda que possam ser determinados por exclusão de partes da letra da Lei, podem ser aquelas pequenas empresas que são o grupo majoritário do tecido económico-empresarial nacional. Importa dizer que foram estes investidores que, pelo menos na maioria dos casos jurisprudenciais que conhecemos, celebraram contratos de swap de taxa de juro.
10. O dever de adequação encontra-se construído diante de uma estrutura complexa, que se multiplica em deveres interligados, que consubstanciam a adequação do investimento proposto à categoria de investidor pertencente. Na definição da categoria de investidor, três são as obrigações. Uma primeira relativa ao dever de recolher toda a informação relativa ao cliente; uma segunda, para cumprir o dever de avaliação relativo à adequação, bem como, quais os objectivos de investimento; finalmente, uma terceira relativa ao princípio do know your client.
11 A aplicação analógica aos investidores das regras relativas à protecção do consumidor, pelo menos nos casos em que não há uma tutela específica ou especificada, pode ser benéfica, ampliando o seu grau de protecção quando comparado com o regime actual. O próprio CVM procede a uma equiparação do investidor ao consumidor, vestindo o intermediário financeiro as vestes de "prestador de serviços financeiros".
[…].”
O estudo já citado de Maria Eugénia Pereira Melo, especialmente as páginas 13 a 34 e 68 a 112.
O já referido artigo Lebre de Freitas, onde este autor lembra que:
“Na vizinha Espanha, é normalmente pedida a anulação do contrato de swap (as mais das vezes de cobertura do risco derivado de um financiamento real) por erro sobre a extensão do risco do produto, provocado por deficiência de informação por parte da instituição financeira. Ascendem já a muitas dezenas as anulações decretadas pelos tribunais de apelação (Audiencias Provinciales) (sirva de exemplo a sentença da Audiencia Provincial de Leon de 12/07/2012: por violação do dever de informação, com a consequência de produzir erro (sobre a extensão do risco do produto) na celebração de contrato de swap formalizado em 01/02/2007 e 14/09/2007 para cobertura do risco da taxa de juro, indexada à euribor a 3 meses, de empréstimos bancários existentes, o tribunal anulou o dito contrato e ordenou a restituição de todas as quantias pagas pelas partes em seu cumprimento (www.portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/juridico/152890/sentencia-ap.-leon, proc. 294/2012). Não se trata de caso isolado e a polémica sobre os contratos de swap mantém-se, em Espanha, muito viva.”
Diogo Oliveira Santos, Swap e deveres dos intermediários financeiros: Celebração de swaps de taxa de juro e os deveres de informação dos intermediários financeiros, Faculdade de Direito | Escola do Porto, Maio 2018:
Depois de fazer referência a três acórdãos do tribunal de apelação de Milão e a três acórdãos do TSE (págs. 44 a 47, que têm o sentido já referido por Barreto Menezes Cordeiro e Lebre de Freitas), conclui na pág. 50:
“Na parte final do presente trabalho, abordámos as diversas perspectivas, a nível comunitário, sobre a violação de deveres de informação na celebração de contratos swap. Pese embora uma extensa previsão normativa dos deveres de informação, constante do CVM, a linha decisória dos tribunais portugueses diverge da espanhola e italiana. Assim, foi-nos possível concluir que o princípio da auto-responsabilização do investidor é bastante relevante na jurisprudência portuguesa. Permitimo-nos, não obstante, discordar desta posição, na medida em que os tribunais portugueses atribuem, na nossa opinião, uma excessiva importância à experiência comercial/laboral ou à duração das relações negociais entre as partes, por contraste com as tendências espanhola e italiana. Naturalmente, as relações entre as partes ou a experiência profissional têm relevância; porém, extremar o princípio da auto-responsabilização ao ponto de acreditar que anos de trabalho enquanto administrador de pequena empresa atribuem a uma parte o necessário conhecimento especializado para plena compreensão de instrumentos financeiros de risco elevado parece-nos mais rebuscado.” Isto depois de ter dito que, referência à jurisprudência italiana, que (pág. 47): “Parece-nos ser este o caminho mais acertado: o investimento pressupõe a auto-responsabilização, mas não sem limites. Limites esses que deverão passar pela máxima redução da álea através do suprimento da assimetria informativa.”
Tiago Filipe Lemos Guerra, O contrato de swap de taxa de juro. Possibilidade de aplicação do instituto de alteração das circunstâncias do art. 437 do CC UCP/Porto, Escola de Direito, Maio de 2016, págs. 31-32:
“[…O] cerne da questão se situa[-se…] na escassa informação prestada por parte dos intermediários financeiros aos seus clientes no momento que antecede a celebração deste tipo de contrato.
Com efeito, perante esta falta de informação, tais contratos apenas poderiam ser válidos quando celebrados com profissionais que, por força dos seus conhecimentos, fossem capazes de entender e compreender o alcance e significado do contrato de swap de taxa de juro, e bem assim, as suas condições e riscos.
Relativamente ao comum dos clientes, isto é, com aliteracia financeira, o contrato celebrado com deficiência do dever de informação, e com pouca ou nenhuma compreensão por parte daquele, é, certamente, anulável por erro sobre os motivos que levaram a contratar. Atrevemo-nos mesmo a dizer que, não deveria sequer ser sugerido a clientes de tal ordem a subscrição de um produto tão complexo como o contrato de swap de taxa de juro, pois dificilmente aqueles conseguirão entender, mesmo com a prestação de todas as informações necessárias, o risco a que verdadeiramente estão sujeitos.
Estamos em crer, que de forma semelhante ao que acontece em Espanha, onde como já vimos, o argumento mais acolhido é o da anulação dos contratos de swap com fundamento na violação dos deveres de informação por parte dos intermediários financeiros, também deve ser esse o caminho a seguir em relação aos contratos de swap de taxa de juro que foram recomendados e celebrados pelas instituições financeiras e clientes com pouco ou nenhum conhecimento da área financeira.
Vamos ainda mais longe, e achamos que devia ser vedado a este tipo de clientes o acesso a produtos de risco e tão complexos como o contrato de swap de taxa de juro, pois não nos parece que sejam produtos adequados a acautelar os interesses das partes.”
(IV)
Das consequências da nulidade
Em consequência da nulidade de tal contrato, aquilo que as partes pagaram (a sociedade executada através de empréstimos contraídos) e receberam deve ser restituído entre elas, voltando as coisas ao estado anterior à celebração do contrato (art. 289 do CC). Tal implica, quanto ao que foi pago pela sociedade, não a restituição, mas a anulação do empréstimo contraído pela sociedade executada para pagar aquelas prestações.
E, assim sendo, esses empréstimos (aqueles que a sociedade executada contraiu para pagamento das prestações daquelas obrigações inválidas) não podiam vencer juros, tendo estes que ser também eliminados dos valores em dívida.
Assim, tendo a sociedade executada recebido 6347,39€ (cf. ponto 18), deve-os restituir ao exequente.
Quanto àquilo que o BES recebeu, ou seja, 83.357,54€, esse valor deve ser descontado na dívida relativa ao financiamento de 2009, reflectida na 2.ª livrança.
E isso com os respectivos juros à taxa de 7,6541%, a contar de 24/12/2011 (ponto 40). Ou seja, juros de 7,6541% sobre 83.357,54€ desde 24/12/2011 a 20/12/2013 = 12.708,10€.
Assim, os valores da 2.ª livrança ficam reduzidos a: 17.989,85€ da capital (= 95.000€ - 83.357,54€ + 6347,39€); e 3025,38€ de juros + IS (= 15.733,48 – 12.708,10€).
(V)
Dos pagamentos não considerados
Dizem ainda os embargantes:
XX - Ficou provado em 27 e 28 que alguns depósitos da sociedade executada foram efectuados após o preenchimento das livranças.
XXI - Conforme transcrições das testemunhas Carlos Reis e José Henriques admitem que existem valores que devem ser reduzidos à quantia em dívida, referindo a testemunha Carlos Reis o valor de 15.000€.
Decidindo:
Conforme resulta dos factos provado em 39 e 40, as livranças foram preenchidas com os valores em dívida em 20/12/2013. Pelo que todos os valores entregues depois disso devem ser tidos em conta na dívida, para a reduzir. É o caso das três entregas descriminadas no ponto 27 dos factos provados com data posterior a 20/12/2013 e que, nos termos como foram dados como provados, constam como tendo sido para pagamento da dívida.
Quanto a estes pagamentos, não se pode dizer como fez a sentença que “os embargantes não provaram que essas quantias não tenham sido tomadas em consideração”
Assim, como se deu como provado que eles foram feitos e que ainda não foram considerados no valor em dívida, há que fazer isso agora.
Como não há designação da dívida e ambas estão vencidas, deve o cumprimento imputar-se na dívida que oferece menor garantia para o credor (art. 784/1 do CC), ou seja, na correspondente à 2.ª livrança.
Pelo que os valores da 2.ª livrança ficam reduzidos a 2989,85€ de capital (= 17.989,85€ - 15.000€) e 738,59€ de juros + IS (= 3025,38€ - 2286,79€ [juros de 24/12/2011 a 20/12/2013, a 7,6541%, sobre 15.000€]).
(VI)
Do preenchimento abusivo das livranças
Dizem também os embargantes:
XXII - Existem outros depósitos efectuados antes do preenchimento das livranças, nesse sentido os embargantes alegaram o preenchimento abusivo das livranças, por considerarem que esses valores não foram considerados aquando do preenchimento.
XXIII - O tribunal indeferiu a junção dos documentos na posse da parte contrária, tendo os embargantes interposto recurso.
XXIV - Os documentos na posse do BES/NB atestavam o preenchimento abusivo das livranças.
XXV = XXVI = III – Não tendo havido sentença transitada em julgado do recurso interposto pelos embargantes sobre os documentos em poder da parte contrária, o tribunal a quo não está em condições de proferir decisão sobre o preenchimento abusivo das livranças.
Decidindo:
Os embargantes alegavam apenas 11 entregas que tinham feito em contas de depósito da sociedade executada, sendo que uma delas era a conta utilizada para os financiamentos e diziam não saber se os valores dessas entregas tinham sido consideradas no preenchimento das livranças e, por isso, pressupunham que o preenchimento delas tinha sido abusivo.
Como é aos embargantes que compete o ónus da alegação e de prova do pagamento, bem como do preenchimento abusivo das livranças, as dúvidas que eles tinham não têm relevo. Só afirmações concretas feitas por eles é que poderiam ser objecto de prova. Assim, não tendo eles dito que as 11 entregas não tinham sido consideradas no preenchimento das livranças, a invocação do preenchimento abusivo era uma mera especulação, isto é, uma simples hipótese, que não podia estar provada, nem o poderia ser pelos documentos pedidos, pois que não havia factos que tivessem sido alegados para o efeito.
O que é um outro modo de dizer que não há qualquer razão para concluir que as restantes 2 entregas do ponto 27 (no valor total de 10.000€ - as outras três, no total de 15.000€ já foram consideradas no apartado anterior deste acórdão e não tinham de ser consideradas no momento do preenchimento das livranças porque ainda não tinham sido feitos) e as outras 6 do ponto 28 (no valor total de 3850€) não tenham sido consideradas no preenchimento das livranças.
Em suma, não se prova o preenchimento abusivo das livranças (isto sem prejuízo do que se diz em (III) e (IV)).
(VII)
Da falta de comunicação dos contratos de 2008 e 2009
XXVII - Os contratos 2625/08 e 7358/09 devem ser considerados inválidos por falta de comunicação, conforme impõe os artigos 5 e 6 da LCCG, aprovada pelo DL 446/85 de 25/10.
Para além de ainda fazerem referência ao facto de as condições dos contratos não terem sido negociadas, os embargantes nada mais dizem no corpo das alegações quanto a esta matéria.
Decidindo:
Os embargantes nem sequer referem ou tomam em consideração os factos provados sob 29, 37 e 38, que não impugnaram.
Ou seja, em relação a estes contratos prova-se a sua comunicação e conhecimento pelos embargantes.
Pelo que é evidente a improcedência desta parte do recurso.
(VIII)
Do excesso de garantias
XXIX - O facto de o BES executar as livranças e as hipotecas, não desvaloriza o excesso de garantias previstas nestes contratos.
No corpo das alegações acrescentam que o BES/NB poderá, no futuro, vir a accionar as outras garantias.
Decidindo:
Não está em causa, nos autos, o accionamento de outras garantias, pelo que a questão não tem relevo nestes embargos de executado, em que não se indicia, sequer, que o accionamento das livranças e das hipotecas corresponda a um tal excesso, face ao valor das dívidas.
(IX)
Das cláusulas contra a boa-fé
XXIX - As cláusulas 20/5, 21 a 28, 32-d-e-f e 36/6-7 das condições gerais destes contratos são contrárias à boa-fé.
Decidindo:
A questão da exclusão de cláusulas contratuais coloca-se, nos embargos de executado, em termos concretos, em relação às cláusulas que são invocadas como base da pretensão dos exequentes, ou seja, em relação àquelas de que os exequentes se pretendam prevalecer, já que a oposição à execução tem por fim a extinção desta (art. 732/4 do CPC).
Como nenhuma destas cláusulas foi invocada como base de sustentação da pretensão do exequente, a questão levantada por esta conclusão do recurso não tem de ser considerada.
*
Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso, com a consequente procedência parcial dos embargos, reduzindo-se a dívida correspondente à 2ª livrança para o valor de 3728,44€.
Custas (na vertente de custas de parte, por não haver outras) dos embargos e do recurso na proporção do decaimento.
Lisboa, 21/05/2020
Pedro Martins
Inês Moura
Laurinda Gemas