Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	346/08.0ECLSB.L1-3
Relator:	CARLOS ALMEIDA
Descritores:	INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	11/11/2009
Votação:	DECISÃO INDIVIDUAL
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	REJEITADO O RECURSO
Sumário:	Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do n.º 1 do artigo 358.º do CPP, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção.

Decisão Texto Integral:

I – RELATÓRIO 1 – O arguido A… foi julgado no 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita e aí condenado, por sentença de 19 de Junho de 2009, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, conduta p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, com referência ao artigo 4.º, n.º 1, alínea g), do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, na pena de 3 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, e em 90 dias de multa à taxa diária de 6 €, o que perfaz o montante global de 1.080 €. Nessa peça processual o tribunal considerou provado que: 1. No dia 26 de Setembro de 2008, cerca das 09h30, no interior do estabelecimento “Café …l”, sito na R…, concelho e comarca da Moita, encontrava-se exposta, no balcão, em local visível, acessível ao público e ligada à corrente eléctrica, uma máquina com a designação de “Decorative Marbles”, sem qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou série. 2. Tal máquina e seu funcionamento descrevem-se da seguinte forma: Características exteriores: Máquina electrónica de pequenas dimensões, com móvel de um só corpo, estrutura em madeira, de cor cinzenta, nas paredes laterais, com a inscrição no painel frontal “Decorative Marbles”. Na parede lateral direita da máquina encontra-se o cofre e um dispositivo de introdução de moedas de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00. Ao centro do painel frontal visualiza-se um círculo com um número indeterminado de "leds" que se vão iluminando, estando oito deles destacados dos outros com uma pequena circunferência e com as inscrições: 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200, 10. Ao centro do painel central encontra-se uma janela digital onde surge a pontuação obtida no decurso das jogadas efectuadas e, à direita desta, uma outra janela regista os créditos introduzidos. De referir a existência de um pequeno botão, na parte frontal inferior direita da máquina, que tem por função permitir ao jogador arriscar os pontos ganhos em jogadas premiadas. Por cada ponto, o jogador tem direito a duas jogadas. Funcionamento do jogo: Após a introdução de uma moeda de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00, automaticamente e sem qualquer intervenção do jogador, é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade, que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de algumas voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados. Neste ponto duas situações podem acontecer: - O orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 (equivalente a € 1,00) e 200 (equivalente a € 200,00). Estes pontos são registados, bem como os créditos acumulados ganhos nas várias jogadas premiadas, no "display" / mostrador rectangular central; - O ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem qualquer referência, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas; O jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos, assim como pode também optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na já referida janela digital. Para o efeito, utiliza o botão, situado na parte frontal da máquina, que permite efectuar duas jogadas por cada ponto anteriormente ganho. O jogador aposta, assim, dinheiro na esperança de que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios visíveis, susceptíveis de dar direito a prémio, sendo o resultado contingente, porque dependente única e exclusivamente da sorte. 3. A referida máquina estava em exploração naquele estabelecimento comercial desde data não concretamente determinada, sem que tivesse sido concedida ao arguido qualquer autorização para o efeito, tendo aí sido colocada por pessoa de identidade não apurada. 4. No interior da máquina foi encontrada e apreendida a quantia de € 13,50 (treze euros e cinquenta cêntimos). 5. O arguido actuou com o intuito de obter proventos económicos. 6. O arguido conhecia as características do aludido jogo, sabendo que não possuía autorização para desenvolver tal actividade no referido estabelecimento. 7. Agiu o arguido livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. 8. O arguido vive com a esposa (que não trabalha), tendo cedido a terceiros a exploração do estabelecimento comercial identificado em 1. 9. Subsiste de poupanças. 10. Estudou até ao 2.º grau de escolaridade. 11. O arguido não regista antecedentes criminais». O tribunal considerou não provado que: A) «O arguido gere e explora o acima referido estabelecimento comercial desde pelo menos Setembro de 1991». O tribunal fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos: «Para formar a sua convicção quanto aos factos dados como provados o tribunal baseou-se no exame pericial junto aos autos a fls. 33 a 36, conjugado com o depoimento da testemunha M…, tudo apreciado e valorado nos termos do art. 127.º do Código de Processo Penal. Vejamos, pois. O arguido assumiu apenas parcialmente os factos constantes da acusação. Com efeito, disse o arguido que, antes da data aqui em causa (26 de Setembro de 2008), foi abordado por um indivíduo (que não soube identificar, sequer pelo nome próprio) que lhe disponibilizou a máquina, o que o arguido recusou. Porém, alegou o arguido, o referido indivíduo aproveitando-se de o arguido se encontrar de férias, dirigiu-se, em Agosto de 2008, ao seu estabelecimento comercial e lá colocou a referida máquina, dizendo para isso à empregada de serviço que tinha autorização do dono do estabelecimento, o que esta aceitou, tendo a referida máquina sido ligada e colocada no balcão. Por seu turno, a testemunha M…, inspector da ASAE, cujo depoimento se revelou coerente e desinteressado, confirmou a factualidade descrita na acusação. Com efeito, relatou a testemunha que, no circunstancialismo de tempo, lugar e modo vertido na acusação, deslocou-se ao estabelecimento do arguido onde se deparou com a máquina aqui em causa, em cima do balcão, ligada. Mais disse que o arguido não se encontrava presente, mas que chamado ao local assumiu ser o proprietário e gerente do estabelecimento, e responsável pelo mesmo, tendo aceite a apreensão da máquina sem suscitar qualquer incidente. Foi ainda ouvida a testemunha de defesa J…, que não revelou conhecimento directo sobre os factos aqui em causa, afirmando-se cliente habitual do café. O tribunal baseou-se, assim, na conjugação do depoimento da testemunha M…, com a prova pericial junta aos autos, relativa às características da máquina. No que concerne ao depoimento do arguido, o mesmo não foi corroborado por qualquer outro meio de prova, revelando-se assim insuficiente para pôr em causa a factualidade vertida na acusação, bem como a prova testemunhal produzida em audiência, sendo certo que se revelou algo inverosímil a versão por si apresentada, por ser duvidoso que uma simples empregada pudesse tomar a decisão de receber a máquina, sem prévio conhecimento e autorização do dono do estabelecimento. Acresce que, perguntado sobre a identificação da referida empregada o arguido apressou-se a esclarecer que a mesma não era de nacionalidade portuguesa e que já não se encontrava no país. A factualidade descrita em A) resultou não provada por não ter sido quanto a ela produzida em audiência qualquer prova documental ou outra. No que concerne à situação económico-social do arguido valoraram-se as declarações por este prestadas em sede de audiência. Analisou-se ainda o C.R.C. do arguido junto aos autos a fls. 55». 2 – O arguido interpôs recurso dessa sentença. A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões: A) O Arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º, n.º 1, do DL 422/89, de 02.12, com a alteração introduzida pelo DL 10/95, de 19.01, com referência ao art.º 4.º, n.º 1, al. g), do mesmo diploma legal. B) Para que se verifique a prática do ilícito em causa, e nos termos constantes da acusação e da Douta Sentença ora colocada em crise, é necessário que se verifique estarem reunidos os elementos previstos nos art.ºs 108.º, n.º 1, e art.º 4.º, n.º 1, al. g), ou seja: – A exploração de jogo de fortuna ou azar, ou seja, jogo em que o resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte (sendo certo que o critério “sorte” não é o critério determinante; – Fora de locais autorizados; – Consciência do tipo de jogo, e dos elementos precedentes; e, – Que tais jogos o sejam com referência à al. g), do n.º 1, do art.º 4.º do DL 10/95, de 19.01; C) No caso presente, e pese embora a máquina tenha sido objecto de perícia, que redunda na sua descrição física e de modo mecânico de funcionamento, não existe prova absolutamente nenhuma de que aquele funcionamento mecânico viesse a redundar na conversão do mesmo no pagamento de um prémio em dinheiro ou de outra espécie qualquer, nem em fichas nem em moedas, ou que a pontuação o fosse. D) Conforme se retira da Douta Sentença, a condenação assenta nesse pressuposto, ou seja, de que a numeração seria convertível no pagamento de prémios em dinheiro de montante igual ao de uma referência visível na frente da máquina. E) Porém, não existe qualquer prova nos autos que possa permitir essa afirmação. F) O exame pericial não o permite, e a prova testemunhal produzida em Audiência de Julgamento, também não permite chegar a essa conclusão. G) A matéria de facto dada como provada, com o devido respeito, assenta em presunção, e a condenação é uma conclusão sem uma premissa válida e que se encontre minimamente demonstrada nos autos. H) Existe, pois, erro notório na apreciação da prova, e a matéria de facto dada como provada no que diz respeito à “conversão de pontos em dinheiro”, nunca o poderia ter sido. I) A Douta Sentença viola, assim, o disposto no art.º 410.º, n.º 2, als. a) a c), uma vez que, do seu texto e da sua fundamentação resulta que a testemunha M… apenas corroborou as circunstâncias de modo, tempo e lugar da apreensão em que interveio, nada mais. J) O relatório pericial não passa de uma descrição da máquina, no que diz respeito ao seu engenho, já que a máquina não emite qualquer título, não emite fichas, nem paga em moedas ou notas, pelo que as suas conclusões são inválidas, e não podem servir de prova para os elementos da já referida al. g), do n.º 1, do art.º 4.º do DL 10/95, de 19.01. K) Nestes termos, a Douta Sentença é nula, e deve ser revogada e substituída por outra que absolva o arguido, o que requer. Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis que V.V. Ex.as doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser recebido, conhecido e ser-lhe concedido provimento, vindo a final a ser prolatado Douto Acórdão que revogando a Douta Sentença recorrida, absolva o Arguido, assim se fazendo sã e costumada justiça». 3 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 103 a 107). 4 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 108. 5 – O Sr. procurador-geral-adjunto emitiu o parecer de fls. 112 e 113 no qual sustentou que o recurso não merecia provimento. 6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. II – FUNDAMENTAÇÃO 7 – Uma vez que o recurso interposto pelo arguido é manifestamente improcedente, o tribunal limitar-se-á, nos termos dos n.ºs 1, alínea a), e 2 do artigo 420.º do Código de Processo Penal, a especificar sumariamente os fundamentos da decisão. 8 – Os poderes de cognição dos tribunais da relação abrangem a matéria de facto e a matéria de direito (artigo 428.º do Código de Processo Penal), podendo os recursos, sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (n.º 1 do artigo 410.º do mesmo diploma). Por isso, poderia o recorrente, se considerasse ter existido qualquer erro na apreciação da matéria de facto, impugnar esse segmento da decisão. Para tanto, deveria indicar os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados, as concretas provas que, em sua opinião, impunham decisão diversa[1] e, sendo o caso, as provas que entendia deverem ser renovadas[2] (artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal). Se o tivesse feito, os poderes de cognição do tribunal “ad quem” estender-se-iam à matéria de facto, o que levaria a que, se o recurso fosse, nessa parte, procedente, viesse a ser modificada a decisão quanto a ela tomada na 1.ª instância (artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal). O recurso da matéria de facto, que se funda na existência de um erro de julgamento detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância e implica que o tribunal “ad quem” reaprecie essa prova, não se confunde com a mera invocação dos vícios da sentença enunciados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal[3], que devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum. Neste último caso, o objecto da apreciação é apenas a peça processual recorrida. Demonstrada a existência desses vícios e a impossibilidade de, dada a sua verificação, se decidir a causa, o tribunal “ad quem” determina o reenvio do processo para um novo julgamento (artigos 426.º e 426.º-A do Código de Processo Penal). Ora, tendo presente o quadro que se deixou delineado, importa, antes de mais, delimitar o âmbito do recurso interposto. No caso concreto, se analisarmos a motivação apresentada, verificamos que embora o recorrente manifeste discordar, em alguma medida, da decisão de facto proferida na 1.ª instância, não indicou as provas que impunham decisão diversa (n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º), nem sequer pediu a alteração da decisão de facto, tendo-se limitado a assacar à sentença os vícios enunciados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. Por isso, deve considerar-se que o recurso se restringe à matéria de direito, o que, como resulta do corpo do n.º 2 do artigo 410.º citado, não obsta à apreciação daqueles vícios da sentença. 9 – Nesta sede, sustenta o recorrente que a sentença padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova – alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. Quanto ao primeiro dos indicados vícios deve dizer-se que apenas existe «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do n.º 1 do artigo 358.º, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção[4]. Ora, nada disto aconteceu neste caso. O tribunal pronunciou-se sobre todos os factos que devia apreciar. Ao contrário do que o recorrente parece sustentar, este vício não tem nada a ver com a insuficiência da prova produzida e examinada em audiência para alicerçar a decisão de facto proferida. Essa insuficiência, a existir, justifica apenas a impugnação da decisão de facto nos termos dos artigos 412.º, n.ºs 3 e 4, 428.º e 431.º do Código de Processo Penal, direito que, como se viu, o recorrente não exerceu. 10 – E também não existe, manifestamente, qualquer «erro notório na apreciação da prova»[5] uma vez que a decisão proferida, nomeadamente no que respeita à «conversão dos pontos em dinheiro»[6], único ponto de que o recorrente parece discordar, assentou na prova pericial realizada e no depoimento prestado em audiência por Márcio F. de Almeida, depoimento esse que, de acordo com a fundamentação da decisão de facto que se transcreveu, «confirmou a factualidade descrita na acusação». Deve ainda assinalar-se que, tendo em conta as características e o modo de funcionamento da máquina em causa, que o recorrente não pôs em causa, a existência de uma conversão nos indicados moldes está de acordo com as regras de experiência comum, às quais o tribunal deve atender na valoração da prova – artigo 127.º do Código de Processo Penal. Por tudo isto, o recurso interposto pelo arguido não pode deixar de ser rejeitado. 11 – Uma vez que o recurso é rejeitado, o recorrente deve pagar uma importância entre 3 e 10 UC (n.º 3 do artigo 420.º do Código de Processo Penal). Atendendo à situação económica do arguido e à complexidade do processo, julgo adequado fixar essa importância no mínimo legal, ou seja, em 3 UC. III – DISPOSITIVO Face ao exposto, atento o disposto no artigo 417.º, n.º 6, do Código de Processo Penal revisto, decido: a) Rejeitar, por ser manifestamente improcedente, o recurso interposto pelo arguido A…. b) Condenar o arguido na sanção processual correspondente a 3 (três) UC. Lisboa, 11 de Novembro de 2009 Carlos Rodrigues de  Almeida ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] Devendo ainda o recorrente, nos termos da parte final do n.º 4 desse mesmo preceito legal, sendo o caso, «indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação». [2] A renovação na prova não se confunde com a mera reapreciação da prova produzida durante a audiência realizada na 1.ª instância, que se encontra gravada. A renovação da prova consiste numa nova produção de prova, agora perante o tribunal de 2.ª instância. [3] Que são vícios da decisão e não vícios do julgamento (ver, neste sentido, ANTUNES, Maria João, in «Revista Portuguesa de Ciência Criminal», Ano 4, Fascículo 1, 1994, p. 121). [4] Este vício distingue-se da nulidade da sentença prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal uma vez que esta só existe quando o tribunal não se tiver pronunciado sobre «questões que devesse apreciar» ou quando se tiver debruçado sobre «questões de que não podia tomar conhecimento», sendo certo que os conceitos de facto e de questão não são sobreponíveis. Não se confunde também com a nulidade resultante da «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade» [parte final da alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo Penal] porque este vício reporta-se à actividade probatória e não ao resultado probatório. Tem a ver com os meios de prova produzidos, examinados ou lidos em audiência e não com o resultado da produção dessa prova. [5] Mesmo para nós que, na senda do Conselheiro José de Sousa e Brito (declaração de voto que apôs no acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt), não sufragamos uma concepção restritiva desse vício e consideramos que não é justificável a integração nesse conceito apenas do erro “de tal modo evidente que o homem médio o detecta com facilidade”. A nosso ver, também é notório o erro que é detectável apenas por um julgador com especial formação e experiência desde que seja segura a verificação da sua existência. [6] Elemento que nem sequer integra o tipo incriminador.