| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
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1. Relatório:
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Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que lhe instaurou …COMUNICAÇÕES, S.A., com fundamento no requerimento de injunção n.º ...23211/14.0YIPRT ao qual foi conferida força executiva em 21-10-2014, quanto ao montante de € 11.257,36, a executada-… EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO, LDA. deduziu os presentes embargos de executado e oposição à penhora.
Concluiu que “devem os presentes embargos ser julgados procedentes, por provados e, em consequência:
a) Ser ordenada a suspensão da execução, ao abrigo do disposto no artigo 733º, nº 1, alínea c) do CPC;
b) Ser ordenado o levantamento imediato da(s) penhora(s) realizadas (quaisquer que tenham sido);
c) Ser julgada extinta a execução por falta de título executivo.
d) Ser a embargada/exequente condenada nas custas da execução e dos embargos a que deu causa.
e) Ser a embargada/exequente condenada como litigante de má fé nos presentes autos e, consequentemente, no pagamento de multa, bem assim como no pagamento de uma indemnização à executada, cujo valor não deverá ser inferior a 6.306,00€ (seis mil trezentos e seis euros)”.
Como fundamento da oposição à execução invoca a embargante a falta/insuficiência de título executivo e sua inexequibilidade, por não estarem em dívida as quantias peticionadas.
Requer, a final, a condenação da exequente como litigante de má-fé.
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Os embargos foram recebidos e, nessa sequência, apresentou a exequente a sua contestação, na qual reafirma serem devidos todos os valores peticionados.
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Após, teve lugar audiência prévia, com enunciação do objeto do litígio e fixação dos temas da prova.
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Teve lugar audiência de discussão e julgamento.
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Em 27-02-2020 foi proferida sentença que julgou improcedentes os embargos e determinou a prossecução da execução, tendo absolvido a exequente do pedido de condenação como litigante de má-fé.
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Não se conformando com esta decisão, dela apela a embargante, pugnando pela revogação da sentença recorrida, com procedência dos embargos e extinção da execução que lhes deu origem, formulando na alegação que apresentou, as seguintes conclusões:
“(…) A. Veio o tribunal “a quo” considerar provados os seguintes factos:
A ação executiva de que os presentes autos constituem apenso tem por base requerimento de injunção n.º ...23211/14.0YIPRT entregue no BNI em 24/07/2014, ao qual foi conferida força executiva em 21/10/2014, quanto ao montante de € 11.257,36.
Como causa de pedir no referido requerimento de injunção consta: «Contrato n.º 1.46154826.
A Requerente, anteriormente denominada "…US - COMUNICAÇÕES, S.A." celebrou com o Requerido, de acordo com a proposta por este assinada, um contrato de prestação de bens e serviços de telecomunicações, na data e a que foi atribuído o número supra indicados.
No âmbito do referido contrato e aditamentos, a Requerente obrigou-se a prestar o serviço, no plano tarifário escolhido pelo Requerido, e este obrigou-se a efetuar o pagamento tempestivo das faturas e manter o serviço pelo período fixado no contrato e aditamentos, sob pena de, não o fazendo, ser responsável pelo pagamento à Requerente, a título de cláusula penal e nos termos das condições contratuais, do valor relativo à quebra do vínculo contratual, valor que inclui os encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato.
Após a receção da proposta, a Requerente ativou e prestou os serviços, que o Requerido utilizou, tendo emitido as faturas correspondentes.
Das faturas emitidas e vencidas, permanecem em dívida as seguintes:
Factura n.º 00200611180114, no valor de €9050.1, emitida em 08.01.2014 e vencida em 28.01.2014;
Factura n.º 00201431250214, no valor de €991.15, emitida em 07.02.2014 e vencida em 27.02.2014;
Factura n.º 00202248050314, no valor de €390.34, emitida em 07.03.2014 e vencida em 27.03.2014;
Factura n.º 00203039860414, no valor de €125, emitida em 07.04.2014 e vencida em 27.04.2014;
Factura n.º 00203832820514, no valor de €43.3, emitida em 08.05.2014 e vencida em 28.05.2014;
Factura n.º 00204615430614, no valor de €43.3, emitida em 06.06.2014 e vencida em 26.06.2014;
Factura n.º 00205395600714, no valor de €31.75, emitida em 07.07.2014 e vencida em 27.07.2014.
Tais faturas foram enviadas ao Requerido, logo após a data de emissão, para a morada por este indicada para o efeito.
Pelo facto de não as ter pago, apesar das diligências da Requerente, constituiu-se o Requerido em mora e devedor de juros legais desde o vencimento, calculados à taxa de juro comercial, sucessivamente, em vigor - a qual é de 8,25% à presente data (cfr. Aviso n.º 1019/2014, DR de 24.01, 2ª Série) -, juros vencidos que totalizam o valor supra indicado.
É o Requerido, também, devedor do montante peticionado em "outras quantias", a título de indemnização pelos custos administrativos e internos associados à cobrança da dívida, nos termos e para os efeitos do art. 7º do DL n.º 62/2013, de 10.05, que a Requerente teve de suportar.
Termos em que requer a condenação do Requerido a pagar a quantia peticionada e juros vincendos».
C. A embargante reclamou junto da NOS a fatura emitida em 07/10/2013.
D. Em 17/12/2014 a Executada pagou à NOS a quantia de € 1.245,49.
B. Para tal justificou que os factos provados A e B decorrem da leitura do título executivo e requerimento de injunção.
C. Os factos dados como provados constantes da alínea C tiveram por base o documento 10 junto com o requerimento de embargos.
D. E por fim, a alínea D teve por base o documento 4 junto com o requerimento de embargos, o qual prova um pagamento realizado por parte da embargante, aqui recorrente.
E. Mais decidiu dar como não provado o seguinte facto: que a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€.
F. A decisão do tribunal “a quo” mostra-se, para além de muito simplista na sua fundamentação e deficiente no exame crítico das provas apresentadas das quais simplesmente fez tábua rasa.
G. Aliás, uma leitura cuidada da vasta prova documental junta ao processo, teria sido suficiente para que a Mma. Juiz “a quo” certamente tivesse tomado uma diferente decisão da tomada.
H. Desde logo, refere a Mma. Juiz que o facto dado como não provado – “que a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€” – adveio da circunstância de que a prova que o sustentaria não pôde valer como meio de prova à luz do EOA, pois este meio de prova decorria da junção de dois e-mails trocados entre a mandatária constituída da embargante e o contencioso da NOS para os quais refere que aquela mandatária não tinha autorização da Ordem dos Advogados para juntar.
I. Está claramente equivocada a Mma. Juiz “a quo”.
J. Na verdade a autorização pedida à referida Ordem dos Advogados pela mandatária da embargante, não dizia respeito a estes e-mails, os quais, tendo sido trocados pela referida mandatária e o pessoa administrativo da NOS (e não pela advogada estagiária que teve, em fase posterior do processo) não estão sujeitos ao sigilo profissional, mas sim aos e-mails trocados entre a sobredita mandatária Cláudia … e a Senhora Dra. Advogada Estagiária Elisa….
K. Estes e-mails, por determinação da Ordem dos Advogados não puderam ser juntos ao processo, decisão que a mandatária da ora recorrente cumpriu.
L. Nunca os e-mails trocados entre a mandatária da recorrente e a advogada estagiária da recorrida Dra. Elisa …o, foram sequer lidos pela Mma. Juiz “a quo” pela simples razão dos mesmos nunca terem sido juntos ao processo na medida em que a advogada em questão só o poderia ter feito após decisão favorável da Ordem dos Advogados.
M. O que não sucedeu, pelo que, evidentemente, não os juntou.
N. Este pedido de autorização para junção de documentos envoltos em sigilo profissional foi aliás junta aos autos por requerimento datado de 24.04.2018, ao qual foi dado despacho na mesma data, adiando a continuação da audiência de discussão e julgamento para posterior decisão da EOA.
O. A decisão que autorizaria, ou não, a mandatária da embargante a juntar aos autos os e-mails trocados com a Sra. Dra. Elisa…, e evidentemente é pedida à Ordem dos Advogados antecipadamente à sua junção, e não o contrário, sob pena da mandatária que o fizesse incorresse em incumprimento do seu estatuto e consequentemente a procedimento disciplinar.
P. Assim, deveria ter a Mma. Juiz “a quo” ter tido em consideração, na sua decisão, os e-mails juntos aos autos como Doc.3 (juntos com os embargos) para uma tomada de decisão correcta e justa, designadamente dando como provado o facto 1 dos factos não provados, ou seja, que a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€, o que não ocorreu.
Q. Desde logo, porque a junção dos mesmos aos autos não estava impedida por via do sigilo profissional, conforme já se disse e facilmente seria entendível e perceptivel de uma leitura atenta do processo, designadamente do requerimento apresentado pela mandatária da embargante em 24.04.2018 do qual faz parte integrante a carta remetida ao Senhor Presidente do Conselho Regional de Lisboa.
R. Os referidos e-mails – juntos como doc.3 com os embargos – não foram impugnados pela embargada, bem pelo contrário, foram até confirmados pelas testemunhas trazidas pela embargante – Sr. Tiago … e Sra. Cristina Maria…, com quem foram trocados, conforme a própria Juiz “ a quo” refere da sua douta sentença.
S. Os mesmos são muito claros quando referem que a NOS Comunicações apenas considerava devidos os valores referentes a facturas com real utilização de serviço no valor de 2.025,16€.
T. Veja-se o e-mail de 9 de Setembro de 2014, 18.22h – junto como Doc.3 com os embargos (o tal supra referido e-mail de fls 59)
U. O tribunal “a quo” apreciou mal a prova produzida ou não a entendeu para a poder apreciar e aplicar na decisão de que agora se recorre, dando como não provado um facto relativamente ao qual a prova foi feita documentalmente, com documentos que não foram impugnados, antes pelo contrário, foram aceites pelas partes e confirmados pelas testemunhas que os escreveram e recepcionaram.
V. Refere o artigo 607º do CPC que na fundamentação da sentença o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzidos a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras da experiencia.
W. Ora o constante no nº 4 do referido artigo não se verificou em parte alguma da sentença, resultando num erróneo e claro vazio de fundamentação.
X. Outro ponto, igualmente relevante mas que não foi igualmente tido em consideração, nem sequer chamado à colação, pela Mma. Juiz “a quo” na douta decisão que proferiu, foi a que diz respeito à cláusula penal cobrada à embargante, pela embargada, no valor de 9.050,10€.
Y. Estabelece o nº5 do artigo 48º da Lei 5/2004 de 10/2 (na redacção aplicável da Lei 51/2011) que “sem prejuízo da existência de períodos contratuais mínimos, as empresas não devem estabelecer condições contratuais desproporcionadas ou procedimentos de resolução dos contratos excessivamente onerosos e desincentivadores da mudança de prestação de serviços por parte do assinante”.
Z. Quer isto dizer que cabia à embargada demonstrar a medida em que a cessação antecipada do contrato por parte da embargante, ora recorrente, a impediu de recuperar os custos dos benefícios que alegadamente atribuiu à embargante. Não o fez!!
AA. Com o recebimento da cláusula penal, respeitante à totalidade das prestações vincendas, é evidente que a embargada iria receber mais do que o reembolso que qualquer custo que alegadamente tivesse tido com a embargante, o que na prática contraria o regime do referido artigo 48º, sendo que deveria ter o tribunal a quo concluído que o valor cobrado e reclamado pela embargada a título de cláusula penal é manifestamente excessivo, razão pela qual o deveria ter abolido ou, em última análise, reduzido.
BB. Andou portanto mal o tribunal recorrido ao decidir considerar como não provado o ponto 1 dos factos não provados.
CC. O mesmo ficou provado à saciedade, e tendo que consideração o ponto D dos factos provados a ora recorrente, a ter que ser condenada, o que não se concede, deveria tê-lo sido apenas pela diferença entre 1.587,19€ e 1.245,49€, ou seja, em 341,70€ o qual se apresenta incluive, coincidente com o valor aceite fixar a titulo de dívida pela ora recorrida, em requerimento junto aos autos em 15.02.2017, o qual não foi, igualmente, tido em consideração pela Mma. Juiz do tribunal recorrido (…)”.
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Não foram apresentadas contra-alegações.
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Em 30-09-2020 foi proferido despacho de admissão do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
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2. Questões a decidir:
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso - , as questões a decidir são as de saber:
A) Se existe motivo para a rejeição do recurso, no tocante à impugnação da matéria de facto relativa a meios probatórios objeto de gravação, por inobservância do disposto no artigo 640.º do CPC?
B) Se a decisão recorrida deveria ter dado como provado o facto considerado como não provado – n.º 1 dos factos não provados (“a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€”), tendo em consideração os emails juntos aos autos como documento n.º 3 com a petição de embargos?
C) Se deveria o tribunal recorrido ter concluído que o valor cobrado e reclamado pela embargada a título de cláusula penal era manifestamente excessivo, razão pela qual o deveria ter abolido ou, em última análise, reduzido?
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3. Enquadramento de facto:
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São elementos factuais relevantes para a apreciação do recurso os termos processuais constantes do relatório.
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4. Enquadramento de Direito:
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A) Se existe motivo para a rejeição do recurso, no tocante à impugnação da matéria de facto relativa a meios probatórios objeto de gravação, por inobservância do disposto no artigo 640.º do CPC?
Contesta a recorrente a decisão recorrida dizendo que esta, “para além de muito simplista na sua fundamentação”, efetuou “deficiente no exame crítico das provas apresentadas das quais simplesmente fez tábua rasa”.
Considera que o facto dado como não provado – n.º 1 dos factos não provados –deveria ser dado como provado, o que, no seu entender, deriva da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal.
Sucede que, em nenhum ponto da alegação ou das conclusões, a recorrente concretiza os termos dos depoimentos que, em seu entender, inculcariam diversa conclusão.
Vejamos se existe motivo para a rejeição liminar do recurso:
Prescreve o artigo 640.º do CPC que:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
No que toca à especificação dos meios probatórios, “quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Quanto ao cumprimento deste ónus impugnatório, o mesmo deve, tendencialmente, fazer-se nos seguintes moldes: “(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória”(assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015, Processo 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Assim, aos concretos pontos de facto, concretos meios probatórios e à decisão deve o recorrente aludir na motivação do recurso (de forma mais desenvolvida), sintetizando-os nas conclusões.
As exigências legais referidas têm uma dupla função: Delimitar o âmbito do recurso e tornar efectivo o exercício do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo).
O recorrente deverá apresentar “um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-03-2014, Processo nº 3785/11.5TBVFR.P1, relator ALBERTO RUÇO).
Os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. o Acórdão do STJ de 28-04-2014, P.º nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, relator ABRANTES GERALDES).
Não cumprindo o recorrente os ónus do artigo 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, nº 3 do C.P.C. (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-06-2014, P.º n.º 1458/10.5TBEPS.G1, relator MANUEL BARGADO).
A cominação da rejeição do recurso, prevista para a falta das especificações quanto à matéria das alíneas a), b), e c) do n.º 1, ao contrário do que acontece quanto à matéria do n.º 2 do art. 640.º do CPC (a propósito da «exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso»), não funciona automaticamente, devendo o Tribunal, se se patentear a falta de indicação das passagens exactas da gravação, a convidar o recorrente a suprir a falta de especificação daqueles elementos ou a sua deficiente indicação (cfr. Ac. do STJ de 26-05-2015, P.º n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE).
Dever-se-á usar de maior rigor na apreciação da observância do ónus previsto no n.º 1 do art. 640.º (de delimitação do objecto do recurso e de fundamentação concludente do mesmo), face ao ónus do n.º 2 (destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO);
O ónus atinente à indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicação, com exactidão, só será idónea a fundamentar a rejeição liminar se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (cfr. Acs. do STJ, de 26-05-2015, P.º nº 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE, de 22-09-2015, P-º nº 29/12.6TBFAF.G1.S1, relator PINTO DE ALMEIDA, de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO e de 19-01-2016, P.º nº 3316/10.4TBLRA-C1-S1, relator SEBASTIÃO PÓVOAS).
A apresentação de transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 405/09.1TMCBR.C1.S1, relatora MARIA DOS PRAZERES BELEZA), o mesmo sucedendo com o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (cfr. Ac. do STJ de 28-05-2015, P.º n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1, relator GRANJA DA FONSECA).
Nas conclusões do recurso devem ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, bastando que os demais requisitos constem de forma explícita da motivação (neste sentido, Acs. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES, de 01-10-2015, P.º nº 824/11.3TTLRS.L1.S1, relatora ANA LUÍSA GERALDES, de 11-02-2016, P.º nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, relator MÁRIO BELO MORGADO).
Note-se, todavia, que atenta a função do tribunal de recurso, este só deverá alterar a decisão sobre a matéria de facto se concluir que as provas produzidas apontam em sentido diverso ao apurado pelo tribunal recorrido. Ou seja: “I. Mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. II: Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-06-2017, Processo 6095/15T8BRG.G1, relator PEDRO DAMIÃO E CUNHA).
A insuficiência da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Contudo, “não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica para a solução da causa ou mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15-09-2015, Processo 6871/14.6T8CBR.C1, relator MOREIRA DO CARMO), sob pena de se praticar um acto inútil proibido por lei (cfr. artigo 130.º do CPC).
Estas as linhas gerais em que se baliza a reapreciação da matéria de facto na Relação.
Para além disso, e especificamente sobre a reapreciação probatória, importa referir que, como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2017 (Processo n.º 501/12.8TBCBC.G1, relatora MARIA JOÃO MATOS): “O recorrente que pretenda contrariar a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo terá de apresentar razões objectivas para contrariar a prevalência dada a um meio de prova sobre outro de sinal oposto, ou o maior crédito dado a um depoimento sobre outro contrário, não sendo suficiente para o efeito a mera transcrição de excertos de alguns dos depoimentos prestados, já antes ouvidos pelo julgador sindicado e ponderados na sua decisão recorrida (art. 640º do C.P.C.)”.
Do mesmo modo, se entendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26-04-2018 (processo 1716/15.2T8BGC.G1, relatora MARIA DA PURIFICAÇÃO CARVALHO) escrevendo-se o seguinte:
“1. O art.º 640.º do C.P.C. enumera os ónus que ficam a cargo do recorrente que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto, sendo que a cominação para a inobservância do que aí se impõe é a rejeição do recurso quanto à parte afectada.
2. Ao impor tal artigo um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, com fundamento na reapreciação da prova gravada, o legislador pretendeu evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância.
3. Ao cumprimento do ónus da indicação dos concretos meios probatórios não bastará somente identificar os intervenientes, efectuar uma apreciação do que possam ter dito ou impugnar de forma meramente genérica os factos em causa, devendo antes precisar-se, em primeiro lugar, detalhadamente cada um dos pontos da matéria de facto constante da decisão proferida colocados em crise, indicando-se depois, relativamente a cada um deles, as passagens concretas e determinadas dos depoimentos em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa (e não que meramente a possibilitariam) e procurando-se localizar, ao menos de forma aproximada, o início e termo de tais passagens por referência aos suportes técnicos, conforme o preceituado no referido n.º4.
4. Se o recorrente não cumpre tais deveres, não é exigível ao Tribunal que aprecia o recurso que se lhe substitua e tudo reexamine, quando o que lhe é pedido é que sindique concretos erros de julgamento da peça recorrida que lhe sejam devidamente apontados com referência à prova e respectivos suportes”.
Refira-se, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 28-06-2018 (Processo 123/11.0TBCBT.G1, Relator JORGE TEIXEIRA) concluindo que: “Tendo o recurso por objecto a reapreciação da matéria de facto, deve o recorrente, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivá-lo através da indicação das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, determinam decisão dissemelhante da que foi proferida pelo tribunal “a quo”. Nestas situações, não podendo o Tribunal da Relação retirar as consequências que a impugnação da matéria de facto, deve entender-se que essa omissão impõe a rejeição da impugnação do pertinente recurso, por não cumprimento dos ónus estabelecidos no art. 640º do CPC e consequente inviabilização do cumprimento do princípio do contraditório por parte do recorrido, quando a esses pontos da matéria de facto não concretizados”.
Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-09-2012 (processo 245/09.8 GBACB.C1, relator BRÍZIDA MARTINS): “O recorrente que queira impugnar a matéria de facto tem que (…) indicar, dos pontos de facto, os que considera incorretamente julgados – o que só se satisfaz com a indicação individualizada dos factos que constam da decisão, sendo inapta ao preenchimento do ónus a indicação genérica de todos os factos relativos a determinada ocorrência”.
Sobre a indicação concreta de meios de prova que se pretendem utilizar, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-09-2018 (Processo 15787/15.8T8PRT.P1.S2, rel. GONÇALVES ROCHA) decidiu que: “A alínea b), do nº 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, exige que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos”.
E, conforme se concluiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015 (Processo 405/09.1TMCBR.C1.S1, rel. MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA), não observa o ónus legalmente exigido, “o recorrente que identifica os pontos de facto que considera mal julgados, mas se limita a indicar os depoimentos prestados e a listar documentos, sem fazer a indispensável referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado”.
Ora, no presente caso, a alegação da apelante, na parte relevante, desenvolveu-se nos seguintes termos:
“(…) uma leitura cuidada da vasta prova documental junta ao processo, teria sido suficiente para que a Mma. Juiz “a quo” certamente tivesse tomado uma diferente decisão da tomada (…).
Segundo, porque os referidos e-mails – juntos como doc.3 com os embargos – não foram impugnados pela embargada, bem pelo contrário, foram até confirmados pelas testemunhas trazidas pela embargante – Sr. Tiago … e Sra. Cristina Maria…, com quem foram trocados, conforme a própria Juiz “ a quo” refere da sua douta sentença, quando diz “ (…) as testemunhas Tiago …e Cristina…, ambos administrativos da exequente, referiram, o primeiro que em contacto telefónico com a mandatária da executada informou qual o email para envio de documentação, que depois reenviou para o departamento de contencioso/reclamações, e a segunda que recebeu o e-mail de fls 59 (…)”
O tribunal “a quo” apreciou mal a prova produzida ou não a entendeu para a poder apreciar e aplicar na decisão de que agora se recorre, dando como não provado um facto relativamente ao qual a prova foi feita documentalmente, (…) com documentos que não foram impugnados, antes pelo contrário, foram aceites pelas partes e confirmados pelas testemunhas que os escreveram e recepcionaram e que ficou provado à saciedade e que junto com o ponto D dos factos provados a ora recorrente, a ter que ser condenada, o que não se concede, deveria tê-lo sido apenas pela diferença entre 1.587,19€ e 1.245,49€, ou seja, em 341,70€ o qual se apresenta inclusive, coincidente com o valor aceite fixar a titulo de dívida pela ora recorrida, em requerimento junto aos autos em 15.02.2017, o qual não foi, igualmente, tido em [c]onsideração pela Mma. Juiz do tribunal recorrido (…)”.
E conclui a recorrente nas conclusões de recurso que:
“(…) R. Os referidos e-mails – juntos como doc.3 com os embargos – não foram impugnados pela embargada, bem pelo contrário, foram até confirmados pelas testemunhas trazidas pela embargante – Sr. Tiago … e Sra. Cristina Maria …, com quem foram trocados, conforme a própria Juiz “ a quo” refere da sua douta sentença (…).
U. O tribunal “a quo” apreciou mal a prova produzida ou não a entendeu para a poder apreciar e aplicar na decisão de que agora se recorre, dando como não provado um facto relativamente ao qual a prova foi feita documentalmente, com documentos que não foram impugnados, antes pelo contrário, foram aceites pelas partes e confirmados pelas testemunhas que os escreveram e recepcionaram (…)”.
Ora, como resulta do alegado na página 6 das alegações e conclusões – designadamente BB e CC - da recorrente é intenção da mesma, para além de pugnar pela impugnação da fundamentação de direito da sentença recorrida, que este Tribunal “reaprecie” a matéria de facto da referida decisão, quanto ao facto n.º 1 do rol de factos não provados.
Como se viu, com vista ao cumprimento dos ónus de impugnação da matéria de facto acima identificados, impor-se-ia ao recorrente que identificasse os concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados, o que a apelante fez.
Sucede que, todavia, a recorrente efetuando diversas considerações sobre a formação da convicção acerca da matéria de facto selecionada pelo Tribunal a quo, sobre os termos em que este Tribunal formou a sua convicção, certo é que, não identifica quaisquer segmentos ou partes da prova gravada (ainda que procedendo à transcrição dos excertos respectivos), nos termos que lhe são impostos pelo nº 2 do referido art.º 640º do Novo Código de Processo Civil, apenas assinalando uma genérica alusão aos depoimentos de duas testemunhas que, em seu entender, determinariam uma diferente apreciação do Tribunal.
Na medida em que o recorrente não deu cumprimento ao preceito legal acima mencionado, quanto à matéria de facto considerada na sentença recorrida como provada e não provada, não cuidando de indicar as partes concretas da prova gravada que impunham a alteração da decisão, há lugar à rejeição imediata do recurso no que respeita à impugnação da matéria de facto, no tocante à impugnação da matéria de facto relativa a meios probatórios objeto de gravação, por inobservância do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC.
*
B) Se a decisão recorrida deveria ter dado como provado o facto considerado como não provado – n.º 1 dos factos não provados (“a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€”), tendo em consideração os emails juntos aos autos como documento n.º 3 com a petição de embargos?
De todo o modo, expurgada a apreciação do recurso da consideração dos meios de prova objeto de gravação, certo é que, subsiste a questão invocada pela apelante no sentido de que o facto n.º 1 dos factos não provados deveria ter sido dado como provado, em face do teor dos emails juntos aos autos pela recorrente, designadamente dos constantes do documento n.º 3 junto com a petição de embargos que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal recorrido.
Alegou a recorrente, com efeito, o seguinte:
“(…) refere a Mma. Juiz que o facto dado como não provado – “que a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€” – adveio da circunstância de que a prova que o sustentaria não pôde valer como meio de prova à luz do EOA, pois este meio de prova decorria da junção de dois e-mails trocados entre a mandatária constituída da embargante e o contencioso da NOS para os quais refere que aquela mandatária não tinha autorização da Ordem dos Advogados para juntar.
Está claramente equivocada a Mma. Juiz “a quo”, como se perceberá.
Na verdade a autorização pedida à referida Ordem dos Advogados pela mandatária da embargante, não dizia respeito a estes e-mails, os quais, tendo sido trocados pela referida mandatária e o pessoa administrativo da NOS (e não pela advogada estagiária que teve, em fase posterior do processo) não estão sujeitos ao sigilo profissional, mas sim aos e-mails trocados entre a sobredita mandatária Cláudia … e a Senhora Dra. Advogada Estagiária Elisa….
Estes e-mails, por determinação da Ordem dos Advogados não puderam ser juntos ao processo, decisão que a mandatária da ora recorrente cumpriu.
Nunca os e-mails trocados entre a mandatária da recorrente e a advogada estagiária da recorrida Dra. Elisa…, foram sequer lidos pela Mma. Juiz “a quo” pela simples razão dos mesmos nunca terem sido juntos ao processo na medida em que a advogada em questão só o poderia ter feito após decisão favorável da Ordem dos Advogados.
O que não sucedeu, pelo que, evidentemente, não os juntou.
Este pedido de autorização para junção de documentos envoltos em sigilo profissional foi aliás junta aos autos por requerimento datado de 24.04.2018, ao qual foi dado despacho na mesma data, adiando a continuação da audiência de discussão e julgamento para posterior decisão da EOA.
A decisão que autorizaria, ou não, a mandatária da embargante a juntar aos autos os e-mails trocados com a Sra. Dra. Elisa…, e evidentemente é pedida à Ordem dos Advogados antecipadamente à sua junção, e não o contrário, sob pena da mandatária que o fizesse incorresse em incumprimento do seu estatuto e consequentemente a procedimento disciplinar.
Assim, deveria ter a Mma. Juiz “a quo” ter tido em consideração, na sua decisão, os e-mails juntos aos autos como Doc.3 (juntos com os embargos) para uma tomada de decisão correcta e justa, designadamente dando como provado o facto 1 dos factos não provados, ou seja, que a NOS aceitou reduzir a quantia para 1.587,19€, o que não ocorreu.
Desde logo, porque a junção dos mesmos aos autos não estava impedida por via do sigilo profissional, conforme já se disse e facilmente seria entendível e perceptivel de uma leitura atenta do processo, designadamente do requerimento apresentado pela mandatária da embargante em 24.04.2018 do qual faz parte integrante a carta remetida ao Senhor Presidente do Conselho Regional de Lisboa (…).
Terceiro, porque os mesmos são muito claros quando referem que a NOS Comunicações apenas considerava devidos os valores referentes a facturas com real utilização de serviço no valor de 2.025,16€.
Veja-se o e-mail de 9 de Setembro de 2014, 18.22h – junto como Doc.3 com os embargos ( o tal supra referido e-mail de fls 59) que infra se transcreve: “Antes de mais o meu pedido de desculpas relativamente à demora na resposta. Estivemos a analisar cuidadosamente a informação enviada, bem como confrontar os intervenientes acidentais ao processo.
Em seguimento da nossa conversa telefónica sou a indicar que após melhor análise ao processo e à documentação enviada por V. Exª e do qual muito agradecemos, cumpre-me informar que a Nos Comunicações S.A. considera devidos apenas as facturas com real utilização de serviço, a saber:
Desta forma poderemos aceitar o pagamento da dívida à NOS Comunicações SA, no valor de € 2332.98, correspondendo € 2025.16 a capital, € 64.26 a despesas administrativas, €153 a taxa de injunção, €90.56 a juros, com prazo limite de pagamento no dia 15 de Setembro de 2014.
O pagamento deverá ser efectuado utilizando o NIB …10 0000 8078 2930 0825 2 (o qual será necessário envio do comprovativo de pagamento)” (…)”.
Na decisão recorrida, a este propósito, decidiu-se o seguinte:
“(…) O facto dado como não provado advém da circunstância de a prova que sustentaria tal facto não poder valer como meio de prova à luz do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Juntou a embargante pelo menos dois e-mails trocados entre a mandatária constituída da embargante e o contencioso da NOS (documento 3 – fls. 58 e 59), no âmbito de negociações entre as partes com vista a pôr fim ao litígio objeto destes autos, sem que, no entanto, e para o efeito, tenha obtido a necessária autorização junto da Ordem dos Advogados para utilização desses mesmos documentos.
Dispõe o artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados que
1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.
7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.
8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever.
Como se realça no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09/24/2018 [processo 868/17.1T8PRT-B.P1, in www.dgsi.pt] «(…) tendo, pois, por indiscutível o relevo do sigilo profissional que impende sobre o Advogado e, ainda, que os meios de prova obtidos com violação de tal dever de sigilo não podem ser admitidas e fazer prova em juízo, importa, no entanto, considerar, (…) que o Estatuto da Ordem dos Advogados não prevê uma qualquer norma de onde “decorra uma proibição genérica de revelação ou de junção a processos de correspondência trocada entre advogados em representação dos seus mandantes, ou entre advogados e a parte contrária ou seu mandante”. O nº 3 do citado artigo 92º apenas impede a revelação ou junção de documentos quando, face ao seu conteúdo, daí resulte a revelação de factos sujeitos a sigilo e a consequente violação do dever de segredo. Portanto, nem todos os factos estão abrangidos pelo sigilo profissional, mas apenas aqueles que se reportam a assuntos profissionais que o advogado tomou conhecimento, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste, ou, ainda, no âmbito de negociações que visem pôr termo ao litígio, tenham essas negociações obtido o almejado acordo de interesses (judicial ou extrajudicial) ou não tenham obtido esse acordo (negociações malogradas), pois que o princípio da confiança, essencial e imprescindível ao exercício dessa função, exige confidencialidade relativamente aos factos e informações reveladas pelo seu cliente e que, não fora essa garantia, o mesmo não os revelaria a mais ninguém. Por conseguinte é este, em nosso ver, o preciso e específico sentido do artigo 92º do EOA e é, logicamente, com tal interpretação que o mesmo deve, pois, ser aplicado o caso dos autos».
Os e-mails juntos decorrem de negociações havidas entre as partes, e outros haveria, certamente, não tendo sido juntos por não ter sido concedida a necessária autorização. A prova testemunhal produzida em audiência não foi além da confirmação de existência de negociações entre as partes (facto que não foi negado pela embargada na contestação) – as testemunhas Tiago …e Cristina…, ambos administrativos da exequente, referiram, o primeiro que em contacto telefónico com a mandatária da executa informou qual o mail para o envio de documentação, que depois reenviou para o departamento de contencioso/reclamações, e a segunda que recebeu o e-mail de fls. 59, passando a o assunto a outra pessoa; a testemunha Elisa…, e que entre dezembro de 2013 e junho de 2016 foi advogada na exequente, disse não se recordar da situação em apreço; por fim, a testemunha Pedro…, assistente de contencioso da exequente, referiu apenas ter conhecimento da situação através da consulta informática que efetuou, confirmando que houve negociações no contencioso não formalizadas.”.
Vejamos:
Em determinadas profissões o seu exercício assenta e proporciona o acesso a informações pessoais de outrem, estando na base do seu exercício uma estreita relação de confiança.
De facto, “o exercício de certas profissões, como o funcionamento de determinados serviços, exige ou pressupõe, pela própria natureza das necessidades que tais profissões ou serviços visam satisfazer, que os indivíduos que a eles tenham de recorrer revelem factos que interessam à esfera íntima da sua personalidade, quer física, quer jurídica. Quando esses serviços ou profissões são de fundamental importância coletiva, porque virtualmente todos os cidadãos carecem de os utilizar, é intuitivo que a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu funcionamento ou exercício constitui, como condição indispensável de confiança nessas imprescindíveis atividades, um alto interesse público.” (assim, o Parecer nº 110/566, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, in BMJ 67.º, p. 286).
O nosso ordenamento jurídico prevê, no artigo 135.º do Código de Processo Penal e no artigo 195.º do Código Penal, quer o “Segredo profissional”, quer as consequências da “Violação de Segredo”, sendo que tais normas enumeram profissionais cujo trabalho exige, ou implica, o conhecimento de matéria subordinada a sigilo: “Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo” (cfr. artigo 135.º, n.º 1, do CPP).
A regulamentação da profissão de advogado, com a compilação das regras profissionais no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), veio fixar, por seu turno, norma própria sobre “Segredo Profissional”, atualmente constante do art. 92º desse Estatuto.
De acordo com este preceito, o Advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
O referido artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro) estatui que:
“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.
7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.
8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever”.
Conforme se evidenciou no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24-09-2019 (Pº 32/15.4T8SCD-A.C1, rel. SÍLVIA PIRES): “Apesar desta enumeração de tipos de factos não ser taxativa, mas sim exemplificativa, como resulta do termo “designadamente”, estamos perante a utilização da técnica legislativa dos exemplos-padrão. Com esta técnica pretende-se evitar a excessiva amplitude da fórmula constante do corpo deste preceito “todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”, facultando-se através da enunciação de tipos-padrão de factos, uma matriz que permita ao intérprete delimitar quais são realmente os factos que estão cobertos pelo sigilo profissional, em razão da legítima expectativa de confiança nesse sigilo que depositaram aqueles que se relacionaram com o advogado e os seus colaboradores quando estes se encontram no exercício das suas funções.
Tendo em consideração que o interesse que se pretende salvaguardar com a imposição do sigilo profissional dos advogados é a confiança daqueles que se relacionam com estes profissionais, no exercício das suas funções, devem considerar-se abrangidos por esse dever os factos que o advogado teve conhecimento nas situações descritas nas alíneas do n.º 1 do art.º 92.º do E.O.A., e relativamente aos quais se justifique uma confiança na sua não revelação, assim como aqueles que, com igual justificação, sejam revelados em situações equiparáveis às descritas naquelas alíneas, em razão do interesse protegido com a imposição do sigilo”.
No Regulamento n.º 94/2006, de 12 de junho da Ordem dos Advogados regulam-se os termos em que deve ter lugar a dispensa de segredo profissional, sendo que, nos termos do artigo 4.º deste Regulamento, a dispensa do segredo profissional tem carácter de excecionalidade e a autorização para revelar factos abrangidos pelo segredo profissional apenas é permitida quando seja inequivocamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, cliente ou seus representantes.
O segredo profissional do advogado constitui-se como a obrigação basilar do que é a missão, a função, e a abrangência da advocacia. Nele se revela e traduz a sua essência, assumindo-se verdadeiramente como “uma questão de honra e de dignidade profissional” (assim, Amílcar de Melo, Da Advocacia, ed. Almeida & Leitão, Lda., 2013, p. 164).
Este dever de respeito pelo segredo profissional “constitui um dos aspetos de maior relevo da deontologia profissional, ciosamente protegido, enquanto sumo dever, a ponto de apenas poder ceder em circunstâncias absolutamente excecionais, verificados que estejam, integralmente, os rigorosos requisitos legais que o salvaguardam” (cfr. Parecer do Conselho Regional de Coimbra da Ordem dos Advogados Nº 01/PP/2016-C, consultado em https://www.oa.pt/cd/Conteudos/Pareceres/detalhe_parecer.aspx?sidc=31846&idc=31847&idsc=116053&ida=149660).
Assim, “casos há em que é possível ou se justifica essa revelação, sem que com isso perigue a dignidade profissional que em princípio exigia a sua manutenção. Trata-se, no entanto, de hipótese restritas, e a melhor política é de as limitar o mais possível, dentro da velha máxima latina de «odiosa restringenda». É que, por muitas razões justificativas que possam existir para a descoberta dos factos secretos, aquela descoberta deixa sempre um rasto desfavorável à imagem pública da Advocacia e, logo, da Justiça” (assim, Augusto Lopes Cardoso; Do Segredo Profissional da Advocacia, Almedina, Coimbra, p. 59).
O segredo profissional do advogado pressupõe – e exige – uma “relação de causalidade necessária” (assim, Fernando Sousa Magalhães, EOA Anotado e Comentado, Almedina, 2015, 10.ª ed., p. 138, nota 6) entre o exercício das funções e o conhecimento dos factos sigilosos, precisamente “em termos de causalidade adequada” (cfr. Orlando Guedes da Costa, Direito Profissional do Advogado - Noções Elementares, Almedina, 2015, 8ª Ed., p. 389).
“No entanto, as suas fundações residem ainda numa longa tradição forense, preservada desde sempre como regra de ouro, ponto de honra inabalável. O próprio sinal distintivo da profissão, e o brio dos seus profissionais. Exatamente nestes termos, o orgulho encerrado neste específico dever tem vindo a ser transmitido, e verdadeiramente herdado, como legado vital a partilhar entre pares. Ascende, pois, a premissa natural da própria dignidade da advocacia.
Contudo, e a acrescer, a obrigação da sua manutenção decorre, e radica, igualmente no que tem sido identificado como a função social de interesse público, que se encontra associada à nossa profissão”.
Como refere Alberto Luís (A Profissão de Advogado e a Deontologia, Centro Distrital de Estágio do Porto, Porto, 1999, p. 1), “o Advogado serve o interesse da coletividade. A relação Advogado-cliente envolve uma mais ampla relação cliente-sociedade que se resolve, em definitivo, no exercício duma autêntica função pública, através da participação do Advogado na realização da justiça (…). E é através da conceção publicista (…) que a função do Advogado se eleva e enobrece”.
O fundamento ético-jurídico do dever de segredo decorre, assim, do princípio da confiança e da dita natureza social da própria função social do advogado. “Só essa tradicional confiança, pedra angular da advocacia permite ao cliente a revelação de factos da sua vida privada ou a entrega de documentos, que a mais ninguém confiaria, e que podem ser imprescindíveis para a boa defesa dos seus interesses” (assim, António Arnaut; Iniciação à Advocacia, 9ª Ed., Coimbra Editora, p. 108).
Conforme se entendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2018 (Pº 1130/14.7TVLSB.L1.S1, rel. HENRIQUE ARAÚJO): “Na generalidade, entende-se por segredo profissional a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, factos que lhe incumbe ocultar, quer porque o segredo lhe é exigido, quer porque ele é inerente à própria natureza do serviço ou à sua profissão. No caso do advogado, o segredo profissional está disciplinado no art. 92.º do EOA, permitindo a cláusula geral do seu n.º 1, que se incluam no referido segredo, para além das elencadas, outras situações que conflituem com os interesses que ela visa proteger. Radicando no princípio da confiança, no dever de lealdade do advogado para com o constituinte, o dever de segredo profissional transcende a mera relação contratual, assumindo-se como princípio de ordem pública e representando uma obrigação para com o constituinte, para com a própria classe, a OA e a comunidade em geral. Por isso, consideram-se abrangidas pelo segredo profissional todas as situações que sejam susceptíveis de significar a violação da relação de confiança entre o advogado e o seu patrocinado e também todas as situações que possam representar quebra da dignidade da função social que a advocacia prossegue”.
Nos mesmos moldes, referiu-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-06-2020 (Pº 4297/18.1T8GMR-A.G1, rel. MARIA JOÃO MATOS) que, “o sigilo profissional de advogado não é um dever absoluto; mas a razão de ser da sua existência (assente simultaneamente nas privadas confiança e lealdade entre o cliente e o advogado, e no público interesse da boa administração da justiça, que exige uma advocacia livre e independente) impõe que só em casos excepcionais possa ser quebrado”.
O dever de segredo profissional do advogado abarca, entre outras situações, os factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio e os factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo, sendo que o segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
Assim, conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-11-2019 (Pº 568/17.2T8VRL.G1, rel. ANA CRISTINA DUARTE): “O nº 3 do artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados impede a revelação ou junção de documentos quando, face ao seu conteúdo, daí resulte a revelação de factos sujeitos a sigilo e a consequente violação do dever de segredo. Documentos que retratam negociações havidas entre advogados, em representação dos respetivos clientes, dando a conhecer factos que se prendem com um processo negocial – propostas, negociações, termos acordados, aceitação ou incumprimento – estão sujeitos a sigilo. Tais documentos não podem fazer prova em juízo”.
De semelhante modo, decidiu-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21-10-2019 (Pº 1409/16.3T8PNF-D.P1, rel. DOMINGOS MORAIS) que: “Estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado os factos que resultem do desempenho desta actividade profissional, como os conhecidos durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio. O segredo profissional do advogado abrange também os documentos que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo (…)”.
E segundo se precisou no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 31-01-2019 (Pº 1929/15.7T8TMR.E1, rel. FRANCISCO XAVIER): “O nº 3 do citado artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados apenas impede a revelação ou junção de documentos quando, face ao seu conteúdo, daí resulte a revelação de factos sujeitos a sigilo e a consequente violação do dever de segredo. Nas alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados o que se proíbe é apenas a revelação e utilização de factos revelados pela parte contrária, pessoalmente ou através de representante, durante negociações para acordo amigável, e a revelação e utilização de factos de que o Mandatário teve conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas em que tenha intervindo”.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11-01-2007 (Pº 1137/06-2, rel. SÍLVIO SOUSA) concluiu-se que “os actos praticados por advogado, com violação do segredo profissional não podem fazer prova em juízo. Uma carta enviada por advogado directamente à parte contrária do seu cliente, relativa ao litígio surgido entre as partes, em fase de procura de negociação amigável, cuja junção aos autos foi requerida, no decurso da audiência de julgamento, pelo advogado do destinatário, está sujeita a segredo profissional e, como tal, não devia ter sido admitida”.
Todavia, encontram-se “excluídos do sigilo, por exemplo, os actos e serviços públicos praticados pelo advogado em nome ou para o seu constituinte, tais como os articulados ou documentos em processos não sujeitos a segredo de justiça, ou factos articulados nestes diligências, e seu resultado, tornadas públicas” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 06-06-2019, Pº 2250/14.3T8FNC.L1-8, rel. ISOLETA ALMEIDA COSTA).
Revertendo estas considerações e aplicando-as ao caso em apreço, verificamos que o teor da comunicação em questão – a que se reporta o “documento n.º 3” acima mencionado – é o seguinte:
“De: Contacto Contencioso [mailto: contacto.contencioso@nos.pt]
Enviada: terça-feira, 9 de Setembro de 2014 18:22
Para: ‘claudia.…. o@gmail.com’
Assunto: FW: Processo NOS/AC CONSULTING 1.46154826_1
Ex.ª Dr.ª Cláudia ...,
Antes de mais o meu pedido de desculpas relativamente à demora na resposta anterior. Estivemos a analisar cuidadosamente a informação enviada, bem como confrontar os intervenientes acidentais ao processo.
Em seguimento da nossa conversa telefónica sou a indicar que após melhor análise ao processo e à documentação enviada por V. Exª e do qual muito agradecemos, cumpre-nos informar que a Nos Comunicações S.A. considera devidos apenas as facturas com real utilização de serviço, a saber:
(…).
Desta forma poderemos aceitar o pagamento da dívida à NOS Comunicações SA, no valor de € 2332.98, correspondendo € 2025.16 a capital, € 64.26 a despesas administrativas, € 153 a taxa de injunção, € 90.56 a juros, com prazo limite de pagamento no dia 15 de Setembro de 2014.
O pagamento deverá ser efectuado utilizando o NIB (…)”.
Ora, tendo em conta os segmentos evidenciados a negrito verifica-se que a comunicação decorre entre a mandatária da apelante e os serviços de contencioso da apelada, sendo apresentada por esta, uma proposta, com prazo limite de pagamento no dia 15-09-2014, para resolução extrajudicial (prévia à instauração da execução em apenso, mas ulterior à dedução do requerimento de injunção que nele é mencionado e a que se refere o processo n.º …23211/14.0YIPRT) do diferendo entre as partes, sendo que, como decorre da ulterior instauração da execução, a referida proposta não culminou na resolução do litígio e as negociações malograram-se.
Como se vê, tratam-se de factos percecionados pela Advogada da apelante por intermédio da parte contrária do cliente, dados a conhecer durante negociações para acordo que visava pôr termo ao diferendo existente entre a apelante e a apelada, as quais se malograram.
Encontra-se vedada a consideração desses factos e da respectiva documentação gerada em tais negociações, sem que fosse obtida a prévia autorização da sua utilização junto da Ordem dos Advogados.
Sucede que, a referida comunicação foi junta aos autos – assim como a resposta de 16-10-2014 - sem que tenha sido obtida a necessária autorização junto da Ordem dos Advogados.
Assim, não merece qualquer censura a decisão do Tribunal recorrido que reconheceu a impossibilidade de tais comunicações servirem de meio probatório para a demonstração da realidade do facto que ficou consignado no n.º 1 dos factos não provados.
Ao contrário do invocado pela recorrente não se mostra evidenciada qualquer violação do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, não se inferindo ausência de fundamentação decisória, nem algum erro apreciativo no que toca à não consideração dos elementos documentais acima referenciados.
Improcedem as conclusões em contrário expendidas pela apelante.
*
C) Se deveria o tribunal recorrido ter concluído que o valor cobrado e reclamado pela embargada a título de cláusula penal era manifestamente excessivo, razão pela qual o deveria ter abolido ou, em última análise, reduzido?
Invoca a recorrente – nas suas alegações de recurso - ainda outra razão pela qual, em seu entender, a decisão recorrida deve ser objeto de revogação:
“(…) Outro ponto, igualmente relevante mas que não foi igualmente tido em consideração, nem sequer chamado à colação, pela Mma. Juiz “a quo” na douta decisão que proferiu, foi a que diz respeito à cláusula penal cobrada à embargante, pela embargada, no valor de 9.050,10€.
Estabelece o nº5 do artigo 48º da Lei 5/2004 de 10/2 (na redacção aplicável da Lei 51/2011) que “sem prejuízo da existência de períodos contratuais mínimos, as empresas não devem estabelecer condições contratuais desproporcionadas ou procedimentos de resolução dos contratos excessivamente onerosos e desincentivadores da mudança de prestação de serviços por parte do assinante”.
Quer isto dizer que cabia à embargada demonstrar a medida em que a cessação antecipada do contrato por parte da embargante, ora recorrente, a impediu de recuperar os custos dos benefícios que alegadamente atribuiu à embargante. Não o fez!!
Com o recebimento da cláusula penal, respeitante à totalidade das prestações vincendas, é evidente que a embargada iria receber mais do que o reembolso que qualquer custo que alegadamente tivesse tido com a embargante, o que na prática contraria o regime do referido artigo 48º, sendo que deveria ter o tribunal a quo concluído que o valor cobrado e reclamado pela embargada a título de cláusula penal é manifestamente excessivo, razão pela qual o deveria ter abolido ou, em última análise, reduzido.”.
Nas conclusões X, Y, Z e AA, a recorrente conclui em idênticos termos.
Vejamos:
Reporta-se a apelante à “cláusula penal” cobrada no valor de € 9.050,10, a que corresponde a Fatura/Recibo Nº …200611180114, datada de 08-01-2014 (sendo um dos documentos juntos pela embargada na sua contestação).
Nessa factura estão em questão diversos valores, entre os quais se encontra uma rubrica de “Diminuição Mensal. Contratada”, no montante de € 6.970,00.
Nas condições gerais do contrato celebrado entre as partes verifica-se existir uma cláusula respeitante à duração contratual e às condições de renovação (4.ª) e, bem assim, a previsão dos efeitos da cessação do contrato por incumprimento do cliente antes do prazo de duração nele previsto (14.ª).
Nas condições específicas, para além da previsão de uma mensalidade total de € 527,00, encontra-se preenchida a quadricula que menciona a “obrigatoriedade de permanência” de 24 meses.
Nos termos do artigo 810.º, n.º 1, do CC, as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível: É o que se chama cláusula penal.
No artigo 811.º do CC estabelece-se o regime de funcionamento da cláusula penal e no artigo 812.º do mesmo Código, os termos em que pode ter lugar a redução equitativa da cláusula penal.
Segundo Vaz Serra (“Pena Convencional” in, BMJ 67.º, p. 240), “há cláusula penal ou pena convencional quando o devedor promete ao seu credor uma prestação para o caso de não cumprir ou de não cumprir perfeitamente a obrigação.”.
Para Calvão da Silva (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, Coimbra, 1987, p. 247), a cláusula penal indemnizatória consiste na “estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento de ao credor de uma quantia pecuniária. (…) Dada a sua simplicidade e comodidade, a cláusula penal é instrumento de fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização a prestar pelo devedor no caso não cumprimento ou mora, e pode ser eficaz meio de pressão ao próprio cumprimento da obrigação (…) a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano eventual do não cumprimento ou cumprimento inexacto.”.
Para Galvão Telles (Direito das Obrigações, 6ª ed., Coimbra Editora, p. 440) a cláusula penal consiste na “convenção através da qual as partes fixam o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato. Trata-se (…) de uma liquidação convencional antecipada dos prejuízos, tomando o termo liquidação no sentido técnico (…) de determinação do montante de uma obrigação de quantitativo incerto. A liquidação da indemnização é feita, a forfait, visto não se saber ainda qual o valor real dos prejuízos nem mesmo se eles virão a produzir-se.”.
Por seu turno, para Pinto Monteiro (“Cláusula Penal e comportamento abusivo do credor”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Castanheira Neves, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 2008, II volume, p. 504) a cláusula penal é “a estipulação em que qualquer das partes ou um delas apenas, se obriga antecipadamente perante a outra, a efectuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) de determinada obrigação, a fim de proceder à liquidação do dano ou para compelir o devedor ao cumprimento.”.
Consoante o diferente escopo visado pelas partes é usual a distinção, acolhida quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, de claúsulas penais em três modalidades distintas:
-Cláusula penal indemnizatória (dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada e ne varietur da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor);
- Cláusula penal exclusivamente compulsória (tendo o objetivo de compelir o devedor a cumprir e em que a pena acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento; a sua finalidade é de ordem exclusivamente compulsória, destina-se, tão-só, a pressionar o devedor ao cumprimento, não a substituir o cumprimento específico da obrigação principal ou a substituir a indemnização a que houver direito nos termos gerais); e
- Cláusula penal em sentido estrito (cuja estipulação visa ainda compelir o devedor ao cumprimento mas em que a pena substitui o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, não acrescendo a nenhuma delas).
O direito de estipular uma cláusula penal constitui manifestação do princípio da autonomia privada constitucionalmente tutelado e da liberdade contratual afirmada no art.º 405.º do Código Civil, segundo a qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, bem como reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais contratos típicos.
A cláusula penal resulta, assim, de um acordo das partes, no âmbito do princípio da liberdade contratual, e tem como finalidade a fixação antecipada de uma sanção compensatória pelo incumprimento definitivo do contrato em apreço, sanção esta que não corresponde estritamente à indemnização a que o credor teria direito por mor da resolução do contrato e em função das regras gerais.
Nesta perspectiva, nada obsta à validade legal de um tal tipo de cláusula penal, a qual, como se referiu, decorre do princípio geral da autonomia privada e do consequente princípio da liberdade contratual antes referido e consagrado no nosso Código Civil.
Ora, a questão colocada pela apelante determina saber se a estipulação contratual constante das condições gerais do contrato dos autos, traduz a previsão de uma condição contratual desproporcionada, por o valor cobrado e reclamado ser manifestamente excessivo?
Cumpre referir que a questão em apreço não foi objeto de embargos, apenas tendo sido deduzida em sede de recurso.
Os recursos visam impugnar as decisões recorridas, com vista a obter o reexame das questões nelas tratadas, e não criar decisões sobre matéria nova, pelo que, aos tribunais de recurso só cabe apreciar as questões decididas pelos tribunais hierarquicamente inferiores.
De facto, constitui jurisprudência pacífica dos nossos tribunais, a de que os recursos não se destinam a apreciar questões novas, que não foram oportunamente suscitadas (entre outros, vejam-se os Acórdãos do STJ de 07-01-1993 (in BMJ 423.º, p. 539), de 23-10-2003 (Pº 03B1926, rel. SANTOS BERNARDINO), de 29-10-2013 (Pº 1410/05.2TCSNT.L1.S1, rel. MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA), de 17-04-2018 (Pº 1530/15.5T8STS-C.P1.S1, rel. JOÃO CAMILO).
É que, “por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido. A única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-11-2018, Pº 212/16.5T8PTL.G1, rel. AFONSO CABRAL DE ANDRADE).
Ora, a questão que se coloca é a de saber se a aferição da desproporção ou do excesso de uma cláusula penal constitui uma questão de conhecimento oficioso, ou se, tal não sucede?
Conforme dá nota Ana Filipa Morais Antunes (em anotação ao artigo 812.º do CC, na obra Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações, Das obrigações em geral; Universidade Católica Portuguesa; 2018, pp. 1175), “é controversa a possibilidade de a redução equitativa da cláusula penal ser decretada oficiosamente pelo tribunal, independentemente de um pedido das partes, deduzido em sede de ação ou de exceção.
A favor desta solução parece poder relevar-se a circunstância de estar em questão um mecanismo justificado por razoes e interesses de ordem pública. Por outro lado, esta leitura é suportada pelo elemento histórico da interpretação, uma vez que o Anteprojeto de VAZ SERRA (1960: 528-530) admitia a redução oficiosa.
Defendem a oficiosidade da redução equitativa, ANA PRATA, 1985: 642 (nt. 1157); PINTO OLIVEIRA, 2008: 131-171 (em especial, 169-171) – relevando o instituto simétrico da proibição do abuso do direito e a suscetibilidade de, nessa sede, ser apreciado oficiosamente a existência de abuso de direito.
É, no entanto, outro o entendimento maioritário da doutrina. Fazem depender a redução equitativa de um pedido do devedor, formulado por via de ação ou de reconvenção, PINTO MONTEIRO, 1990: 735-737, e 2017: 203; GALVÃO TELLES, 1997: 436 (nt. 1) e 441; PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, 1997: 81 – “visto que para os negócios usurários, em geral, se prescreve o regime da anulabilidade e não o da nulidade (282.º)”; ALMEIDA COSTA, 2009: 801; CALVÃO DA SILVA, 2002: 275-276 (nt. 502); MENEZES CORDEIRO, 2014: 670; e 2017: 494 – que admite, no entanto, a atuação oficiosa se o excesso for de tal ordem que a sua exigência consubstancie um abuso do direito (loc. cit.); MENEZES LEITÃO, 2018-b: 296; BRANDÃO PROENÇA, 2017: 499. Nesse sentido, releva-se a natureza disponível do direito em questão e, em estreita ligação, a circunstância de o devedor preferir cumprir aquilo a que se obrigou, pese embora o excesso. De igual modo, invoca-se o regime dos negócios usurários (que se ancora na necessidade de um pedido do lesado), assim como da alteração das circunstâncias)”.
A jurisprudência tem também apreciado, em termos dissonantes, esta questão.
Assim, decidindo que a questão em apreço é de conhecimento oficioso, vejam-se, entre outros, os seguintes arestos:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-11-2017 (Pº 26399/09.5T2SNT.L1.S1, rel. ROSA TCHING): “Não tendo a ré suscitado, na contestação, a questão da nulidade de uma cláusula contratual geral, tendo-o feito apenas em sede de alegações de recurso, nada impede o Tribunal da Relação de, no acórdão que conheceu da apelação interposta da sentença do Tribunal de Primeira Instância, apreciar tal nulidade, por, apesar de ser questão nova, ser de conhecimento oficioso”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19-01-2010 (Pº 3421/03.3TBAVR.C1, rel. JORGE ARCANJO): “É do conhecimento oficioso a redução da cláusula penal, quando se evidencie ser manifestamente excessiva”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08-11-2011 (Pº 648/10.5TBLRA.C1, rel. FRANCISCO CAETANO): “Apesar de a acção não ter sido contestada, com base nas conclusões das alegações de recurso pode a Relação conhecer da nulidade de cláusula contratual geral que serviu à condenação da recorrente, uma vez que se trata de matéria de direito e a nulidade sempre ser de conhecimento oficioso”; e
- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20-06-2017 (Pº 95/05.0TBCTB-H.C1, rel. ISAÍAS PÁDUA): “(…) Qualquer cláusula penal pode, à luz artigo 812º do CC, ser reduzida pelo tribunal, segundo critérios de equidade. Trata-se se uma norma de ordem pública, inspirada em fortes razões de ordem moral e social, levando a que prevaleça sobre as convenções privadas. Para que essa redução aconteça não basta que essa cláusula seja excessiva, exigindo-se que ela se revele manifestamente excessiva, isto é, francamente exagerada ou desproporcionada às finalidades que presidiram à sua estipulação e ao conteúdo do direito que se propõe realizar. Nessa tarefa de redução, que deve pautar-se por critérios de equidade, o tribunal dispõe de uma ampla liberdade de ponderação, podendo/devendo socorrer-se de todos os fatores de ponderação de que disponha, tais como o interesse das partes, a sua situação económica e social, o seu grau de culpa, a função que a cláusula penal visa prosseguir no caso concreto, o motivo de incumprimento, a boa ou má fé do devedor, a natureza do contrato e as circunstâncias em que foi realizado, etc., etc.. A redução de tais cláusulas poderá, contudo, ainda ser conseguida através do recurso oficioso ao instituto do abuso de direito consagrado no artº. 334º do CC”.
Em sentido contrário, decidindo que a questão em apreço não é de conhecimento oficioso, alinharam, entre outras, as seguintes decisões:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-01-2006 (Pº 05B3664, rel. MOITINHO DE ALMEIDA): “A redução de uma cláusula penal não é de conhecimento oficioso”;
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008 (Pº 08A630, rel. ALVES VELHO): “(…) O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedido pelo art. 812.º-1 C. Civil, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização. Não será necessária a formulação de um pedido formal ou expresso de redução da indemnização fixada, mas tem que ser alegados os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que forneçam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso, do que a liberdade contratual não suporta”;
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-03-2009 (Pº 09A0440, rel. URBANO DIAS): “O nº 1 do artigo 812º do Código Civil prescreve que “a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal”, mas isso não significa que tal operação possa ser realizada de officio. Na verdade, para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena, incumbe ao devedor solicitar a sua redução, alegando, para tanto, factos que permitam àquele ajuizar da excessividade invocada”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-02-2009 (Pº 7949/2008-1, rel. RUI VOUGA): “I - A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário e, tendo a obrigação sido parcialmente cumprida, é admitida a redução nas mesmas circunstâncias. Como a lei não traça o critério de determinação da excessividade da cláusula penal, devem considerar-se a situação de incumprimento do devedor, incluindo a gravidade da sua culpa, e os efeitos patrimoniais negativos ou não na esfera do credor, tudo na envolvência de um juízo de proporcionalidade. O funcionamento da salvaguarda legal da redução da cláusula penal não depende apenas da sua excessividade, porque a lei exige que ela seja manifesta. Essa excessividade resulta normalmente de as partes avaliarem em excesso os interesses em confronto ou, por alguma circunstância que lhes não seja imputável, o montante fixado exorbite em grave desproporção do dano sofrido pelo credor em razão do incumprimento ou do atraso de cumprimento em causa. Incumbe ao devedor que pretenda a redução da cláusula penal, em termos de ónus, a afirmação dos factos respectivos e a sua prova. Na verdade, conquanto o cit. art. 812º-1 estatua que "a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal (…) quando for manifestamente excessiva”, isso não significa que tal operação possa ser realizada ex officio pelo tribunal”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-03-2018 (Pº 2142/16.1T8FNC.L1-2, rel. ONDINA CARMO ALVES): ”1.– A cláusula penal resulta de um acordo das partes, no âmbito do princípio da liberdade contratual, e tem como finalidade a fixação antecipada de uma indemnização que o devedor deverá satisfazer ao credor em situações de inadimplemento, cumprimento a destempo ou cumprimento defeituoso da obrigação, com intuito de se evitarem futuras dúvidas e litígios entre as partes, quanto à determinação do montante da indemnização. 2.– Na prática, a cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva. Na primeira, a cláusula penal prevê antecipadamente o ressarcimento do dano resultante de eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto; por sua vez, a segunda função (a coercitiva) constitui um poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação a que se vinculou. 3.– A redução de uma cláusula penal não pode ser efectuada oficiosamente, pois depende de pedido formulado pelo devedor, com alegação e prova de factos pertinentes, traduzindo-se a sua invocação pela primeira vez, em sede de recurso, numa questão nova que não pode ser conhecida pelo tribunal de recurso”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-12-2018 (Pº 9018/16.0T8LSB.L1-1, rel. ANA PESSOA): ”I. O artigo 811º, n.º 3 só se aplica quando estivermos perante uma cláusula de fixação antecipada de indemnização com convenção de dano excedente, nos termos do n.º 2 da mesma norma, e aí se convencione «uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal». II. Em todos os outros casos em que seja estipulada uma cláusula penal sem convenção sobre o dano excedente é o artigo 812º - esta e apenas esta – a norma adequada par reagir contra penas “manifestamente excessivas” (e não contra as apenas excessivas), seja qual for a espécie de cláusula penal acordada; A redução de uma cláusula penal não pode ser efectuada oficiosamente, pois depende de pedido formulado pelo devedor, com alegação e prova de factos pertinentes, traduzindo-se a sua invocação pela primeira vez, em sede de recurso, numa questão nova que não pode ser conhecida pelo tribunal de recurso”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20-12-2018 (Pº 11979/16.0T8SNT.L1-7, rel. JOSÉ CAPACETE): “1. São contratos de adesão aqueles em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula prévia e unilateralmente as cláusulas negociais (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou formulário) e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhe é apresentado, ou rejeita-as, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado. 2. É proibida, por desproporcionada, logo nula, uma cláusula penal inserida num contrato de adesão, onde se estipula que «independentemente do direito à indemnização por mora (...), sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A.por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos (...).». 3. A desproporcionalidade resulta, desde logo, da sua interpretação à luz dos princípios gerais do equilíbrio das prestações contratuais e da boa-fé, inexistindo qualquer preocupação em definir o critério subjacente à relação entre o montante da indemnização e os danos a ressarcir, antes se verificando um desequilíbrio e desproporção em detrimento do contratante aderente, traduzido num prejuízo económico para este, tendo como contrapartida um benefício exclusivo para a proponente. 4. Através da aplicação de uma tal cláusula, a predisponente, apesar de deixar de prestar à aderente os serviços para que foi contratada, recolheria, na íntegra, todas as prestações remuneratórias a que teria dito, tal como sucederia no caso de o contrato se manter vigente até ao seu termo final, ignorando-se, pura e simplesmente a contabilização dos gastos poupados pela predisponente com a extinção antecipada do contrato. 5. Num tal quadro, a predisponente utilizadora da cláusula, ficaria, indiscutível e injustificadamente, em melhor situação do que a que se verificaria em caso de integral incumprimento do contrato. 6. A faculdade de redução da cláusula penal, concedida pelo art. 812.º do C.C., não é de conhecimento oficioso, antes dependendo de pedido do devedor da indemnização nesse sentido. 7. O critério plasmado na al. c) do art. 19.º da LCCG não se confunde com o plasmado no art. 812.º, n.º 1, do C.C., pois que, neste último preceito, ao contrário do que sucede naquele, admite-se que no juízo de valor sobre a manifesta excessividade da cláusula se entre em linha de conta com circunstâncias não verificadas na altura em que a cláusula foi pactuada, podendo ser reduzida, quando for excessiva, ainda que por causa superveniente. 8. Enquanto, nos termos do art. 812.º do C.C., a cláusula penal excessiva pode ser equitativamente reduzida pelo tribunal, a cláusula penal desproporcionada prevista na al. c) do art. 19.º, sendo nula, não comporta essa redução, pois, neste caso, tudo se passará como se tal cláusula não tivesse sido incluída no contrato”;
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-03-2016 (Pº 11709/15.4T8PRT.P1, rel. ARISTIDES RODRIGUES DE ALMEIDA): “I - A cláusula penal que as partes acordaram ser devida em caso de mora ou incumprimento definitivo «para além da quantia em dívida» e cujo montante é igual a metade do valor em dívida é, em regra, uma cláusula penal exclusivamente compulsória. II - A cláusula penal exclusivamente compulsória é válida no nosso ordenamento jurídico e não se lhe aplica o regime do artigo 811.º do Código Civil cuja razão de ser está ligada às cláusulas penais de fixação antecipada de indemnização. III - A redução da cláusula penal pelo tribunal não é oficiosa e carece de pedido, explícito ou implícito, do interessado nos respectivos articulados. IV - A cláusula penal exclusivamente compulsória está sujeita ao controlo do abuso de direito, mas, no tocante ao excesso do seu valor, o controlo deve ser feito por aplicação do artigo 812.º e não do artigo 334.º do Código Civil”;
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05-05-2016 (Pº 315/14.0T8LOU-A.P1, rel. FERNADO BAPTISTA): “I - A faculdade de redução da cláusula penal, concedida pelo art. 812º do CCvil (redução equitativa da cláusula penal), não é oficiosa, antes depende de pedido do devedor da indemnização nesse sentido. II - É sobre o devedor que recai o ónus de alegação e prova dos factos que integrem a desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados em função do incumprimento do contrato. III - A intervenção judicial de controlo do montante da pena deve ser sempre muito cautelosa, não podendo ser sistemática, antes devendo ocorrer apenas em situações excepcionais e em condições e limites apertados. IV - No exercício do seu equitativo e excepcional poder moderador, o juiz só goza da faculdade de reduzir a cláusula penal com vista a evitar abusos evidentes, situações de clamorosa iniquidade, a que conduzem penas «manifestamente excessivas», francamente exageradas, face aos danos efectivos, tendo sempre presente o seu valor cominatório e dissuasor, e não uma cláusula penal, meramente, excessiva, cuja pena seja superior ao dano”;
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-01-2020 (Pº 23736/17.2YIPRT.P1, rel. JUDITE PIRES): “A cláusula penal pode revestir três modalidades: I - cláusula com função moratória ou compensatória, - dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor. II - cláusula penal propriamente dita ou em sentido estrito, em que a sua estipulação substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhuma delas. III - e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento: a finalidade das partes, nesta última hipótese, é a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização. Ainda que não contida na noção de cláusula penal do artigo 810.º do Código Civil, a cláusula penal exclusivamente compulsória é válida, conferindo-lhe tal validade o princípio da liberdade contratual que norteia o sistema jurídico português. Pode, em relação a tal cláusula, operar redução em termos de equidade quando a mesma revele manifesta excessividade, aplicando-se também quanto a ela o regime do artigo 812.º do Código Civil. A parte que pretenda a redução da cláusula penal com fundamento na sua excessividade manifesta, terá não só de alegar, mas também de provar os factos pertinentes à referida questão, não sendo esta de conhecimento oficioso”;
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-03-2021 (Pº 680/14.0T8STS.P1, rel. JORGE SEABRA): “A possibilidade excepcional de intervenção do juiz ao nível da redução equitativa da cláusula penal, nos termos do artigo 812º, n.º 1, do Cód. Civil, pressupõe, em primeiro lugar, que essa pretensão se mostre formulada pela parte interessada (não sendo, pois, matéria de conhecimento oficioso do Tribunal) e, em segundo lugar, que a parte interessada demonstre que o quantitativo indemnizatório nela previamente liquidado é ostensivamente superior ao valor dos danos que a parte contrária sofreu como consequência do incumprimento do contrato”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04-10-2017 (P.º 992/13.0TTBRG-A.G1, rel. ANTERO VEIGA): “Uma clausula penal, estabelecendo que “ para o caso de a Ré deixar de cumprir o acordo de pagamento supra referido, para além da quantia em dívida, obriga-se ainda a pagar…”, visa não apenas o incumprimento definitivo, mas ainda ser um substituto da indemnização pela mora. O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficiosa, demandando pedido do interessado. A intervenção moderadora do tribunal deve ser cuidadosa, excecional, pois não deve neutralizar a cláusula penal e os seus objetivos. Deve limitar-se aos casos de manifesto abuso, aos casos de e cláusula penal manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, tendo em conta os objetivos tidos em vista com a mesma”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-09-2020 (Pº 3218/18.6T8VNF-A.G1, rel. ANA CRISTINA DUARTE): “A redução equitativa da cláusula penal, prevista no artigo 812.º do Código Civil, não é oficiosa, dependendo do pedido do interessado, a quem caberá alegar e provar os factos de onde seja possível extrair a excessividade da estipulação, fora dos limites comportáveis pela liberdade contratual”;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-12-2020 (Pº 2959/18.2T8BRG.G1, rel. FERNANDA PROENÇA FERNANDES): “A parte que pretenda a redução da cláusula penal com fundamento na sua manifesta excessividade, terá de alegar e provar os factos pertinentes à referida questão, não sendo esta de conhecimento oficioso”; e
- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26-01-2011 (Pº 161/09.3TBFTR-A.E1, rel. BERNARDO DOMINGOS): “O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficioso. Depende de pedido do devedor da indemnização, não sendo, contudo, necessário um pedido formal de redução, mas tão-somente a alegação de factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula”.
Ora, considerando que “o conteúdo concreto da cláusula penal é suscetível de ser sindicado em razão da ofensa de directrizes estratégicas do ordenamento jurídico e, designadamente, do desrespeito pelo princípio da justiça comutativa. Nesta eventualidade, deve recorrer-se aos mecanismos que presidem à definição do conteúdo negocial (cf. artigo 280.º) e que podem fundamentar a invalidade destas cláusulas no caso de se individualizar um ou mais parâmetros normativos desrespeitados” (assim, Ana Filipa Morais Antunes, em anotação ao artigo 812.º do CC, na obra Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações, Das obrigações em geral; Universidade Católica Portuguesa; 2018, pp. 1171-1172), afigura-se-nos possível e conforme à lei, a aferição da compatibilidade legal da estipulação contratual e, nessa medida, admissível o oficioso conhecimento da mesma.
De facto, poderá, em casos extremos, convocar-se a aplicabilidade do instituto da proibição do abuso de direito que é susceptível de, nos termos gerais, fundamentar a ilegitimidade do exercício do direito à cláusula penal (cfr. artigo 334.º do CC), caso em que ocorrerá um “abuso da autonomia privada”, traduzindo um exercício de um direito com desrespeito pelos limites da lei (cfr. artigo 405.º, n.º 1, do CC) que também possibilita e determina o oficioso conhecimento dessa questão (cfr., neste sentido, Nuno Manuel Pinto Oliveira; Princípios de Direito dos Contratos; Coimbra Editora, 2011, p. 939).
Mostra-se, pois, admissível, mesmo no caso de não ter sido deduzida a correspondente pretensão no sentido da declaração de nulidade, a apreciação oficiosa da existência de manifesto excesso na fixação antecipada da indemnização exigível por via de cláusula penal.
Contudo, importa sublinhar que esta possibilidade deverá ter carácter excecional, reservado à aferição de compatibilidade da estipulação contratual da cláusula penal com a previsão do artigo 280.º do CC e, designadamente, com um exercício não abusivo do direito (cfr. artigo 334.º do CC).
Ou seja, cumpre evidenciar que “o meio de tutela reconhecido pelo legislador não é, no entanto, suscetível de ser acionado com a finalidade de fazer corresponder o montante estipulado com o dos danos efetivamente sofridos pelo devedor – neste sentido, vd. GALVÃO TELLES, 1997: 442 – que ensina que tal equivaleria a «desvirtuar a índole da cláusula penal». Com efeito, o controlo judicial é excecional e «limitado apenas à correcção de abusos; impõe-se, tão-só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades de credores, mas não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses – vd. CALVÃO DA SILVA, 2002: 272-273” (assim, Ana Filipa Morais Antunes, em anotação ao artigo 812.º do CC, na obra Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações, Das obrigações em geral; Universidade Católica Portuguesa; 2018, p. 1172).
Ora, no caso dos autos, os elementos de facto apurados não permitem concluir que a embargada tenha actuado de forma contrária ao direito, exigindo uma cláusula penal de valor manifestamente excessivo.
É que, conforme se refere, elucidativamente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008 (Pº 08A630, rel. ALVES VELHO), a pré-fixação da indemnização por via da cláusula penal “visa, justamente, prescindir de averiguações sobre essa matéria. Daí que o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recaia sobre o devedor”.
Caberia à embargante, ora apelante, aportar a correspondente factualidade que permitisse inferir que o valor reclamado pela embargada representava, no quadro contratual firmado, face aos termos contratuais e às obrigações recíprocas assumidas pelas partes, manifestamente excessivo. O que não sucedeu.
Improcedem, pois, as demais conclusões da apelante.
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Em conformidade com o exposto, haverá que julgar improcedente a apelação da executada, ora apelante, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
A apelante - atento o seu integral decaimento – suportará a responsabilidade tributária do recurso interposto – cfr. artigo 527.º do CPC.
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5. Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem o coletivo desta 2.ª Secção Cível, em julgar improcedente a apelação, mantendo-se, na integra, a decisão recorrida.
Custas da apelação pela executada/apelante.
Notifique e registe.
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Lisboa, 29 de abril de 2021.
Carlos Castelo Branco–Relator (assinado eletronicamente).
Lúcia Celeste da Fonseca Sousa–1.ªAdjunta (assinado eletronicamente).
Magda Espinho Geraldes–2.ª Adjunta – Votando em conformidade com o decidido – cfr. artigo 153.º, n.º 1, do CPC e artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio (declaração do relator).
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