| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa:
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RELATÓRIO
O Ministério Público, propôs a presente ação ao abrigo do disposto nos artºs 2º, 3º, 4º, 5º, 7º e 14º da Convenção sobre os Aspetos Civis de Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia a 25 de outubro de 1980, requerendo que se ordene o regresso imediato do menor N…, nascido a 31.07.2012, à República da Arménia, para junto de sua mãe, com quem a criança reside.
Alegou para o efeito e em síntese que os pais de N.. se encontram divorciados tendo, por decisão de 16.04.2018, proferida por tribunal da Arménia, sido fixada a residência da criança junto da mãe. Mais alega que, quando estava a passear com o N… e com o irmão deste, A…, o pai, H…, levou-os para lugar desconhecido sem o consentimento da mãe e contra a vontade desta. No dia seguinte apenas A.. foi entregue à mãe, tendo N.. ficado com o pai, que com ele viajou para a Federação Russa, da qual é nacional, tendo, em 16.05.2018, sido proferida por um tribunal desse país decisão segundo a qual a criança ficaria com o pai. Em 01.10.2018, N… e o pai deram entrada numa unidade hoteleira em Cascais, sem nada ter sido dito à mãe e contra a vontade desta. Em consequência a mãe de N… está impedida de exercer as suas responsabilidades parentais, nomeadamente a de cuidar da criança e tê-la consigo.
Convocado para a acção, o progenitor apresentou contestação de fls. 42 e segs e os requerimentos de fls. 92 e segs, 112 e segs, 126 e segs.
Defende, em síntese, o progenitor que a decisão da Arménia, que atribuiu a guarda do N…. à progenitora foi proferida por “um Tribunal incompetente e por fraude à lei”, que tal decisão não está abrangida pela Convenção de Haia, que não nos encontramos perante uma situação de retenção e deslocação ilícita uma vez que por decisão proferida pelo Tribunal Russo, ainda não transitada em julgado, lhe foi atribuída a guarda dos filhos e que o regresso do N… à Arménia não acautela os seus superiores interesses.
Conforme requerido ab initio pelo Ministério Público, o réu prestou declarações no âmbito do processo (cfr. fls. 40-41).
Foram igualmente arroladas testemunhas, não se tendo procedido à sua inquirição por se afigurar desnecessária para a apreciação e decisão da causa – vide despacho de 08.02.2019.
O tribunal entendeu ainda não ser necessário proceder à audição do Narek, face à questão a decidir e à idade da criança, atualmente com seis anos.
A Exma. Procuradora da República renovou integralmente o pedido formulado na petição inicial, conforme parecer de fls. 177 a 179, e de seguida foi elaborada a sentença que julgou procedente a ação e, em consequência, determinou o regresso imediato do menor N… à República da Arménia e ao domicílio da mãe.
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Não se conformando, o requerido interpôs o primeiro recurso de apelação, do despacho datado de 08.02.2019, pugnando pela sua revogação e substituição por outro que «determine a produção de todas as provas», com a consequente anulação de todo o processado posterior, incluindo a sentença.
O apelante formula as seguintes conclusões das alegações de recurso:
« Conclusões
I. O Tribunal não pode proferir decisões surpresas, que são nulas, com ocorreu no presente processo.
II. As partes durante o desenvolvimento do litígio têm que ter condições de se manifestar e influir nas decisões dos autos, sob pena de violação do princípio de ampla defesa e do contraditório, além de violação do princípio da proporcionalidade.
III. Não é lícito que o tribunal decida uma questão sem dar a oportunidade das partes se pronunciarem sobre ela.
IV. O Douto Despacho recorrido configura uma decisão surpresa e viola o nº 3, do art. 3º, bem como artigos 195.º e ss., todos do CPC.
V. O Despacho que indefere a produção de provas, sem apresentar qualquer fundamentação de facto ou de direito, assim que não tenha sido precedido de oportunidade da parte manifestar-se sobre o mesmo é nulo, por ferir o princípio da equidade, nomeadamente nas vertentes da contrariedade e da igualdade de armas das partes.
VI. Uma decisão sem fundamentação de matéria de facto ou de direito é nula, por violação do princípio de ampla defesa e do contraditório, além de violação do princípio da proporcionalidade.
VII. E a Decisão do Douto Despacho influenciou efectivamente no julgamento da causa.
VIII. Ao decidir desta forma o Tribunal violou os artigos 153.º e 154.º, bem como os artigos 195.º e ss., todos do CPC.
IX. Igualmente, antes sequer de ter se esgotado o prazo para a interposição de recurso, do Douto Despacho recorrido, que indeferiu a produção de provas (e, desta forma, influenciou o julgamento da causa), o Tribunal proferiu Sentença, o que consubstancia uma violação grave do direito de ampla defesa, contraditório, igualdade de armas e de acesso a uma decisão justa.
X. O Tribunal não deve rejeitar a produção dos meios de prova pedidos para a cabal descoberta da verdade por uma das partes, muito menos sem fundamentar, de facto e de direito, os motivos do indeferimento.
XI. Um pedido de cooperação internacional é uma execução que exige que estejam reunidos os pressupostos estabelecidos na lei e nas convenções aplicáveis para que seja possível o seu cumprimento.
XII. Não pode ser satisfeito um pedido de cooperação de uma decisão que não é definitiva e que foi proferida por um tribunal internacionalmente incompetente.
XIII. O Tribunal tem que verificar os requisitos estabelecidos na lei e nas convenções aplicáveis, para agir no caso de um pedido de cooperação internacional, nomeadamente os requisitos de exigibilidade e executoriedade da decisão (ou seja, se é uma decisão definitiva), bem como os de ordem pública internacional (se foi proferida por tribunal internacionalmente competente, se baseia-se um motivos contrários à ordem pública portuguesa, se os factos articulados são verdadeiros, etc.).
XIV. Esta verificação pode passar pela produção de provas e no presente caso passava pela produção das provas requeridas.
XV. O Tribunal tem o dever de analisar se existem fraudes evidentes no processo e não pode permitir o prosseguimento de pedidos do género, sem a produção de provas, para a cabal descoberta da verdade.
XVI. Sendo nula a decisão que indefira a produção de provas, quando face ao teor da contestação um homem médio acredite ser prudente a produção da prova em questão.
XVII. Não existindo nenhuma das partes dos autos que domine ou sequer perceba a língua arménia é obrigatório que se determine a realização de tradução de todos os documentos apresentados nos autos.
XVIII. Ao não determinar esta tradução, toda e qualquer decisão proferida nos autos é nula, por cerceamento grave do direito de ampla defesa e do contraditório, e violação do disposto no art.º 134-º e 440.º do CPC.
XIX. No presente processo o pai articulou vários factos para acautelar o superior interesse do menor e que são de ordem pública também, que não foram tidos em conta e dependiam de prova, nomeadamente:
a). Verificar onde era a residência do menor, se houve ou não deslocação ilícita por parte da mãe, quando e como;
b) Se existe uma deslocação ilícita por parte do pai, que veio para o país com base numa Sentença, que à data estava transitada em julgado;
c) Se estão reunidos os pressupostos legais para a satisfação do pedido de cooperação, nomeadamente se é uma decisão definitiva, exequível, proferida por tribunal competente e que não viola a ordem pública internacional do Estado português;
d) Que o menor não vivia com a mãe, que entregou à avó que sofre de esquizofrenia e não consegue assegurar condições de vida saudáveis e sem risco para o menor;
e) Que a mãe preocupou-se exclusivamente em tentar extorquir dinheiro ao pai, para permitir que este visse o menor, tendo o pai entregue dezenas de milhares de euros à mãe para conseguir ver o filho;
f) Que o pai facultava acesso ao filho para a mãe com uma periodicidade quase que diária;
g) Que a mãe mora com outro homem, que não convive com o filho;
h) Que a mãe tinha uma vida desregrada, com saídas nocturnas exageradas, e que não conseguia assegurar ao filho uma rotina tranquila e estruturada para o menor;
i) Que o único objectivo da mãe é o de arrancar mais dinheiro ao pai, para manter uma vida que não tem direito;
j) Que o circunstancialismo narrado pela mãe, no pedido de cooperação é falso;
k) Que o convívio com a mãe e com a avó materna não eram saudáveis para a saúde emocional da criança;
l) Que os valores transmitidos por estas não eram correctos e adequados, bem como que estas estavam a tentar afastar o filho do pai;
m) O lugar REAL da residência e do trabalho da mãe;
n) Se a mãe tem condições para manter o menor;
o) Que o menor tem problemas de saúde respiratórios e estava em tratamento em Portugal, encontrando-se com substanciais melhorias clínicas;
p) Que o menor preferia estar com o pai;
q) Que o menor encontrava-se mais feliz, estável e saudável com o pai no pais;
XX. Estas questões deveriam ter sido objecto de prova e não foram, face ao Douto Despacho de indeferimento, que maculou todo o andamento do processo, sendo nulo, como todos os actos posteriores.
XXI. Todos estes factos e aspectos, acima narrados, eram essenciais para a descoberta da verdade, para aferir a legalidade e veracidade do pedido de cooperação, para acautelar o superior interesse do menor e impedir a violação da ordem pública internacional do Estado português.
XXII. Mas o Tribunal não permitiu a produção destas provas.
XXIII. A Decisão em causa é nula, por ser uma decisão surpresa, que não deu a possibilidade da parte se pronunciar e se defender, que não tem qualquer fundamentação de facto ou de direito, que viola o princípio da ampla defesa e do contraditório, do acesso ao direito e aos tribunais, da igualdade de armas e da proporcionalidade.
XXIV. Tendo sido pedida a intervenção do processo, do Consulado do país da nacionalidade da criança (neste caso o Consulado Russo), no âmbito da protecção diplomática, o Tribunal está obrigado a permitir a intervenção em causa.
XXV. O Tribunal violou os seguintes princípios constitucionais e processuais: princípio da igualdade (processo equitativo), princípio do contraditório, princípio da aquisição processual de factos, princípio da admissibilidade de meios probatórios, relevantes para a boa decisão da causa, nos termos do disposto nos artigos 13.º e 20.º CRP e os artigos 3.º, 4.º, 411.º, 415.º e 630.º todos do CPC.
XXVI. Interpretação diversa viola os princípios e normas acima mencionados, como acontece nos presentes autos.
XXVII. A Decisão em causa deve ser revogada e substituída por outras, que determine a realização de todas as provas requeridas nos autos.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Douto Despacho recorrido e substituindo-se por outro, em conformidade com o exposto, que determine a produção de todas as provas produzidas, anulando-se o todo processado posterior, que dele dependa, nomeadamente a Douta Sentença, por violar os mesmos princípios, e, assim, se fará, como sempre, Justiça!»
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Não foram oferecidas contra-alegações.
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Não se conformando igualmente com a sentença que deferiu a pretensão do Ministério Público, o requerido apresentou segundo recurso de apelação pugnando pela sua revogação e substituição por decisão que julgue improcedente a acção e recuse o pedido, pelos motivos expostos, ou subsidiariamente se devolva o processo ao tribunal a quo para que repita o julgamento em causa.
Constam as seguintes conclusões deste segundo recurso:
«I. A Douta Sentença recorrida é nula, pois nem sequer apreciou os fundamentos invocados pelo Recorrente na Contestação. O facto desta acção especial ser um processo de jurisdição voluntária não dispensa o Tribunal a quo de cumprir as regras processuais, materiais e constitucionais aplicáveis.
II. Na Contestação o Recorrente invocou a incompetência internacional do Tribunal que realizou o pedido de cooperação internacional, obtida por fraude à lei, a inexequibilidade da Decisão objecto do pedido de cooperação, que estava, portanto, fora do âmbito da Convenção de Haia de 1980, a inexequibilidade da Decisão por não ter transitado em julgado, a existência de uma Decisão proferida por Tribunal internacionalmente competente em sentido contrário, além de ter explicado e pedido a produção de provas para demonstrar que os factos articulados no pedido de cooperação eram falsos, que a mãe NÃO morava com a criança, nem no país do qual provinha o pedido de cooperação, que nem sequer a criança ESTAVA com a mãe quando estava naquele país, além de outras questões, mas o Tribunal a quo fez tábua rasa de todos estes aspectos, relevantes para o bom julgamento da causa, e simplesmente não se pronunciou sobre os mesmos.
III. O Recorrente articulou que a criança estava em risco, pois a mãe não vivia com a mesma, pretendia somente extorquir dinheiro ao Recorrente – pai, que abandonava a criança com a avó materna que sofre de esquizofrenia, que sistematicamente esta avó materna disse e diz que não tem condições de ficar com o menor, que o Recorrente nunca deu autorização para o menor sair da Rússia com a mãe, que não existia retenção e deslocação ilícita por parte do Recorrente, uma vez que existia uma Sentença judicial, proferida por Tribunal internacionalmente competente, que lhe conferia a residência, guarda e poder parental, que o Recorrente – pai permitia o contacto regular e constante com a mãe, descreveu a situação do Recorrente – pai e da mãe, em termos pessoais e respectivo relacionamento com o filho, que a mãe tem um comportamento inadequado, com ausências e saídas nocturnas até às manhãs, o abuso do álcool, que não assegurava rotinas e horários do menor, mas o Tribunal a quo fez tábua rasa de todos estes aspectos, relevantes para o bom julgamento da causa, e simplesmente não se pronunciou sobre os mesmos.
IV. O Recorrente articulou que o menor tinha e tem exclusivamente nacionalidade Russa, o que é o critério determinante para a atribuição da competência internacional para a apreciação e julgamento da causa, conforme a Convenção de Minsk, aplicável ao caso, mas o Tribunal a quo não abordou este aspecto.
V. Um pedido de cooperação de outro Estado signatário da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (de agora em diante designada simplesmente como Convenção de Haia de 1980), que pede o regresso imediato de uma criança, é uma espécie de execução, pelo que é necessário que estejam reunidos os pressupostos legalmente estabelecidos para o efeito, para que seja julgado procedente este pedido.
VI. O Tribunal para o qual foi formulado o pedido de cooperação, deve analisar se a Decisão subjacente ao pedido de cooperação foi proferida por Tribunal internacional e territorialmente competente, segundo a lei aplicável, se existe ou não retenção e deslocação ilícitas, se foram assegurados o direito de ampla defesa e contraditório, se a mesma viola a ordem pública internacional do Estado Português, se acautela o superior interesse da criança, se se trata de uma Decisão com estabilidade (regulação definitiva) e que já tenha transitado em julgado, se os factos articulados no pedido de cooperação são verdadeiros (nomeadamente quando tenham sido impugnados), bem como se subsistem motivos para a recusa do pedido formulado.
VII. A Convenção de Haia de 1980 tem como principal objectivo proteger a criança de uma retenção ou deslocação ilícitas, algo que não aconteceu neste caso e o Tribunal tem a obrigação de confirmar, de forma inequívoca, nomeadamente quando tal é pedido.
VIII. A verificação do uso anormal do processo pela requerente do pedido de cooperação é de conhecimento oficioso e o Tribunal tem a obrigação verificar se houve, ou não, a esta utilização anormal do processo.
IX. Configura uma utilização anormal do processo a instauração de uma acção num tribunal internacionalmente incompetente, bem como o pedido de cooperação de uma decisão provisória, revogável a qualquer instante, que nem sequer transitou em julgado, no qual foram alegados factos falsos, que nunca ocorreram, para conseguir um fim ilegal e ilegítimo, como se verificou no presente caso.
X. Existindo um uso anormal do processo, como houve no presente caso, o Tribunal deve obstar o objectivo anormal pretendido, julgando improcedente o pedido.
XI. Houve neste processo um cerceamento grave do direito de ampla defesa, do contraditório, do princípio da igualdade. O Tribunal a quo não permitiu que fossem produzidas provas, essenciais à descoberta da verdade e à justa composição do litígio, Douto Despacho que já foi objecto de recurso.
XII. A Douta Sentença não se pronunciou sobre todas as questões suscitadas nos autos, violando o disposto no n.º 2, do art.º 608.º do CPC, sendo nula, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, nulidade que deve ser declarada, revogando-se a Douta Sentença e ordenando a repetição do julgamento.
XIII. Deve ser declarada nula a Douta Decisão recorrida e, em consequência, deve ser revogada a Douta Sentença e ser substituída por outra, que aprecie as questões suscitadas, julgando improcedente o pedido, ou subsidiariamente, deve ser revogada a Douta Sentença e ser devolvida ao Tribunal a quo, para que repita o julgamento em causa.
XIV. Não obstante, da prova que figura nos autos, resulta claro que a Douta Sentença não poderia ter determinado o regresso da criança. Houve uma notória má apreciação das provas, que estavam nos autos.
XV. Não existe retenção e deslocação ilícitas quando um pai (Recorrente), ao abrigo de uma regulação definitiva do exercício da responsabilidade parental proferida por Tribunal internacionalmente competente, já transitada em julgado (aquando do início da deslocação), no qual foi atribuída a si próprio a guarda, residência e poder parental, desloca-se a outro país.
XVI. E não existiria retenção e deslocação ilícitas, no caso acima mencionado, mesmo que a Sentença não tivesse transitado em julgado, uma vez que os recursos das Decisões sobre a regulação do exercício da responsabilidade parental, em Portugal e na Rússia, têm efeito meramente devolutivo.
XVII. Resultava dos autos, nomeadamente através do Passaporte do menor em causa, que é da Federação Russa, bem como do próprio pedido de cooperação internacional, que o menor N… tinha e tem exclusivamente a nacionalidade russa.
XVIII. A Convenção de Minsk determina que são internacionalmente competentes para apreciar e julgar os processos equivalentes ao de regulação do exercício da responsabilidade parental (inclusive a atribuição de residência a um dos pais) os tribunais do país da nacionalidade do menor. A Convenção de Minsk é aplicável ao caso, nomeadamente por causa da nacionalidade e da residência dos intervenientes, bem como respectivos Estados Partes.
XIX. O Tribunal a quo errou a dar como provado que “por decisão de 16.04.2018, proferida pelo competente Tribunal do distrito de Arabik, na Arménia, a residência do N… e do A… foi fixada junto da mãe”, uma vez que resulta da prova dos autos, nomeadamente da Convenção de Minsk junta, do Passaporte junto (e apreendido) e do pedido de cooperação, que são internacionalmente competentes para apreciar e julgar a causa os tribunais da Federação Russa.
XX. O Tribunal a quo errou ao dar como provada a residência da mãe e dos menores na Arménia, situação documentada nos autos (documentos que atestam a residência na Rússia), e sobre as quais foi requerida a produção de provas, como também errou ao não requisitar à mãe prova desta residência e da alegada ilicitude da retenção ou deslocação.
XXI. O Tribunal a quo errou ao considerar que havia uma Decisão judicial proferida por autoridade competente, que atribuiu a residência a mãe, uma vez que resulta dos autos que foi proferida Douta Sentença, por Tribunal Russo, internacional e territorialmente competente, que atribuiu a residência do menor ao pai, ora Recorrente.
XXII. O Tribunal a quo errou ao considerar como verdadeiros os factos articulados por uma parte (mãe), sem produzir qualquer tipo de prova neste sentido, e sem ter permitido que fossem produzidas provas pelo Recorrente, de que os factos em causa eram falsos (que o pai subtraiu o menor e dirigiu-se a parte incerta, sem conhecimento e autorização da mãe), conforme figuravam da Contestação.
XXIII. O Tribunal a quo errou ao considerar que “em 16.05.2018 e a requerimento do pai, foi proferida por decisão de um Tribunal Russo, atribuindo a guarda do N… àquele, decisão que ainda não transitada em julgado”, uma vez que foi instaurado pelo Recorrente, no Tribunal internacional e territorialmente competente a acção equivalente à regulação do exercício da responsabilidade parental, segundo o Direito interno Russo, e neste processo foi proferido por tribunal competente Decisão que conferiu ao pai a residência dos dois filhos, bem como que a Douta Sentença já tinha transitado em julgado aquando da deslocação a Portugal (tendo sido posteriormente concedido prazo para que a mãe, que tinha conhecimento do processo, pudesse se pronunciar, apesar de não o ter feito, no prazo legalmente estabelecido para o efeito, SEM QUE SENTENÇA EM CAUSA TIVESSE SIDO REVOGADA), apesar da Douta Sentença em causa estar nos autos.
XXIV. Viola igualmente os mesmos princípios e preceitos a recusa de produção de provas, justificada exclusivamente no fundamento de que são “irrelevantes e dilatórias” quando estão em causa factos relacionados com uma alegada retenção e deslocação ilícita de menor, quando existem nos autos elementos oficiais documentais (como uma Sentença proferida por Tribunal EXCLUSIVAMENTE competente, segundo a Convenção de Minsk, aplicável ao caso, também junta aos autos), susceptíveis de gerar fundada dúvida sobre os factos alegados no pedido de cooperação e sobre um provável uso abusivo do processo.
XXV. A adopção de mecanismos de agilização do processo, decorrentes da aplicação do princípio a adequação formal e do dever de gestão processual não podem violar, como ocorreu neste caso em concreto e mesmo em processos de jurisdição voluntária, normas imperativas ou princípios gerais como o princípio a igualdade e do contraditório, sendo nula a Decisão que tenha sido em violação das referidas normas e princípios imperativos, como ocorreu neste caso.
XXVI. O Tribunal a quo errou ao considerar existia uma retenção e deslocação ilícita do menor, uma vez que não existia nem uma coisa nem outra, por o ora Recorrente ter iniciado a deslocação a Portugal após o trânsito em julgado da Douta Sentença, proferida pelo Tribunal Russo, internacional e territorialmente competente para o efeito, e antes da mesma ter sido anulada pelo Tribunal Superior, que concedeu novo prazo para a mãe intervir nos autos (apesar da mesma ter sido citada do processo e ter se remetido ao silêncio, como confessa nos autos do processo Arménio).
XXVII. O Tribunal a quo errou ao considerar que veio a Portugal sem dizer nada à mãe e contra a vontade desta, sem sequer permitir a produção de prova de que eram falsos os factos articulados no pedido de cooperação.
XXVIII. Viola o princípio da igualdade da proporcionalidade do contraditório, da ampla defesa e da igualdade de armas dar como assente o que é dito por uma das partes, sem necessidade de prova, e recusar o que é dito pela outra, sem permitir sequer que a mesma produza as provas que oportunamente requereu.
XXIX. Mesmo nos processos urgentes é necessário assegurar a legalidade, licitude e veracidade dos factos articulados pelas partes nos autos, nomeadamente quando estão em causa factos cuja gravidade imponha o dever de uma análise crítica mais aprofundada, com ocorre nos presentes autos.
XXX. O interesse de maior relevância nos presentes autos são os do superior interesse da criança, bem como de evitar o uso abusivo do processo, a articulação de factos falsos para obter um proveito injusto e injustificado, devendo nestes casos o tribunal optar por critérios de equidade, legalidade e constitucionalidade, ao invés de mera oportunidade e conveniência de UMA DAS PARTES.
XXXI. No caso dos presentes autos o risco de regresso da criança, sem a verificação dos factos graves, articulados nos autos, é superior ao risco de não determinar o regresso imediato para averiguar estes factos. De qualquer forma, quando o Tribunal decida num determinado sentido, face à probabilidade de existência de um risco grave da não determinação do regresso imediato, deverá justificá-lo, algo que não aconteceu nestes autos, sendo nula a Douta Decisão, nulidade que deve ser declarada.
XXXII. Ao contrário, está documentado nos autos que não existia, nem existe, qualquer risco de não determinar o regresso imediato da criança, muito menos um risco grave para o menor, que estava inserido em Portugal, a frequentar um Colégio e actividades extracurriculares, na companhia de seu pai, com o qual mantém maiores laços de afectividade, de estar com bom aproveitamento escolar e melhorias de saúde, atestadas por médico e comprovadas pelos resultados académicos, além de estar feliz e bem, física e psicologicamente, nomeadamente quando NÃO está em causa uma retenção e deslocação ilícitas, conforme resulta dos autos.
XXXIII. O Tribunal deve remover qualquer tipo de dúvida suscitada nos autos, sobre a veracidade dos factos articulados pelas partes, nomeadamente quando podem ser prejudiciais aos superiores interesses da criança, bem como para combater o uso abusivo do processo, como ainda quando não estão presentes os pressupostos estabelecidos para o efeito. O Tribunal pode conhecer estes elementos oficiosamente, mas deve conhecê-los, quando invocado pelas partes -como ocorreu neste caso-, nomeadamente quando está em causa um alegado rapto (decorrente da retenção e deslocação ilícitas, subjacentes à Convenção de Haia de 1980), que como foi dito não existiu.
XXXIV. O Tribunal a quo errou a não ter em conta relatórios emitidos pelo serviços sociais oficiais da Rússia, imparciais e a pedido do Tribunal, país da nacionalidade do menor e dos pais, que davam conta das relações pessoais dos menores com o pai e com a mãe, alertando para traumas e desconforto do menor em relação à mãe, como também errou a não ter em conta os relatórios médicos de Portugal, que davam contam da manifesta melhoria da saúde da criança, como ainda o desempenho escolar do Narek, todos estes documentos juntos aos autos, que demonstravam claramente que o menor em causa estava e está melhor com o pai, a quem os Tribunais Russos atribuíram a residência do menor e do irmão.
XXXV. A determinação de um regresso imediato, nestas circunstâncias, consubstancia um risco desnecessário e escusado para a criança.
XXXVI. Os factos alegados e os documentos oficiais juntos demonstravam, sem margem para dúvidas que o Tribunal a quo deveria ter aprofundado a investigação sobre os factos, uma vez que claramente não se tratavam de meras diligências dilatórias e tinham uma amplitude e gravidade susceptível de ameaça de forma grave os superiores interesses do menor, além demonstrarem um uso abusivo do processo.
XXXVII. O Tribunal a quo igualmente errou ao considerar válido um pedido de cooperação baseado numa Decisão proferida por Tribunal internacionalmente incompetente (Arménio), que regulou provisoriamente (Decisão por si só precária, sem estabilidade e susceptível de alteração a qualquer momento) a regulação atribuindo a residência à mãe, num processo que nem sequer o pai foi citado uma vez que a mãe indicou nos autos morada que sabia que não era do mesmo, em detrimento de uma Decisão proferida por Tribunal internacionalmente competente (Russo), que regulou definitivamente a regulação do exercício da responsabilidade parental atribuindo a residência ao pai, após várias diligências oficiais, num processo que a mãe foi citada e o admite junto ao Tribunal Arménio, conforme documentos que resultam dos autos.
XXXVIII. A Convenção de Haia de 1980 estabelece como critério para determinação da lei aplicável à qualificação da retenção e deslocação ilícitas, em violação de um direito de custódia, a lei do Estado da residência imediatamente anterior a transferência ou retenção.
XXXIX. O art.º 32.º da Convenção de Haia de 1980 determina que “em relação a um Estado que, em matéria de custódia de crianças, possua dois ou vários sistemas de direito aplicáveis a diferentes categorias de pessoas, qualquer referência à lei desse Estado corresponde a uma referência ao sistema legal definido pelo direito desse Estado.”.
Portanto, em qualquer referência à lei aplicável (Direito Russo) deve ser tido em conta a força e eficácia das normas, nomeadamente as equivalentes às constitucionais, ou seja, as convenções e tratados internacionais que regulam de forma especial a matéria em causa, tendo em vista os respectivos intervenientes (Estados Partes envolvidos e respectivos nacionais).
XL. A Convenção de Minsk é aplicável aos nacionais dos Estados Partes, entre os quais estão a Federação da Rússia e a Arménia, bem como aos respectivos nacionais, e regula entre estes Estados a determinação da lei aplicável e a atribuição de competência internacional para os processos de divórcio e de regulação do exercício da responsabilidade parental.
XLI. É a Convenção de Minsk que determina, quando estejam envolvidos nacionais dos Estados Partes ou residentes nos mesmos, quais são os Tribunais competentes para apreciar e julgar as matérias acima mencionadas (divórcio e regulação), além da respectiva cooperação judicial neste âmbito.
XLII. A Convenção de Minsk é lei especial existente entre os Estados envolvidos e sobrepõe-se a qualquer outra Convenção sobre a matéria, de caracter geral e multilateral, como as legislações internas e outras convenções. Concretamente, a Convenção de Minsk prevalece sobre a Convenção de DIP e sobre a Convenção de Haia de 1980 na questão da determinação da lei aplicável e da competência internacional em matéria de regulação do exercício da responsabilidade parental, atribuição de residência e qualificação da violação, ou não, do direito de custódia, como ainda da consequente retenção e/ou deslocação ilícita.
XLIII. As convenções internacionais que estão válidas e em vigor nos países envolvidos, como ocorre nos presentes autos (Federação da Rússia e Arménia), vinculam os mesmos e é uma lei constitucional no sentido formal, tendo preponderância sobre qualquer outra lei interna, infraconstitucional.
XLIV. A Convenção de Minsk estabelece no artigo 34.º que são internacionalmente competentes para apreciar e julgar as matérias equiparadas a regulação do exercício da responsabilidade parental, nomeadamente a atribuição da residência dos menores, os tribunais do país da nacionalidade da criança (pessoa para a qual a regulação será realizada), com excepção de medidas urgentes.
XLV. Não configuram medidas urgentes na acepção da Convenção de Minsk a regulação do exercício da responsabilidade parental, que, portanto, deve ser efectuada nos Tribunais do Estado da nacionalidade da criança (art.º 34.º). Aplica-se ao caso a lei pessoal do menor (art.º 33.º).
XLVI. Tendo a criança exclusivamente a nacionalidade Russa, com o pai e a mãe (apesar desta ter posteriormente adquirido a nacionalidade Arménia), como ocorre nos presentes autos, deve o processo de regulação ser instaurado nos Tribunas Russos, que são internacionalmente competentes para apreciar e julgar a causa.
XLVII. Uma Decisão provisória proveniente de um Tribunal da Arménia, de uma criança russa, de pai russo e mãe russa e arménia, é uma decisão proferida por tribunal internacionalmente incompetente e, tendo sido, como foi, invocada esta excepção, a Decisão em causa não pode ser considerada uma sendo uma Decisão válida, para efeitos de execução, nomeadamente no âmbito de um pedido de cooperação internacional para determinação do regresso imediato do menor.
XLVIII. Existindo uma Decisão de regulação definitiva proferida por Tribunal Russo, que é internacionalmente competente segundo as regras acima mencionadas, que atribuiu ao pai a residência do menor (que até tinha transitado em julgado antes do início da deslocação), não há o que se falar em retenção ou deslocação ilícitas, nos termos e na acepção da Convenção de Haia de 1980, pois não existe uma violação do direito de custódia, ainda que a Decisão em causa não tenha transitado em julgado.
XLIX. O Tribunal a quo errou ao classificar esta questão como sendo uma retenção e deslocação ilícitas, uma vez que não houve uma violação do direito de custódia, por ter havido a atribuição da residência ao pai, na respectiva custódia, pelo que nos termos do disposto no art.º 5.º, a), da Convenção de Haia de 1980, já estava regulado pelo Tribunal internacionalmente competente esta matéria, não tendo havido qualquer retenção ou deslocação ilícitas, estando esta situação manifestamente fora do âmbito de aplicação da Convenção de Haia de 1980. A Douta Decisão em causa violou os art.os 3.º e 5.º, da Convenção de Haia de 1980.
L. O pai, como o qual o menor de cinco anos tem maiores laços afectivos, podia e pode, ao abrigo da regulação definitiva proferido pelo Tribunal Russo, internacionalmente competente conforme as regras da Convenção de Minsk, deslocar-se para outro país, ou seja, tem a liberdade de mudar de cidade ou de país, levando consigo o seu filho menor, ainda que não tenha transitado em julgado a referida Decisão, uma vez que o eventual recurso na Rússia só tem efeito meramente devolutivo, da mesma forma que ocorre em Portugal.
LI. Logo, não há deslocação ou retenção ilícita nestes autos e o Tribunal a quo analisou mal esta questão, devendo ser revogada a Douta Sentença e substituída por outra que julgue improcedente o pedido, pelos motivos alegados.
LII. No âmbito da Convenção de Minsk os Estados Partes obrigaram-se a reconhecer e executar as Decisões proferidas num Estado Parte, competente nos termos da referida Convenção (art.os 51.º e 52.º), devendo ser recusadas nos outros casos (art.º 55.º, d)).
LIII. A Douta Sentença violou ainda o art.º 6.º e 51.º da Convenção de Minsk, na medida que reconheceu a validade de uma Decisão precária e provisória, sem qualquer estabilidade, que não pôs termo a um litígio, julgando-lhe o mérito, e que nem sequer estava transitada em julgado.
LIV. O Recorrente articulou que o menor tinha e tem exclusivamente nacionalidade Russa, o que é o critério determinante para a atribuição da competência internacional para a apreciação e julgamento da causa, conforme a Convenção de Minsk, aplicável ao caso, mas o Tribunal a quo não abordou este aspecto, apesar de tal informação constar do próprio pedido de cooperação internacional e resultar de forma inequívoca do passaporte apreendido nos autos (que era Russo), além do próprio Consulado Geral da Rússia ter pedido para ter intervenção no processo, no âmbito da protecção diplomática, e o Tribunal ter simplesmente ignorado o pedido em causa.
LV. O Tribunal a quo errou ao analisar estes factos e não ter SEQUER respondido aoConsulado da Rússia, violando gravemente os mais elementares direitos constitucionais do menor e do pai, que SÃO CIDADÃOS RUSSOS.
LVI. O Tribunal a quo errou ao interpretar e aplicar as normas contidas na Convenção de Haia de 1980 e na Convenção de Minsk, ao não fazê-lo nos termos acima mencionados, e destas formas violou os artigos 3.º, 5.º (na medida que não houve uma violação do direito de custódia, que estava regulado de forma definitiva, ainda que não transitada em julgado, por Tribunal internacionalmente competente), 7.º, b) e i) (na medida que causou danos graves ao menor e ao pai), 13.º (na medida que o pai se opôs, foi-lhe atribuída a residência por tribunal internacionalmente competente, alegou e requereu provas de que a mãe não exercia o direito de custódia, que tinha dado o seu consentimento com a transferência e residência do menor, que estava a usar abusivamente do processo para um extorquir dinheiro ao ex-marido, que ofende gravemente a ordem pública internacional do Estado Português, que existia e existe GRAVE RISCO para o regresso da criança), 14.º (na medida que não reconheceu uma Decisão judicial de regulação definitiva do exercício da responsabilidade parental, proferida por Tribunal Russo, também Estado Parte na Convenção), 15.º (na medida que não exigiu ao Estado da alegada residência habitual, apesar de tudo que estava articulado e documentado nos autos, prova desta alegada residência habitual e da ilicitude da transferência e/ou da retenção), 17.º (na medida que o Tribunal a quo nem sequer tomou em consideração os motivos da Decisão proferida pelo Tribunal Russo), 20.º (na medida que não foram respeitados os princípios fundamentais dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, o processo foi efectuado em evidente abuso e uso reprovável do processo, foram alegados factos falsos, a motivação era extorquir dinheiro ao pai, que é violador da ordem pública internacional do Estado Português, a Decisão em causa ser proveniente de um Tribunal internacionalmente incompetente a Decisão não ser uma decisão sobre a regulação definitiva, mas sim sobre a provisória, e nem sequer estar transitada em julgado, existir Decisão sobre a regulação definitiva, que atribui a residência do menor ao pai, proferida por Tribunal internacionalmente competente, por não ter dado sequer possibilidade do pai produzir a prova referente ao alegado, por violar o superior interesse do menor, por existirem neste caso em concreto fundamentos para a recusa do pedido e por violar todas as regras e preceitos constitucionais citados neste Recurso), todos da Convenção de Haia, assim como os artigos 34.º, 51.º, 52.º e 55.º d), da Convenção de Minsk.
LVII. Existiam e existem fundamentos para que a fosse preferida decisão recusando o regresso da criança, que era a decisão mais acertada, julgando improcedente o pedido.
LVIII. A Douta Sentença violou ainda o direito a um processo equitativo, ao acesso à justiça e aos tribunais, ao princípio da proporcionalidade e da igualdade das partes (art.º 20.º, n.º 1 CRP, 20.º n.º 4.º da CRP, art.º 2.º do CPC, art.º 3.º, números 1 e 3 do CPC, art.º 13.º, art.º 18.º da CRP, n.º 10, do art.º 32.º do CRP), uma decisão proferida por tribunal incompetente, por fraude das regras atributivas de competência internacional.
LIX. A Douta Sentença violou também os artigos 6.º, 7.º. 8.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
LX. O Tribunal a quo violou ainda o artigo 13.º, último parágrafo, da Convenção de Haia na medida que não teve em conta os relatórios sociais, efectuados na Rússia, local onde residia o menor antes de se deslocar para Portugal, realizado pelos serviços sociais, que atestaram de forma clara e imparcial que o menor sentia desconforto e evitava de falar com a mãe, assim como que estava afectivamente mais ligado ao pai, como também violou o mesmo artigo a não pedir, nem tentar de qualquer forma obter, “informações respeitantes à situação social da criança”, nem da autoridade central nem de qualquer autoridade competente do alegado país de residência, indicado no pedido de cooperação.
LXI. Igualmente, o Tribunal a quo errou ao não ouvir a criança, ainda que por psicólogos, pois esta poderia explicar os motivos pelos quais sentida desconforto e evitava falar da mãe, que tinha mais ligação afectiva ao pai e que se sentia melhor e mais feliz com o mesmo, bem como que quando estava com a mãe era abandonado na casa da avó materna (uma vez que a mãe vive com outro homem e só esporadicamente vai ver o filho), que sofre de esquizofrenia e disse várias vezes, inclusive na frente da criança, que NÃO TEM condições de ficar com a mesma.
LXII. O Tribunal a quo errou a aplicar a CHDIP ao invés da Convenção de Minsk, que é legislação especial entre os Estados Partes intervenientes, como instrumento internacional da regulação da atribuição de competência internacional e determinação da lei aplicável para a regulação do exercício da responsabilidade parental (custódia e atribuição de residência a um dos pais).
LXIII. Existindo concursos de Convenções internacionais aplicáveis, com ocorre no presente caso (Convenção de Minsk e Convenção de Haia DIP), deve ser aplicada a Convenção que demonstre assentar na conexão mais estreita com os factos descritos na causa, nomeadamente a que consubstancia uma regulação especial (e não geral, multilateral), tendo em conta as partes envolvidas e respectivas jurisdições, que atribua competência internacional a uma jurisdição com a qual as partes tenham maiores laços efectivos, duradouros e permanentes. Neste caso em concreto, a Convenção mais ligada a causa, tendo em vista a nacionalidade das crianças (russa) e dos pais (russa), como ainda a residência (Rússia), é a Convenção de Minsk.
LXIV. São as Convenções internacionais, nomeadamente a Convenção de Minsk, e não a legislação interna (arts.53º e 54º ao Código de Família da República da Arménia), que regulam qual é o tribunal internacionalmente competente para apreciar e julgar a regulação do exercício da responsabilidade parental (atribuição de residência) de um menor russo, residente na Rússia ou noutro país.
LXV. E mesmo se aplicasse a CHDIP, face aos factos invocados e documentados nos autos o Tribunal a quo não poderia ter decidido no sentido que decidiu, pois os Tribunais da Federação da Rússia continuavam a ser internacionalmente competentes para apreciar e julgar a causa (uma vez que as crianças eram residentes na Federação da Rússia, país da nacionalidade de TODOS os intervenientes, pais e filhos), sendo certo que a regulação do exercício da responsabilidade parental (nomeadamente a atribuição da residência do menor a um dos pais) não é uma matéria urgente, nos termos e na acepção das referidas Convenções.
LXVI. A ter havido alguma retenção e deslocação ilícitas, estas foram da mãe, que nunca obteve o consentimento ou concordância para uma alteração de residência permanente e definitiva dos menores da Rússia, onde moravam, para a Arménia, pelo que os Tribunais da Rússia mantiveram a competência, por manutenção expressa da competência do Estado da residência habitual imediatamente anterior ao início da deslocação em causa.
LXVII. Ao decidir desta forma o Tribunal a quo violou art.º 5.º, n.º 1 da Convenção de Haia – DIP, por os menores serem residentes na Rússia, bem como art.º n.º 1, als. a) e b), do art.º 7.º, conjugado com os artigos n.º 2, do art.º 5.º e n.º 3, do art.º 7.º da Convenção de Haia – DIP, por os Tribunais Russos manterem a competência internacional em virtude da mãe ter deslocado o filho, aparentemente de forma definitiva e permanente, para a Arménia, sem consentimento do pai.
LXVIII. Ao decidir desta forma o Tribunal a quo violou artigo 23.º, n.º 2, alíneas a) a e), da CHDIP, pois não poderia ter reconhecido a Decisão e desta forma ter determinado o regresso imediato, ao contrário, deveria ter recusado o pedido formulado.
LXIX. Consubstancia uma contradição insanável entre os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, quando o Tribunal indefere todas as provas requeridas e profere sentença afirmando que o Recorrente não produziu a prova que lhe competia. A Sentença em causa é nula nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. b) do CPC pelo que deve ser revogada.
LXX. No caso dos presentes autos, uma vez que a determinação de regresso imediato é uma espécie e reconhecimento e execução de Decisão estrangeira, a Douta Sentença viola o artigo 980.º, b), c), d), e) e f) do CPC.
LXXI. Num processo que se verifica, como no presente, que uma das partes pretende num processo de regulação, ou de cooperação no âmbito daquele, obter fins ilegítimos, como obter pagamentos indevidos, injustificados e ilegais, não deve ser dado provimento ao pedido, pois viola a ordem pública internacional e consubstancia um abuso de processo. Ao não reconhecer esta situação, o Tribunal a quo violou o art.º 612.º e o art.º 980.º, e) e f), todos do CPC.
LXXII. O Tribunal a quo errou ao entender que serviria melhor os superiores interesses da criança ordenar o regresso imediato da criança para um país que não residia, eu não era o da sua nacionalidade, que quando estava pontualmente com a mãe naquele país (e não de forma habitual ou com o consentimento de transferência definitiva, como quis dar a entender a mãe) nem sequer ficava com a mesma, mas sim com a avó materna, que sofre de esquizofrenia, não tem condições de ficar com as crianças e diz, na frente das mesmas, que não pode e nem quer ficar com elas. A ordem de regresso nestas condições atenta contra a segurança, saúde e bem-estar da criança e configura uma situação grave e intolerável de perigo, devendo ser recusado o pedido de regresso.
LXXIII. Tendo sido indicado nos autos, por serviços oficiais, designados pelo Tribunal (Russo), que a criança tem laços afectivos maiores com o pai e que evita e se sente desconfortável ao falar da mãe, o Tribunal deve ter em conta este relatório, ou justificar o motivo pelo qual não teve o mesmo em conta, ou então diligenciar no sentido de nomear novo perito para ouvir a criança, sobre esta matéria, sob pena de nulidade, como ocorreu neste caso e deve ser declarada.
LXXIV. Mesmo a criança de 5 anos deve ser ouvida, para efeitos de aplicação de uma medida de regresso imediato, mas que não seja através de psicólogos designados para o efeito, sob pena de nulidade, como ocorreu neste caso e deve ser declarada.
LXXV. A Douta Decisão não protegeu o superior interesse do menor e com isto violou o disposto nos artigos 4.º e 40.º da Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro.
LXXVI. Em consequência, deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência deve a Douta Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra, que não recuse o pedido de regresso imediato, pelos motivos acima mencionados, ou subsidiariamente que revogue a Douta Sentença recorrida e que determine a repetição do julgamento em causa.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Sentença recorrida e substituindo-se por outra em conformidade com o exposto, que julgue improcedente a acção e recuse o pedido, pelos motivos acima expostos, ou subsidiariamente, deve ser revogada a Douta Sentença e ser devolvida ao Tribunal a quo, para que repita o julgamento em causa, e,assim, se fará, como sempre, Justiça!»
Foram oferecidas contra-alegações pelo Ministério Público, pugnando pela manutenção da decisão e improcedência do recurso.
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Obtidos os vistos legais, cumpre apreciar.
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Questões a decidir:
O objeto e o âmbito do recurso são delimitados pelas conclusões das alegações, nos termos do disposto no artigo 635º nº 4 do Código de Processo Civil. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Similarmente, não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, Recursos no N.C.P.C., 2017, Almedina, pág. 109).
a). Se o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 13.º e 20.º da C.R.P. e os artigos 3.º, 4.º, 411.º, 415.º e 630.º todos do C.P.C., pelos motivos invocados no primeiro recurso?
b). Se a decisão recorrida violou o disposto no art.º 5.º, n.º 1 da Convenção de Haia – DIP, por os menores serem residentes na Rússia, bem como art.º n.º 1, als. a) e b), do art.º 7.º, conjugado com os artigos n.º 2, do art.º 5.º e n.º 3, do art.º 7.º da Convenção de Haia – DIP, por os Tribunais Russos manterem a competência internacional em virtude da mãe ter deslocado o filho, aparentemente de forma definitiva e permanente, para a Arménia, sem consentimento do pai?
c). Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 615º nº 1 al. b) do C.P.C., por contradição insanável entre os fundamentos de facto e de direito, bem como o disposto nos artigos 612º e 980º, alíneas b), c), d), e) e f) do C.P.C., pelas razões invocadas no segundo recurso?
d). Se a decisão recorrida não protegeu o superior interesse do menor e, nessa medida, violou o disposto nos artigos 4º e 40º da Lei nº 141/2015, de 8/09?
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FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A factualidade consignada na sentença recorrida é a seguinte:
«Com base em toda a documentação junta, e com relevância para a apreciação e decisão da causa, o Tribunal considera assentes os seguintes factos:
N… nasceu a 31 de julho de 2012, na cidade de Yerevan, República da Arménia e é filho de … e de ...
Os pais da criança casaram em 16 de maio de 2014 encontrando-se, actualmente, divorciados.
Além de N…, …. são pais de A…, nascido a 26.11.2015.
Por decisão de 16.04.2018, proferido pelo competente Tribunal do distrito de Arabik, na Arménia, a residência do N… e do A… foi fixada junto da mãe.
No dia 06.04.2018, quando a avó materna do N… e do A… se encontrava a passear das crianças, o pai, acompanhado de um amigo, abordou-a, tendo levado as crianças para um café, onde se sentou com elas.
A avó materna senta-se, então, no mesmo café, mas noutra mesa.
Num momento de distracção da avó materna, o pai pegou nas crianças e levou-as para direcção desconhecida.
O amigo que acompanhava o pai comunicou à avó materna que o pai tinha levado as crianças, mas que iria retornar.
No dia seguinte, o motorista do pai entregou o A.. à mãe, tendo N… permanecido com o pai.
A 07.04.2018 e sem autorização da mãe, o pai do N… viajou com o filho para a Federação Russa, da qual é nacional.
Em 16.05.2018 e a requerimento do pai, foi proferida por decisão por um Tribunal Russo, atribuindo a guarda do N… àquele, decisão esta ainda não transitada em julgado.
No dia 01.10.2018, o N… e o pai deram entrada na Unidade Hoteleira …, em Cascais.
O que fez sem nada dizer à mãe e contra a vontade desta.
Neste momento, o N..encontra-se a viver com o pai na Rua …., em Cascais.
O N…estuda no Colégio Europa, estabelecimento de ensino que frequenta sem a autorização da mãe.
Não é intenção do pai entregar o N…à mãe, visto não concordar com a decisão do Tribunal da Arménia.
A mãe pretende que o N… regresse à Arménia.
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Os factos dados como provados tiveram por base os documentos juntos aos autos e as declarações do progenitor.»
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FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
a). Se o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 13.º e 20.º da C.R.P. e os artigos 3.º, 4.º, 411.º, 415.º e 630.º todos do C.P.C., pelos motivos invocados no primeiro recurso?
O despacho objeto do primeiro recurso é do seguinte teor:
«Uma vez que os autos já contêm todos os elementos para que se possa conhecer desde já do mérito da ação, indefere-se, por desnecessária, a produção de prova indicada pelo Réu na sua contestação.»
O presente processo especial foi instaurado ao abrigo do disposto nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º e 14º da Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, sobre os Aspetos Civis de Rapto Internacional de Crianças, e na sequência de pedido formulado pela Autoridade Central Portuguesa – DGRSP, destinando-se a exigir o regresso da criança, com fundamento em deslocação ou retenção ilícita. Trata-se de um processo expressamente incluído pela lei portuguesa no âmbito da jurisdição voluntária, conforme artigos 3º nº 3, 12º, 49º e seg. do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), e nessa medida afasta-se das regras e princípios gerais do Processo Civil, tal como se depreende do disposto nos artigos 986º e seg. do C.P.C.
No domínio da jurisdição voluntária, encontram-se assim as seguintes especialidades, seguindo de perto o estudo elaborado por Maria dos Prazeres Beleza (Jurisprudência sobre Rapto Internacional de Crianças, Julgar nº 24, Coimbra Editora, 2014, pág. 69 e seg.). A primeira é a de que o tribunal não está dependente dos factos direta ou indiretamente alegados pelas partes, tem ampla iniciativa probatória e só admite as provas que entender necessárias (nº 2 do artigo 986º do C.P.C.). Em segundo lugar, o tribunal pode decidir segundo critérios de conveniência e oportunidade, e não de equidade ou de legalidade estrita (cfr. artigos 987º, 4º e 607º nº 3 do C.P.C.).
Nesta medida, e no tocante à definição dos meios de prova, verifica-se uma significativa diferença de grau de intervenção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária, tal como é assinalado no Acórdão desta Relação de 20.12.2017, citando os exemplos tratados na jurisprudência do S.T.J., entre outros o Ac. de 5.11.2009, que concluiu não constituir violação do princípio do inquisitório a discordância sobre a forma como o tribunal exerceu os poderes de investigação no contexto de um pedido de regresso a outro Estado de uma criança ilicitamente retida em Portugal (todos disponíveis no sítio da internet do IGFEJ). Similarmente, foi entendido no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22.10.2010, numa situação relativa ao pedido de regresso do menor com o fundamento de rapto, que o deferimento de diligências probatórias requeridas tinha como consequência necessária impedir a resposta célere ao pedido e entrega, solicitado por um Estado membro da União Europeia (elaboração do relatório social e audição de 14 testemunhas), devendo o tribunal igualmente indeferir diligências instrutórias que se afigurem desnecessárias e que apenas serviriam para protelar o processo, como se decidiu no Ac. desta Relação de Lisboa de 05.06.2012 (disponíveis no mesmo sítio).
No caso dos autos, o requerido na contestação indicou como meios de prova a inquirição de dez testemunhas residentes na Arménia e na Rússia, por videoconferência, juntamente com a realização de uma perícia e apresentação de documentos e informações em poder da contraparte. Estes meios de prova foram indeferidos pelo tribunal recorrido com base na desnecessidade, o que se enquadra nos critérios de conveniência e oportunidade próprios da jurisdição voluntária, sendo ainda certo que o requerido foi ouvido, em declarações, acautelando-se desse modo o exercício do contraditório.
O apelante sustenta ainda a nulidade do despacho recorrido, por falta de fundamentação de facto e de direito, nos termos dos artigos 153º e 154º do C.P.C.
O aludido vício é subsumível na alínea b), do nº1, do artº 615º do C.P.C., que é aplicável com as necessárias adaptações aos despachos por remissão do nº 2 e do nº 3 do artigo 613º. Ora, como é entendimento uniforme e há muito consolidado uma coisa é a falta absoluta de motivação (quando não existe de todo), e , outra bem diferente - o que não integra já o vício de nulidade - , é a existência de alguma fundamentação, sendo porém ela escassa, deficiente ou até mesmo pobre. Ou seja, para que ocorra o vício de nulidade a que se refere o artº. 615º, nº.1, al. b), do C.P.C., seja de facto e/ou de direito, necessário é que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão – em termos de facto e de direito – seja deficiente, apoucada, ou incompleta, vício este último que, podendo é verdade afetar o valor doutrinal da sentença, sujeitando-a ao risco de ser revogada em recurso, não a fulmina de nulidade (Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.36).
O despacho recorrido encontra-se fundamentado, à luz dos critérios aplicáveis à jurisdição voluntária, conforme já se analisou, não padecendo assim de qualquer vício ou ilegalidade.
Nesta sequência, o primeiro recurso é totalmente improcedente.
b). Se a decisão recorrida violou o disposto no art.º 5.º, n.º 1 da Convenção de Haia – DIP, por os menores serem residentes na Rússia, bem como art.º n.º 1, als. a) e b), do art.º 7.º, conjugado com os artigos n.º 2, do art.º 5.º e n.º 3, do art.º 7.º da Convenção de Haia – DIP, por os Tribunais Russos manterem a competência internacional em virtude da mãe ter deslocado o filho, aparentemente de forma definitiva e permanente, para a Arménia, sem consentimento do pai?
O apelante defende, no essencial, que o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento quanto à apreciação das provas existentes, pois não se verifica retenção e deslocação ilícitas quando um pai (recorrente), ao abrigo de uma regulação definitiva do exercício da responsabilidade parental proferida por Tribunal internacionalmente competente, já transitada em julgado (aquando do início da deslocação), no qual foi atribuída a si próprio a guarda, residência e poder paternal, desloca-se a outro país. Assim, resulta da prova dos autos, nomeadamente da Convenção de Minsk junta, do Passaporte junto (e apreendido) e do pedido de cooperação, que são internacionalmente competentes para apreciar e julgar a causa os tribunais da Federação Russa.
Os factos considerados provados pelo tribunal recorrido tiveram por base a documentação junta aos autos, que inclui os documentos relativos à identificação do menor, como a certidão de nascimento, a declaração do Serviço Nacional de Segurança da República da Arménia, a decisão do Tribunal de 1ª Instância de Jurisdição Geral de Erevan (República da Arménia de 18.04.2018 e a certidão de casamento. Estes documentos comprovam o nascimento do menor na República da Arménia e a nacionalidade atribuída como «arménia», bem como a determinação judicial de obrigar o «réu H… a devolver o N.., nascido em 31.07.2012, ao local da sua residência anterior, Rua …, Erevan, endereço residencial da mãe N..».
Em aditamento, a decisão recorrida teve em consideração as declarações do requerido, e ora apelante, ouvido em 11.12.2018 (fls. 40-41), em que reconhece estar divorciado e não viver com a mãe dos filhos desde fevereiro deste mesmo ano, bem como não aceitar a decisão provisória determinada pelo Tribunal da Arménia, e que o Tribunal da Rússia lhe atribuiu a guarda dos filhos, por decisão que ainda não transitou em julgado.
Em caso de afastamento ou de retenção ilícita da criança, o artigo 7º nº 1 da Convenção de Haia estipula que as autoridades do Estado Contratante, no qual a criança tinha residência habitual imediatamente antes do seu afastamento ou retenção, mantêm as suas competências até que a criança adquira residência habitual num outro Estado. O afastamento ou a retenção da criança será considerado ilícito, quando se verificar o circunstancialismo descrito no nº 2: (a) violação dos direitos de custódia atribuída a uma pessoa, instituição ou qualquer outro organismo, conjunta ou independentemente, ao abrigo da lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual antes do seu afastamento ou retenção e (b) no momento do afastamento ou retenção, esses direitos serem efetivamente exercidos, tanto conjunta como independentemente, ou teriam sido exercidos se tal afastamento ou retenção não tivesse acontecido. O direito de custódia previsto na alínea a) poderá, nomeadamente, resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judiciária ou administrativa ou de um acordo em vigor em conformidade com o direito desse Estado.
A fundamentação jurídica da decisão recorrida denota uma aplicação correta destas regras, no seguinte segmento que se transcreve:
«A Convenção tem por objeto, além do mais, assegurar o reconhecimento e a execução de medidas orientadas à proteção da pessoa ou bens da criança em todos os Estados Contratantes; podendo essas medidas envolver, nomeadamente, o direito de custódia, incluindo os direitos de cuidar da criança e, em particular, o direito de determinar o local de residência da criança – artigos 1.º, al. d) e 3.º, al. b).
Em caso de afastamento ou de retenção ilícita da criança, as autoridades do Estado Contratante, no qual a criança tinha residência habitual imediatamente antes do seu afastamento ou retenção, mantêm as suas competências até que a criança adquira residência habitual num outro Estado – artigo 7.º, n.º 1. O afastamento ou a retenção da criança será ilícito quando se trata da violação dos direitos de custódia atribuída a uma pessoa, a uma instituição ou outro organismo, conjunta ou independentemente, ao abrigo da lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual antes do afastamento ou retenção; e, se no momento do afastamento ou retenção, esses direitos eram efetivamente exercidos, tanto conjunta como independentemente, ou teriam sido exercidos se tal afastamento ou retenção não tivesse acontecido.
A este título, e face ao que dispõe o artigo 50.º da Convenção supra referenciada, poderá atentar-se ainda na Convenção de Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, aprovada pelo DL 33/83, de 11 de Maio, que tem como pressuposto a ilicitude da deslocação ou retenção da criança. Esta é julgada ilícita quando tenha sido efetivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou outro organismo, imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção ou se esse direito estiver a ser efetivamente exercido, individual ou conjuntamente ou devesse estar, naquele mesmo momento, caso a deslocação ou a retenção não tivessem ocorrido.
O direito de custódia pode resultar quer de uma atribuição de pleno direito quer de uma decisão, judicial ou administrativa, quer de acordo vigente segundo o direito do Estado da residência habitual da criança – artigo 3.º, 2ª parte, da Convenção. Ou seja, a Convenção só impõe o regresso nos casos em que ocorra uma deslocação ou uma retenção ilícita do menor.
In casu os pais do Narek encontram-se divorciados, tendo a residência do N.. sito fixada junto da mãe, pelo tribunal competente do distrito de Arabkir, Arménia.
O local de residência habitual da criança é, assim, para todos os efeitos o domicílio da mãe.
Efetivamente, após separação conjugal, a mãe do N… requereu a 10.4.2018 a Regulação das Responsabilidades Parentais do seu filho na Arménia tendo sido fixada a 18.4.2018 a residência deste (e do seu irmão A…) junto daquela, tendo por base os normativos ínsitos nos arts.53º e 54º ao Código de Família da República da Arménia, cf. documento traduzido a fls. 34.
No dia 26.6.2018, a solicitação do requerido - e à revelia da progenitora do menor -, Tribunal de Kaluga, Rússia - e ao arrepio daqueloutra decisão - decidiu fixar a residência do N… junto do seu pai. Tal decisão não transitou em julgado, facto que o pai reconheceu em Conferência de Pais realizada neste Juízo de Família e Menores de Cascais.
Assim e como bem refere a Srª Procuradora da República no parecer que antecede, o direito de custódia do N… foi indevidamente objeto de mais do que uma apreciação judicial.
Por conseguinte, o N… tem a sua residência judicialmente fixada junto da mãe e esta nunca autorizou que o menor passasse a residir com o pai. Na verdade, o menor tem permanecido em Portugal contra a vontade da progenitora e sem autorização desta. Independentemente de ter vindo para Portugal com ou sem o consentimento da progenitora – sendo certo, para todos os efeitos, que o progenitor não logrou provar que a progenitora deu o seu consentimento para a realização da viagem, juntando aos autos, designadamente, a declaração pela mesma emitida nesse sentido) –, certo é que o menor tem sido retido ilicitamente em Portugal, ao abrigo das disposições supra aludidas e considerando que o direito de custódia foi já [judicialmente] atribuído à progenitora.
Com toda a certeza sabe-se que: a mãe da menor não consentiu na sua permanência em Portugal e a retenção ilícita mantém-se até à presente data, uma vez que o N… continua a viver com o pai em Portugal, sem o consentimento da mãe; não permitindo aquele o seu regresso, temporário ou não, ao local de residência da mãe.
Apurada que a retenção foi ilícita os tribunais têm de determinar a entrega imediata da criança, sem que possam discutir a bondade da solução, salvo se ocorrerem as circunstâncias ponderosas que a Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, no seu artigo 13º prevê.
Competia ao progenitor fazer prova de uma ou de ambas as situações previstas no art. 13º da Convenção.
Ora, não constituem as suas alegações matéria de facto ou de direito passível de integrar as exceções ali previstas. Sublinhe-se que, não obstante o progenitor ter referido em sede de declarações que a progenitora autorizou a vinda do menor para Portugal, certo é que está mais do que assente que a progenitora nunca consentiu ou concordou com a permanência do menor em Portugal (cfr. artigo 13.º, al.a)). Por outro lado, e ainda que o progenitor alegue que o menor padece de alguns problemas respiratórios e de pulmões e que o clima Português é benéfico para ele, certo é também que no local da residência da mãe existem meios para os debelar e para acompanhar o menor. Nesta medida, também não encontra preenchida a previsão da al. b) do artigo 13.º. Não decorre dos autos nem logrou o progenitor provar que a assistência médica não pode ser prestada na Arménia e, nessa conformidade, que o menor ficará numa situação de perigo ou risco nesse país.
Acresce que, como se pode ler no parecer da Srª Procuradora da República, “No que toca à alínea b) há a destacar que as circunstâncias aí previstas remetem para os conceitos de perigo físico ou psíquico e derivam diretamente da consideração do interesse da criança como critério de decisão. Sucede que estes conceitos devem ser compreendidos à luz da relação afetiva da criança com a pessoa de referência que cuida de si no dia-a-dia e da opinião da própria criança, a qual pode ser relevante em qualquer idade, desde que expressa de forma inequívoca – cfr. Clara Sottomayor, “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 6ª ed., pág. 150.
Com efeito, se é certo que a Convenção de Haia teve por fim proteger a criança no plano internacional dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícita e estabelecer formas que garantam o regresso imediato da criança ao estado da residência habitual, bem como assegurar a proteção dos direitos de visita, não é menos certo que foram razões inerentes à salvaguarda dos superiores interesses das crianças que estiveram na base do estabelecimento das excepções à aplicação do regime de recondução das mesmas para o país onde se encontravam antes da actuação ilegítima, isto é, foram essas razões que estiveram na base da previsão do seu artigo 13.º, em particular, da alínea b) do mesmo – cfr. Ac. Rel. Coimbra de 22.2.2005, proc. 2544/04, disponível in www.dgsi.pt.”
Ora, no caso dos autos, não se verifica qualquer uma das excepções previstas na Convenção.
Acresce que e como muito bem também refere a Srª Procuradora da República no parecer que antecede, ao ter subtraído o N… à progenitora, inviabilizando os contactos da mãe com o filho e entre este e o seu irmão A… desde Abril de 2018, atentou o progenitor “… contra o bem-estar emocional e psicológico do Narek que se vê privado dos contactos com a mãe, o irmão e avós, figuras presentes na sua vida até Abril de 2018 a quem se encontra necessariamente vinculado, sem que se possa compreender a razão do súbito afastamento.”.
Sem prejuízo de tudo o que se expôs, no caso dos autos saliente-se fundamentalmente que ao abrigo do n.º 1 do artigo 23.º da Convenção aprovada pelo DL 52/2008, as medidas tomadas são reconhecidas em todos os outros Estados Contratantes. O que importa atender no caso, sendo certo, por fim, que, ao contrário do alegado pelo progenitor, não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 23.º da Convenção aprovada pelo DL 52/2008.
Em conclusão, e face a tudo o que se expôs, deverá proceder o pedido formulado no âmbito da cooperação judiciária internacional entre Estados e ser ordenado o regresso do menor à República da Arménia.»
Na verdade, incumbia ao requerido demonstrar que deslocou a criança para Portugal com a autorização da mãe, e para tal fim teria forçosamente de exibir uma declaração escrita que o atestasse, conforme é realçado pelo tribunal recorrido, ou em alternativa que residia com a criança num outro Estado por um período mínimo de um ano, sem que se registasse qualquer pedido de regresso, o que não sucedeu. Assim sendo, mantém-se o direito de custódia atribuído pela decisão do Tribunal da Arménia, que fixou a residência habitual dos filhos menores com a mãe, e nesse país, por aplicação do critério de competência estabelecido no citado artigo 7º da Convenção.
A decisão proferida pelo Tribunal da Rússia, a pedido do requerido, é posterior, e não é reconhecida pelas disposições citadas da Convenção de Haia de 1996, que foi adotada pelos Estados Contratantes precisamente para evitar ou resolver conflitos de direito internacional privado entre os respetivos sistemas jurídicos em matéria de jurisdição, lei aplicável, reconhecimento e execução das medidas de proteção das crianças. Tal como é realçado no Acórdão desta Relação de 11.12.2018 (disponível no sítio da internet citado), a utilização deste instrumento convencional não tem qualquer implicação na atribuição de competência para proceder à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, postergando a conexão da residência habitual no caso de afastamento/retenção ilícita da criança, determinada de acordo com o critério estabelecido no citado artigo 7º, e no artigo 3º da Convenção de Haia de 1980.
Nesta medida, a deslocação da criança realizada pelo requerido é ilícita pelo que o pedido de regresso só poderia ser recusado nos casos excecionais previstos no artigo 13º da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 1980, que integram a existência de risco grave ou intolerável como, por exemplo, maus tratos, abuso sexual, regresso a países situados em zona de guerra ou de fome, conforme tem sido o entendimento reiterado da jurisprudência (entre outros, Ac. S.T.J. de 24.06.2010, Ac. da Rel. de Lisboa de 26.06.2012, de 17.11.2015 e de 20.12.2017, disponíveis no mesmo sítio da internet).
Ora, a prova da existência destas circunstâncias excecionais incumbe igualmente ao requerido, que não atingiu tal desiderato, como é salientado na decisão recorrida, que se sufraga e por identidade de razões.
c). Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 615º nº 1 al. b) do C.P.C., por contradição insanável entre os fundamentos de facto e de direito, bem como o disposto nos artigos 612º e 980º, alíneas b), c), d), e) e f) do C.P.C., pelas razões invocadas no segundo recurso?
Constitui entendimento pacífico da doutrina e da nossa jurisprudência que a nulidade prevista no artº. 615º, nº. 1, al. c) do C.P.C. (correspondente ao artº. 668º, nº. 1, al. c) anterior à reforma introduzida pela Lei nº. 41/2013 de 26/6) só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diversa da que a sentença expressa, ou seja, o raciocínio do juiz aponta num determinado sentido e o dispositivo conclui de modo oposto ou diferente (cfr. Prof. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, pág. 141; acórdãos do STJ de 23/11/2006, proc. nº. 06B4007 e da RE de 19/01/2012, proc. nº. 1458/08.5TBSTB e de 19/12/2013, proc. nº. 538/09.4TBELV, Ac. do T.R.E. de 25/06/2015, Proc. nº 855/15.4T8PTM.E1 todos acessíveis no sítio da internet citado). O raciocínio exposto na decisão recorrida conduzia logicamente ao resultado alcançado, independentemente da sua correção jurídica.
Não é esta também ambígua ou obscura, no sentido de que se «preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.» ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V Volume, p. 151.
A sentença proferida é plenamente inteligível, como aliás o demonstra o próprio apelante nas suas alegações de recurso, que bem a percebeu e com a qual não concorda. Como refere Abrantes Geraldes (obra citada, pág. 170), a «contradição entre os fundamentos e a conclusão e, mais ainda, a invocação de alegadas ambiguidades e obscuridades da sentença, não pode servir para justificar a discordância quanto ao decidido»», situação que se verifica no caso em apreço.
O apelante sustenta, em aditamento, que a «determinação de regresso imediato é uma espécie de reconhecimento e execução de decisão estrangeira», pelo que a sentença recorrida viola o disposto no artigo 980º alíneas b), c), d) e f) do C.P.C.
O presente processo especial foi instaurado ao abrigo do disposto nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º e 14º da Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, sobre os Aspetos Civis de Rapto Internacional de Crianças, e na sequência de pedido formulado pela Autoridade Central Portuguesa – DGRSP, destinando-se a exigir o regresso da criança, com fundamento em deslocação ou retenção ilícita. Trata-se de um processo expressamente incluído pela lei portuguesa no âmbito da jurisdição voluntária, conforme artigos 3º nº 3, 12º, 49º e seg. do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), e nessa medida afasta-se das regras e princípios gerais do Processo Civil, tal como se depreende do disposto nos artigos 986º e seg. do C.P.C. Ao presente procedimento não são, consequentemente, aplicáveis as regras e tramitação prevista nos processos de revisão de sentenças estrangeiras, regulados no artigo 979º e seg. do C.P.C.
d). Se a decisão recorrida não protegeu o superior interesse do menor e, nessa medida, violou o disposto nos artigos 4º e 40º da Lei nº 141/2015, de 8/09?
Finalmente, o apelante defende que a criança devia ter sido ouvida, para efeitos de aplicação de uma medida de regresso imediato. Na decisão recorrida, foi expressamente consignado que «face à questão a decidir, à idade da criança e aos elementos constantes dos autos, que se revelam bastantes para a imediata prolação de sentença, entende-se não ser necessário proceder à audição da criança N…, nascido a 31 de julho de 2012».
Com efeito, o princípio da audição da criança encontra-se consagrado em diversos instrumentos internacionais vinculativos para o Estado português, tais como a Convenção dos Direitos da Criança, aprovada pelas Nações Unidas em 1989, e a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 7/2014 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2014, de 27/01.
No artigo 13º da Convenção de Haia de 1980 é, aliás, expressamente previsto que a «autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto». É manifesto que a idade do N…. não torna imperiosa a sua audição, e afigura-se como mais benéfico para a estabilidade emocional da criança que continue a residir com o irmão, A… , nascido em 26.11.2015, a mãe e a avó materna na Arménia, onde tem vivido desde abril de 2018.
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Nesta sequência, é forçoso concluir que as pretensões do apelante não merecem qualquer acolhimento.
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DECISÃO
Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedentes os dois recursos, mantendo-se o despacho e a decisão recorridos.
Custas a cargo do apelante (artigo 527º nº 1 e nº 2 do C.P.C.).
Lisboa, 09.01.2020,
Ana Paula Albarran Carvalho
Gabriela Fátima Marques
Adeodato Brotas |
