Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
6961/16.0T8LSB.L1-2
Relator: JORGE LEAL
Descritores: RESOLUÇÃO BANCÁRIA
LIQUIDAÇÃO
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
LEGITIMIDADE SUBSTANTIVA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/06/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário:

I. A revogação de autorização para o exercício de atividade de instituição de crédito determina, em regra, a dissolução e liquidação da instituição, a que são aplicáveis, subsidiariamente, as regras do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
II. Devendo o credor reclamar e demonstrar o seu crédito no âmbito do processo de insolvência, independentemente de decisão judicial favorável de que beneficie, a instância de ação instaurada com o fim de obter tal decisão extingue-se, por inutilidade superveniente da lide, continuando a ser pertinente a jurisprudência uniformizada pelo STJ no acórdão 1/2014, de 08.5.2013.
III. As custas da ação declarativa que se extinga nas condições referidas em II são a cargo do autor e do réu, ou só do autor, se para este fosse previsível a insolvência do devedor.
IV. As deliberações do Banco de Portugal que aplicaram a medida de resolução ao BES são suscetíveis de impugnação, para a qual são exclusivamente competentes os tribunais administrativos.
V. Porém, os tribunais judiciais, no âmbito da competência que lhes é conferida, em alternativa, na apreciação de questões prejudiciais (art.º 92.º do CPC), poderão pronunciar-se sobre a legalidade ou constitucionalidade das deliberações referidas em IV, com efeitos circunscritos ao processo.
VI. A deliberação emitida pelo Banco de Portugal em 03.8.2014, que aplicou ao BES a medida de resolução descrita nos autos, criando um veículo de transição consubstanciado no 2.º R. (Novo Banco), para quem se transferiram parte dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, mostra-se, conforme consta na respetiva fundamentação, sustentada em razões de interesse público, visando evitar, face às perdas e prejuízos apresentados pelo banco, o risco sistémico de corrida aos depósitos numa instituição bancária com o peso institucional do BES, com as consequências daí advenientes para a estabilidade do sistema financeiro e para a economia nacionais.
VII. Na configuração em concreto da medida de resolução, nomeadamente na determinação dos ativos e dos passivos que se transferem para a instituição de transição e os que permanecem na instituição objeto de resolução, o Banco de Portugal atua de forma não arbitrária, mas discricionária, movido pelo intuito de atingir o máximo de eficácia face aos fins tidos em vista (princípio da eficácia administrativa), que são os consignados na lei (princípio da legalidade).
VIII. In casu, nos termos das deliberações do Banco de Portugal de 03.8.2014 e de 29.12.2015, o crédito do A., assente em alegada atuação ilícita e culposa do BES no âmbito do seu relacionamento com o A., seu cliente, enquanto banco e intermediário financeiro, traduzida na alienação de ações preferenciais de uma off-shore detida e controlada pelo BES, não se transferiu para o Novo Banco.
IX. No RGICSF contém-se uma cláusula de salvaguarda, da qual decorre que os credores não deverão receber menos do que o que receberiam se o BES tivesse entrado em liquidação “normal”, à data da aplicação da medida de resolução (n.º 3 do art.º 145.º-B, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8; art.º 145.º-D, n.º 1, alínea c), na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015).
X. O que garante a conformidade das aludidas normas legais e da forma como estas foram interpretadas pelas ditas deliberações do Banco de Portugal e pela sentença recorrida com as invocadas exigências constitucionais e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, por nelas se vazar uma necessária, adequada e proporcional ponderação dos interesses em presença, que são os interesses individuais dos credores, como o A., à luz do art.º 62.º da CRP, e os da comunidade em geral, em particular os da estabilidade do sistema financeiro, cuja relevância é evidenciada no art.º 101.º da CRP.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral:


RELATÓRIO
Em 15.3.2016 Nicolau intentou na comarca de Lisboa ação declarativa de condenação com processo comum contra Banco Espírito Santo, S.A., Novo Banco, S.A. e Eduardo José Stock da Cunha (tendo o A. vindo a desistir da instância quanto a este último R., com a aquiescência deste, extinguindo-se a instância consequentemente, quanto ao R. Eduardo da Cunha, por despacho de 19.9.2016).
O A. alegou, em síntese (ora se excluindo o que foi alegado quanto ao 3.º R.), ser titular de 4 315 ações preferenciais da sociedade Top Renda Investments Jersey Limited (Top Renda 7), que adquiriu aos balcões do 1.º R., por sugestão e influência dos trabalhadores deste, aí aplicando, em 23.5.2014, o montante de € 43 150,00. O A., cliente antigo do banco, acreditou que se tratava de um depósito a prazo, sendo certo que os empregados do 1.º R. sabiam que o A. era avesso ao risco, só aceitando aplicar as suas poupanças em aplicações com garantia de capital e taxa de juro fixa, mesmo que com menor rentabilidade. Porém, a verdade é que a dita aplicação era uma ordem de compra de ações de uma sociedade off-shore (sociedade veículo) controlada pelo 1.º R. e exclusivamente capitalizada com obrigações a muito longo prazo emitidas pelo 1.º R., que o 1.º R. se comprometia a readquirir ao A. no prazo de um ano (pese embora formalmente só tenha sido emitida, em simultâneo com a ordem de compra, uma ordem de venda pelo A.), a um preço superior ao da aplicação, criando a ilusão de um juro aliciante e de segurança. Tais ações não tinham valor de mercado. Sucede que, vencendo-se o referido depósito em 23.5.2015, data posterior à da medida de resolução, de 03.8.2014, que separou o 1.º R. em “banco-bom/banco-mau”, Novo Banco/BES, nada foi pago ao A., tendo tão só o 2.º R. apresentado ao A. uma “proposta de solução comercial”, referente ao investimento na Top Renda 7, que o A. não aceitou, pois não contemplava o que A. pretendia e pretende, que é reaver o capital e, eventualmente, os juros. As ditas ações são instrumentos financeiros complexos, inadequados ao perfil do A., que é um investidor não qualificado e avesso ao risco. Face ao contexto do negócio deve considerar-se que o mesmo assumiu os contornos de uma operação de reporte, nos termos do art.º 477.º do Código Comercial, conforme é explicado no Balanço de 2014 do Novo Banco, sendo certo que nesse Balanço os fundos provenientes das aplicações como a dos autos aparecem no ativo, como “Recursos de Clientes”. Assim, a obrigação de recompra das ações preferenciais do A. transmitiu-se para o Novo Banco, por efeito da operação de resolução, e encontra-se reconhecida no respetivo Balanço. O 1.º R., ao levar o A. à aquisição das ditas ações, violou as suas obrigações comportamentais, como banco e como intermediário financeiro. O 1.º R. agiu com grave negligência ou dolo eventual, sendo responsável pelos prejuízos, de natureza patrimonial e não patrimonial, que o A. consequentemente sofreu. O Novo Banco é também responsável, por força das regras que regem a cisão simples (artigos 118.º n.º 1 al. a) e 122.º n.º 2, CSC), sendo certo que a transferência dos ativos do 1.º R. para o 2.º R., sem a transferência dos passivos e responsabilidades, violaria o art.º 62.º n.º 1 da CRP, acrescendo que cabe aos tribunais e não ao Banco de Portugal determinar as responsabilidades do banco de transição.
O A. terminou pedindo que os RR. fossem condenados solidariamente a indemnizá-lo dos danos patrimoniais, a apurar em execução de sentença, e dos danos morais, que computou em € 5 000,00.
O 1.º R. contestou a ação, invocando o disposto no n.º 7 do art.º 145.º-L do RGICSF, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 140/2015, de 31.7, para arguir a inexigibilidade, perante o 1.º R., das obrigações invocadas pelo A., e negando ter incumprido os deveres a que estava adstrito, impugnando os factos nesse sentido alegados pelo A., ou seja, alegando que o A. era um investidor experimentado e informado, que conhecia bem as características da aplicação financeira que subscreveu, tendo aceitado correr o risco inerente àquela, sendo certo que não se tratava de instrumentos financeiros complexos e o respetivo risco era idêntico ao de um depósito a prazo, em que o devedor está sujeito a insolvência. Mais impugnou os alegados danos, realçando que as ações adquiridas pelo A. têm um valor de mercado e que o Novo Banco terá apresentado ao A. uma proposta de solução comercial que eliminaria parte dos danos invocados, o que o A. recusou, assim agravando a sua invocada lesão.
O 1.º R. concluiu pela sua absolvição do pedido, por procedência da exceção de inexigibilidade do cumprimento da alegada obrigação de indemnização, ou subsidiariamente, face à improcedência da ação, por não provada.
Também o 2.º R. (acompanhado do 3.º R.) contestou, tendo arguido a sua ilegitimidade passiva, na medida em que o Banco de Portugal, no uso dos seus poderes, não transferiu para o Novo Banco a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a ações preferenciais vendidas pelo BES. Assim, por esse motivo, deve o R. ser absolvido do pedido ou, subsidiariamente, da instância. Por outro lado, a legalidade das deliberações do Banco de Portugal só pode ser questionada perante os tribunais administrativos, pelo que o tribunal não deverá julgar improcedente a suscitada exceção de ilegitimidade, com base na invalidade da medida da resolução, sem primeiro suspender a instância, remetendo essa competência anulatória para os tribunais administrativos. Por impugnação, o 2.º R. alegou no sentido de demonstrar que o A. era um investidor experimentado e conhecedor, que fez as ditas aplicações de forma esclarecida. Negou que ações como as adquiridas pelo A. estivessem inscritas no balanço do 2.º R. na rubrica “operações com acordo de recompra”. A solução comercial que o 2.º R. apresentou em relação aos veículos cujos ativos eram compostos essencialmente por obrigações seniores do Novo Banco não constituiu qualquer assunção de responsabilidade, pois esta, a existir, seria só do BES.
O 2.º R. terminou concluindo pela procedência da exceção de ilegitimidade passiva, com a sua consequente absolvição do pedido ou, subsidiariamente, da instância e, “em qualquer caso” (sic), pela improcedência da ação, por não provada, sendo absolvida do pedido.
O A. respondeu à exceção de ilegitimidade arguida pelo 2.º R., pugnando pela sua improcedência, invocando a inconstitucionalidade do regime de resolução por aquele invocado, por atentar contra o direito de propriedade e a segurança das poupanças.
Em 17.8.2016 o 1.º R. requereu que fosse declarada a extinção da instância (por inutilidade superveniente da lide) quanto a ele, na medida em que fora revogada, pelo BCE, a sua autorização para o exercício de atividade, encontrando-se agora em liquidação, sujeito às regras do processo de insolvência; subsidiariamente, requereu que a instância fosse suspensa, até que a deliberação do BCE transitasse em julgado.
O A. opôs-se a tal requerimento.
Em 27.9.2016 realizou-se audiência prévia, em que o A. explicitou que enquadrava a causa de pedir na responsabilidade contratual ou pré-contratual, afastando a responsabilidade extracontratual.
Foi julgada improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva do 2.º R. e, quanto à impossibilidade superveniente da lide, ordenou-se que se aguardasse a junção aos autos de certidão com nota de trânsito em julgado da decisão com os efeitos da declaração de insolvência.
Foi identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.
Em 30.11.2016 foi proferido despacho julgando extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao 1.º R., condenando-se o A. e o 1.º R. nas custas, em partes iguais, custas essas que se fixaram em 1/3 das totais.
Na mesma data, após se ter ponderado que o processo continha já todos os elementos necessários para uma tomada de decisão conscienciosa, foi proferida sentença em que se julgou a ação improcedente, por não provada, quanto ao 2.º R., que assim foi absolvido dos pedidos contra si formulados.
O A. apelou do aludido despacho e da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANTO AO BES, S.A., EM LIQUIDAÇÃO
1. Como no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de excutido o património.
2. Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.º 128.º), não sendo necessário uma sentença com trânsito em julgado.
3. Mesmo o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o seu crédito (artº. 128/3 CIRE), porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo de liquidação universal.
4. A declaração de insolvência determina a apensação das acções de natureza exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.
5. Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.
6. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
7. Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
8. A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
9. Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.
10. Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
11. Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância das acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.
12. Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.
13. Nesta conformidade, o art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que “Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição”.
14. Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.
15. Como resulta da nova redacção do preceito, a condição suspensiva não pode ser o crédito objecto do processo judicial, mas a própria decisão judicial, tanto mais que o legislador coloca em alternativa a condição suspensiva dependente de “(…) decisão judicial ou de negócio jurídico”.
16. No actual quadro legislativo, só na falta da reclamação do crédito, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
17. O Autor reclamou o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. BES, Banco Espírito Santo, S.A. – em Liquidação, como é do conhecimento deste R..
18. Não existe qualquer violação do princípio da igualdade dos credores.
19. A douta decisão recorrida fez uma errada interpretação dos art.s 50º e 90º do CIRE e uma errada aplicação do art.º 277º al. e) do CPC.
20. As causas de liquidação do BES são da sua responsabilidade.
21. Pelo que, nos termos da parte final do art.º 536º do CPC, deverá ser o BES, ou, melhor, a massa insolvente, a suportar as custas da extinção da instância.
ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO CONTRA O R. NOVO BANCO, S.A.
22. O BES, ao vender aos seus clientes, o ora A., as acções preferenciais da SPV Top Renda actuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.
23. Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e responsabilidades, nos termos do RGIF e do CVM.
24. O BES, ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art.º 321.º, n.º 1 do CVM.
25. O art.º 74.º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
26. Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art.º 75.º/RGIF).
27. Em particular, as instituições de crédito devem informar os Clientes com clareza, na fase pré-contratual, fornecendo toda a informação e os elementos caracterizados dos produtos propostos (art.º 77.º e 77.º-A/RGIF).
28. A informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art.º 7º/CVM)
29. Existem três deveres distintos: o dever de recolha de informação e caracterização do investidor; o dever de avaliação de adequação e o dever de informação sobre a inadequação ou sobre a falta de informação obtida.
30. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (art.ºs 312. nº 2 e 312.º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).
31. Existe uma proibição de intermediação excessiva (art.º 310º do CVM): se a operação não é adequada ao cliente - consequência de uma avaliação negativa - o intermediário financeiro não deve prestar o serviço (art.314-A nº 3 do CVM).
32. Por força do art.º 321.º, n.º 3 do CVM, “Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.”
33. Nos termos dos artºs. 5.º e 6.º da Lei da CCG, incumbe à instituição de crédito o dever de comunicação e informação do conteúdo dos contratos ao Cliente, para que “tendo em conta a importância do contracto e a extensão e complexidade das Cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
34. Conforme prescreve o art.º 5.º, n.º 3/CCG. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
35. Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art.º 312, n.º 1, als. c) e n.º 2 do CVM).
36. Os AA eram clientes do BES, pelo menos, desde 2011 e confiavam plenamente nos seus funcionários, os quais conheciam necessariamente o perfil, as necessidades e a vontade do A.
37. Os funcionários do BES não podiam ignorar que o A., como emigrante, tinha um perfil conservador e queriam, naturalmente, aplicar as suas poupanças, fruto de um trabalho árduo e dos maiores sacrifícios, em produtos sem risco, com capital e juros garantidos.
38. Contudo, os funcionários do BES promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade do A., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.
39. Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas na mesma sociedade, o que agrava o risco.
40. E, o BES não podia ignorar que a sociedade “Top Renda” era uma SPV, cujos activos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio BES, com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do BES e do Grupo GES.
41. Por conseguinte, o BES violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos do A. numa SPV dominada pelo BES, situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.
42. Existe, portanto, um comportamento ilícito do BES, presumindo-se a culpa, nos termos do art.º 304º- A nº 2 do CVM.
43. Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que actuou, o BES incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com o A.
44. O BES criou no A. a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.
45. Tendo em atenção a formação e o perfil do A., que não são investidores qualificados, a proposta negocial do BES não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno ao A. no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art.º 236.º n.º 1/CC)
46. Acresce que essa era a vontade efectiva do A., que era do conhecimento do BES (art.º 236.º n.º 2/CC) e foram ainda essas garantias de retorno, que foram asseguradas pelo Banco, que levou o A. a celebrar o contrato com o BES.
47. Trata-se, portanto, de um contrato de reporte nos termos do art.º 477.º do Código Comercial.
48. O próprio BES reconhece, expressamente, essa responsabilidade nos artºs. 75º a 82º da sua douta contestação.
49. A falta de reembolso das aplicações do A., fruto das poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios, causou nestes um grande sofrimento.
50. Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BES, assim como todos os activos, são transferidos para o Novo Banco, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do BES praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o Novo Banco.
51. Por outro lado, por força da mesma Deliberação, as responsabilidades do BES são transferidas para o Novo Banco, com excepção dos “Passivos Excluídos”, nos quais não se integra a responsabilidade efectiva perante o A., ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu.
52. Não parece correcto o entendimento da douta sentença, uma vez que a responsabilidade do BES perante o A., é uma responsabilidade efectiva, decorrente de obrigações contratuais e pré-contratuais e não meras “responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida”.
53. Tanto mais que o BdP se viu na necessidade de rectificar aquela Deliberação, através de outra tomada em 29 de Dezembro de 2015, em que integra nos “Passivos Excluídos” as responsabilidades perante os AA e outros emigrantes adquirentes das acções preferenciais.
54. A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constitui uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
55. A interpretação dada ao art.º 101.º da Constituição, pelas citadas deliberações do BdP, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, do A., e as garantias dadas pelo artº 62º da Constituição.
56. O que o A. sustenta na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais do A., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art.º 62.º da Constituição.
57. O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais do Autor contra o BES e o Novo Banco e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.
58. A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art.º 17.º da Constituição.
59. Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
60. E, conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da
Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
61. A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
62. E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, do A., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
63. As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.
64. Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.
65. Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
66. Acresce que o próprio Novo Banco assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV’s em causa, in casu, o A., aparecem no activo, como “Recursos de Clientes”, como se pode ver a págs 140/141 do Balanço de 2014.
67. Nem se diga, como pretende o R. NB, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c)14 do RGIF, segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
68. Este raciocínio do R. NB está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos activos, que nada tem a ver com o valor da empresa em actividade.
69. Aliás, in casu, o BES não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
70. E a actividade bancária do BES foi transferida para o Novo Banco, que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.
71. Em suma, a avaliação do património do BES, segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente do ora A.
72. Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF15), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente ao A.
73. Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.
74. Conforme dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
75. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
76. Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões do A. perante o BES e o Novo Banco, conforme alegado pelo A..
77. Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
78. E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades (art.º 205.º, nº 2 da Constituição).
79. A douta sentença recorrida violou o atº 62º da Constituição e fez uma errada interpretação do art. 576º nºs 1 e 3 do CPC.
O apelante terminou pedindo que se desse provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra que:
a) julgasse improcedente a excepção de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R. Banco Espírito Santo, S.A. - em liquidação e mandasse prosseguir a acção declarativa quanto a esse R.;
b) não absolvesse do pedido o R. Novo Banco; e
c) julgasse procedente a presente acção e, em consequência, condenasse os RR. Banco Espírito Santo, S.A. – em Liquidação e Novo Banco S.A., solidariamente, a indemnizarem o A. dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença e dos danos morais no valor simbólico de € 5.000,00; ou, quando assim se não entendesse,
d) mandasse prosseguir a acção contra ambos os RR.
O 1.º R. contra-alegou, tendo rematado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1) O Tribunal a quo andou bem ao considerar que a presente ação perdeu a sua razão de ser no que respeita ao ora Recorrido BES, tendo em consequência, julgado extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide quanto a este Réu, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 277.º do CPC.
2) O processo de liquidação do BES resultou da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito que, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º199/2006 de 14 de agosto, produz os efeitos da declaração de insolvência, sendo que, a requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do BES, o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, cuja cópia foi, a seu tempo, junta aos autos.
3) Nos termos dos artigos 8.º, n.º 1 e seguintes do supra mencionado D.L. 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE, decorrendo do artigo 90.º deste diploma legal que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando assim um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.
4) O n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…), sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.
5) A declaração de liquidação do BES, consubstanciada na deliberação do Banco Central Europeu que revogou a respetiva autorização para o exercício de atividade, acarreta assim a falta de interesse em agir dos Autores, ora Recorrentes, contra o BES, o que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao BES respeita.
6) O Supremo Tribunal de Justiça veio a aderir a esta posição, por Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014, estabelecendo que: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”, sendo que da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.
7) Por ofício emitido pela Secretaria do Tribunal Geral a 28 de setembro de 2016, já junto aos autos, confirmou-se que até essa data não foi interposto nenhum recurso perante o Tribunal Geral contra a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do BES e no caso concreto, o prazo, assim contado, terminou em 23 de setembro.
8) Aquele Acórdão não perdeu a sua validade ou atualidade com a entrada em vigor da nova redação do artigo 50.º, n.º 1 do CIRE, introduzida pela Lei 16/2012, de 20 de abril, na medida em que esta alteração apenas visou aperfeiçoar o referido preceito, tendo deixado incólume os pressupostos jurídicos em que assentou o Acórdão Uniformizador.
9) Os Recorrentes reconhecem nas suas alegações a necessidade de reclamar créditos no processo de insolvência para que os mesmos sejam contemplados neste processo, admitindo ainda que não se exige uma sentença transitada em julgado para que os mesmos sejam reconhecidos.
10) Contudo, em clara contradição, consideram que, pese embora o CIRE disponibilize um processo para reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos, isto não significa que os créditos não possam ou não tenham que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se tratam de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil.
11) Como se disse acima, não é de admitir o prosseguimento da presente ação para o reconhecimento do crédito peticionado pelos Recorrentes e, não se admitindo esta possibilidade, cai, consequentemente, o argumento dos Recorrentes de que poderia verificar-se a exigência de reconhecimento do seu crédito em processo autónomo, mesmo nos casos em que os créditos não sejam comuns e de origem na responsabilidade civil pois esta não constitui um direito potestativo de exercício necessariamente judicial e a sentença condenatória do BES que viesse a ser proferida na presente ação seria meramente declarativa de direitos, e não constitutiva dos mesmos.
12) Os Recorrentes consideram ainda que a natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a ponderação necessária de “direitos litigiosos complexos ou especializados”, pelo que, ou o processo de insolvência se transforma num emaranhar de processos, que colidiriam necessariamente com a natureza urgente do processo de insolvência (artigos 8.º e 9.º do CIRE) e prejudicaria a satisfação dos credores, que é a finalidade do processo, ou, seriam atropelados e prejudicados os direitos dos credores – ou a própria defesa do devedor insolvente – com prejuízo para a justiça e violação do princípio constitucional de um processo justo e equitativo, previsto no artigo 20.º da CRP, sendo por esta razão que o CIRE não determina a extinção das ações declarativas no Capítulo II do Título IV.
13) A estas considerações dos Recorrentes sobrepõem-se, desde logo, os princípios da concentração e par conditio creditorium que caracterizam este processo, bem como a sua finalidade enquanto execução de vocação universal, uma vez que, os “direitos litigiosos complexos ou especializados” aos quais a Recorrente faz referência teriam sempre que ser ponderados no processo de liquidação do BES.
14) Assim, o eventual prejuízo para a celeridade do processo de liquidação decorre da própria aplicação dos princípios que o caracterizam, designadamente o da concentração, resultando da opção do legislador de atrair todas as questões jurídica e patrimonialmente relevantes para o processo de liquidação, pelo que a questão colocada pela Recorrente é de política legislativa e não cabe colocar nos presentes autos.
15) Por outro lado, nem se diga que os direitos dos credores, bem como o direito constitucional a um processo justo e equitativo são postos em causa nesta solução pois prevê-se no artigo 130º do CIRE a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos com oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado, garantindo-se assim o direito dos Recorrentes a um processo justo e equitativo, nos termos do artigo 20.º da CRP.
16) Os Recorrentes alegam também que o legislador não determinou no CIRE a extinção das ações declarativas devido às consequências nefastas para a celeridade do processo de insolvência, para os direitos dos credores e para a própria justiça que daquela decorreriam.
17) É certo que o CIRE não possui qualquer disposição que determine expressamente a extinção das ações declarativas pendentes à data da declaração de insolvência, por inutilidade superveniente da lide mas, para além da pobreza do argumento “a contrario”, valem todas as razões aduzidas para a solução adotada.
18) Por outro lado, pese embora os Recorrentes reconheçam a necessidade de reclamação de créditos no processo de insolvência, alegam que o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não poderá ser objeto de impugnação no processo de liquidação (insolvência), devendo ser obrigatoriamente reconhecido, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 205.º, n.ºs 2 e 3 da CRP.
19) Ora, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, tal sentença apenas produziria efeitos inter partes, nos termos do artigo 619.º do CPC, “mais não constituindo do que um documento para instruir o requerimento de reclamação/verificação de créditos (artigo 128.º), não dispensando a recorrente de reclamar o seu crédito no processo de insolvência, nem a isentando da probabilidade de o ver impugnado e de ter aí de fazer a prova relativa à sua existência e conteúdo” [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 1/2014, sob pena de violação da igualdade entre credores.
20) Os Recorrentes consideram ainda, com base na nova redação do artigo 50.º, n.º 1 do CIRE, que não deverá ter lugar a extinção da instância desde que os credores reclamem o respetivo crédito no processo de insolvência, uma vez que este deverá ser tratado neste processo como crédito sujeito a condição suspensiva.
21) Na verdade, não decorre do espírito nem sequer da letra do artigo 50.º do CIRE que o crédito dos Recorrentes se trate de um crédito sob condição suspensiva.
22) Com a alteração legislativa operada pela Lei n.º 16/2001, de 20 de abril apenas se clarificou que a decisão judicial é também uma possível fonte de imposição de uma condição suspensiva ou resolutiva, ao lado da lei e do negócio jurídico e não que esta constitui o acontecimento futuro e incerto, do qual depende a constituição do crédito dos Recorrentes.
23) Ora, no caso em apreço, em momento algum estamos perante a verificação ou não de uma condição, mas sim sobre a pendência de um litígio que afinal determinará a existência ou não de um crédito e nunca de uma condição.
24) Com efeito, a constituição do eventual crédito dos Recorrentes assentaria em factos passados, anteriores à declaração de insolvência do BES, nomeadamente no facto ilícito, culposo e danoso por este alegadamente cometido e a sentença que na presente ação declarativa reconhecesse o crédito peticionado, limitar-se-ia assim a verificar se o crédito se constituiu ou não efetivamente e, em caso afirmativo, a declarar o direito indemnizatório dos Recorrentes, produzindo efeitos meramente declarativos.
25) Os Recorrentes referem ainda, em defesa do prosseguimento da presente ação, que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014 perdeu atualidade e validade, na medida em que respeita a uma situação decidida ao abrigo de um quadro legislativo diferente, considerando, a este propósito, que resulta da alteração da redação ao artigo 50.º, n.º 1 do CIRE que o legislador passou a considerar expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão.
26) Ora, o referido artigo limita-se a delimitar o conceito de crédito sob condição, para efeitos do CIRE e a alteração ao preceito pela revisão da Lei 16/2012 apenas visou aperfeiçoá-lo.
27) Com efeito, não se tratando, como supra exposto, de um crédito sob condição suspensiva, na medida em que a sua constituição não depende de qualquer acontecimento futuro e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial, baseando-se sim, em eventuais factos ilícitos passados.
28) Os Recorrentes afirmam também que o prosseguimento da presente ação declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores relativamente aos que apenas reclamaram créditos no processo de liquidação judicial do BES, defendendo que, no presente caso, só é possível obter o reconhecimento da existência do seu crédito através desta ação declarativa.
29) Há aqui, desde logo, um equívoco de base na medida em que os Recorrentes baseiam a não violação do princípio da igualdade dos credores no facto de o reconhecimento do seu crédito apenas poder ser obtido na presente ação quando, na verdade, por força do princípio da concentração, o seu crédito terá necessariamente que ser reclamado e reconhecido no processo de liquidação do BES, se nele quiserem obter pagamento.
30) Não se tratando, como supra exposto, de um crédito sob condição suspensiva, na medida em que a sua constituição não depende de qualquer acontecimento futuro e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial, baseando-se sim, em eventuais factos ilícitos passados.
31) Acresce que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, a pendência de ações declarativas poderia, isso sim, colocar em crise o princípio da igualdade dos credores (par conditio creditorum).
32) Por fim, sustentam os Recorrentes que as causas de liquidação do BES são da sua responsabilidade, devendo por esse motivo, ser este, ou a respectiva massa insolvente, a suportar as custas da extinção da instância, de acordo com o disposto na parte final do n.º 3 do artigo 536.º do CPC.
33) Ora, dispõe o n.º 3 do artigo 536.º do CPC que, «[n]os restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide [i.e., em todos os casos não previstos no n.º 2 do mesmo artigo], a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.».
34) O que vale por dizer que, nesses casos, a responsabilidade pelas custas será sempre dos autores, ora Recorrentes, a não ser que fique demonstrado que a impossibilidade ou inutilidade superveniente é imputável ao réu, aqui Recorrido.
35) Conforme já sobejamente referido, o Banco Central Europeu revogou, no dia 13 de julho deste ano, a autorização do Recorrido para o exercício da atividade de instituição de crédito, revogação que, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, produziu os efeitos da declaração de insolvência; sendo certo que, foi esta a alteração de circunstâncias que fundamentou o pedido de extinção da instância formulado pelo Réu, ora Recorrido.
36) Ora, é evidente que as decisões do Banco Central Europeu são imputáveis à própria instituição e não ao Recorrido, que a elas está sujeito enquanto entidade sob supervisão e sobre as quais não tem qualquer domínio.
37) Por outro lado, a lei considera que a declaração de insolvência do Recorrido constitui alteração superveniente das circunstâncias não imputável às partes, reunidas as condições previstas no artigo 536.º, n.º 2, alínea e), do CPC.
38) No caso em apreço, a ação instaurada pelos aqui Recorrentes, visa precisamente a satisfação de uma alegada obrigação pecuniária dos Réus, e do aqui Recorrido e, como se referiu, a declaração de insolvência do ora Recorrido ocorreu supervenientemente, tendo operado por via da revogação da autorização para o exercício da sua atividade.
39) Deste modo, a aplicação ao caso vertente da alínea e) do n.º 2 do artigo 536.º do CPC, afigura-se elucidativa quanto à intenção do legislador de excluir a imputabilidade ao Recorrido da declaração da sua insolvência, bem como de excluir a imputabilidade aos autores, ora Recorrentes apenas quando estes não pudessem prever o desfecho falimentar – intenção que não deve ser ignorada na interpretação sistemática das normas em causa.
40) Em face do exposto, porque a inutilidade superveniente da lide arguida nestes autos, resultante da revogação decidida pelo Banco Central Europeu que operou os efeitos da declaração de insolvência, não é imputável ao Recorrido, a responsabilidade pelas custas em caso de extinção da instância deverá ser repartida em partes iguais, em cumprimento do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 536.º do CPC, devendo, em consequência, manter-se na íntegra a douta sentença recorrida.
O 1.º R. terminou pedindo que se negasse provimento ao recurso em apreço, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, com a consequente extinção da instância no que respeita ao Recorrido.
Também o 2.º R. contra-alegou, rematando com as seguintes conclusões:
1 - A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, aplicar medidas de resolução, de acordo com princípios gerais da adequação e da proporcionalidade.
2 - Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as aclarações supra referidas, é indubitável que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o NOVO BANCO a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a acções preferenciais vendidas pelo BES.
3 - O valor que aparecia nas contas consolidadas de 2014 é um valor que resultava da consolidação mas nada tem a ver com qualquer reconhecimento de contrato de reporte ou de depósito a prazo.
4 - A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.
5 - De acordo com o juízo do Banco de Portugal, sem a resolução, o BES teria entrado em liquidação.
6 - A resolução não agravou a posição jurídica que o A. teria se o BES tivesse entrado em liquidação. Uma vez que a lei estabelece como princípio orientador da aplicação das medidas de resolução que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
7 - O regime jurídico da resolução bancária concilia, em termos de concordância prática, os interesses e os valores constitucionais prima facie conflituantes, porquanto:
- Promove a preservação das funções bancárias da instituição de crédito objecto de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia.
- Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades do sistema financeiro e mantendo a disciplina no mercado
- Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário.
- Protege os depositantes;
- Não agrava a posição jurídica dos accionistas e credores da instituição de crédito objecto de resolução ¯ a quem cabe suportar prioritariamente os prejuízos da instituição em causa.
8 - A resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por acto administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.
9 - A medida de resolução integra a causa de pedir da presente acção.
10 - A lei imputa expressamente aos tribunais administrativos a competência para conhecer dos litígios emergentes das decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, estabelecendo regras especiais para o processo e atribui ao Banco de Portugal inclusive a prerrogativa de invocar causa legítima de inexecução no caso de sentenças anulatórias.
11 - Está vedado aos tribunais judiciais apreciarem a validade de actos administrativos praticados pelo Banco de Portugal, competindo essa competência, por determinação de lei expressa, aos tribunais administrativos.
12 - O A. impugnou nos tribunais administrativos a medida de resolução, em acção que se encontra pendente.
13 - O Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão proferido no âmbito do processo nº 1387/15.6T8PRT-AL18 datado de 6 de Outubro de 2016 e publicado em www.dgsi.pt, já reconheceu que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão.
14 - O Tribunal da Relação no mesmo processo confirmou que "o debate relativo à legalidade das deliberações do Banco de Portugal, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais".
15 - As deliberações do Banco de Portugal excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido do A. formulado contra o Novo Banco, porque a responsabilidade, a existir, permaneceu na esfera jurídica do BES.
16 - Está aqui em causa uma excepção peremptória inominada de falta de legitimidade substantiva que determina a absolvição do pedido.
17 - Na acção, tal como é configurada pelo A. o BES seria responsável originário e o Novo Banco teria uma responsabilidade sucessiva. Existe desta forma uma dependência na responsabilidade sucessiva do Novo Banco em relação à eventual responsabilidade originária do BES.
18 - Saindo o BES da acção por absolvição da instância, deixa de se poder manter uma instância tendo por objecto a discussão se o BES praticou ou não os actos e omissões que o A. imputa ao BES e que, a serem provados, seriam actos constitutivos de uma responsabilidade originária do BES.
O 2.º R. terminou pedindo que a apelação improcedesse, confirmando-se a decisão da 1ª Instância que julgou a acção integralmente improcedente por não provada.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
Esta apelação tem por objeto duas decisões e respetivos fundamentos, que o recorrente questiona: a inutilidade superveniente da lide, decorrente da pendência do processo de liquidação/insolvência do 1.º R. (BES); a ilegitimidade substantiva do 2.º R. (Novo Banco), por o Banco de Portugal, na delimitação dos ativos, passivos e responsabilidades que transitariam do BES para o Novo Banco, não ter incluído o crédito ora reclamado pelo A. contra o 2.º R..
Primeira questão (inutilidade superveniente da lide quanto ao 1.º R. (BES))
No que concerne a esta questão, o tribunal a quo deu como assente a seguinte
Matéria de facto
- por deliberação de 13 de Julho de 2016, o BANCO CENTRAL EUROPEU (BCE) revogou a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito ao BES, a partir das 19h00 desse dia, não tendo sido apresentada impugnação para o Tribunal Geral, nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia;
- na sequência dessa deliberação, o BdP requereu a liquidação judicial do BES, tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21 de Julho de 2016, no âmbito do Processo n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa (cfr. documentos de fls. 507 a 509).
O Direito
A revogação de autorização para o exercício de atividade de instituição de crédito determina, em regra, a sua dissolução e liquidação (art.º 22.º n.º 5 do RGICSF, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26.3).
Até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25.10, a liquidação das instituições de crédito efetuava-se pela via administrativa, regulada pelo Dec.-Lei n.º 30 689, de 27.8.1940. O Dec.-Lei n.º 199/2006 veio, no dizer do respetivo preâmbulo, instituir “um regime atualizado, mais conforme às novas exigências e também à harmonização da legislação comunitária”, “reconhecendo a natureza específica do sector financeiro e tendo em conta, nomeadamente, as particularidades da actividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras e a necessidade de instituir um sistema que contribua para a credibilização da actividade financeira e dos respectivos agentes.” A liquidação das instituições de crédito passou a ser cometida ao sistema judicial, “opção justificada pela excepcional complexidade e especificidades características do sistema financeiro, bem como pela dimensão dos interesses e valores envolvidos, cabendo ao Banco de Portugal continuar a exercer as suas funções de supervisão, na parte relevante, e, ainda, prestar a necessária colaboração em juízo.”
Diga-se, de resto, que a Directiva n.º 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, que o Dec.-Lei n.º 199/2006 visou transpor para a ordem jurídica portuguesa, não impunha a opção pela liquidação judicial, admitindo de igual forma a via administrativa.
Nos n.ºs 1 e 2 do art.º 5.º do Dec.-Lei n.º 199/2006, reafirma-se que as instituições de crédito se dissolvem por força da revogação da respetiva autorização e que, com a dissolução, entram em liquidação. No n.º 3 do art.º 5.º estabelece-se mesmo que na decisão de revogação da autorização é indicada a hora da prática do ato, valendo essa hora como o momento da instauração do processo de liquidação.
A decisão de revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência (n.º 2 do art.º 8.º do Dec.-Lei n.º 199/2006) e a consequente liquidação judicial das instituições de crédito far-se-á, em tudo o que não estiver previsto no referido diploma, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (n.º 1 do art.º 8.º do Dec.-Lei n.º 199/2006, com a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 31-A/2012, de 10.02).
Caberá ao Banco de Portugal requerer, no tribunal competente, a liquidação da instituição de crédito, no prazo e termos indicados nos n.ºs 3 a 5 do art.º 8.º.
O juiz proferirá, se for o caso, despacho de prosseguimento, o qual depende tão só da verificação do preenchimento dos requisitos enunciados no art.º 8.º. Quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização apenas serão suscitáveis no processo de impugnação contenciosa que vier a ser deduzido nos tribunais administrativos (n.º 1 do art.º 9.º e art.º 15.º do Dec.-Lei n.º 199/2006).
No despacho de prosseguimento o juiz nomeará o liquidatário ou a comissão liquidatária e tomará as decisões previstas nas alíneas b), c) e f) a n) do art.º 36.º do CIRE. No mais, serão aplicáveis, com as necessárias adaptações, as demais disposições do CIRE que se mostrem compatíveis com as especialidades constantes do Dec.-Lei n.º 199/2006 (n.º 3 do art.º 9.º do Dec.-Lei n.º 199/2006), excluindo-se expressamente os títulos IX e X do CIRE (parte final do n.º 3 do art.º 9.º do Dec.-Lei n.º 199/2006). Ou seja, não é admissível a concessão ao devedor da administração da massa insolvente (título X) nem a aplicação da medida alternativa constituída pelo plano de insolvência (título IX), o qual pode abranger a manutenção em atividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro.
No caso destes autos, foi requerida a liquidação judicial do BES e foi proferido despacho de prosseguimento do respetivo processo.
Como se disse, em tudo o que não for especificamente regulado pela lei em contrário, aplica-se ao processo de liquidação judicial do BES o regime previsto no CIRE.
Ora, o processo de insolvência é um processo de execução universal, onde o património do devedor será adstrito à satisfação dos direitos dos respetivos credores (art.º 1.º do CIRE). E será no âmbito desse processo que os credores deverão invocar os seus créditos, se quiserem que os mesmos sejam considerados na liquidação (art.º 90.º do CIRE). Para tal, deverão reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento a apresentar dentro do prazo para tal fixado, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (n.º 1 do art.º 128.º do CIRE). Mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência (n.º 3 do art.º 128.º do CIRE). Esse crédito pode não ser reconhecido pelo administrador da insolvência (art.º 129.º do CIRE; in casu, liquidatário ou comissão liquidatária – art.º 10.º do Dec.-Lei n.º 199/2006), ou ser impugnado por qualquer interessado (art.º 130.º do CIRE), obrigando o credor a produzir prova, inclusive testemunhal, da existência do seu crédito, seguindo-se a tramitação própria de uma ação declarativa, que culminará, finda a audiência de julgamento, com a prolação de sentença de verificação e graduação de créditos (cfr. artigos 134.º a 140.º do CIRE). Será com base na sentença de verificação de créditos, transitada em julgado, que se procederá ao pagamento dos créditos sobre a insolvência (art.º 173.º do CIRE).
A tramitação exposta permite que seja suficientemente exercido o contraditório e realizada a necessária instrução, para a verificação do crédito, sem prejuízo da celeridade que os próprios interesses dos credores aconselham.
Do exposto resulta, cremos, que quando a insolvência assume efetivamente o cariz de processo liquidatário do património do insolvente, a manutenção de ações como a dos presentes autos é inútil (art.º 277.º alínea e) do CPC), pois a decisão final a proferir não vincularia os restantes credores nem o tribunal que preside à liquidação, nem seria exequível, uma vez que a declaração de insolvência obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer ação executiva intentada pelos credores da insolvência (art.º 88.º do CIRE).
Note-se que as ações mencionadas no art.º 85.º do CIRE diferem das ora tidas em vista, pois são ações respeitantes a questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, cujo resultado pode influenciar o valor da massa, e bem assim ações de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor. Quanto a tais ações o legislador optou por permitir a sua continuação, sendo o insolvente substituído pelo administrador da insolvência, podendo a ação ser ou não apensada ao processo de insolvência, a requerimento do administrador da insolvência.
A inutilidade da ação declarativa, no caso particular ora em análise, não resulta propriamente do facto de por outro meio se ter obtido o efeito tido em vista, mas sim de que o efeito tido em vista na ação pendente, o reconhecimento judicial de um crédito, em nada acautelar o interesse do A., pois este, para lograr obter a satisfação, total ou parcial do seu crédito, terá de o reclamar, ex novo, no processo de insolvência (sendo certo que o apelante alegou, em sede de recurso, já o ter feito).
O efeito útil da sentença, relevante para o efeito de subsistência da instância, é a composição definitiva do litígio. Ora, como decorre do supra exposto, tal não é possível na ação declarativa pendente, face à situação de insolvência do 1.º R..
Não seria assim se se tivesse concluído que o património do insolvente não era presumivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente e não estivesse essa satisfação por outra forma garantida, caso em que, nada sendo requerido em contrário, o processo de insolvência findaria sem haver lugar à verificação e graduação de créditos (cfr. artigo 39.º do CIRE).
Porém, essa não é a situação destes autos.
No sentido do ora propugnado se pronunciou já o STJ, em acórdão que uniformizou jurisprudência nestes termos: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.” (acórdão de 08.5.2013, publicado no D.R., 1.ª série, como acórdão 1/2014, em 25.02.2014).
Tal jurisprudência é aplicável a situações como a destes autos, de pretendida tutela jurisdicional de crédito invocado perante devedora instituição de crédito que se encontra em processo de liquidação (no mesmo sentido, cfr., v.g., acórdãos desta Relação, datados de 09.3.2017, processo 2284-12.2TVLSB.L1-6; 07.3.2017, processo 48/16.3T8LSB-L1-7; 07.3.2017, processo 11804/16.2T8LSB-A.7; 27.4.2017, processo 2650/16.4T8LSB.L1-2; 11.5.2017, processo 2650/16.4T8LSB.L1-2).
É certo que o apelante alega que a legislação vigente à data da prolação do dito acórdão do STJ, e em que este se sustentou, foi entretanto alterada, no sentido do entendimento propugnado pelo apelante. Tal alteração radicaria na modificação do n.º 1 do art.º 50.º do CIRE, introduzida pela Lei n.º 16/2012, de 20.4.
Antes de mais, cabe notar que quando o aludido acórdão do STJ foi proferido a Lei n.º 16/2012 já se encontrava em vigor, o que não passou despercebido aos julgadores, conforme decorre da nota 6 do acórdão, que menciona esse diploma.
De todo o modo, vejamos se se lobriga algum argumento relevante que tenha passado despercebido aos subscritores do acórdão.
A redação inicial do aludido n.º 1 do art.º 50.º era a seguinte:
“Artigo 50º
Créditos sob condição
1 - Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respectivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto tanto por força da lei como de negócio jurídico.
2 – (…)”.
Com a Lei n.º 16/2012 o referido n.º 1 do art.º 50.º assumiu a seguinte redação:
1 - Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.
2 – (…).”
O apelante defende que a assinalada introdução de referência à “decisão judicial” no aludido preceito indica que no processo de insolvência se pressupõe a relevância de decisões judiciais que, na pendência do aludido processo, venham a ser proferidas, relativamente aos créditos reclamados, os quais, assim, enquanto não forem julgados na correspondente e pendente ação declarativa, são créditos condicionais.
Vejamos.
Em sentido estrito ou próprio, são condições (suspensivas) aqueles acontecimentos, futuros e incertos, a que as partes, por acordo, subordinem a produção dos efeitos do negócio por elas celebrado (art.º 270.º do Código Civil). Considera-se condições suspensivas impróprias os acontecimentos, futuros e incertos, de cuja ocorrência dependa a produção de determinados efeitos jurídicos, por força da lei (por exemplo, a celebração do casamento, para a produção de efeitos de convenção antenupcial – exemplo dado por Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, tomo I, 3.ª edição, 2011, Almedina, pág. 717). Também será condição imprópria aquela que for estabelecida em decisão judicial, sendo a essa situação que se refere o inciso introduzido pela Lei n.º 16/2012 no n.º 1 do art.º 50.º do CIRE (vide Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição, Quid Juris, 2013, pág. 317).
Assim, a condicionalidade aqui referida não tem a ver com o caráter litigioso, controvertido, do crédito. A “condição judicial” tida em vista no n.º 1 do art.º 50.º do CIRE é um acontecimento futuro e incerto a que, por força de decisão judicial já proferida, esteja subordinada a manutenção (condição resolutiva) ou a produção de certos efeitos jurídicos (condição suspensiva) emergentes da decisão (embora seja duvidosa a admissibilidade de sentença de condenação condicional, ou seja, de condenação em que o direito reconhecido fica dependente da verificação de determinada condição, ainda não ocorrida à data da sua prolação (vide Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum, 3.ª edição, 2013, Coimbra Editora, páginas 323 e 324).
Caberá ao credor reclamar no processo de insolvência o seu crédito, aí demonstrando a ocorrência da eventual condição suspensiva, eventualmente judicialmente fixada, sendo certo que mesmo essa condicionalidade poderá ser escrutinada pelos outros credores, administrador de insolvência e pelo tribunal da insolvência.
O aludido preceito irreleva, pois, para a questão em apreço.
Nesta parte, pois, a apelação é improcedente.
A decisão aqui impugnada condenou as partes em custas, nos seguintes termos:
Custas da acção, que se fixam em um terço das totais (por três serem os Réus), a cargo do Autor e do Réu BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A., em partes iguais, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 536.º, n.º 1 e n.º 2, alínea e) do Código de Processo Civil.
O apelante entende que ao caso é aplicável o disposto na parte final do n.º 3 do art.º 536.º do CPC, devendo ser a massa insolvente do BES a suportar as custas da extinção da instância.
O art.º 536.º do CPC tem a seguinte redação:
Repartição das custas
1 - Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.
2 - Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:
a) A pretensão do autor ou requerido ou oposição do réu ou requerente se houverem fundado em disposição legal entretanto alterada ou revogada;
b) Quando ocorra uma reversão de jurisprudência constante em que se haja fundado a pretensão do autor ou requerente ou oposição do réu ou requerido;
c) Quando ocorra, no decurso do processo, prescrição ou amnistia;
d) Quando, em processo de execução, o património que serviria de garantia aos credores se tiver dissipado por facto não imputável ao executado;
e) Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.
3 - Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
4 - Considera-se, designadamente, que é imputável ao réu ou requerido a inutilidade superveniente da lide quando esta decorra da satisfação voluntária, por parte deste, da pretensão do autor ou requerente, fora dos casos previstos no n.º 2 do artigo anterior e salvo se, em caso de acordo, as partes acordem a repartição das custas.”
O A. entende que as causas de liquidação do 1.º R. são da responsabilidade deste, pelo que o 1.º R. deve arcar com a totalidade das custas pela extinção da instância, ao abrigo da parte final do n.º 3 do art.º 536.º
Ora, é evidente que a situação em presença se enquadra antes na previsão da alínea e) do n.º 2 do art.º 536.º, que, no que é aliás um argumento coadjuvante da cominação de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide na sequência de declaração de insolvência do devedor, pressupõe o consequente fim da ação e a partilha das custas entre autor e réu.
Nos termos deste preceito, as custas da ação declarativa que se extinga nas condições ora referidas são a cargo do autor e do réu, ou só do autor, se para este fosse previsível a referida insolvência. In casu, dir-se-ia até que, face à situação que desencadeou a medida de resolução e a criação do Novo Banco, a entrada do BES em liquidação era perfeitamente previsível, pelo que as custas ora em análise deveriam ser exclusivamente a cargo do A.. Porém, a proibição da reformatio in pejus em sede deste recurso obsta à inerente alteração da decisão recorrida.
Assim, a decisão recorrida deve, também aqui, ser confirmada.
Segunda questão (ilegitimidade substantiva do 2.º R. (Novo Banco))
O tribunal a quo deu como assente a seguinte
Matéria de facto
1. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 3 de Agosto de 2014, deliberou o seguinte: “É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação» e «São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação”.
2. No artigo 1.º dos Estatutos do NOVO BANCO, S.A., que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro.
3. No artigo 3.º dos mesmos Estatutos, consta que “O Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
4. No Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e que são: “(…) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (…) No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES. (…) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5 (…) .”
5. A 11 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou “clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, S A, transferidos para o Novo Banco, S.A.”, tendo, nomeadamente, deliberado que: “(…) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção:“ Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais (…) .”
6. A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 a Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”, adoptou uma deliberação com, no que ora releva, o seguinte teor:
“(...) 4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capitulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
(…)
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
(…)
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do S , em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente a fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(…)
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários a implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.o 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adoptar as medidas de execução necessárias a adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata juncão da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a);
e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...)».
O Direito
É sabido que a crise financeira internacional despoletada em 2007 mostrou a insuficiência e inadequação dos meios de supervisão e intervenção públicos então existentes para fazer face aos desequilíbrios ocorridos no setor financeiro. Por um lado, evidenciou-se a necessidade de reforçar drasticamente os instrumentos e poderes de supervisão públicos (embora exercidos por entidades independentes) da atividade financeira, de molde a garantir uma atuação prudencial e preventiva seriamente minimizadora de riscos. Por outro lado, consensualizou-se o propósito de incrementar a capacidade de intervenção junto das instituições de crédito, através de medidas de saneamento que poderão culminar na aplicação de medidas de resolução, em que o paradigma da assunção, pelo Estado, das perdas da instituição bancária (“too big to fail”), é substituído pela responsabilização primeira dos acionistas e, depois, dos credores, salvaguardando-se a proteção dos depositantes, a estabilidade do sistema financeiro como um todo e o erário público.
Foi à luz deste consenso fundamental, formado, nomeadamente, em fóruns no âmbito do G20 e da União Europeia, cuja aplicação em Portugal o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, formalizado em 17.5.2011 entre Portugal, a União Europeia, o Banco Central Europeu e o FMI (a famosa troika), apressou (vide Luís Máximo dos Santos, “O novo regime jurídico de recuperação de instituições de crédito: aspetos fundamentais”, Revista de Concorrência e Regulação, ano III, n.º 9, Janeiro-Março 2012, páginas 202 a 209), que foi aprovado e publicado o Dec.-Lei n.º 31-A/2012, de 10.02. Este diploma visou ajustar o ordenamento jurídico português às referidas preocupações e objetivos, alterando, nomeadamente, o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 298/92, de 31.12, com as alterações publicitadas), o Dec.-Lei n.º 199/2006, de 25.10, que regula a liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras, e a Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei n.º 5/1998, de 31.01 (com as alterações publicitadas).
Mais tarde foi publicada a Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento, a qual visou harmonizar nos Estados-Membros a legislação atinente a estas matérias. Consequentemente o RGICSF foi alterado, ajustando-se o regime ao teor da Diretiva, nomeadamente através da Lei n.º 23-A/2015, de 26.3. Uma vez que à data da deliberação do Banco de Portugal que sujeitou o BES à medida de resolução que deu origem ao Novo Banco (3 de agosto de 2014) estava em vigor, no essencial, a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 31-A/2012, é a esta que nos reportaremos primordialmente, sempre que tal não seja referenciado em contrário.
Por força do Dec.-Lei n.º 31-A/2012 o título VIII do RGICSF, anteriormente designado “Saneamento”, passou a ostentar a epígrafe “Intervenção correctiva, administração provisória e resolução.”
O art.º 139.º enuncia os princípios gerais que deverão nortear a intervenção do Banco de Portugal no âmbito deste Título VIII. Assim, a adoção das respetivas medidas visará “a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro” (n.º 1). A sua aplicação está sujeita “aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respectivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro” (n.º 2).
As denominadas “medidas de resolução” (expressão que constitui tradução da terminologia utilizada na língua inglesa, “resolution”, ou “resolution measures”, que não corresponde ao seu significado jurídico tradicional) constituem a grande novidade do novo regime de recuperação de instituições de crédito em dificuldades.
Estas, conforme dimana do art.º 144.º, serão aplicadas quando, por um lado, se mostrarem insuficientes as medidas de intervenção corretiva e, por outro, inadequadas tanto a nomeação de uma administração provisória como a revogação de autorização para o exercício da atividade, com a sequente liquidação nos termos da lei aplicável.
Tais medidas são, conforme decorre do n.º 1 do art.º 145.º-C:
a) Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa;
b) Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição.
A sua aplicação pressupõe que a instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade”, e ainda, que a medida seja “indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A” (n.º 1 do art.º 145.º), que são:
a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;
b) Acautelar o risco sistémico;
c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;
d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.
O n.º 3 do art.º 145.º-C esclarece que se considera que “uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade quando, entre outros factos atendíveis cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:
a) A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos susceptíveis de consumir o respectivo capital social;
b) Os activos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respectivas obrigações;
c) A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.
Nos termos do art.º 145.º-B, na aplicação da medida de resolução “procura assegurar-se que os accionistas e os credores da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa, de acordo com a respectiva hierarquia e em condições de igualdade dentro de cada classe de credores”, ressalvando-se, porém, os depositantes garantidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos (n.º 2 do art.º 145.º-B).
A alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa estava regulada, à data da criação do Novo Banco, no art.º 145.º-F, com a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8 (que entrou em vigor em 02.8). Consiste na alienação, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito em crise para uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a atividade em causa. Para esse efeito o Banco de Portugal convida os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar um processo célere, transparente e equitativo. Os elementos alvo de transmissão serão objeto de uma avaliação por uma entidade independente. Se o valor dos passivos alienados for superior ao dos ativos, serão prestados apoios financeiros pelo Fundo de Resolução e, se for o caso, pelo Fundo de Garantia de Depósitos (FGD) ou pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo (FGCAM), os quais constituirão créditos dessas entidades sobre a instituição de crédito alienante. Após a alienação deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a alienar devendo, nomeadamente, a instituição adquirente ser considerada, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessora nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito alienante. A decisão que determine a alienação produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação e não depende do prévio consentimento dos acionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a alienar, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa. Caso a contrapartida fixada no momento da alienação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos não corresponda comprovadamente ao seu justo valor, pode a instituição adquirente, após autorização do Banco de Portugal, devolver esses ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, procedendo-se ao correspondente acerto daquela contrapartida. Em alternativa à referida devolução, pode o Banco de Portugal propor à instituição adquirente o pagamento do valor correspondente à diferença existente entre a contrapartida estipulada para a alienação e o justo valor dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão. O mencionado pagamento pode ser efetuado através da transferência para a instituição adquirente de novos ativos da instituição de crédito alienante ou de verbas provenientes do Fundo de Resolução, do FGD ou do FGCAM.
A segunda medida de resolução, legalmente prevista ao tempo da criação do Novo Banco, é a transferência, parcial ou total, da atividade da instituição de crédito em crise para bancos de transição (“bridge banks”).
Nos termos do art.º 145.º-G, com a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-B/2014, de 04.8 (com início de vigência a 05.8), “o Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.” Igual medida pode ser aplicada a duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo.
O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é realizado e detido pelo Fundo de Resolução. O banco de transição é constituído por deliberação do Banco de Portugal, que aprova os respetivos estatutos, ficando desde logo autorizado a exercer as atividades permitidas aos bancos. Os membros dos respetivos órgãos de administração e fiscalização são nomeados pelo Banco de Portugal. O banco de transição tem uma duração limitada a dois anos, prorrogável por períodos de um ano com base em fundadas razões de interesse público, nomeadamente se permanecerem riscos para a estabilidade financeira ou estiverem pendentes negociações com vista à alienação dos respetivos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob a sua gestão, não podendo exceder a duração máxima de cinco anos.
Nos termos do art.º 145.º-H (redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8), que regula a matéria do património e financiamento do banco de transição, o Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição. Não poderão ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2% do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2 % do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição, as pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços atrás referidos nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação, os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades atrás referidas, os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, “no entender do Banco de Portugal” (n.º 2 do art.º 145.º-H).
Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão selecionados para a transmissão devem ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução. Esta estimativa releva para os efeitos previstos no n.º 3 do art.º 145.º-B, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8, que consagra o princípio “no creditor worse off”:
Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.
Este princípio (“no creditor worse off”) está atualmente consagrado no art.º 145.º-D, n.º 1, alínea c), na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, prevendo-se no n.º 16 do art.º 145.º-H a responsabilidade do Fundo de Resolução no pagamento da diferença que se apure entre o que o credor recebeu e o que receberia se a instituição tivesse entrado logo em liquidação.
No Fundo de Resolução participam todas as instituições de crédito com sede em Portugal (art.º 153.º-D, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015), sendo também mobilizados para ele recursos do Estado, que, no entanto, funcionam como forma de financiamento e não de capitalização (Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa, “A propósito do caso BES: algumas notas acerca da medida de resolução”, in “Direito Civil e Sistema Financeiro, Principia 2016, página 53).
Nos termos do n.º 5 do art.º 145.º-H, após a transferência inicial, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
Estes poderes de transmissão adicional e de retransmissão para a instituição de crédito originária estão atualmente previstos no n.º 4 do art.º 145.º-Q (redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26.3), nos seguintes termos:
Após a transferência prevista no n.º 1 e 2 do artigo 145.º-O, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
a) Transferir direitos e obrigações da instituição de transição para um veículo de gestão de ativos, constituído para o efeito, aplicando-se o disposto nos artigos 145.º-S e 145.º-T, quando tal seja necessário para assegurar as finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C ou para facilitar a cessação da atividade da instituição de transição nos termos do disposto no n.º 1 do artigo seguinte;
b) Transferir outros direitos e obrigações e a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução para a instituição de transição;
c) Devolver à instituição de crédito objeto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação prevista no n.º 1 do artigo 145.º-P, não podendo a instituição de crédito objeto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte.
Sendo que, nos termos do n.º 5 do preceito, a mencionada “devolução” à instituição de crédito objeto de resolução de direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou a devolução da titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação de resolução está sujeita às seguintes condições:
“…quando tal esteja expressamente previsto na decisão do Banco de Portugal prevista nos n.os 1 e 2 do artigo 145.º-O [decisão de aplicação da medida de resolução], quando as condições de transferência dos direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aí previstas não se verifiquem ou quando aqueles direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução não se insiram nos critérios para a transferência aí definidos.”
O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da atividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias. O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição.
O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo (n.º 8 do art.º 145.º-H).
Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária (n.º 9).
A decisão de transferência produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência (n.º 11). A decisão de transferência não depende do prévio consentimento dos acionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa (n.º 12). A eventual transferência parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação (n.º 13).
Nos termos do art.º 145.º-N, as decisões do Banco de Portugal que adotem medidas de resolução estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, com ressalva de especialidades que o legislador justifica pelos “interesses públicos relevantes que determinam a sua adopção”, em que releva a possibilidade de o Banco de Portugal poder, em caso de execução de sentenças anulatórias de quaisquer dos atos aqui referidos, invocar causa legítima de inexecução, nos termos previstos no Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), iniciando-se, nesse caso, de imediato, o procedimento tendente à fixação da indemnização devida de acordo com os trâmites previstos no CPTA.
Tal regime está atualmente previsto no art.º 145.º-AR, introduzido pela Lei n.º 23-A/2015, de 26.3.
Sendo certo que também haverá que levar em conta o disposto no art.º 12.º, que estipula que nas mencionadas ações de impugnação de decisões do Banco de Portugal presume-se, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia determina grave lesão do interesse público.
De notar, ainda, que as medidas adotadas neste Título VIII são consideradas urgentes, o que aligeira a obrigação de o Banco de Portugal ouvir previamente os interessados (art.º 146.º do RGICSF).
Nos termos do art.º 145.º-I, com a redação do Dec.-Lei n.º 114-B/2014, de 04.8, no momento propício o património do banco de transição deverá ser alienado a outra instituição, sendo o respetivo produto prioritariamente afetado ao crédito detido pelo Fundo de Resolução, pelo FGD e pelo FGCAM e o eventual remanescente ser devolvido à instituição de crédito originária ou à sua massa insolvente, caso aquela tenha entrado em liquidação. No caso de alienação da totalidade das ações representativas do respetivo capital social, o banco mantém a sua existência cessando a aplicação do regime aplicável aos bancos de transição. Caso não seja possível alienar a totalidade dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o banco de transição, o Banco de Portugal pode decidir que este entre em liquidação, seguindo-se os termos aplicáveis à liquidação extrajudicial de instituições de crédito.
A cessação da atividade do banco de transição está atualmente prevista no art.º 145.º-R, aditado pela Lei n.º 23-A/2015, ocorrendo uma vez atingidas as finalidades visadas com a medida ou efetuada a alienação dos elementos provenientes da instituição sujeita à resolução, ou decorrido o prazo máximo previsto para a sua duração, entrando em liquidação.
Quanto à instituição de crédito objeto da resolução, estipulava o art.º 145.º-M que se o Banco de Portugal verificasse que a instituição não cumpria os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, poderia revogar a autorização da instituição, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável. Nada se dizia acerca da eventualidade de a instituição, após a aplicação das medidas de resolução, reunir condições para continuar a operar – porventura por não ser essa a situação mais comum (cfr. Luís Máximo dos Santos, estudo citado, pág. 229). Atualmente, nos termos do art.º 145.º-L, com a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 140/2015, de 31.7, no caso de transferência parcial, para instituição de transição, dos direitos e obrigações, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, o Banco de Portugal deve revogar a autorização da instituição de crédito objeto de resolução num prazo adequado, tendo em conta o disposto no artigo 145.º-AP (deveres de cooperação da entidade objeto da resolução, no âmbito do processo de transmissão), seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.
Revertamos ao caso dos autos.
Nesta ação o A. apresenta, como causa de pedir, um comportamento do BES alegadamente violador dos deveres de lealdade, prudência e boa-fé que sobre ele impendiam enquanto banco e intermediário financeiro, que teriam feito o BES incorrer em responsabilidade civil pré-contratual e contratual, no âmbito das relações que mantinha e manteve com o A., seu cliente, tendo levado este a efetuar uma aplicação financeira contrária à sua vontade, ou seja, a aquisição de ações preferenciais de uma sociedade off-shore controlada pelo BES.
O A., ao imputar ao Novo Banco responsabilidade solidária pelo ressarcimento pretendido, obviamente que não questiona a deliberação do Banco de Portugal que, em 3 de agosto de 2014, criou o Novo Banco, enquanto banco de transição para quem foram transmitidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES no momento da sua constituição.
O que o A. questiona é a constitucionalidade das normas do regime legal das medidas de resolução, conforme foram aplicadas pelas deliberações do Banco de Portugal, na medida em que conduzam a que o Novo Banco fique isento da responsabilidade decorrente do seu invocado crédito.
Ora, as deliberações do Banco de Portugal, maxime as datadas de 29.12.2015, que determinaram quais as responsabilidades que se transferiram do BES para o Novo Banco, são passíveis de controle jurisdicional, nomeadamente quanto à sua compatibilidade com os preceitos constitucionais. A competência para emitir tal juízo cabe, conforme exposto supra, aos tribunais administrativos.
Assim, pondo o A. em causa, na perspetiva referida, a validade das aludidas deliberações, o conhecimento do objeto da ação depende, parcialmente, de questão que é da competência dos tribunais administrativos. Existe aqui um nexo de prejudicialidade a que é aplicável o disposto no art.º 92.º do CPC.
Com efeito, sob a epígrafe “questões prejudiciais”, no art.º 92.º do CPC estipula-se o seguinte:
1 - Se o conhecimento do objeto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.
2 - A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.
Ou seja, uma situação como a retratada nos autos fundamenta a suspensão da instância a fim de que a questão cuja apreciação caiba noutra ordem jurisdicional aí seja resolvida; em alternativa, a competência do tribunal judicial estender-se-á à aludida questão prejudicial, sendo resolvida no processo com efeitos que se circunscreverão ao mesmo (cfr. acórdão do STJ, de 06.12.2016, processo 886/15.4T8SXL.L1.S1., proferido sobre acórdão desta Relação relatado pelo ora relator e subscrito pela Exm.ª 1.ª adjunta, consultável na base de dados do IGFEJ).
In casu, o tribunal a quo, embora constatasse o exclusivo jurisdicional dos tribunais administrativos para avaliar da validade das mencionadas deliberações do Banco de Portugal, não sobrestou na decisão, tendo proferido juízo de mérito, antecedido de apreciação acerca da legalidade e da conformidade constitucional das aludidas deliberações e da legislação ordinária subjacente.
Nada temos a obstar a tal opção, sendo certo que também as partes a não questionam.
Ora, a deliberação emitida pelo Banco de Portugal em 03.8.2014, que aplicou ao BES a medida de resolução já sobejamente descrita nos autos, criando um veículo de transição consubstanciado no 2.º R. (Novo Banco), para quem se transferiram parte dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, mostra-se, conforme consta na respetiva fundamentação, sustentada em razões de interesse público, visando evitar, face às perdas e prejuízos apresentados pelo banco, o risco sistémico de corrida aos depósitos numa instituição bancária com o peso institucional do BES, com as consequências daí advenientes para a estabilidade do sistema financeiro e para a economia nacionais. A criação de um banco de transição, libertado de boa parte do peso das responsabilidades do BES, que assume a atividade deste, permite que se mantenha a regular prestação de serviços aos depositantes e a confiança dos mercados e se prepare uma liquidação ordenada do banco, atenuando-se os danos e perdas que adviriam de uma súbita entrada em falência. É certo que assim se procede à transmissão de ativos, desacompanhada de parte dos passivos, cujos correspetivos credores se verão assim afastados da garantia geral que aqueles elementos patrimoniais representavam para a satisfação dos seus créditos. Mas, como diz Ana Mafalda Miranda Barbosa (no texto “Da relevância da natureza do crédito detido pelo cliente de uma instituição bancária objeto de uma medida de resolução”, in Direito Civil e sistema financeiro, citado, página 97), “se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição (…), teríamos de concluir que de nada serviria a atuação saneadora do Banco de Portugal. Operar-se-ia uma modificação subjetiva global das relações jurídicas tituladas pela instituição financeira, à qual sucederia uma outra entidade que passaria a experimentar as mesmíssimas dificuldades que determinaram a resolução. Por outro lado, a não-transmissibilidade vem dar cumprimento à ideia de que serão os acionistas, em primeiro lugar, e os credores, em segundo lugar, aqueles que devem suportar as perdas.”
Na configuração em concreto da medida de resolução, nomeadamente na determinação dos ativos e dos passivos que se transferem para a instituição de transição e os que permanecem na instituição objeto de resolução, o Banco de Portugal atua de forma não arbitrária, mas discricionária, movido pelo intuito de atingir o máximo de eficácia face aos fins tidos em vista (princípio da eficácia administrativa), que são os consignados na lei (princípio da legalidade) (cfr. Ana Mafalda Barbosa, in Direito Civil e sistema financeiro, citado, páginas 26 e 27).
Poderá, citando-se Ana Mafalda Barbosa (citado, pág. 57), assinalar, como vetores legais que presidirão à seleção dos ativos e passivos objeto de transmissão, os seguintes: garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para atuar; salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; responsabilizar os que estiverem na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da atividade financeira.
Sendo certo que, e aqui entra a discricionariedade (que não arbitrariedade) na procura da eficiência, o Banco de Portugal tem o poder de, em função das circunstâncias específicas do caso concreto, decidir que ativos e passivos devem ser transferidos, possibilitando-lhe, nomeadamente, isolar os instrumentos financeiros que poderiam expor o banco de transição a risco superior ao normal no mercado de capitais (Ana Mafalda Barbosa, obra citada, pág. 57).
Esse poder pode exigir afinações e correções, seja no sentido de esclarecer dúvidas quanto aos elementos transmitidos do banco intervencionado para o banco de transição, seja procedendo-se a novas transmissões para o banco de transição ou revertendo, para o banco alvo da medida de resolução, direitos ou obrigações que haviam sido transferidos para o banco de transição – posto que tais decisões se harmonizem com os critérios inicialmente definidos aquando da deliberação de aplicação da medida (cfr. n.º 5 do art.º 145.º-Q, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26.3).
No caso da medida de resolução aplicada ao BES, os ativos e passivos alvo de transmissão para o Novo Banco e excluídos dessa transferência foram identificados nos termos do anexo 2 da deliberação, transcritos no n.º 4 da matéria de facto supra. Aí se menciona a exclusão, da transferência para o Novo Banco, de “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” (alínea v)), assim como de “quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo” (alínea vii), as quais permanecem na esfera jurídica do BES. Tal exclusão manteve-se na deliberação do Banco de Portugal, de 11.8.2014, mencionada no n.º 5 da matéria de facto, (em que a alínea v) passou a ter a seguinte redação: “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais (…)”), e bem assim na deliberação datada de 29.12.2015, sobre “contingências”, referida em 6 da matéria de facto, na qual o Banco de Portugal declarou clarificar que “nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES”, explicitando, em particular, que não foram transferidos do BES para o Novo Banco, entre outros passivos “todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidos pelo BES e vendidas pelo BES.” (ponto i) da alínea A) da deliberação). Nessa deliberação consta, em anexo, uma listagem de processos judiciais que o Banco de Portugal considerou respeitarem a responsabilidades litigiosas excluídas da transferência do BES para o Novo Banco.
A presente ação não consta dessa listagem, pela simples razão de que foi instaurada após a prolação da dita deliberação de dezembro de 2015. Porém, não parece suscitarem-se dúvidas de que, face aos descritos critérios de definição do “perímetro de transferência” determinado pelo Banco de Portugal aquando da deliberação da medida de resolução, o invocado crédito do A., assente em alegada atuação ilícita e culposa do BES no âmbito do seu relacionamento com o A., seu cliente, enquanto banco e intermediário financeiro, traduzida na alienação de ações preferenciais de uma off-shore detida e controlada pelo BES, não se transferiu para o Novo Banco.
É certo que, segundo alega o A. (art.º 121 da p.i., retomado na apelação), no balanço do Novo Banco reportado ao ano de 2014, figuram “recursos de clientes” atinentes à subscrição de instrumentos financeiros referentes, nomeadamente, à off-shore acima referida (“Top Renda”). Aí se diz, no saldo da rubrica Recursos de Clientes, em “Depósitos de Poupança”, na rubrica “Outros”, em que se regista a importância de € 1 929 606,00, em nota, que “A 31 de dezembro de 2014, inclui 441 984 milhares de euros de recursos de clientes no âmbito da consolidação das entidades Euro Aforro, Top Renda e Poupança Plus, conforme referido na Nota 1. Deste montante, 194 224 milhares de euros referem-se à estimativa da oferta comercial a apresentar a clientes detentores de instrumentos emitidos por estas entidades.”
Na sua contestação (artigos 105.º a 111.º) o Novo Banco referiu que, com autorização do Banco de Portugal, apresentou aos titulares de algumas das ações preferenciais acima referidas uma solução comercial, em relação aos veículos cujos ativos eram compostos essencialmente por obrigações seniores do Novo Banco. Tal proposta foi apresentada por razões exclusivamente comerciais, não consubstanciando qualquer assunção de responsabilidade, por parte do Novo Banco, de responsabilidades que, a existirem, seriam a cargo do BES. Em sede de contra-alegações, o 2.º R. afirmou ainda que, contrariamente ao ocorrido em 2014, ano da resolução, os veículos constituídos pelo BES já não integraram o perímetro de consolidação do Novo Banco em 2015 e em 2016, após o R. ter concluído que o Novo Banco não dispunha de mecanismos jurídicos para exercer de facto ou direito qualquer poder sobre os mesmos.
O que se poderá dizer é que a “solução comercial” supra referida, que o Novo Banco teria admitido, refere-se ou pressupõe a eficácia ou validade dos instrumentos financeiros qua tale, com os riscos inerentes às respetivas características, o que representa algo diverso do pretendido pelo A., que é o ressarcimento correspondente a um prejuízo talhado à luz de uma realidade diferente, que seria a aplicação num depósito a prazo, com a inerente garantia e uma aliciante remuneração fixa. Ora, não se vislumbra que tal responsabilidade, com esta configuração, alguma vez constou no balanço do Novo Banco e foi admitida a sua transposição do BES para o Novo Banco.
O A., até com invocação dos considerandos da Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento, invoca em seu abono o regime do Código das Sociedades Comerciais atinente às cisões simples.
Nos termos do n.º 1, alínea a), do art.º 118.º do CSC, as sociedades podem “destacar parte do seu património para com ela constituir outra sociedade.” E, nos termos da primeira parte do n.º 2 do art.º 122.º do CSC, “as sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial”.
Entende o apelante que esta norma é aplicável ao caso sub judice, o que até seria imposto pelo direito da União.
Ora, a Diretiva supra referida invoca a existência das normas de direito societário precisamente para exprimir a necessidade de as adequar e até, derrogar, quando estritamente necessário à prossecução dos objetivos visados pela Diretiva. É o que resulta da transcrição integral do considerando 122, citado pelo apelante:
A Diretiva 2011/35/UE do Parlamento Europeu e do Conselho estabelece regras relativas, nomeadamente, à aprovação das fusões pela assembleia geral de cada uma das sociedades participantes na fusão, aos requisitos aplicáveis aos projetos de fusão, aos relatórios de gestão e relatórios de peritos, e ainda à proteção dos credores. A Diretiva 82/891/CEE do Conselho inclui regras semelhantes quanto à cisão dessas mesmas sociedades anónimas. A Diretiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho prevê as regras equivalentes para as fusões transfronteiriças de sociedades anónimas. Deverão ser previstas derrogações adequadas a essas diretivas, a fim de permitir uma ação rápida das autoridades de resolução.” (sublinhado nosso).
Tal necessidade de adequação das regras de direito societário à intervenção junto das instituições de crédito em crise é, também, realçado no considerando 120:
As diretivas da União relativas ao direito das sociedades contêm regras vinculativas para a proteção dos acionistas e dos credores das instituições por elas abrangidas. Numa situação em que as autoridades de resolução precisem de atuar rapidamente, essas regras podem dificultar uma ação efetiva, pelo que deverá ser incluída na presente diretiva a utilização pelas autoridades de resolução de instrumentos e poderes de resolução, bem como derrogações adequadas. A fim de garantir o mais elevado grau de segurança jurídica para as partes interessadas, as derrogações deverão ser definidas de forma clara e limitada, e só deverão ser aplicadas em defesa do interesse público e caso se verifiquem os fatores de desencadeamento da resolução. A utilização dos instrumentos de resolução pressupõe o respeito dos objetivos da resolução e o cumprimento das condições de desencadeamento da resolução, previstos na presente diretiva”.
As circunstâncias que subjazem à criação de um banco de transição e os objetivos visados pela resolução impõem, necessariamente, a inaplicabilidade do aludido regime de cisão simples de sociedade comercial, nomeadamente a da responsabilização solidária da nova sociedade face às dívidas da sociedade cindida.
Daí que, no art.º 145.º-O, n.º 10, do RGICSF, se estipule que “o Código das Sociedades Comerciais é aplicável às instituições de transição, com as necessárias adaptações aos objetivos e à natureza destas instituições.
Entende o apelante que as normas contidas nos artigos 145.º-G n.º 1 (redação do Dec.-Lei n.º 114-B/2014, de 04.8), 145.º-H (redação do Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8) e 145.º-Q, n.º 4, alínea c) (aditado pela Lei n.º 23-A/2015, de 26.3) do RGICSF, com a interpretação que lhes foi dada pelas ditas deliberações do Banco de Portugal e na sentença recorrida, violam os artigos 62.º e 101.º da CRP e 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
O art.º 145.º-G, n.º 1 tem, recorde-se, a seguinte redação:
1 - O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.
O art.º 145.º-H tem, na parte que releva, a seguinte redação:
Património e financiamento do banco de transição
1 - O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
(…)
5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
(…)
11 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.
12 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.
(…).
O art.º 145.º-Q tem, na parte que ora releva, a seguinte redação:
“(…)
4 - Após a transferência prevista no n.º 1 e 2 do artigo 145.º-O, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
a) Transferir direitos e obrigações da instituição de transição para um veículo de gestão de ativos, constituído para o efeito, aplicando-se o disposto nos artigos 145.º-S e 145.º-T, quando tal seja necessário para assegurar as finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C ou para facilitar a cessação da atividade da instituição de transição nos termos do disposto no n.º 1 do artigo seguinte;
b) Transferir outros direitos e obrigações e a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução para a instituição de transição;
c) Devolver à instituição de crédito objeto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação prevista no n.º 1 do artigo 145.º-P, não podendo a instituição de crédito objeto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte.
(…).”
O art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia tem a seguinte redação:
Direito de propriedade
1. Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte. Ninguém pode ser privado da sua propriedade, excepto por razões de utilidade pública, nos casos e condições previstos por lei e mediante justa indemnização pela respectiva perda, em tempo útil. A utilização dos bens pode ser regulamentada por lei na medida do necessário ao interesse geral.
2. É protegida a propriedade intelectual.”
Por sua vez, os artigos 62.º e 101.º da CRP têm a seguinte redação:
Art. 62.º
Direito de propriedade privada
1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante pagamento de justa indemnização.”
Art.º 101.º
Sistema financeiro
O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.”
Segundo o A., as deliberações do Banco de Portugal e as regras de direito ordinário em que se suportam, ao privarem o A. e os restantes “lesados do BES” do acesso aos ativos que, sendo do BES, transitaram para o Novo Banco, ficando no BES apenas os passivos, viola direitos patrimoniais constitucionalmente garantidos, nomeadamente as poupanças.
Vejamos.
Admitindo que a proteção constitucional da propriedade se estende a direitos de crédito (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP anotada, volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 800), poderá dizer-se que o direito invocado pelo A. contra o BES fica fortemente abalado na sua consistência na medida em que, contando o A. com o património do BES como garantia geral do seu crédito (art.º 601.º do Código Civil), a medida de resolução sub judice, aplicada nos termos do RGICSF, transfere parte substancial dos bens do devedor para outra entidade, subtraindo-os à efetivação do direito do A., o qual, assim, em virtude da aludida intervenção de uma entidade pública, como que se desvanece por falta de objeto possível de uma eventual concretização forçada – assim se atentando contra a garantia constitucionalmente reconhecida no art.º 62.º da CRP, como que se procedendo, se não a uma nacionalização/expropriação de património em detrimento dos credores do BES, pelo menos a uma medida inaceitavelmente restritiva do seu direito de propriedade (vide Lourenço Vilhena de Freitas, “Da constitucionalidade e legalidade da medida de resolução do Banco de Portugal relativamente ao BES”, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, páginas 820 a 822, 826).
É claro que o acerto desta asserção passa, desde logo, pelo pressuposto de que, não fora a aludida aplicação da medida de resolução, o A. veria o seu direito total ou parcialmente acautelado, porque a situação económica do BES não era tão séria como a que teria pressuposto a medida, tendo sido esta, pelo contrário, que agravou a situação líquida do banco, lesando os interesses dos acionistas e credores (Lourenço de Freitas, estudo citado, pág. 821).
Ora, face aos elementos invocados na deliberação de 03.8.2014, cuja ocorrência não foi seriamente questionada no processo, à data da intervenção do Banco de Portugal o BES encontrava-se em situação de falência iminente, apresentando prejuízos exorbitantes e estando à beira de falhar mesmo a satisfação dos seus compromissos imediatos. Tal situação, se fosse deixada ao livre curso das regras de mercado, e atendendo ao peso do BES no mercado de financiamento nacional, desencadearia um efeito em cadeia que agravaria drasticamente os prejuízos da economia do país, sem qualquer ganho relevante para os credores do BES.
Acresce, de todo o modo, e como se mencionou supra, que ficou prevista uma cláusula de salvaguarda, qual seja a de que os credores não deverão receber menos do que o que receberiam se o BES tivesse entrado em liquidação “normal”, à data da aplicação da medida de resolução (n.º 3 do art.º 145.º-B, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 114-A/2014, de 01.8; art.º 145.º-D, n.º 1, alínea c), na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015).
Entrada em liquidação essa que seria, como se disse, a alternativa à medida tomada, sendo certo que a medida que se tomou foi, tão só, um meio de se proceder à dissolução e liquidação do BES de forma ordenada, com menores efeitos sistémicos e consequentes prejuízos para a comunidade, ou seja, a bem do interesse público.
O que, dada a aludida salvaguarda prevista para os credores (não havendo razão para, contrariamente ao aventado pelo A. na apelação - cfr. conclusão 72 -, crer que o Fundo de Resolução não estará em condições de honrar esse encargo, se e quando for chamado a cumpri-lo), garante, cremos, a conformidade das aludidas normas legais e da forma como estas foram interpretadas pelas ditas deliberações do Banco de Portugal e pela sentença recorrida, com as invocadas exigências constitucionais e da Carta dos Direitos Fundamentais, por nelas se vazar uma necessária, adequada e proporcional ponderação dos interesses em presença, quais são os interesses individuais dos credores, como o A., à luz do art.º 62.º da CRP, e os da comunidade em geral, em particular, como realça a 2.ª R., os da estabilidade do sistema financeiro, cuja relevância é evidenciada no art.º 101.º da CRP (em igual sentido, cfr. acórdãos desta Relação, de 07.3.2017, processo 48/16.3T8LSB-L1-7 e de 26.4.2017, processo 31251/15.2T8LSB.L1-7, consultáveis na base de dados do IGFEJ).
À luz da solução descortinada pelo Banco de Portugal para a crise financeira do BES, a instituição de transição Novo Banco não assumiu a responsabilidade imputada pelo A. ao BES nos termos desta ação, pelo que o Novo Banco deveria ter sido absolvido do pedido contra ele deduzido, como foi.
Resta, assim, confirmar a decisão recorrida.
DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se as duas decisões recorridas.
As custas da apelação são a cargo do apelante, que nela decaiu.
Lisboa, 06.7.2017

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Jorge Leal

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Ondina Carmo Alves

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Pedro Martins