Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 10374/21.4T8LSB.L1-4 |  |
ASSÉDIO MORAL
ABUSO DE DIREITO
II. A cessação da situação de Isenção de Horário de Trabalho pela empregadora seguida de uma proposta de revogação contratual não aceite pela Autora não significa que haja assédio moral, se não se demonstra que tal teve como objetivo ou efeito perturbá-la ou constrangê-la, afetar a sua dignidade ou criar-lhe um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador (art.º 29/2 do CT).
III. Nestas circunstâncias não existe abuso de direito por parte da ré, não se vislumbrando que tenha excedido os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do seu direito (art.º 334 CC).
(Elaborado pelo relator)
Autora (A.) e recorrente: AAA
Ré (R.) e recorrida: BBB
A A. intentou esta ação peticionando a condenação da Ré:
a) A reintegrar na retribuição mensal da Autora, com efeitos desde 1 de fevereiro 2021, a parcela de €457,37, por ela denominada retribuição adicional por isenção de horário de trabalho, bem como a manter, para o futuro, essa parcela da retribuição integrada na retribuição mensal da Autora.
b) Condenando-se a Ré a pagar à Autora as diferenças de retribuição de €457,37 mensais desde 01/02/2021 até à efetiva reintegração dessa parcela na retribuição mensal da Autora, vencidas e vincendas.
c) Condenando-se a Ré a indemnizar a Autora pelos danos não patrimoniais que lhe vem causando com a conduta descrita, a fixar pelo Tribunal segundo o seu prudente arbítrio.
d) Condenando-se a Ré a pagar à Autora juros de mora, à taxa legal, sobre todas as referidas diferenças de retribuição em dívida, desde o vencimento de cada uma dessas diferenças mensais, vencidas e vincendas, até ao seu efetivo pagamento, a liquidar em execução de sentença.
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Não havendo acordo, a R. contestou, impugnando os factos e pedindo a improcedência da ação.
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Saneados os autos e efetuado o julgamento, o Tribunal julgou a ação improcedente e absolveu a Ré BBB dos pedidos
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Não se conformando, a A. apelou, apresentando motivação e concluindo:
(…)
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A R. contra-alegou, pedindo improcedência do recurso e concluindo:
(…)
O MºPº teve vista, pronunciando-se no sentido da procedência do recurso.
A recorrida respondeu ao parecer.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objeto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e excetuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 635/4, 608/2 e 663, todos do Código de Processo Civil – se o complemento remuneratório por Isenção de Horário de Trabalho, da A. lhe foi retirado licitamente ou não pela R., tendo em conta também os alegados assédio moral e abuso de direito.
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São estes os factos apurados nos autos:
(Da petição inicial)
1. A Autora AAA foi admitida ao serviço da Ré em 11/09/1995, mediante contrato de trabalho com termo certo, o qual se converteu em contrato de trabalho por tempo indeterminado em 1 de junho de 1996, mantendo-se ininterruptamente ao seu serviço até à presente data.
2. A Autora encontra-se vinculada à Ré com a categoria profissional de Subgerente (assente por acordo)
3. A Autora encontra-se filiada no Sindicato dos Trabalhadores das Empresas do BBB (assente por acordo)
4. A Autora foi admitida com a categoria profissional de Administrativa, tendo sido promovida, em 15/08/2003, à categoria profissional de Gestor de Clientes e em 06/03/2007 à categoria profissional de Subgerente (assente por acordo)
5. A Autora foi posicionada, à data da sua admissão, no nível de retribuição 4, tendo progredido, ao longo da sua carreira, até ao nível de retribuição 11A, em que se encontra atualmente posicionada (assente por acordo)
6. Ao longo da sua carreira ao serviço da Ré, a Autora beneficiou das seguintes progressões nos níveis de retribuição, com fundamento no mérito reconhecido em processos de avaliação (Promoções por Mérito):
a. Em 01.01.1998, promoção por mérito ao nível 5ª;
b. Em 01.01.2004, promoção por mérito ao nível 7A;
c. Em 01.01.2006, promoção por mérito ao nível 7B;
d. Em 01.01.2007, promoção por mérito ao nível 8ª. (assente por acordo)
7. Em 09/10/2020 a Autora foi abordada pela Diretora Regional Dr.ª (…) sua superiora hierárquica, que a informou de que seria contactada pela Direção de Recursos Humanos da Ré para uma reunião (assente por acordo)
8. Sabendo que se encontra em curso, no âmbito da Ré, um processo de reestruturação, a Autora manifestou de imediato a sua preocupação ao Diretor da Direção em que se encontrava integrada – DCS - na convicção de que essa reunião seria destinada a promover a sua desvinculação da Empresa (parcialmente assente por acordo)
9. Alguns dias depois, em 14/10/2020, a Autora recebeu da Direção de Recursos Humanos da Ré, através do email junto a fls. 11 vs. e da carta anexa, junta a fls. 12, a informação de que foi decidido fazer cessar o seu regime de Isenção de Horário de Trabalho (IHT), em virtude de terem cessado os motivos que estiveram na origem da sua atribuição. (assente por acordo).
10. Nos termos da referida carta, o pagamento da referida Isenção de Horário de Trabalho cessaria três meses após a receção dessa carta (assente por acordo).
11. A Autora veio a ser convocada para uma reunião na Direção de Recursos Humanos da Ré, que se realizou no dia 19/10/2020, na qual lhe foi proposta a revogação do seu contrato de trabalho por acordo, a que se seguiu, na mesma data, o envio à Autora das condições escritas em que poderia ter lugar essa revogação do contrato. (assente por acordo)
12. Tendo sido concedido um prazo de 3 dias para dar uma resposta definitiva sobre essa proposta de revogação do contrato. (assente por acordo)
13. A Autora rejeitou a proposta de revogação do contrato de trabalho por mútuo acordo por considerar que ainda tinha um percurso a desenvolver e contributos a dar. (assente por acordo)
14. Em 16/11/2020, a Autora foi colocada num outro departamento da Ré (DAP – Direção de Apoio a Particulares), no âmbito do serviço de recuperação de crédito ao consumo. (assente por acordo)
15. E, em fevereiro de 2021 deixou de auferir a retribuição adicional por IHT, no montante mensal de €457,37. (assente por acordo)
16. A Autora recebia isenção de horário de trabalho desde dezembro de 2001.
17. As funções correspondentes à categoria profissional da Autora, de Subgerente, encontram-se definidas no Anexo I ao Acordo de Empresa aplicável, publicado no BTE nº 10, de 15/03/2020, nos termos seguintes: “É o trabalhador que, em plano subordinado e no exercício da competência hierárquica e funcional que lhe foi superiormente delegada, participa na gestão comercial e administrativa de uma ou mais agências. Pode coordenar atividade relacionadas com agências ou regiões ou com recuperação de crédito junto de um órgão diretivo. Pode Coordenar outras atividades relacionadas com o apoio direto às unidades de negócio” (assente por acordo)
18. Para o exercício das funções correspondentes à sua categoria de Subgerente, a Autora, tal como os demais Subgerentes da Ré, encontrava-se mandatada para a prática de atos da maior responsabilidade em representação e por conta da Ré (assente por acordo)
19. A Autora nasceu em 23.12.1970. (assente por acordo)
20. É divorciada. (assente por acordo)
21. O pai da Autora aufere uma pensão de €1.100,00 mensais, encontrando-se internado num lar, pagando uma mensalidade de €1450,00.
22. A Ré tem em curso um processo de reestruturação pelo qual pretende reduzir o seu quadro de pessoal em cerca de 2200 pessoas. (da petição inicial)
23. Em 22 de março de 2001 a Administração da BBB emitiu a Ordem de Serviço nº 7/2001, nos seguintes termos:
Com o objetivo de
- adequar o sistema remuneratório à realidade da BBB;
- associar a avaliação de desempenho a várias componentes remuneratórias;
- simplificar e flexibilizar o processo administrativo das remunerações, sem que, em qualquer caso, rendimentos dos empregados e a sua forma de pensionamento sejam prejudicados;
O Conselho de Administração, por deliberação de 29 de novembro de 2000, aprovou o seguinte:
Remuneração de Desempenho/IHT
1. Extinguir o atual subsídio de desempenho e Disponibilidade (SDD e SDD/IHT), subdividindo-o em duas componentes:
1.1 – Isenção de Horário de Trabalho (IHT)´
A isenção de Horário de Trabalho (IHT) comportará dois escalões, 22% e 47% e será calculada sobre a retribuição base e as diuturnidades.
A atribuição e cessação da IHT será efetuada de acordo com as normas legais e contratuais em vigor.
À IHT aplica-se o regime de pensionamento do extinto SDD, isto é, 70% da média das percentagens auferidas nos dois últimos anos.
1.2 Remuneração de Desempenho (RD)
A Remuneração de Desempenho (RD), agora criada, cuja atribuição e revisão, ponderarão, em especial, os resultados do processo de avaliação de desempenho, com a periodicidade que estiver estabelecida, podendo ser revogada mediante pré-aviso de 3 meses”.
A RD mantém o regime de pensionamento do extinto SDD, isto é, 70% da média das percentagens auferidas nos dois últimos anos.
1.3 Regime de transição do SDD/IHT
Com a criação da Remuneração de Desempenho e da autonomização da componente relativa à isenção de horário de trabalho, o regime de transição será o seguinte:
a) Todos os empregados que atualmente auferem SDD, sem IHT atribuída, verão este subsídio transformado em RD na sua totalidade;
b) Todos os empregados que atualmente auferem SDD/IHT (com IHT atribuída) verão este subsídio transformado em um ou dois abonos distintos, consoante os casos:
- Existindo SDD/IHT igual a 22% ou 47% este abono transformar-se-á em IHT na sua totalidade;
Existindo SDD/IHT igual a 30% ou 38%, estes abonos dividir-se-ão em IHT de 22% e RD de 8% e 16%, respetivamente.
24. Em função do regime específico de aposentação da Autora enquanto empregada da Ré, o referido complemento remuneratório é considerado no cálculo da sua pensão de aposentação no montante correspondente a 70% da média do valor desse complemento nos últimos dois anos.
(Da contestação)
25. As relações de trabalho entre a Autora e a Ré encontram-se reguladas pelo Acordo de Empresa celebrado entre o referido Sindicato dos Trabalhadores das Empresas do Grupo Caixa Geral de Depósitos e a Ré, publicado no BTE nº 10 16/03/2020.
26. No âmbito do processo de reestruturação em curso na Ré, a Direção Comercial Sul, onde a Autora se encontrava colocada, considerou não se manter a necessidade das funções que eram exercidas pela Autora, que foi disponibilizada.
27. A Autora foi abordada no sentido de avaliar a sua disponibilidade para ser incluído no programa de revogações por Mútuo Acordo em vigor na Ré.
28. Mais tendo sido informada que, uma vez que as funções que existiam na DCS não tinham enquadramento, caso não houvesse acordo quanto à cessação do contrato, a Ré iria encontrar outra colocação para a Autora, de acordo com as necessidades da Ré e o perfil e competências da Autora.
29. Na sequência do referido em 14.º, a Ré informou a Autora que estava a identificar oportunidades de mobilidade interna que respondessem às necessidades da Ré e aos interesses da Autora.
30. Tendo em conta o perfil e competências profissionais da Autora, e as necessidades da Ré, foi decidida a sua transferência para a DAP – Direção de Acompanhamento a Particulares, com efeitos a partir de 16 de novembro de 2020.
31. Na DAP – Direção de Apoio a Particulares, a Autora desempenha funções de gestor negocial.
32. A função de gestor negocial não exige a mesma disponibilidade que a Autora tinha que ter quando exercia funções de subgerente numa agência.
33. Aos gestores negociais cabe planear, gerir e executar atividades relacionadas com o acompanhamento e recuperação de crédito na sua carteira de clientes, por forma a identificar soluções de recuperação do crédito concedido, de acordo com as políticas definidas pela Caixa Geral de Depósitos.
34. A função de gestor negocial não corresponde a uma categoria profissional, podendo ser desempenhada por colaboradores com categorias distintas, como p. ex., gestor de clientes, categorias técnicas ou categoria de subgerentes, dado que todas elas implicam experiência profissional na área do crédito.
35. Sempre que os trabalhadores da Ré mudam de categoria e/ou de função, a Ré efetua uma avaliação sobre se se continua a justificar, no exercício daquelas funções em concreto por parte de determinado trabalhador, um regime de isenção de horário de trabalho.
36. Podendo suceder que, relativamente a trabalhadores da mesma categoria, uns tenham isenção de horário e outros não.
37. A Autora auferiu Remuneração de Desempenho de março a agosto de 2001.
38. Em dezembro de 2001, em função da disponibilidade necessária e demonstrada pela Autora, foi decidida a atribuição à Autora do regime de isenção de horário de trabalho.
39. Uma vez que a retribuição por isenção de horário (22% sobre retribuição base e diuturnidades) era superior à remuneração de desempenho auferida pela Autora, foi acordado que esta remuneração seria integrada na retribuição por isenção de horário – declaração assinada pela Autora a 21 de Dezembro de 2001.
40. A 17 de Dezembro de 2001 as partes assinaram o requerimento de atribuição de horário de trabalho que foi submetido ao IDICT, conforme DOC. 3, cujo teor se dá por reproduzido.
41. No seguimento de medidas de recapitalização da Ré, durante o ano de 2016, o Estado Português lançou junto da Comissão Europeia um novo Plano para capitalização do Grupo BBB, negociando novas medidas de reestruturação.
42. A recapitalização da BBB foi concebida com base num Plano Estratégico, que definiu a estratégia do Grupo BBB até 2020.
43. O objetivo das medidas contidas no Plano Estratégico era o de melhorar o desempenho global do Grupo BBB, a fim de assegurar a sua sustentabilidade a longo prazo e a criação de valor para o seu acionista, sendo um dos pilares o ajustamento da infraestrutura operacional doméstica do Grupo BBB, tendo em vista aumentar a respetiva eficiência.
44. Este contexto de reestruturação e redução do efetivo em curso no âmbito do Plano Estratégico deu origem a diversas iniciativas, a decorrer em paralelo:
1. Definição e aprovação de um Programa de Revogações por Mútuo Acordo e de um Programa de Pré-Reformas, por candidatura do trabalhador ou iniciativa da Ré;
2. Reestruturações de Órgãos de Estrutura/Direções da Ré, que implicam que os trabalhadores que mostrem algum desajuste funcional ou cujas funções sejam redundantes sejam reorientados profissionalmente;
3. Análise global dos complementos à remuneração atribuídos e decisão de cessação dos mesmos em algumas situações, em virtude da avaliação de desempenho ou de necessidade de reorientação profissional, tendo em vista a redução dos custos operacionais.
45. Nesse âmbito, e sendo necessário promover a reorientação profissional de trabalhadores, são realizadas reuniões com os trabalhadores identificados, expondo a situação, para discutir o seu futuro profissional, sendo igualmente dada a oportunidade de, se assim o entenderem, beneficiarem das condições de saída que estão implementadas, ao abrigo do Programa de Revogações por Mútuo Acordo ou do Programa de Pré-Reformas.
46. O processo adotado pela Ré assenta num pressuposto de aceitação, qualquer que seja a modalidade proposta, designadamente revogações por mútuo acordo ou passagens à pré-reforma ou à situação de aposentação.
47. Os trabalhadores são preliminarmente esclarecidos que a primeira reunião é apenas de informação, e nessas reuniões têm participado, sempre que o trabalhador o solicita, membros da Comissão de Trabalhadores, dos Sindicatos ou, inclusivamente, de ambos, bem como advogados dos trabalhadores.
48. Aos trabalhadores foi dado, querendo, um período de tempo para análise da proposta apresentada e para recurso ao aconselhamento que tivessem por pertinente.
49. Aos trabalhadores, e também à Autora, foi explicado que, findo o período negocial, a própria Ré iria analisar a sua estrutura, procurar reencaminhá-los a novas funções, tendo em conta as características de cada um e da sua carreira profissional, bem como, naturalmente, a disponibilidade e necessidades da Ré.
50. Os trabalhadores tiveram abertura para declinar a proposta apresentada e a possibilidade de assinalar livremente as áreas em que teriam interesse em desenvolver um novo percurso profissional, dentro da Ré.
51. As decisões dos trabalhadores, qualquer que seja o seu sentido, são respeitadas.
52. Sendo o processo assente no princípio da livre aceitação, a cessação do respetivo vínculo laboral só aconteceu nos casos em que estes decidiram aderir à proposta de cessação apresentada pela aqui Ré.
53. No caso em concreto da A., ambas as reuniões decorreram com normalidade, de acordo com a prática habitual, tendo sido prestada a informação e esclarecimentos acima descritos.
54. A atribuição da percentagem da retribuição por isenção de horário de trabalho não estava automaticamente associada a qualquer função ou categoria, mas sim à menor ou maior necessidade de disponibilidade por parte do trabalhador, tendo em conta as funções por si exercidas.
55. A Autora assinou, ao longo dos seus anos de trabalho para a Ré, quatro acordos de atribuição de isenção de horário, a 17.12.2001, 15.07.2004, 09.01.2008 e 23.01.2019, que previam expressamente que o regime de isenção poderia ser denunciado por qualquer uma das partes, com determinado pré-aviso.
56. Do “Acordo de Isenção de Horário de Trabalho” assinado em 23 de janeiro de 2019, consta o seguinte clausulado:
“A BBB e o empregado nº 153176, AAA, categoria subgerente, com o nível remuneratório 11ª, acordam na atualização de Isenção de Horário de Trabalho, nos termos seguintes:
1. O presente regime de IHT fundamenta-se no facto do empregado exercer funções de chefia substituindo o Gerente nas suas ausências e impedimentos e participando na gestão comercial e operacional do estabelecimento em que se encontra colocado, no âmbito da sua esfera de responsabilidade, funções estas que pressupõe, uma especial relação de confiança, pelo que o presente Acordo de Isenção é enquadrável na alínea a) do art.º 218.º do Código do Trabalho e na Cláusula 41ª, nº 1, alínea a), dos AE´s.
2. As partes acordam que a modalidade adotada na presente isenção de Horário de Trabalho é a da não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho.
3. Pela Isenção de Horário de Trabalho, o empregado auferirá a retribuição mensal adicional correspondente ao valor resultante da aplicação da percentagem de 22% ao montante do seu nível remuneratório, acrescido das diuturnidades a que tenha direito.
4. O regime de isenção não prejudica o direito aos dias de descanso semanal (sábados e domingos) ou feriados.
5. O presente regime de Isenção de Horário de Trabalho poderá cessar mediante denúncia de qualquer das partes feita com uma antecedência mínima de um mês; se a denúncia for da iniciativa da empresa, é devido o pagamento da retribuição adicional até três meses depois de a denúncia ter sido comunicada ao empregado”.
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57. Existem atualmente na DAP – Direção de Acompanhamento de Particulares 113 trabalhadores com a função de gestor negocial, dos quais 47 não têm Isenção de Horário de Trabalho.
58. As seguintes colegas da Autora, que também exercem funções de gestor Negocial na DAP, auferem retribuição de IHT: (…) – com a categoria profissional de Gerente - atualmente colocada na DAP UAP –Pólo Negocial Particular - Lisboa 2; (…) - com a categoria profissional de Gerente, atualmente colocada na DAP UAP-Polo Negocial Particular- Lisboa 3; (…)- com a categoria profissional de Gestora Clientes Particulares, atualmente colocada na DAP UAP-Polo Negocial Particular- Lisboa 1; (…) - com a categoria profissional de Gestora de Clientes Particulares, atualmente colocada na DAP UAP-Polo Negocial Particular- Lisboa 2; (…)- com a categoria profissional de Gestora de Clientes Particulares, atualmente colocada na DAP UAP-Polo Negocial Particular- Lisboa 5; (…)- com a categoria profissional de Gestora de Clientes Particulares, atualmente colocada na DAP UAP- Polo Negocial Consumo – Sul.
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Foram dados por não provados:
1. A Autora rejeitou a proposta de cessação do contrato de trabalho por mútuo acordo pelos motivos enunciados na primeira parte do email junto a fls. 10 vs, datado de 14.10.2020.
2. O agregado familiar da Autora é constituído por si própria, por um filho, estudante, que se encontra na sua total dependência económica, por uma irmã, desempregada, também na sua dependência, e pelo seu pai, com 95 anos de idade.
3. É a Autora que suporta a diferença de €350,00 do valor da pensão da Casa de Repouso onde se encontra internado o seu pai.
4. Na reunião referida em 11.º, a Autora foi ameaçada de que, no caso de recusar a proposta de revogação do contrato de trabalho, seria colocada no exercício de funções correspondentes a categoria inferior à sua e sofreria uma redução substancial da sua retribuição efetiva, uma vez que se concretizaria a cessação do regime de isenção de horário de trabalho com a consequente perda da retribuição adicional correspondente a esse regime, no montante de €457,37 mensais.
5. A Autora passou a exercer por determinação da Ré, com efeitos a partir do dia 16/11/2020, funções como assistente, realizando tarefas de carácter administrativo e operativo se inserido num departamento central.
6. O regime de isenção de horário de trabalho é, no âmbito da Ré, inerente à categoria profissional de Subgerente, sendo certo que não existe, ao serviço da Ré, qualquer trabalhador classificado com essa categoria e no exercício das correspondentes funções que não se encontre em tal regime (da petição inicial)
7. A carta que se junta como Doc. nº 4 constituiu um ato preparatório da proposta que a Ré veio a fazer à Autora escassos dias depois, de revogação do contrato ou de passagem à situação de pré-reforma, com a ameaça de que se essa proposta não fosse aceite a Autora seria afastada das suas funções técnicas com a consequente perda da retribuição adicional por IHT
8. Em todos os casos em que propõe aos trabalhadores a revogação do seu contrato por mútuo acordo, ou a passagem à situação de pré-reforma, a Ré começa por comunicar-lhes, com alguns dias de antecedência em relação à data da proposta, a perda de remunerações acessórias de que beneficiam, associadas à sua categoria e carreira (da petição inicial)
9. Se o trabalhador recusa a proposta, é ameaçado de que será colocado no exercício de funções correspondentes a categoria inferior à sua e de que se consumará a perda da referida retribuição adicional, o que vem a consumar-se sempre que o trabalhador mantém a sua recusa de desvinculação
10. Do que se trata é de uma forma de coagir a Autora a aceitar uma proposta da sua entidade patronal, que a Autora não desejava e não era obrigada a aceitar.
11. Este comportamento da Ré constitui uma forma de pressão para que a Autora aceite a proposta de desvinculação da empresa e para criar uma aparência de justificação da perda de uma importante componente da retribuição inerente ao exercício das suas funções de Subgerente.
12. O único fundamento em que a Empresa Ré se baseia para retirar a IHT, foi por si artificialmente criado, transferindo a Autora para outro departamento, com o intuito de criar a aparência de que, nessa nova situação, não se justificaria a manutenção do regime de IHT.
13. A Ré atribuiu a denominação de isenção de horário de trabalho a outras componentes da retribuição, como se pode verificar pela Ordem de Serviço nº 7/2001.
14. Sem que essa conversão tivesse qualquer relação com o tempo de trabalho, com a necessidade de prestação de trabalho para além dos períodos normais de trabalho em vigor ou com a necessidade de variação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
15. As percentagens de 22% e de 47% da retribuição, em que se traduzia o complemento por isenção de horário de trabalho, tinha uma variação em função do nível de responsabilidade dos beneficiários, sendo de 22% para os trabalhadores com funções técnicas, de chefia ou de gerência e de 47% para os trabalhadores com funções de direção.
16. O referido complemento remuneratório por IHT é, aliás, considerado pela Ré na ponderação da capacidade de endividamento dos seus empregados, como uma forma de retribuição permanente, nos processos de concessão de crédito à habitação para empregados.
17. O tratamento de que a Autora vem sendo alvo por parte da Ré tem afetado a saúde psíquica da Autora, que passou a necessitar de acompanhamento psiquiátrico.
De Direito
1. Considerou a sentença recorrida, designadamente:
“(…)
A Ré logrou provar o fundamento da extinção da causa daquela atribuição patrimonial.
(…)
Estando a atribuição do complemento remuneratório da IHT diretamente relacionada com o exercício de funções de chefia e de confiança, cessa licitamente a sua atribuição se se prova que, na transição de funções para um departamento com atribuições completamente distintas, a disponibilidade e a confiança em relação a titulares de cargos de direção, que antes se impunha, deixou de se justificar, inexistindo motivo para a prestação laboral para além do horário normal contratado.
Por tudo o exposto, entendemos, pois, que a Ré provou a ocorrência de um facto superveniente que tornou justificável a cessação do pagamento da IHT, não tendo resultado provado o alegado abuso de direito (sob a modalidade de venire contra factum proprium), por se tratar alegadamente de uma situação por si artificialmente criada com o intuito de criar a aparência de que, nessa nova situação, não se justificaria a manutenção do regime de IHT.
(…)
A Autora não logrou fazer prova do alegado assédio moral, como lhe incumbia, de acordo com as regras de distribuição do ónus de prova.
Por um lado, porque, conforme resulta das considerações que supra expendemos em sede de motivação da decisão de facto, a atuação da Ré não se insere num processo exclusivamente dirigido à obtenção de revogações por mútuo acordo, mas num processo global de reestruturação, em que foram solicitados ajustamentos às Direções, com vista a otimizar o processo produtivo, deslocando recursos internamente por forma a extinguir funções redundantes e alocar recursos onde mais são precisos.
Por outro lado, porque não se provou que a Autora tenha sido coagida à extinção do contrato de trabalho por acordo de revogação, tendo as reuniões decorrido em ambiente de normalidade/cordialidade, procurando-se obter o parecer da Autora sobre colocações alternativas. Apurou-se, aliás, no âmbito da reestruturação dos RH da Ré, que i) os trabalhadores são preliminarmente esclarecidos de que a primeira reunião é apenas de informação, e nessas reuniões têm participado, sempre que o solicitam, membros dos Sindicatos, ii) aos trabalhadores é dado um período de tempo para análise da proposta apresentada, iii) aos trabalhadores, e também à Autora, é explicado que, findo o período negocial, a própria Ré iria analisar a sua estrutura, procurar reencaminhá-los a novas funções, tendo em conta as características de cada um e da sua carreira profissional, bem como, naturalmente, a disponibilidade e necessidades da Ré e iv) os trabalhadores têm abertura para declinar a proposta apresentada e a possibilidade de assinalar livremente as áreas em que teriam interesse em desenvolver um novo percurso profissional, dentro da Ré. Neste contexto, não se evidencia a existência de assédio.
Também não se pode concluir que as funções desempenhadas pela Autora se reconduzam presentemente à categoria de “Assistente”, tendo em conta o descritivo funcional deste posto de trabalho, constante do Anexo I Acordo de Empresa, e as funções de análise, gestão de processos e tratamento de incumprimento de contratos de crédito que estão acometidas ao Gestor Negocial.
De resto, apurou-se que as razões que conduziram à extinção da IHT constituem…, fundamento válido da alteração do contrato de trabalho, não podendo a ameaça do exercício legítimo de um direito qualificar-se como coação (de acordo, aliás, com a doutrina geral do direito criminal).
Inexiste, pois, fundamento para reintegrar na retribuição mensal da Autora a componente retributiva de Isenção de Horário de Trabalho”.
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2. Alega a A. a existência de incompatibilidade entre os factos provados (transcreve a factualidade contida nos n.ºs 1 a 22, 24, 27 a 32 e 57 e 58) e os não provados (transcreve os mencionados em 7, 11 e 12 dos dados por não provados).
Não é claro o sentido desta arguição.
Se com isto se pretende afirmar que existe contradição entre os factos provados e os não provados, é certo que tal não se verifica, inexistindo qualquer factualidade dada simultaneamente, no todo ou em parte, por provada e não provada.
O sentido da alegação da recorrente afigura-se ser este:
- a A. continuava na mesma situação em se achava desde 2001 quando recebeu a missiva da R. destinada a fazer cessar o seu regime de isenção de horário de trabalho (IHT)
- logo, é destituída de sentido a afirmação de que a R. fez cessar o regime de IHT por terem cessado as razões subjacentes à instituição desse regime (cfr. n.º 9 fp e carta junta com a pi como doc. n.º 4, a fls. 12);
- e dado que a R. lhe apresentou pouco depois uma proposta de revogação do contrato de trabalho por mútuo acordo, esta cessação do IHT só pode ter o sentido de uma forma de assédio moral destinada a fazê-la aceitar tal proposta de revogação.
Vejamos.
Resulta do n.º 54 dos factos provados que “a atribuição da percentagem da retribuição por isenção de horário de trabalho não estava automaticamente associada a qualquer função ou categoria, mas sim à menor ou maior necessidade de disponibilidade por parte do trabalhador, tendo em conta as funções por si exercidas”.
De aqui resulta que o fator crucial para atribuição do IHT era a premência da resposta a situações de necessidade da R. e a disponibilidade do trabalhador para dar resposta a essas situações, e não propriamente as funções que o trabalhador desempenhava ou a situação em que se encontrava. Aliás, ficou assente que (35 fp) “sempre que os trabalhadores da Ré mudam de categoria e/ou de função, a Ré efetua uma avaliação sobre se se continua a justificar, no exercício daquelas funções em concreto por parte de determinado trabalhador, um regime de isenção de horário de trabalho”, o que significa que podem até ser promovidos e perder o IHT, se nas novas funções ou categoria a R. não tiver o mesmo tipo de necessidade de providenciar respostas. E por outro lado, também se provou (fp 56/5) que consta do acordo de isenção de horário de trabalho assinado em 23 de janeiro de 2019 (seguindo claramente a cláusula 41ª, n.º 5 e 6, do Acordo de Empresa da R. que vigorou até março de 2020, publicado no BTE n.º 4 de 29.01.2016): “A BBB e o empregado nº 153176, AAA, categoria subgerente, com o nível remuneratório 11ª, acordam na atualização de Isenção de Horário de Trabalho (…): 5. O presente regime de Isenção de Horário de Trabalho poderá cessar mediante denúncia de qualquer das partes feita com uma antecedência mínima de um mês; se a denúncia for da iniciativa da empresa, é devido o pagamento da retribuição adicional até três meses depois de a denúncia ter sido comunicada ao empregado”; o que mostra que mostra que foi convencionado – e sem que as normas designadamente da contratação coletiva a tal obstem – a reversibilidade da situação IHT da R. por qualquer das partes, mediante simples denúncia (cfr. também 55 fp).
Do exposto não resultam indícios de atuação da R. destinada a prejudicar a A. ou levá-la a aceder a um fim favorável à R. e desfavorável à A. Efetivamente, não se vislumbra que com esta conduta a R. estivesse a apontar à A. a porta de saída da empresa, pressionando-a a aceitar a cessação por acordo do contrato de trabalho. Ora, dispõe o art.º 29, n.º 1 e 2, do CT, que “1 - É proibida a prática de assédio. 2 - Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador”.
Note-se que a A. foi remetida para outra direção da R. (a DAP, Direção de Apoio a Particulares), onde cerca de dois quintos dos trabalhadores não percebem o IHT (fp 57), não sendo a única e não se podendo falar no envio da A. para um agrupamento de indesejáveis na ótica da empregadora, suscetíveis de virem a ser atingidos mais adiante por medidas como o eventual despedimento.
E nem ainda se vê que a cessação da necessidade que a R. tinha da especial disponibilidade da A. haja resultado precisamente dessa mudança para outra direção (o que, se assim fosse, seria uma daquelas profecias que se cumprem a si mesmas e com as quais o Direito não pactua). Não porque, desde logo, a R. tem em curso um plano de reestruturação (fp 22), havendo um plano para capitalização desde 2016 e um Plano Estratégico que definiu a estratégia até 2020 (fp 41 e 42; 43 e ss.); além de que, viu-se, a A. na DAP faz parte de um grupo números de trabalhadores sem IHT, não se vislumbrando porque se deveria sentir discriminada ou humilhada ou intimidada (art.º 29, CT).
Refere a A., porém, que a proximidade temporal com que ocorreram a retirada da remuneração por IHT e a proposta de revogação contratual apresentada pela R. mostra a existência de assédio moral, citando em seu apoio o acórdão da RP de 29-04-2019, no proc. 3644/17.8T8AVR.P1, que decidiu que “VI - Numa formulação genérica pode dizer-se que o assédio moral implica comportamentos, em regra oriundos do empregador ou superior hierárquico do trabalhador, real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade deste, aos quais estão em regra associados os elementos certa duração e determinadas consequências, sendo que a circunstância de o legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento não obsta à afirmação de que o assédio moral, em qualquer das suas modalidades, tem em regra associado um objetivo final “ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável”. VII - É assediante o comportamento do empregador que, na sequência da recusa do trabalhador em aceitar uma proposta de cessação do contrato de trabalho por acordo, desde logo lhe transmite que na falta desse acordo manteria apenas a retribuição base, sendo-lhe retiradas as demais prestações, sendo transferido de local de trabalho e que ficaria sem funções atribuídas, passando para uma situação de mobilidade, para os denominados “disponíveis”, e que, depois, lhe atribui funções perfeitamente definidas e transitórias, para as quais aquele não tinha conhecimentos e competência, mantendo-o após nas instalações, sem funções definidas e sem ocupação efetiva, numa sala, acompanhado de um outro trabalhador que se encontra também sem tarefas definidas e sem ocupação efetiva, comportamento esse que causou ao trabalhador distúrbio emocional, consternação, desgosto, vergonha e ansiedade, levando-a a necessitar de ajuda médica e medicamentosa, para tratamento da depressão reativa que por causa disso padeceu”.
Há que notar, porém, que são muito diferentes a situação destes autos e a daquela sobre que se debruçou o dito acórdão. É que ali a conduta do empregador é reativa (neste sentido se refere, em sede de fundamentação, que (há) “uma actuação ilegal e ilegítima da R., porque violadora de normas legais e convencionais que regulam o vínculo laboral, no que concerne à retirada de prestações pecuniárias para além da retribuição base (concretamente as denominadas “Complemento de Desempenho” e “Remuneração Adicional Complementar x 14 meses”/“subsídio adicional”), à inactividade a que tem votado a A. desde 28/11/2016 e à “tarefa temporária” que em determinada altura entretanto lhe atribuiu, insistindo para que a realizasse, mesmo sabendo, ou não devendo desconhecer, que a A. não possuía para tanto habilitações e conhecimentos. Essa actuação da R. surge como consequência da recusa da A. em aceitar a cessação do contrato de trabalho por acordo, que lhe foi proposta em 12 de Outubro de 2016 (posteriormente reiterada em Maio de 2017, com o aumento da quantia oferecida como contrapartida), numa altura em que estava em pleno exercício das suas funções. Tanto mais que foi logo avisada que se não aceitasse o acordo, lhe seriam retiradas as prestações pecuniárias que auferia (mantendo apenas a retribuição base) e seria transferida de local de trabalho, ficando sem funções e com horário rígido, nos chamados “disponíveis”), surgindo em retaliação ao exercício de direitos da parte da trabalhadora, e consequente desde o início violadora dos direitos e garantias da mesma. No caso destes autos, porém, a comunicação da cessação do IHT precede a apresentação da proposta de cessação do contrato de trabalho por mútuo acordo, não se vendo qualquer ligação entre a retirada da IHT e a cessação do vínculo laboral (obviamente, se aceitasse a revogação a A. não passaria a perceber a remuneração do IHT). E pretender-se que é, digamos, uma “jogada antecipatória”, qual ataque preventivo da R., é uma mera presunção que carece de prova, até porque, valorando os factos, a ser essa a finalidade da conduta da R., poder-se-ia duvidar seriamente da sua adequação ao fim visado, na medida em que a empregadora abriria mão do potencial meio de pressão de que dispunha antes de saber se convinha de facto utilizá-lo, ficando sem outros meios (não se vislumbrando nos autos uma atuação posterior à recusa da trabalhadora em aceitar a cessação do contrato visando de alguma maneira pressioná-la), porventura indisponibilizando a trabalhadora, já sem nada a perder, para qualquer negociação.
Destarte, não se divisando inequívoco desrespeito pela integridade psíquica e moral do trabalhador, ainda para mais com vista a levá-la a aceitar a cessação do contrato de trabalho, concluímos inexistir assédio moral (convergindo, cfr. ac. do STJ de 09.05.2018, proc. 532/11.5TTSTRE.E1.S1: “II- Não é toda e qualquer violação dos deveres da entidade empregadora em relação ao trabalhador que pode ser considerada assédio moral, exigindo-se que se verifique um objectivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável, para que se tenha o mesmo por verificado. III- Mesmo que se possa retirar do art.º 29º do Código do Trabalho que o legislador parece prescindir do elemento intencional para a existência de assédio moral, exige-se que ocorram comportamentos da empresa que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos pela norma - respeito pela integridade psíquica e moral do trabalhador”.
*
3. Defende doutamente o Sr. Procurador-Geral adjunto:
“(…) Sobre a problemática da cessação do pagamento da retribuição por IHT prevalece na doutrina e na jurisprudência, a teoria contratual mitigada pela teoria institucional, na terminologia de Menezes Cordeiro. Escreve, a esse propósito, este autor que o acordo de IHT "(...) só pode ceder por novo acordo. Mas se a isenção estiver ligada ao exercício de certas funções, haverá cessação do acordo com o termo dessas funções (in "Direito do Trabalho II — Direito individual", Almedina, 2019, p. 546).
Também nesse sentido se pronuncia António Nunes de Carvalho, ao referir que se a isenção assentar "(...) no acordo das partes, a sua cessação não está mais na inteira disponibilidade do empregador." Acrescentando esse autor que só assim não será "(...) quando a isenção estiver associada a uma determinada função ou posição na organização em si mesmo temporária ou reversível". ("Isenção de horário de trabalho — alguns problemas", in Estudos APODIT 4, Tempo de trabalho e tempos de não trabalho, reimpressão, AAFDL, 2018, p. 222)
Igualmente na jurisprudência se tem decidido que a IHT acordada não pode, em princípio, ser suprimida unilateralmente pelo empregador.
Veja-se, por exemplo, o seguinte extrato do sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-09-2016 (p. 3814/12.5TTLSB.L1-4, consultável em dgsi.pt):
"IV—Tendo sido convencionado pelas partes no contrato de trabalho, o regime de Isenção do Horário de Trabalho, apenas por acordo escrito das mesmas, poderia tal Isenção ser retirada ao autor, o que não ocorreu, visto a mesma ter sido suprimida por decisão unilateral do empregador."
Mas, também se tem considerado que, cessando as causas que determinaram a celebração do acordo de IHT, a empregadora pode fazer cessar unilateralmente o acordo. Podem ver-se, a esse propósito, os seguintes arestos, de que se citam os pontos relevantes dos respetivos sumários (consultáveis em dgsi.pt):
- Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27-01-2021 (p. 11947/17.5T8LSB.L1.S1):
"2- Logo que cesse a situação que motivou a prestação de trabalho em regime de isenção de horário de trabalho, o empregador pode deixar de pagar a remuneração especial a que se obrigou.";
- Ac. da Relação de Coimbra de 13-09-2019 (p. 1099/16.3T8GRD.C1):
"II — Cessando as causas que determinaram, após a celebração do contrato de trabalho, a implementação da isenção de horário de trabalho, a entidade empregadora pode fazer cessar unilateralmente tal isenção e o pagamento do correspondente subsídio."
(…) Escreve Francisco Liberal Fernandes que "Em termos de eficácia temporal, o regime subsiste enquanto perdurarem os fundamentos objectivos que lhe deram origem — ocorrendo a respectiva caducidade caso aqueles deixem de verificar-se, como, por exemplo, se o trabalhador mudar de funções e passar a desempenhar outras organizadas em regime normal, ou a entidade empregadora extinguir a actividade ou o cargo exercido ou modificar a organização do tempo de trabalho, ou verificando-se o respectivo termo, se o regime foi estabelecido temporariamente —, sem prejuízo de, mediante aviso prévio, a entidade patronal lhe poder pôr fim (art.º 218, n.º 1, e 217, n.º 1, a contrario)." E acrescenta que "(...) se a isenção do horário constituir uma cláusula essencial do contrato de trabalho — qualificação só possível de determinar casuisticamente através da interpretação do respectivo conteúdo e da análise das circunstâncias em que o mesmo foi adoptado ou é executado —, a respetiva supressão por causas não objectivas pode, em caso de oposição do trabalhador, constituir uma modificação substancial das condições de trabalho, susceptível de conferir àquele o direito de resolver o contrato com justa causa (art.º 394, n.º 2, alínea b))." - In "O trabalho e o tempo: comentário ao Código do Trabalho", edição eletrónica, 2018, p. 258).
Desta afirmação permite concluir-se que este autor considera que na falta de "causas objetivas" o empregador não poderá licitamente fazer cessar o regime de IHT de forma unilateral, mas que já estará legitimado para o fazer se essas "causas objetivas" se verificarem.
Dito isto, importa, verificar em que contexto ocorreu a cessação da isenção de horário de trabalho no caso dos autos.
(…)
Desta factualidade” (provada – em especial nos n.ºs 2, 9, 14, 30, 31, 57 e 58) “resulta, em síntese, que a ré decidiu retirar à autora as funções que desempenhava, colocando-a no DAP, com as funções de gestora negocial, e que neste departamento estão colocados 113 trabalhadores com a função de gestor negocial, dos quais 47 não têm Isenção de Horário de Trabalho, entre os quais se conta a autora.
Ora, no contexto da mudança de funções e da retirada do IHT assume particular relevância o facto 35. Deste resulta que a ré terá efetuado "uma avaliação sobre se se continua a justificar" manter a autora em regime de isenção de horário de trabalho. Todavia, nada ficou provado em concreto quanto a essa avaliação, designadamente sobre se foi feita e, tendo-o sido, com que critérios foi realizada e como foram os mesmos valorados. Assim, não se sabe quais os fundamentos objetivos que levaram a ré a retirar à autora o IHT e, também, não se sabe quais os motivos justificativos que levam a que ré pague à maioria dos trabalhadores colocados no departamento para o qual transferiu por decisão unilateral a autora o subsídio de IHT e tenha deixado de o pagar a esta.
Sem a demonstração de um fundamento bastante para ter sido retirado à autora o subsídio de IHT, sendo o mesmo pago à maioria dos demais trabalhadores que exercem funções no departamento para o qual a autora foi transferida, essa atitude surge objetivamente como arbitrária, porque não fundamentada, e discriminatória, por redundar num tratamento diferente da autora em matéria retributiva por comparação com os demais trabalhadores.
Pelo que, o que efetivamente se verificou foi uma alteração das circunstâncias quanto às funções exercidas pela autora, que poderia justificar a cessação do regime de IHT, mas tendo em conta que no departamento onde a autora foi recolocada a maioria dos trabalhadores que nele exercem as mesmas funções que a autora aí passou também a executar recebem o subsídio de IHT, a entidade empregadora ré não demonstrou a existência de um fundamento objetivo e não discriminatório para o retirar à autora.
Em consequência, estava a empregadora obrigada a continuar a pagar à autora a retribuição específica devida pela prestação de trabalho em regime de IHT, nos termos do art.º 265.º do CT/2009, sendo, por isso, ilícita a decisão de deixar de pagar à trabalhadora essa prestação.
(…)”
4. Responde a ré que está em causa o regime de prestação de trabalho em isenção de horário de trabalho E não o correspondente subsídio, que é uma decorrência; não há qualquer discriminação já que 47 dos 113 trabalhadores em exercício de funções de gestor comercial não recebem as suas funções em regime de isenção de horário de trabalho nem recebem consequentemente o subsídio correspondente. nem a autora invoca qualquer discriminação em relação aos colegas, cingindo-se ao alegado assédio moral, que não existiu.
5. Entendeu, como se viu, a sentença recorrida que está em causa que a atribuição do complemento remuneratório da IHT e que, cessando o exercício de funções de chefia e de confiança por a trabalhadora transitar para um departamento com atribuições distintas, deixa de se justificar a disponibilidade e a confiança até e necessárias, não havendo motivo para a prestação laboral para além do horário normal contratado, logo há um facto superveniente que justifica a cessação do pagamento da IHT, não se justificando a manutenção do regime de IHT.
Ora, importa apreciar se a ré podia pôr termo ao regime de isenção de horário de trabalho nos termos em que o fez, através da comunicação referida em 9 e 10 dos factos provados, dos quais resulta que enviou um e-mail e carta anexa, onde referiu que cessaram os motivos que estiveram na origem da atribuição do aludido regime de isenção.
Não se provou que o fundamento em que a Ré se baseia para tal retirada, a transferência da autora para outro departamento, tenha sido artificialmente criado pela empregadora.
Por outro lado, não foi contratualmente acordado ab initio o regime de isenção de horário de trabalho da autora. O que houve, como resulta do facto provado n.º 55, foi a celebração de 4 acordos de atribuição de isenção de horário na pendência do contrato laboral, a 17/12/2001, 15/07/2004, 9/01/2008 e 23/01/2019, que previam expressamente que o regime de isenção poderia ser denunciado por qualquer das partes com determinado pré-aviso; o ponto um deste último acordo (fp 56) estipula que “o presente regime de IHT fundamenta-se no facto do empregador exercer funções de chefia, substituindo o gerente nas suas ausências e impedimentos e participando na gestão comercial e operacional do estabelecimento em que se encontra colocado, no âmbito da sua esfera de responsabilidade, funções estas que pressupõem uma especial relação de confiança, pelo que o presente acordo de isenção é enquadrável na alínea a do art.º 218 do Código do Trabalho e na cláusula 41, n.º 1, al. a), dos AEs”; e o ponto 5 dispõe que “o presente regime de isenção de horário de trabalho poderá cessar mediante denúncia de qualquer das partes, feita com uma antecedência mínima de 1 mês; se a denúncia for da iniciativa da empresa, é devido o pagamento da retribuição adicional até 3 meses depois da denúncia ter sido comunicada ao empregado”.
Certo é que este regime foi acordado na pendência do contrato, prevendo aí a sua cessação.
Defende a sentença corrida que “não obstante o teor da cláusula nenhuma referência fazer a cessação do fundamento material da isenção, parece-nos inquestionável que a entidade empregadora apenas poderá fazer cessar licitamente a isenção do horário de trabalho se provar que se extinguiu a causa daquela atribuição. Não bastará, pois, a denúncia mediante pré-aviso de 3 meses, mas será exigível que a entidade empregadora prove que cessou o fundamento da atribuição da IHT”, para, depois de analisar os factos, concluir que a ré provou o fundamento da extinção da causa da atribuição patrimonial, atenta a reestruturação promovida pela ré, em cujo âmbito a autora deixou de desempenhar funções de gerente (de chefia e de substituição do gerente nos seus impedimentos e ausências), passando a integrar um departamento centralizado de tratamento do crédito em incumprimento, que não exige a mesma e confiança que a autora precisava de ter quando exercia funções de subgerente.
Ficou provado que a ré tem em curso um processo de reestruturação (fp 22, 26, 41). Tendo em conta o perfil e competências da autora e as necessidades da R., a autora foi transferida para a Direção de Acompanhamento a Particulares (DAP - 30), onde desempenha funções de gestor negocial, as quais não exigem mesma disponibilidade que tinha de ter quando exercia funções de subgerente de uma agência (30 e 31).
Houve, em suma, uma alteração das circunstâncias do contrato de trabalho (que resulta do contexto da reestruturação e não de uma mera mudança de direção), como se extrai objetivamente dos factos apurados. Através dessa alteração a autora deixou de desempenhar as funções que subjaziam à isenção de horário de trabalho. Como diz Menezes Cordeiro in Direito do Trabalho II, pág. 546, “quando porém a isenção esteja contratualmente ligada ao exercício de certas funções” - referindo-se às situações em que nem sequer há nada acordado quanto à cessação do regime de isenção do horário de trabalho – “afigura-se que a vontade comum das partes requer a sua cessação com o termo de tais funções”. Subjacente está, pois, a ideia de que as partes podem convencionar à partida os termos em que a IHT cessará. E neste caso, como refere a sentença recorrida, provando a empregadora que se extinguiu a causa daquela atribuição, terminará a IHT.
A ré logrou demonstrar a alteração das circunstâncias do contrato, não se vendo, como se disse, que tal tenha ocorrido por razões arbitrariamente imputáveis à empregadora, havendo designadamente um quadro de reestruturação no âmbito do qual as tarefas e necessidades cuja satisfação estava atribuída à autora foram modificadas, deixando de haver necessidade de prestar trabalho de subgerente.
Não se demonstrou qualquer nexo entre a proposta de revogação do contrato de trabalho e tal alteração, como defendeu a autora.
E também não se vê que com esta conduta, sendo a A. integrada na DAP, onde prestam a atividade mais de 60 trabalhadores que têm isenção de horário de trabalho, exista ou ao menos se indicie fortemente qualquer discriminação, até porque não resulta demonstrado que se encontrem na mesma situação da trabalhadora, quer dizer, que tivessem um regime de isenção de horário de trabalho motivado pela necessidade de substituir o gerente antes de serem transferidos para a dita DAP e que o hajam mantido aí nos seus precisos termos.
Desta sorte, a despeito se desconhecer os termos da avaliação que a ré terá feito (fp 35), o certo é que a situação da autora se alterou nos termos previstos nos acordos de IHT.
Escreve Nunes de Carvalho, em Isenção de Horário de Trabalho - Alguns Problemas, in Tempos de Trabalho e Tempos de Não Trabalho, Estudos APODIT, n.º 4, que “(...) Repetidamente acontece que a estipulação do regime de isenção se apresente com autonomia relativamente ao contrato de trabalho, até por força da sua dependência relativamente aos “fundamentos objetivos que lhe deram origem”. Como tem notado a jurisprudência, assume normalmente a natureza de um “desenvolvimento transitório da relação de trabalho”. Nesta medida, afigura-se-nos indispensável, quando a referência à isenção surge logo no contrato, apurar se é verdadeiramente elemento do programa contratual ou se as partes lhe conferem dinâmica própria (isto é, se ocorre uma autonomia substancial da estipulação) e em que termos (estando associada ao desempenho de funções, se estas são normais ou eventuais; se corresponde a mera diferenciação retributiva ou uma dispensa de horário, etc.). Se a isenção for convencionada em momento posterior, há que apurar se as partes intencionaram uma verdadeira e estável modificação do conteúdo do contrato ou se, pelo contrário, estamos perante uma estipulação autónoma e com vocação transitória. (…) Quando o acordo de isenção assuma autonomia seguir-se-ão as regras gerais: quando seja fixado um termo não será possível a cessação antecipada por decisão unilateral de qualquer das partes, sem prejuízo da eventual caducidade pelo desaparecimento das condições objetivas de que dependem isenção; não existindo termo, qualquer delas o poderá fazer cessar a todo o tempo (desde que o comunique à outra parte com a antecedência exigida pelo princípio da boa-fé). Sempre haverá, naturalmente, que atentar na eventual existência de regulação própria, constante de convenção coletiva ou de normativo empresarial, que estabeleça soluções diferentes e que não seja afastada pelo acordo de isenção.”
Também este Tribunal decidiu, designadamente no acórdão de 10.07.202, proferido no Proc.º 13935/19.8T8LSB (relat. Manuela Fialho), em que participaram os ora relator e 1ª adjunta (ignora-se se se encontra publicado), que “1 - Embora de natureza retributiva, a remuneração especial por isenção do horário de trabalho não se encontra submetida ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só será devida enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento. 2- Tendo-se convencionado a possibilidade de fazer cessar a vigência do acordo caso a Empregadora considere que deixou de existir motivo para manter o compromisso acordado, basta-lhe, em cumprimento do acordo celebrado, comunicar que deixou de existir motivo para manter o compromisso assumido para que cesse a obrigação de pagamento do suplemento remuneratório”. Com os melhores cumprimentos,
No caso, não se discute a aplicação de normas de fontes coletivas (que a sentença recorrida ponderou, mormente a cláusula 39 do acordo de empresa).
Estamos aqui perante um desenvolvimento transitório da relação de trabalho, como se vê até pela celebração de sucessivos acordos nesta matéria, associada ao desempenho de determinadas funções de confiança (art.º 218/1/a, do CT), que exigiam especial disponibilidade da autora.
Com a alteração das circunstâncias laborais a ré deixou de carecer de tais funções e disponibilidade.
Tal alteração é objetiva, havendo um quadro de reestruturação da ré.
Não se vê que tal tenha resultado de uma conduta da ré preordenada a colocar a autora nessa situação.
Também não se vislumbra que o tenha feito de modo a prejudicá-la, por comparação com os restantes colegas.
Deste modo, inexiste qualquer assédio ou conduta discriminatória que torna ilícita a conduta da ré.
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Do exposto resulta igualmente inexistir qualquer abuso de direito da ré, que se limitou a exercer uma faculdade que lhe assiste, não se vislumbrando que de alguma maneira tenha excedido os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do seu direito (art.º 334 CC).
Nem se fale em venire contra factum proprium, não resultando dos factos provados que a R. se tenha proposto manter a situação da autora ainda que se alterassem as condições que levaram à atribuição do IHT.
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Improcede pois o recurso.
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DECISÃO
Pelo exposto, o Tribunal julga improcedente o recurso e confirma a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 23 de novembro de 2022
Sérgio Almeida
Francisca Mendes
Celina Nóbrega