| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
As Autoras (adiante designadas, colectivamente, "AA." ou, individualmente, "A."):
L'Oréal, Société Anonyme, sociedade comercial francesa;
2.–Lancôme Parfums et Beauté & Cie, sociedade comercial francesa;
3.–The Polo Lauren Company, LP, sociedade commercial norte-americana;
4.–Yves Saint Laurent parfums (Société par Actions Simplifiée);
5.–Jean Cacharel, Société Anonyme, sociedade commercial francesa;
6.–Diesel S.P.A., sociedade comercial italiana;
7.–Parfums Guy Laroche, Société Anonyme, sociedade commercial francesa;
8.–Loris Azzaro B.V., sociedade comercial holandesa;
9.–Clarins Fragrance Group, S.A.S., sociedade comercial francesa;
10.–Thierry Mugler, S.A.S., sociedade comercial francesa,
Intentaram a presente acção declarativa de condenção contra as Rés (adiante também designadas, colectivamente, "RR." ou, individualmente, "R."):
1.–Pluraltex Unipessoal, Lda.;
2.–Ekystore Unipessoal, Lda;
3.–Aromatic People Unipessoal, Lda;
4.–Debora Gomes da Conceição Unipessoal, Lda;
5.–Ficticiaromas Unipessoal, Lda;
6.–Aromath Aromatização de Espaços, Lda;
7.–Fragrância Ribalta Unipessoal, Lda.;
8.–Cátia Silva Figueiredo.
Pedem as AA. que:
– as 1ª e 2ª RR. sejam condenadas a abster-se de fornecer à rede de lojas licenciadas e/ou franchisadas "EKYVAL" toda e qualquer informação, indicação ou referência às marcas das AA., designadamente nos contratos de licenciamento e/ou franchising, assim como todo e qualquer material publicitário e promocional que utilize as marcas das AA.;
– a 1ª R. seja condenada a remover do seu website institucional ou em qualquer outro sob o seu controle, toda e qualquer referência às marcas registadas das AA., ainda que sob a forma abreviada;
– a 1a R. seja condenada a comunicar expressamente a todos os franchisados, que não as RR., que deverão proceder à devolução das listas comparativas e das amostras identificativas, tal como foram indicadas nos artigos 46° e seguintes da p.i., bem como de todos e quaisquer documentos donde constem comparações entre os perfumes EKYVAL e as marcas registadas das AA.;
– todas as RR. sejam condenadas a não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das AA., designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais "EKYVAL" exploradaos pelas RR., em publicidade, na Internet, e em quaisquer produtos, materiais e documentos;
– as RR. sejam condenadas a pagar uma indemnização no valor global de € 55.218,31, repartido nos seguintes termos pelas AA.: € 6.169,69 à "L'Oréal, Société Anonyme"; € 6.967,37 à "Lancôme Parfums et 8eauté & Cie"; € 5.108,10 à "The Polo Lauren Company, LP"; € 6.714,45 à "Yves Saint Laurent Parfums (Société par Actions Simplifiée)"; € 5.246,91 à "Jean Cacharel, Société Anonyme"; € 5.147,33 à "Diesel, S.P.A."; € 4.880,00 à "Parfums Guy Laroche, Société Anonyme"; € 4.925,84 à "Lo ris Azzaro 8.V."; e € 5.029,31 à "Thierry Mugler, S.A.S.".
– seja a decisão final, uma vez transitada em julgado, publicitada a expensas das RR. em jornal diário de ampla divulgação nacional, nos termos e para os efeitos do artigo 338°-O do CPI.
Para tanto alegam, em síntese, que:
– as RR. dedicam-se a comercializar produtos de perfumaria sob a designação "EKYVAL", sendo a primeira R. a titular da designação e do comércio dos mesmos e as restantes as revendedoras ao público dos mesmos produtos que vendem sob a mesma designação, suspeitando que a segunda R. seja, ainda, quem gere o negócio do "franchising EKYVAL";
– o modelo de negócios das RR. desenvolve-se à custa das marcas registadas das AA., as quais são usadas pelos lojistas para comparação com os perfumes “EKYVAL" e reproduzidas no seu website, onde igualmente aparecem, em imagens, as partes superiores dos frascos de perfumes originais;
– reproduzindo, também, as RR. as marcas das AA., nos cartões habitualmente utilizados para testar os aromas dos perfumes expostos, juntamente com a referência do perfume EKYVAL correspondente, sendo certo que as AA. não deram o seu consentimento para este ou qualquer outro uso das suas marcas por parte das RR.;
– a estratégia de comercialização das AA. - assente na distribuição selectiva dos seus perfumes, escolha criteriosa dos seus agentes de venda (a quem se exige rigorosos requisitos de qualidade na imagem dos pontos de venda e na formação para atendimento ao público), avultados investimentos em investigação para desenvolvimento dos seus produtos e campanhas de marketing para promover as suas marcas e perfumes, de elevada qualidade e reputação a nível mundial - é posta em causa pela actividade das RR., através das lojas EKYVAL, causando a estas avultados prejuízos.
Além de violar os direitos exclusivos conferidos pelas marcas registadas das AA., o comportamento das RR. seria ainda susceptível de ofender as regras da publicidade comparativa e sobre a concorrência desleal.
As 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, 7ª e 8ª RR. apresentaram contestação, tendo a contestação das 3ª, 4ª e 8ª RR. sido mandada desentranhar por falta de pagamento atempado da correspondente taxa de justiça.
Alegaram, em síntese, que:
– não utilizam as RR. as marcas ou sinais distintivos do comércio das AA, designadamente logotipos, lettering, frascos, etc., nem induzem os clientes a pensar que estão a adquirir produtos dessas marcas, já que só vendem produtos com a designação "Ekyval";
– não utilizam tabelas comparativas de produtos, fazendo correspondência entre os produtos "Ekyval" e os produtos das AA., nem referências, reprodução, menção ou indicação das marcas registadas das AA. seja em que suporte for, designadamente no website ou nas lojas;
– a marca "Ekyval", de que a 1a R. é master franchise, é uma cadeia de perfumarias que se dedica ao comércio de perfumes e cosmética de alta qualidade a preços acessíveis, principalmente perfumes de marca branca com cerca de 140 fragrâncias diferentes e várias referências próprias, classificados por famílias e subfamílias olfactivas;
– o cliente quando entra na loja "Ekyval" é ajudado a encontrar, de entre as várias referências, o perfume mais adequado em função do seu gosto pessoal e da família olfactiva que mais aprecia;
– se bem que nos anos 2008 a 2013 se tenha assistido a uma expansão do modelo de negócio semelhante ao descrito na petição inicial, com a massificação da publicidade comparativa, nomeadamente no sector dos perfumes, tendo porém tais práticas e modelo de negócio - que as RR. nunca utilizaram - sido progressivamente eliminados, fruto da jurisprudência comunitária que censurou esse tipo de práticas comerciais.
– mais especificamente, entre os meses de Junho de 2014 e Junho de 2015, baliza temporal a que na petição inicial se circunscreve o uso ilegítimo pelas RR. das marcas das AA, as RR. não utilizaram qualquer alusão às marcas das AA., seja na forma nominativa, figurativa, frascos de perfumes, tabelas de correspondência, etc .
– alegou, ainda, a 7a Ré, Fragrânciaribalta - Unipessoal, Lda., ter denunciado em 22/10/2014 o contrato de franquia que havia celebrado em 21/10/2013 com a 1ª, sendo certo que, nos termos do referido contrato, não teve qualquer intervenção directa ou indirecta na criação de alegada publicidade de listas comparativas, seja disponível ao público ou para funcionários das lojas, seja em balcões ou terminais de computador.
Teve lugar o julgamento, vindo a ser proferida sentença que julgou a acção não provada e improcedente, absolvendo as RR dos pedidos.
Foram dados como provados os seguintes factos:
1)– A 1ª R é uma sociedade unipessoal que tem por objecto social o comércio a retalho de produtos cosméticos e de higiene em estabelecimentos especializados.
2)– Para a prossecução do seu objecto social, a 1a R. registou as marcas nacionais n° 513143 e n° 521167 EKYVAL, da qual é titular e master franchise, para assinalar, respectivamente, os seguintes produtos e serviços: - na classe 3: "perfumes, eau de cologne e aftershaves; cosméticos; sabões; maquiagem [maquilhagem}; sabonetes; cremes cosméticos; cremes cosméticos e loções para o cuidado do rosto e corpo; géis de banho, cremes e óleos; aromas [óleos essenciais]".
- na classe 35: "serviços de venda a retalho; serviços de consultaria comercial relacionados com o estabelecimento e exploração de franchises; serviços de gestão comercial no âmbito do franchising; administração comercial, em particular gestão de pontos de venda a retalho e a grosso;compra de produtos e serviços para outras empresas; marketing; publicidade; serviços de gestão de cadeias de abastecimento; serviços de venda a retalho; serviços de venda grossista; serviços on-line de venda a retalho de produtos cosméticos, produtos de beleza, vestuário e acessórios de moda; serviços on-line de venda a retalho de roupas, malas, bolsas, relógios, bijutaria e cosméticos para tratamento de corpo e beleza; serviços on-line de venda a retalho de vestuário, bijutaria, acessórios para animais de estimação, gravações áudio e vídeo, material educativo, artigos impressos e em papel, brinquedos e presentes; serviços retalhistas; administração comercial, em particular gestão de pontos de venda a retalho e a grosso".
3)– No website ekyval pode encontrar-se toda uma gama de perfumes, cosméticos e outros produtos de cariz aromático (velas e ambientadores) acessíveis ao público através da compra directa no mencionado website, nele se anunciando que "EKYVAL é uma marca de perfumes low cost inspirada nas grandes marcas."
4)– No mesmo website consta uma rede de lojas espalhadas por várias zonas do país, designadamente em grandes centros urbanos, onde os mencionados produtos (ponto 3 do presente enunciado de factos provados) podem também ser adquiridos pelo público consumidor.
5)– A EKYVAL tem subjacente um modelo de negócio que assenta no franchising (Franchising EKYVAL).anunciado no correspondente website como oferecendo "um modelo de negócio com baixo investimento inicial e com alta rentabilidade", conforme impressão da página web junta como documento nº 4 a fls. 244 do procedimento cautelar.
6)– Os perfumes EKYVAL são identificados na referida página web como “Eau de Parfum" e aí anunciados como tendo "um preço de venda ao público de € 7,95 para frascos de 30 ml, € 11,500 para os de 50 ml e € 18,500 para os de 100 ml, o que representa uma poupança de cerca de 80% em relação aos perlumes originais. "
7)– No mesmo site apareciam reproduzidas, em data indeterminada de 2014, imagens das partes superiores dos perfumes originais com as expressões "Aqua di Gio Woman Giorgio Armani (Ekyval)" e "Bright Crystal Versace / EKYVAL Perfumes low cost' inscritas por baixo das mesmos, como consta das impressões das páginas juntas como documento nº 5 e 6 no procedimento cautelar apenso.
8)– O investimento por loja anunciado na mencionada página web. incluindo stock inicial e montagem, é no montante de € 9.900,00 (+ IVA) , e o investimento por quiosque, incluindo apenas o stock inicial, é aí anunciado no valor de € 5.900,00 (+ IVA).
9)– São anunciadas na referida página, como vantagens do negócio franchising EKYVAL, as seguintes: "- Baixo investimento inicial - Sector em grande crescimento - Exclusividade de zona - Formação - Isento de royalties e taxa publicidade - Perfumes lacrados - Mais de 150 fragrâncias".
10)– A 2ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica ao comércio a retalho de produtos cosméticos e de higiene, e vende produtos da marca "EKYVAL" , designadamente perfumes.
11)– A 3ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica à comercialização de produtos de higiene, perfumes, ambientadores, cosmética e bijuteria.
12)– A 4ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica à perfumaria.
13)– A 5ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica à venda a retalho de produtos cosméticos e perfumes.
14)– A 6ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica à prestação de serviços na área de aromatização de espaços, comércio de máquinas, equipamentos e produtos de higiene e aromatização, e que explora uma loja onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca "EKYVAL", designadamente perfumes, sita no Centro Comercial da Portela, loja 22 - 1º andar, Rotunda Nuno Rodrigues dos Santos, 2685-223 Portela.
15)– A 7ª R. é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua actividade comercial, se dedica à perfumaria e ao comércio a retalho produtos cosméticos e de higiene. Por carta datada de 22/10/2014, junta como "doc. nº 10" a fls. 404 dos autos, rescindiu, com efeito a 22/11/2014, o contrato de franquia que havia celebrado com a 1ª A. em 21/10/2013, junto como "doc. nº 4" a fls. 382-403 dos autos.
16)– A 8ª R. é uma comerciante em nome individual que explora uma loja EKYVAL sita na Rua José Relvas, nº 146 B, Parede, onde vende perfumes.
17.– Na página web do website supra mencionado (ponto 3 do presente enunciado de factos provados), contém-se a seguinte menção: "todos os direitos de propriedade intelectual, de software e conteúdos disponíveis através deste site são propriedade da Ekyval e estão licenciados e protegidos por leis e tratados em todo o mundo. todos esses direitos estão reservados à Ekyval e aos seus fornecedores. "
18.– Em estabelecimentos e lojas EKYVAL, incluindo os situados nas moradas abaixo indicadas, encontravam-se disponíveis ao público, em 2014, folhetos publicitários que continham listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com várias marcas registadas, entre as quais marcas registadas das AA como as que se encontram juntas como documentos nºs 8 e 9 a fls. 245 e 254 do procedimento cautelar apenso:
-Rua Costa Cabral, 44, Porto
-Rua António Nunes Sequeira, 30B, Agualva
-Rua Dr. Virgílio Miguel Mendes Oliveira Picarra, GandraGandra-Paredes
-Rua Afonso de Albuquerque, 28, Amadora
-C. C. Portela, Loja 22, Portela
-Rua de Cedofeita, 264 B, Porto
-Rua José Relvas, 146 B, Parede.
19)– A encimar as referidas listas ou tabelas comparativas (ponto 19 do presente enunciado de factos provados) pode ler-se a frase: "Se gosta de alguma destas fragrâncias, experimente a nossa referência".
20)– Em data não determinada de 2014, nas lojas EKYVAL situadas no Centro Comercial da Portela (Sacavém), na Parede e em Agualva (Cacém), ao mencionar ou referenciar um perfume de marca, como por exemplo "ANGEL" ou o "THIERRY MUGLER", a empregada indicava o perfume correspondente da "EKYVAL".
21)– Num cartão dos habitualmente usados para testar os aromas dos perfumes, obtido em 12/12/2014 na loja "EKYVAL" da Rua Costa Cabral, 44, no Porto, encontra-se escrita à mão a expressão "anais anais". Em dois outros desses cartões, obtidos na loja "EKYVAL" do Centro Comercial da Portela, em 4/06/2014, encontram-se, escritas à mão, num as palavras "angel", e noutro "alien".
22)– Na página do "Facebook" extraída em Janeiro de 2015 e junta como documento nº 63 no procedimento cautelar apenso, aparecem referências a marcas registadas das AA. e à parte superior dos correspondentes frascos de perfume.
23)– Na referida página do "Facebook", foi possível aceder a uma notícia da TVI sobre os perfumes EKYVAL, onde se refere:
"Associado à perfumaria de low cost existe o pressuposto de que os perfumes que aí são comercializados são parecidos com outros que já existem e que nós conhecemos bem, que são os das grandes marcas, e há uma apropriação óbvia de um trabalho de investimento, de dedicação de material e humano, do desenho da embalagem, a estratégia de marketing, de mercado, de promoção, a publicidade, o que se gasta a fazer um filme por exemplo do lançamento de um perfume ... ".
24)–A 1ª A., L'Oréal, S.A., é titular dos registos enumerados no art. 55º da petição inicial.
25)–A Aª. L'Oréal, S.A. celebrou em 1 de Outubro de 1996 com a sociedade G.A. International Diffusion S.V., titular da marca "ARMANI", um contrato de licença de exploração exclusiva que abrange todos os registos dessa marca para a classe 3, conforme doc. nº 16 junto a fls. 90-211 do procedimento cautelar apenso.
26.–Ao abrigo desse contrato de licença, a L'Oréal, S.A. tem o direito de explorar comercialmente, a título exclusivo, perfumes assinalados, designadamente, pelas marcas referidas no art. 57º da petição inicial.
27.–A 2ª A., Lancôme, é uma conhecida sociedade que, no exercício da sua actividade comercial, se dedica à comercialização, sendo titular dos direitos de propriedade industrial referenciados no art. 59º da petição inicial.
28)–A 3ª A., The Polo Lauren Company, é uma conhecida sociedade comercial que, no exercício da sua actividade comercial, se dedica à comercialização de perfumes, sendo titular dos direitos de propriedade industrial referidos no art. 61º da petição inicial.
29)–A 4ª A., Yves Saint laurent, é titular dos direitos de propriedade industrial enumerados no art. 63º da petição inicial.
30) A 6a A., Diesel, é uma conhecida sociedade italiana, titular dos direitos de propriedade industrial indicados no art. 67º da petição inicial.
31)–A 7ª A., Parfums Guy Laroche, é titular dos direitos de propriedade industrial referidos no art. 69º da petição inicial.
32)–A 8ª A., Loris Azzaro, é uma conhecida sociedade titular dos direitos de propriedade industrial referidos no art. 71º da petição inicial.
33)–A 9ª A., Clarins Fragrance Group, S.A.S., é titular dos direitos de propriedade industrial referenciados no art. 73º da petição inicial.
34)–A 10ª A., THIERRY MUGLER, S.A.S., é titular dos direitos de propriedade industrial mencionados no art. 75º da petição inicial.
35)–A política de comercialização das AA assenta numa estratégia de distribuição selectiva dos seus perfumes, traduzida na escolha criteriosa dos seus agentes de venda, aos quais exige rigorosos requisitos de qualidade na imagem dos pontos de venda e na formação para atendimento ao público.
36)–Os perfumes comercializados pelas AA. e assinalados pelas marcas supra identificadas, bem como os respectivos frascos, são produtos conhecidos e reputados em Portugal.
37)–No procedimento cautelar intentado pelas AA contra as RR. sob o n° 17/15.0YHLSB, que precedeu a presente acção e da qual é dependente, proferiu-se decisão final constante de fls. 999 a 1020 do correspondente apenso, na qual, nomeadamente, se determina que as "1ª a e 2ª requerentes [ora RR.] se abstenham de fornecer à rede de lojas licenciadas e/ou franchisadas "EKYVAL", qualquer material publicitário e promocional, ou informações para efeitos publicitários e promocionais, que utilize a comparação de perfumes de marca "EKYVAL" com as marcas das requerentes [ora AA.], [ ... ] em especial, com o aproveitamento das marcas tituladas pelas requerentes e/ou a apresentação dos perfumes comercializados sob as marcas tituladas pelas requerentes [ora AA.], tal como ocorre com as listas comparativas apreendidas nos autos, e uso que das mesmas fazem os respectivos funcionários das lojas na informação que prestam aos respectivos clientes".
Inconformadas recorrem as AA, concluindo – e em síntese - que:
–O decisório peca por uma deficiente apreciação dos factos, bem como por uma incorreta aplicação dos normativos que regem sobre a matéria apreciada e julgada nos autos.
–Valorando a douta sentença, erroneamente, parte do acervo de factos considerados provados, e concomitantemente considera não provados, factos que o foram efetivamente, acabando por absolver as Rés do pedido.
–A factualidade que as ora Apelantes trouxeram ao conhecimento do tribunal teve por base o negócio levado a cabo pelas ora Apeladas, e que consiste na marca e rede de lojas "EKYVAL", entendendo-se por esta "uma marca de perfumes low cost inspirada nas grandes marcas".
–Tal modelo é definido como um negócio com "baixo investimento e alta rentabilidade".
–Os perfumes EKYVAL eram identificados como Eau de Parfum e apresentam ao público um preço substancialmente inferior, representando uma "poupança de cerca de 80% em relação aos perfumes originais".
–O investimento por loja (EKYVAL), que inclui stock inicial e montagem, é no montante de € 9.900.00 (+ IVA), e o investimento por quiosque, incluindo apenas o stock inicial, representa um valor de € 5.900.00 (+ IVA) ...
–As principais vantagens do modelo de negócio EKYVAL são um baixo investimento inicial, um sector em franco crescimento, exclusividade de zona, formação, isento quanto a royalties e taxas de publicidade, perfumes expostos nas lojas e vendidos já embalados e, por fim, mais de 140 fragrâncias.
–O modelo de negócio EKYVAL corresponde no entanto a um negócio criado e rentabilizado à custa das grandes marcas de perfumes originais! É na verdade um negócio que floresceu à custa das marcas registadas das Apelantes, as quais foram usadas nas lojas EKYVAL para comparação com os perfumes "EKYVAL".
–Pois nas lojas e estabelecimentos comerciais EKYVAL, os perfumes desta marca eram identificados por números, aos quais se fazia corresponder uma marca registada, designadamente as marcas registadas das Apelantes.
–Esta correspondência era efetuada através de listas comparativas, mas também verbalmente pelos próprios funcionários das lojas EKYVAL na abordagem que faziam ao público.
–Sucedeu ainda que essa correspondência era disponibilizada no website
–De resto verificou-se que naquele website foram reproduzidas imagens das partes superiores dos frascos dos perfumes originais, que de resto, à semelhança das próprias marcas registadas tituladas pelas Apelantes, eram (e são) sobejamente conhecidas do público consumidor.
–Nos estabelecimentos ou lojas EKYVAL encontravam-se disponíveis ao público folhetos publicitários que continham listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com as marcas registadas das Apelantes, sendo que, e de modo sugestivo, a encimar cada uma dessas listas ou tabelas comparativas podia ler-se a seguinte frase: "Se gosta de alguma destas fragrâncias, experimente a nossa referência",
–De resto, nesses mesmos locais puderam ser comprados os frascos de perfumes EKYVAL, que vinham acompanhados das referidas listas comparativas, e que foram apresentados no procedimento cautelar apenso. - Cada uma das Rés, pois, no âmbito da sua atividade comercial e, designadamente, no âmbito da exploração das lojas "EKYVAL", utilizaram as marcas registadas por aquelas tituladas como real referência para identificação dos perfumes que comercializavam.
–Sem que as Apelantes tenham dado qualquer autorização às Apeladas para que usassem as marcas registadas de que são titulares na sua atividade comercial, e que o fizeram em flagrante violação do exclusivo que lhes é conferido pelo registo, entre outros.
–O Tribunal a quo considerou ainda, erroneamente, não provados os seguintes factos: - Que as RR. usam, listando-as, as marcas registadas das AA. - facto A
–Que as partes superiores dos frascos de perfumes originais são reproduzidas, em imagens, no website http://www.ekyval.com. - facto B
–Que nos estabelecimentos ou lojas EKYVAL encontram-se disponíveis folhetos publicitários que contêm listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com marcas registadas, entre as quais as marcas registadas de que são titulares as AA. - facto C
–Que nas lojas das RR., a venda de perfumes é ainda efetuada através da prestação ao consumidor de informação relativa às diferentes marcas registadas por terceiros - facto D
–Que a venda dos produtos EKYVAL, por parte das RR. é feita por associação 's marcas registadas das AA. - facto E
–Que as RR. apregoam a semelhança dos seus produtos com as marcas registadas das autoras e não com qualquer outra característica dos mesmos - facto F
–Que é prática usual das RR. as suas vendedoras escreverem, no cartões habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos, o número de referência que identifica o perfume da marca EKYVAL e a marca registada, designadamente as tituladas pelas AA., a que alegadamente corresponde aquela específica referência - facto G
–Que a atuação das RR. causou prejuízos patrimoniais e não patrimoniais às AA.- facto H.
–Que o montante dos investimentos da L'Oréal em Portugal, no ano de 2014, em campanhas de marketing publicidade nos media, relativamente às marcas POLO, POLO BLUE, AMORO AMOR, ANIS ANAIS, EDEN, NOA ARMANI, POEME, TRESOR, MIRACLE, LA VIE EST BELLE, MAGIE NOIRE, YVES SAINT LAURENT, OPIUM, KOUROS, YVES SAINT LAURENT (PARIS), CACHAREL, DIESEL e ONLY THE BRAVE - facto I
–Que o montante dos investimentos da Clarins (Portugal), Comércio de Cosméticos, S.A., no ano de 2014, em campanhas de marketing publicidade nos media, relativamente às marcas AZZARO POUR HOMME, CHROME, ALlEN, ANGEL e WOMANITY - facto J
–Tendo considerado que:
–O facto não provado A. foi dado como não provado por não se ter produzido nenhuma prova sobre ele.
–O facto não provado B. foi dado como não provado atenta a consulta do website www.ekyva1.com e o depoimento concorde nesse sentido pelas testemunhas A... M... F... L... S... e J... S... R... L... P..., que sobre ele se pronunciaram.
–Os factos não provados C a H foram dados como não provados por não se ter produzido qualquer prova nesse sentido.
–O facto não provado J resultou não provado não se ter produzido outra prova além das declarações das próprias juntas como documentos nºs 33 e 34 a fls. 95 e 96 dos autos, as quais, por si só e havendo sido impugnadas, não têm a virtualidade de provar os factos delas constantes.
–Porém a prova produzida aponta para um sentido inverso ao decido pelo Tribunal a quo, o qual parece olvidar-se dos factos pretéritos, que são aqueles que estão em apreciação no presente pleito, secundando-se em situações presentes que não são as que estão sob a alçada da lei e que além do mais carecem de qualquer comprovação.
–No que respeita ao facto não provado A - "As RR. usam, listando-as, as marcas registadas das AA." - ficou sobejamente demonstrada, e provada, esta prática levada a cabo pelas Apeladas, que se apoiava em listas comparativas onde aos seus perfumes EKYVAL, que eram identificados por números, se faziam corresponder perfumes das marcas registadas das Apelantes.
–Tais listas comparativas eram utilizadas pelos funcionários das lojas, circulando no interior das mesmas, ora para consulta dos próprios funcionários, ora para consulta pelos próprios clientes. Em muitas ocasiões essas listas comparativas eram entregues aos clientes após a compra de um perfume da marca EKYVAL.
–É o que muito claramente resulta do depoimento da testemunha C... S... S... S..., que a dado passo do seu depoimento refere que «A venda é feita muito em comparação com os produtos que existem no mercado, e alguns nossos (. . .)”.
–E que «Na loja andavam a circular de um lado para o outro» (as listas comparativas).
–Esta testemunha foi confrontada com os Documentos n° 8 e n° 9, apresentados no procedimento cautelar, e sobre os mesmos disse corresponderem ao tipo de listas que teve ocasião de ver e consultar, aquando da visita que fez às lojas EKYVAL.
–Referiu ainda esta testemunha que «o discurso das vendedoras das perfumarias estava muito ligado à existência das listas portanto era natural que usassem os mesmos nomes».
–Tendo-lhe sido perguntado sobre se as listas comparativas existiam para consulta, respondeu esta que «sim sim, era relativamente fácil vê-las, não estavam propriamente escondidas. tendo ainda confirmado que as funcionárias das lojas consultavam as listas.
–A testemunha J...V...S...R...L...P... referiu também que «Fomos às lojas e verificámos que de facto nestas lojas vendiam, perfumes aos clientes em que havia ... uma tabela de conversão em que havia o nome dos perfumes, dos perfumes originais, as marcas todas, Dior, Eulgari, Chanel, Thierry Mugler Angel, todos os que todos nós vemos nas perfumarias, na publicidade etc., portanto havia a tabela com os perfumes originais e, digamos, uma conversão para os perfumes equivalentes mas da Ekyval, sendo que eram usados os nomes originais dos perfumes. Essa tabela de conversão era digamos orientativa tanto para o funcionário como para o cliente».
–E que «Essa tabela era partilhada com o cliente e era uma cábula tanto para o funcionário como para o cliente»
–Adiantou ainda esta testemunha que «Há um ponto que me parece relevante enquanto consumidora, eu também sou consumidora de cosmética, nós fizemos estas visitas a várias lojas, Equivalenza, Refan, são outras perfumarias do género, as low cost, e na Ekyval era a única perfumaria. em que era dado ao consumidor final a tabela de conversão para levar para casa, nas outras perfumarias davam-nos só essa tabela para consultar».
–A instâncias do Meritíssimo Juiz, esta testemunha reiterou que as perfumarias Ekyval «eram as únicas que deixavam levar para casa as tabelas de conversão ou tabelas comparativas».
–Ao que concluiu dizendo «Na tabela que podíamos levar para casa e que era também partilhada na loja era uma tabela em que dizia o nome dos perfumes originais da forma completa ... Anais Anais Cacharel, Dior, Dior, Chanel N° 5».
–Também esta testemunha foi confrontada com os Documentos n° 8 e n° 9, apresentados no procedimento cautelar, e sobre os mesmos disse corresponderem ao tipo de tabelas que teve ocasião de ver e consultar, aquando da visita que fez às lojas EKYVAL.
– E tendo-lhe sido perguntado sobre se essas tabelas de conversão ou listas comparativas eram idênticas às que se encontram juntos dos exemplares dos frascos de perfumes apresentados nos autos, respondeu: «Era igual»
–Sobre o modo como as funcionárias vendiam os perfumes respondeu esta testemunha que «a venda, quer dizer a consulta e depois a venda, processava-se ... havia uns que elas sabiam de cor .. talvez fossem os mais vendidos ou mais pedidos, mas digamos que a regra geral era consultarem a tabela, porque também são muitos não é, e é difícil memorizar estes todos (. . .) Mas a regra geral era que a tabela era a cábula necessária (. . .)”-
–Adiantando que «As tabelas estavam disponíveis nos balcões ... mesmo só indo à loja consultar e experimentar algum aroma e não me pareceu que houvesse alguma impossibilidade da parte das funcionárias de não deixarem levar o documento para casa mesmo não comprando”.
–Também a testemunha P...M...V...B...C..., questionada sobre a vistas que efetuou às lojas EKYVAL, refere que «Visitámos essas lojas e inclusivamente até tabelas tinham com os nomes».
–Também esta testemunha foi confrontada com os Documentos n° 8 e n° 9, apresentados no procedimento cautelar, e sobre os mesmos disse corresponderem ao tipo de tabelas que teve ocasião de ver e consultar, aquando da visita que fez às lojas EKYVAL.
–Pôde ainda confirmar esta testemunha que as tabelas de conversão ou listas comparativas que se encontravam juntas aos exemplares dos frascos de perfumes apresentados nos autos, correspondiam às que tinha visto nas lojas visitadas.
–«Eu cheguei a pedir a lista e deram-me ... não puseram qualquer entrave em dar" (minuto 07.21)
–A testemunha M...T...G...F...R...E...M..., sendo certo que não visitou as lojas EKYVAL, pôde no entanto verificar que os Documentos n° 8 e nº 9, apresentados no procedimento cautelar, correspondiam ao tipo de tabelas que teve ocasião de ver e consultar após a sua divulgação por colegas de trabalho que haviam efetuado compras de perfumes nas lojas EKYVAL.
–Donde se conclui, com o devido respeito e face aos depoimentos das testemunhas supra referidos, que na verdade as ora Apeladas, usaram as marcas das Apelantes, listando-as em tabelas comparativas ou de conversão.
–E ainda que o contrário pudesse resultar da matéria assente, sempre o depoimento destas testemunhas levariam a conclusão diferente.
–É meramente especulativa a conclusão do Tribunal a quo ao considerar como não provado que as "RR. usam, listando-as, as marcas registadas das AA".
–Pois a ser assim pergunta-se, então, desde quando é que as marcas registadas das Apelantes não são usadas.
–O que se sabe e ficou provado (até pela matéria de facto assente), é que efetivamente tais listas comparativas foram utilizadas pelas Apeladas.
–Deve assim ter-se por provado o facto não provado A.
–No que respeita ao facto não provado B: As partes superiores dos frascos de perfumes originais são reproduzidas, em imagens, no website http://www.ekyyal.com. importa salientar que os factos imputados às Apeladas se verificaram nos anos de 2014 e 2015, não estando neste momento em causa o que as Apeladas fazem no presente, designadamente no que respeita à reprodução da parte superior de frascos de perfumes comercializados pelas Apelantes.
–Sucedendo que esses factos estão provados, desde logo documentalmente (Ver o facto nº 7 da matéria assente).
–Não obstante, a testemunha C...S...S...S... refere a dado passo do seu depoimento que «fui à Internet e tinha um pouco da fotografia do frasco, não tinha propriamente os frascos como eles são a 100% mas tinha recortes do frasco, sim».
–Tendo ainda esta testemunha sido confrontada com os Documentos n° 5 e nº 6, no sentido de poder confirmar sobre se as imagens reproduzidas nesses documentos (a parte superior dos frascos de perfumes, incluindo as tampas) correspondiam ao "pouco da fotografia do frasco", respondeu afirmativamente: «Sim»
–Também a testemunha J...V...S...R...L...P... referiu que «paralelamente à ida ao terreno, às lojas que fizemos consultámos durantes vários dias seguidos e aleatórios e na altura verificámos que a imagens dos perfumes que estavam online, dos perfumes que vendia a Ekyval, eles usavam as imagens dos perfumes reais, digamos um sexto e um quinto do frasco e a tampa do perfume original para mostrar ao cliente que era este perfume que ia comprar ... usavam a nossa imagem, usavam os frascos, não o corpo inteiro mas uma parte digamos um quinto um sexto da imagem que era suficiente para que eu como consumidora identifique claramente ... sei o que querem dizer».
–Tendo ainda confirmado, a instâncias do Meritíssimo Juiz e confrontada com os Documentos nº 5 e nº 6 que as imagens de que falava eram as mesmas que neles se encontravam reproduzidas: «Precisamente, é ... uma parte do produto, envolve sempre a tampa ... é isto, claramente”.
–A testemunha P...M...V...B...C... também foi confrontada com as imagens dos frascos dos perfumes originais ou de marca que apareciam reproduzidos no website da EKYVAL, ao que disse: «eu vi, eu lembro ... era a parte de cima, do top, do frasco».
–E tendo esta testemunha sido confrontada com os Documentos nº 5 e n° 6, pôde confirmar, a instâncias do Meritíssimo Juiz, que as imagens aí reproduzidas correspondiam ao que acabara de afirmar relativamente à consulta do website EKYVAL.
–Assim, sobre os depoimentos das testemunhas no que respeita ao facto não provado B., não restam dúvidas que as Apeladas reproduziam parte dos frascos de perfumes, incluindo as respetivas tampas, servindo estas imagens, também, para lhes fazer corresponder os perfumes EKYVAL.
–É meramente especulativa a conclusão do Tribunal a quo ao considerar como não provado que as partes superiores dos frascos de perfumes originais são reproduzidas, em imagens, no website da EKYVAL..
–É - É que não se sabe, com o devido respeito, desde quando é que as partes superiores dos frascos de perfumes originais já não são reproduzidas.
–O que se sabe sim, e ficou provado (até pela matéria de facto assente), é que efetivamente a parte superior dos frascos de perfumes originais, foram reproduzidas e utilizadas pelas Apeladas na condução do seu negócio.
–O facto B dado como não provado - As partes superiores dos frascos de perfumes originais são reproduzidas, em imagens, no website deveria assim ter-se por provado.
–Mas, se a reapreciação da prova gravada sempre levaria a considerar provados os factos A. e B., tidos como não provados, a verdade é que, ainda assim, os mesmos estariam então em flagrante oposição com os factos provados.
–Desde logo, com o facto provado 18, pois aí se diz que "Em estabelecimentos e lojas EKYVAL, incluindo os situados nas moradas abaixo indicadas, encontravam-se disponíveis ao público, em 2014, folhetos publicitários que continham listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com várias marcas registadas, entre as quais marcas registadas das AA, como as que se encontram juntas como documentos nº 8 e 9 a fls 245 e 254 do procedimento cautelar apenso:
-Rua Costa Cabral, 44, Porto
-Rua António Nunes Sequeira, 30B Agualva
-Rua Dr. Virgílio Miguel Mendes Oliveira Piaçarra, Gandra-Paredes
-Rua Afonso de Albuquerque, 28 Amadora
-C. C. Portela, Loja 22 Portela
-Ria da Cedofeita, 264B Porto
-Rua José Relvas, 146B Parede"
-E, na mesma esteira, com o facto provado 19: "A encimar as referidas listas ou tabelas comparativas (ponto 19 do presente enunciado de factos provados) pode ler-se a frase: se gosta de alguma destas fragrâncias, experimente a nossa referência".
–E sobre o facto tido como não provado B, atente-se no facto tido como provado 7: "No site http://www.ekyval.com apareciam reproduzidas, em data indeterminada de 2014, imagens das partes superiores dos perfumes originais com as expressões Acqua di Gio Woman Giorgio Armani (Ekyval) e Bright Crystal Versace/ Ekybal perfumes low cost, inscritas por baixo dos mesmos, como
consta das impressões das páginas
http://www.ekyval.comlperfumes/fragrancias-homem http://www.ekyvaI.comlperfumes/fragrancias-mulher juntas como documento n° 5 e 6 no procedimento cautelar apenso"
–Sendo de mencionai o facto tido como provado 22: "Na página do Facebook extraída em Janeiro de 2015 e junta como documento n° 63 no procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzida, aparecem referências a marcas registadas das AA. e a parte superior dos correspondentes frascos de perfume".
–No que respeita aos factos tidos como não provados C. a H., tenha-se presente que o Tribunal a quo os considerou como tal "por não se ter produzido qualquer prova nesse sentido".
–Ora os factos tidos como não provados C., D., E. e F., salvo melhor opinião, são infirmados pelo facto provado 18, pois deste se conclui sem grande esforço que se encontravam disponíveis nas lojas das Apeladas os folhetos publicitários que continham as listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com várias marcas registadas, entre as quais as marcas registadas das ora Apelantes.
–A reforçar esta conclusão, veja-se ainda o facto provado 19: "A encimar as referidas listas ou tabelas comparativas (ponto 19 do presente enunciado de factos provados) pode ler-se a frase: se gosta de alguma destas fragrâncias, experimente a nossa referência".
–O facto provado 20 refere ainda que "em data não determinada de 2014, nas lojas EKYVAL situadas no Centro Comercial da Portela (Sacavém), na Parede e em Agualva (Cacém), ao mencionar ou referenciar um perfume de marca, como por exemplo ANGEL ou o THIERRY MUGLER, a empregada indicava o perfume correspondente da EKYVAL. Este facto está em nítida e frontal oposição com o facto tido como não provado E. e F.
–E, ao dar-se por assente (facto provado 21) que "num cartão dos habitualmente usados para testar os aromas dos perfumes, obtido em 12/12/2014 na loja EKYVAL da Rua Costa Cabral, 44, no Porto, encontra-se escrita à mão a expressão anais anais. Em dois outros desses cartões, obtidos na loja EKYVAL do Centro Comercial da Portela, em 4/06/2014, encontram-se, escritas à mão, num as palavras angel e noutro alien", verifica-se então que o mesmo está em oposição com o facto tido como não provado G.
–Ainda sobre estes factos tidos como não provados (C. a G.), uma vez mais e com o devido respeito, o Tribunal a quo foi especulativo nas suas conclusões, pois em nenhum momento se pode aferir:
–Desde que momento é que efetivamente, nos estabelecimentos ou lojas EKYVAL, deixaram de estar disponíveis folhetos publicitários que contêm listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com marcas registadas, entre as quais as marcas registadas de que são titulares as Apelantes;
–Desde que momento é que nas lojas das Apeladas, a venda de perfumes já não é efetuada através da prestação ao consumidor de informação relativa às diferentes marcas registadas por terceiros; ou
–Desde quando é que a venda dos produtos EKYVAL, por parte das Apeladas, deixou de ser feita por associação às marcas registadas das Apelantes;
–Ou ainda, desde quando deixaram as Apeladas de apregoar a semelhança dos seus produtos com as marcas registadas das Apelantes e não com qualquer outra característica dos mesmos.
-Tal como não se sabe a partir de que momento é que a prática usual das Apeladas de as suas vendedoras escreverem, nos cartões habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos, o número de referência que identifica o perfume da marca EKYVAL e a marca registada, designadamente as tituladas pelas Apelantes, a que alegadamente corresponde aquela específica referência, deixou de ter lugar.
-No que respeita ao facto tido como não provado H., em que se considerou como não provado que "a atuação das RR causou prejuízos patrimoniais e não patrimoniais às AA., sempre dirão as Apelantes que é precisamente o oposto que resulta da matéria assente e dos factos provados.
-Os factos tidos como assentes demonstram inequivocamente que as Apeladas se dedicam ao comércio de perfumes através de um modelo de negócio com baixo investimento inicial e com alta rentabilidade, perfumes que identificam como perfumes low cost e cujos aromas fazem corresponder aos perfumes originais comercializados através de marcas registadas, designadamente as marcas das Apelantes.
-Para essas correspondências foram utilizadas listas ou tabelas comparativas, e foram utilizadas imagens dos frascos de perfumes, assim como cartões que eram utilizados nas lojas, onde se escreviam as marcas após a compra de um perfume EKYV AL.
-Os perfumes EKYVAL eram vendidos por um preço substancialmente inferior aos correspondentes perfumes originais
-Na verdade, o facto provado 6 dá por assente que "Os perfumes EKYVAL são identificados na referia página web ( ... ) como Eau de Parfum e aí anunciados como tendo um preço de venda ao público de 7,95€ para frascos de 30ml, 11,50€ para frascos de 50 ml e l8,50€ para os de l00ml, o que representa uma poupança de cerca de 80% em relação aos perfumes originais”.
-Ora, como se não fosse já suficiente, verifica-se que também os depoimentos das testemunhas vieram reiterar isso mesmo, desde logo a testemunha C...S...S...S... que por exemplo afirmou que um perfume da marca ANGEL pode custar entre os 60,00€ e os € 140,00.
-A testemunha J...V...S...R...L...P... referiu que de acordo com uma ordem de grandeza «há de ser 10 na Ekyval e Angel 100, portanto dez vezes mais».
-E por sua vez a testemunha P...M...V...B...C... confrontada sobre os preços dos perfumes EKYVAL por comparação com os preços dos perfumes originais, salientou a diferença substancial existente, na esteira aliás dos depoimentos anteriores.
-Há que valorar a restante prova produzida e neste particular os factos provados, os quais comprovam um comportamento ilícito e abusivo por parte das Apeladas ao utilizarem as marcas registadas das Apelantes na condução do seu negócio, o que só por si e independentemente de qualquer ação em concreto, causou prejuízos às Apelantes.
-Pois que a mera utilização, sem consentimento ou autorização, das marcas registadas das Apelantes, já constitui violação dos seus direitos de exclusivo.
-Assim, os factos C. a H. dados como não provados, devem ter-se por provados.
-sobre os factos tidos como não provados I e J considerou o Tribunal a quo não ter sido produzida outra prova além das declarações das próprias (das Apelantes), as quais por si só e havendo sido impugnadas, não têm a virtualidade de provar os factos delas constantes.
-As Apelantes também aqui estão em desacordo, pois taos declarações encerram dados objetivos relativos às despesas e gastos em publicidade pelas Apelantes no ano de 2014 na promoção das suas marcas, destinando-se a ser um mero auxiliar na eventual atribuição de um quantum indemnizatório caso as apeladas viessem a ser condenadas.
-O que prima facie está em apreciação é um comportamento das Apeladas a todos os títulos reprovável, esse profusamente provado nos autos e que merecerá, confia-se, outra consideração e análise por parte dos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores.
-O Tribunal a quo omitiu no entanto, não os considerando por isso no elenco dos factos provados, factos que comprovadamente terão de ser considerados no acervo da matéria de facto assente.
-Assim e certamente por lapso, o Tribunal a quo não considerou provado o facto de a 5.a A. JEAN CACHAREL ser uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes, a qual, conforme documentação junta aos autos em requerimento com a referência Citius 24985635 (Doe n° 14), provou ser titular da marca internacional n° 442.648.
-Assim sendo, à matéria tida como assente deve ser aditado o seguinte facto, por provado:
"A A. JEAN CACHAREL é uma sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes, sendo titular do registo da marca internacional nº 442648, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Sabonetes, perfumes, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos, dentífricos".
-Na contestação apresentada, a R. FRAGANCIA RIBALTA, UNIPESSOAL, LDA., ora Apelada, apresentou um contrato de franquia celebrado com a I a R. PLURAL TEX, UNIPESSOAL, LDA., aqui também Apelada.
-Sendo certo que o contrato de franquia nada tem de particular, pois do facto provado n° 5 resulta que "a EKYVAL tem subjacente um modelo de negócio que assenta no franchising", resulta claramente do contrato que "A Primeira Outorgante (a Apelada Pluraltex) é detentora do know how específico do produto comercializado, bem como, da exploração do negócio objeto deste contrato, pois investiu esforço, dinheiro e tempo no desenvolvimento de um mercado de venda de perfumes low cost e cosméticos, associado à marca EKYVAL, o qual assenta a sua oferta na criatividade de tais produtos, caracterizados pela sua alta qualidade e técnicas próprias de fabrico que lhe atribuem confiança, originalidade e, simultaneamente, tendência para equiparação da Marca com grandes marcas do sector do comércio de perfumes"
- Assim sendo, à matéria tida como assente deve ser aditado o seguinte facto, por provado:
"No contrato de franquia celebrado entre a R. FRAGANCIA RIBALTA, UNIPESSOAL, LDA. e a R. PLURAL TEX, UNIPESSOAL, LDA. vem inserido considerando G que refere "A Primeira Outorgante é detentora do know how específico do produto comercializado, bem como, da exploração do negócio objeto deste contrato, pois investiu esforço, dinheiro e tempo no desenvolvimento de um mercado de venda de perfumes low cost e cosméticos, associado à marca EKYV AL, o qual assenta a sua oferta na criatividade de tais produtos, caracterizados pela sua alta qualidade e técnicas próprias de fabrico que lhe atribuem confiança, originalidade e, simultaneamente, tendência para equiparação da Marca com grandes marcas do sector do comércio de perfumes".
-No procedimento cautelar apenso foram apresentados os frascos de perfumes adquiridos nas lojas das aqui Apeladas, acompanhados dos respetivos recibos de compra e exemplares dos folhetos publicitários que continham listas ou tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com as marcas registadas das Apelantes.
-Já no decorrer da audiência de julgamento, como facilmente se depreende da respetiva gravação, todas as testemunhas foram confrontadas com esses frascos e listas comparativas que os acompanhavam.
-Por conseguinte, a compra dos frascos, acompanhado dos respetivos recibos de compra e listas comparativas, deve constar do elenco dos factos provados, aos quais se deve aditar o seguinte facto:
"Conforme os objetos juntos aos autos e no procedimento cautelar apenso, foram apresentados frascos de perfume da marca EKYV AL comprados nas lojas das RR., os quais vinham acompanhados dos respetivos recibos de compra e de listas ou tabelas comparativas".
- Cumpre reafirmar que, ainda que se pudesse tomar por válida a conclusão do Tribunal a quo no que respeita aos factos não provados, e mesmo olvidando os factos que devem ser considerados provados, a verdade é que considerando a matéria assente, os factos considerados provados, não permitem outra decisão que não seja a da condenação das Apeladas.
- Ora do elenco de factos provados resulta "Ekyval é uma marca de perfumes low cost inspirada nas grandes marcas" (e se dúvidas houvesse, veja-se ainda o que dispõe o considerando G. do contrato de franquia suprarreferido, que as Apelantes confiam poder integrar a matéria de facto assente).
-Tal frase vinha inserida no website da www.ekyyal.com. e nas várias listas comparativas que eram apresentadas aos clientes nas respetivas lojas, e é sintomática quanto à génese e essência do negócio EKYVAL: que é o de vender perfumes idênticos, semelhantes, equivalentes aos perfumes que são comercializados através das marcas registadas das aqui Apelantes.
-O Tribunal a quo também dá como provado que a encimar as listas ou tabelas comparativas pode ler-se a frase "Se gosta de alguma destas fragrâncias, experimente a nossa referência". Ora "estas fragâncias" são as marcas registadas das Apelantes!
-E a verdade é que todo o negócio acaba por florescer à custa das marcas registadas das Apelantes, que foram usadas nas lojas das Apeladas como real chamariz para o negócio EKYVAL - PERFUMES DE QUALIDADE INSPIRADOS NAS GRANDES MARCAS.
-Atente-se que segundo os factos provados, a legítima e única conclusão é que o negócio das Apeladas se desenvolveu à custa das marcas das Autoras, pois que ficou provado que em todas as lojas exploradas pelas Apeladas, os perfumes EKYVAL eram vendidos ao público por referência comparativa às marcas das Apelantes.
-As Apeladas reproduziram as marcas das Apelantes, ora integralmente ora de forma abreviada, e no website institucional da marca "EKYVAL" e nas redes sociais, reproduziram os frascos dos perfumes originais, em termos dos mesmos poderem ser claramente identificados à primeira vista pelo consumidor.
-Também os frascos de perfumes comprados nas lojas das Apeladas e conforme consta dos autos, vinham acompanhados dos respetivos recibos e exemplares dos folhetos publicitários que contêm listas ou tabelas comparativas dos perfumes "EKYVAL" com as marcas registadas das Apelantes.
-O que pôde ser confirmado pelas testemunhas quando foram confrontadas com esses exemplares, que eram efetivamente as listas comparativas que viam nas lojas "EKYVAL"
-As lojas EKYVAL das Apeladas recorreram sem qualquer pudor às marcas registadas das Apelantes para florescerem nos seus negócios, e fizeram-no porque foi esse o meio mais seguro, mais eficaz, para angariar e fixar clientela.
-A marca de perfumes low cost inspirada nas grandes marcas é a versão Ekyval, identificada por um número, para o perfume original de uma determinada marca.
-A filosofia low cost é o resultado lógico de "quem se enfeita com penas alheias", para citar o Ilustre Professor Doutor Oliveira Ascensão, pois se as Apeladas não tiveram os custos suportados pelas Apelantes com a criação dos seus perfumes, com a proteção das suas marcas e com os investimentos publicitários das mesmas que lhes estão associados, então, naturalmente, podem as Apeladas ter uma filosofia low cost, e vender os correspondentes perfumes EKYVAL a pre ços substancialmente inferiores.
- Nesta esteira o Tribunal a quo dá como provado o facto 23, a que importa voltar: "Na referida página do Facebook (ponto 22 do presente enunciado de factos) foi possível aceder a uma notícia da TVI sobre os perfumes EKYVAL, onde se refere: "Associado à perfumaria de low cost existe o pressuposto de que os perfumes que aí são comercializados são parecidos com outros que já existem e que nós conhecemos bem, que são os das grandes marcas, e há uma apropriação óbvia de um trabalho de investimento, de dedicação de material e humano, do desenho da embalagem, a estratégia de marketing, de mercado, de promoção, a publicidade, o que se gasta a fazer um filme por exemplo do lançamento de um perfume"
- O Tribunal a quo andou igualmente mal no capítulo da aplicação do direito, pois face aos factos tido como provados, concluir "que não resulta demonstrado que qualquer das RR tenha, no período assinalado entre Junho de 2014 e Junho de 2015, feito uso das marcas das AA., seja em listas ou tabelas comparativas, seja em websites ou qualquer outro suporte ou meio de comunicação" é, salvo o devido respeito, absurdo!
- Segundo um velho e conhecido aforismo popular, é "fazer tábua rasa" de tudo quanto ficou provado, pois se bem atentarmos na fundamentação de direito, o Tribunal a quo contradiz tudo quanto os factos considerados provados demonstram inequivocamente.
- É que foi pelo facto de as Apeladas iniciarem o seu negócio de venda de perfumes através da "tendência para equiparação da Marca com grandes marcas do sector do comércio de perfumes" que, precisamente, puderam prosperar no mesmo.
- O que muito claramente resulta de todo o processo e em jeito de síntese, é que as marcas das Apeladas foram desde a primeira hora utilizadas na venda dos perfumes EKYVAL, pois resulta das particularidades do próprio comércio de perfumes que tais produtos não são identificados por referências numéricas, e que também o critério do olfato, por irrealista, não permite ao consumidor escolher o perfume ou aroma da sua preferência.
- E sendo assim, as marcas das Apelantes constituíram a única possibilidade de as Apeladas venderem os seus perfumes, de outro modo nem eram necessárias listas ou tabelas comparativas! O que parece de facto uma verdade inatacável, subjacente aliás a todo o processo, não terá sido, como o devido respeito, compreendida pelo Tribunal a quo.
- Nos termos do art. 224º do Código da Propriedade Industrial, o registo da marca "confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina".
- O direito exclusivo adquirido com um registo de uma marca tem, simultaneamente, um conteúdo positivo e um conteúdo negativo: o primeiro confere ao seu titular o poder de usar a marca para os produtos ou serviços para os quais se encontra registada, bem como os direitos de ceder, onerar ou licenciar a mesma; já o conteúdo negativo traduz-se no poder conferido ao titular da marca de impedir terceiros de usar, no tráfico económico, a marca registada, em produtos ou serviços idênticos ou afins (Cfr. artigo 258º do Código da Propriedade Industrial).
- É de salientar, neste particular, que na matéria de facto assente se dá como provado que "os perfumes comercializados pelas AA. e assinalados pelas marcas supra identificadas, bem como os respetivos frascos, são produtos reconhecidos e reputados em Portugal" .
- Para que as marcas das Apelantes tivessem atingido tal estatuto, muito contribuiu a qualidade dos produtos que assinalam e o elevado valor publicitário que a respetiva comercialização encerra.
- Ora a decisão do Tribunal a quo, com o devido respeito, é a todos os títulos inaceitável, contrária de resto ao espírito da Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2014 e transposta para o direito interno pela Lei n° 16/2008, de 1 de abril, que precisamente no considerando 10 visa assegurar que as legislações dos Estados-membros assegurem um elevado nível de proteção para a propriedade intelectual.
- As Apelantes não têm quaisquer dúvidas sobre a violação do exclusivo das suas marcas registadas, desde logo atendendo à reprodução, não autorizada, das suas marcas nas listas comparativas utilizadas pelas Apeladas.
- E não se diga que pelo facto dos consumidores poderem saber que os perfumes que são vendidos nas lojas EKYVAL não são os perfumes das marcas das Apelantes, não se verificará a violação do artigo. 258º do CPI, que precisamente versa sobre os direitos conferidos pelo registo da marca.
- Lamentavelmente, constatam as Apelantes que este entendimento ainda prolifera, mas não podiam estas estar mais em desacordo, pois essa será uma visão redutora e que restringe o exclusivo do registo a uma questão de confundibilidade ou inconfundibilidade por parte do público consumidor.
- A este propósito, há que salientar as Apeladas usaram, de forma não autorizada, as marcas das Apelantes.
- Tal utilização das marcas das Apelantes decorreu no contexto de uma atividade comercial, com o objetivo último de obter um proveito económico, sendo que a prática levada a cabo pelas Apeladas permitiu que fosse estabelecida uma ligação com os produtos das Apelantes.
- Ora essa prática é suscetível, até, de prejudicar as funções das marcas, designadamente a sua função publicitária.
- Não têm as Apelantes quaisquer dúvidas, pois, que a prática levada a efeito pelas Apeladas de vender os seus perfumes da marca EKYVAL por referência comparativa com as suas marcas registadas, nos termos em que o comprovam os factos provados, configura violação dos seus direitos de exclusivo.
- Conclui singelamente o Tribunal a quo que "não se demonstrando, igualmente, que alguma das RR. haja apregoado semelhança dos produtos que vende com as marcas das AA. e não com as suas correspondentes características essenciais, não se constata a infração às disposições sobre publicidade comparativa, a qual, enquanto tal, é admissível, incluindo em matéria de preços, nos termos do arrigo 4º da Diretiva 20061114/CE ou do correspondente artigo 16 da Lei 330/90 de 23 /10 que a transpôs para o ordenamento jurídico nacional". - Porém e salvo o devido respeito, as Apelantes pensam em sentido contrário, de acordo aliás com a jurisprudência do Tribunal de Justiça que, sem qualquer presunção, vem sumariada na exposição dos motivos do presente recurso de Apelação,
- Com efeito, resulta evidente de tudo quanto ficou provado que nas vendas dos perfumes EKYVAL, nunca se compararam as características essenciais do produto, mas sim as marcas. Nas listas ou tabelas comparativas há uma correspondência com as marcas registadas das Autoras.
- Por sua vez, nas lojas EKYVAL das Apeladas e no âmbito da sua atividade comercial, foram utilizadas as marcas registadas das Apelantes com o fim de promover a venda dos seus produtos.
- Ou seja, não se comparavam, objetivamente, as características essenciais, comprováveis, do produto, apresentando-se antes como sendo apenas os "equivalentes", "correspondentes", "semelhantes", "idênticos", a outros cujas marcas estão devidamente registadas.
- Restam assim violados os preceitos legais do Código da Publicidade que regem sobre a publicidade comparativa, concretamente o seu artigo 16°, n° 2.
- Os comportamentos imputados às Apeladas e que constam dos factos provados são ainda suscetíveis de configurar atos de concorrência desleal.
- Com efeito, salvo o devido respeito e sem necessidade de voltar a tudo quanto foi exposto em sede de exposição dos motivos do presente recurso de Apelação, resulta provado que as Apelantes e as Apeladas se posicionam numa situação de concorrência direta, comercializando produtos idênticos, num mesmo contexto temporal e geográfico.
- Por outro lado, os comportamentos que são imputados às Apeladas, na medida em que fazem comprovadamente uso das referências comparativas a que já se aludiu e que estão provadas, oferecendo em alternativa ao perfume da marca registada um produto EKYVAL, que se apurou ser de low cost e com preços acessíveis, mostram-se contrários às normas e usos honestos deste ramo de atividade económica, consubstanciando um aproveitamento indevido de marcas alheias, propiciando um desvio de clientela em favor das Apeladas.
- Há, assim, um aproveitamento do conhecimento que os consumidores têm das marcas das Apelantes, para mais gozando estas de notoriedade ou mesmo prestígio, tendo em vista a obtenção de um beneficio a todos os títulos ilegítimo.
- Por tudo quanto se provou e alegou, tem plena justificação o pedido indemnizatório apresentado pelas Apelantes, o qual e sem falsas modéstias, é claro na sua formulação e nos seus propósitos, porquanto às Apelantes não se oferecem quaisquer dúvidas sobre os ilícitos em que as Apeladas incorreram, e que constam dos factos provados.
- Por conseguinte, também não restam dúvidas sobre a verificação dos pressupostos legais de responsabilidade civil que consubstanciam o pedido indemnizatório, pois em boa verdade, resulta dos autos a prova inequívoca de que as Apeladas utilizaram as marcas das Apelantes sem o consentimento que lhes era exigido, e fizeram-no por diversos meios e formas.
- As Apeladas foram firmes no seu propósito de utilizar as marcas das Apelantes no seu negócio, e sabendo que não o podiam fazer, fizeram-no voluntariamente, de forma livre e consciente, beneficiando ilegitimamente do seu reconhecimento, notoriedade e até prestígio.
- E não se olvide que a apresentação ao público consumidor de produtos ditos EQUIVALENTES aos originais, implica naturalmente um decréscimo nas vendas dos lojistas autorizados, contribuindo,não menos significativamente, para a vulgarização das marcas das Apelantes, posto que diminui a capacidade distintiva das mesmas no mercado.
- Pelo que, para que não haja dúvidas, a prática levada a efeito pelas Apeladas e devidamente comprovada nos autos, causou danos às Apelantes.
- Como é do conhecimento geral, as marcas de perfumes tituladas pelas Apelantes são marcas muito conhecidas no mercado e estão associadas a produtos de elevada qualidade, pelo que a venda ou entrada no comércio de produtos identificados como EQUIVALENTES por um valor low cost, afeta gravemente a imagem e até a notoriedade e o prestígio de que essas marcas gozam, provocando ainda a depreciação da própria reputação comercial das Apelantes.
- Ora quando se permite que terceiros invadam, de modo flagrante e abusivo, quer a esfera de proteção conferida pelos registos de marcas das Apelantes, quer, ainda, toda a envolvente associada à criação dos perfumes e comercialização das respetivas marcas, apenas se está a beneficiar quem, impunemente e sem custos significativos, se apresenta no mercado com o negócio low cost em causa nos presentes autos!
- O artigo 338º - L do CPI obriga a indemnizar quem viole ilicitamente o direito de propriedade industrial de outrem, sendo que este é um princípio geral que decorre do próprio instituto da responsabilidade civil.
- Resulta inequívoco, da prova constante dos autos, que as Apeladas utilizaram as marcas Apelantes sem o devido consentimento, nomeadamente em materiais promocionais e nos métodos de venda, sabendo que, outrossim, no exercício do seu comércio não poderiam utilizar as essas marcas, nem beneficiar ilegitimamente do seu reconhecimento e prestígio, tendo agido de forma voluntária, livre e consciente.
- Conforme já explicitado, a apresentação ao público consumidor de produtos ditos "idênticos" aos originais implica naturalmente um decréscimo nas vendas dos lojistas autorizados, vulgarizando por outro lado as marcas das Autoras, e diminui a sua capacidade distintiva no mercado, não se concebendo situações em que a comercialização de produtos nos termos descritos não cause danos ao titular dos direitos sobre a marca imitada, pelo que estão necessariamente verificados danos na esfera das Apelantes.
-Nesses termos e uma vez que se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, deverá o Tribunal atribuir às ora Apelantes uma indemnização, quantificada com recurso aos critérios previstos no artigo 338°-L do CPI, ponderados os danos emergentes, os lucros cessantes, o lucro obtido pelo infrator, os encargos suportados com a proteção do direito e com a investigação e cessação da conduta, os danos não patrimoniais;
- São considerados danos emergentes os que se revelam através do desprestígio da marca, da perda do crédito ou da afetação da imagem, designadamente quando resulte uma desconfiança em relação à qualidade dos bens protegidos de natureza comercial, bem como as despesas necessárias para a recuperação do prestígio da marca ou do produto ou clarificação de dúvidas que a atuação tenha causado.
-Ora, conforme consta da matéria assente, "os perfumes comercializados pelas AA e assinalados pelas marcas supra identificados, bem como os respetivos frascos, são produtos conhecidos e reputados em Portugal", que o mesmo é dizer que as marcas de perfumes tituladas pelas Apelantes estão associadas a produtos de elevada qualidade e excecional reputação.
-Atendendo a esse facto, a venda ou entrada em circulação de produtos identificados como "idênticos" mas por um valor "low-cost" afeta gravemente a imagem e o prestígio de que estas marcas gozam, provocando não apenas a depreciação da reputação comercial das Apelantes, como também a vulgarização ou banalização das suas marcas no mercado.
-Face aos montantes investidos em publicidade, mencionados na exposição de motivações do presente recurso de Apelação, e tendo ainda presente a condenação das Apeladas pelas práticas ilícitas incorridas, que se espera possa ser alcançada, a título de reparação pelos danos causados na imagem e prestígio de que gozam as marcas das Apelantes, bem como pelos danos decorrentes da vulgarização daquelas, deverão as Apeladas ser condenadas no pagamento de uma indemnização conjunta não inferior:
J)– Ao montante de € 1.289,69 (mil duzentos e oitenta e nove euros e sessenta e nove cêntimos), à L'OREAL, Société Anonyme
K)– Ao montante de € 2.087,37 (dois mil e oitenta e sete euros e trinta e sete cêntimos) à LANCÔME PARFUMS ET BEAUTE & CIE
L)– Ao montante de € 228,10 (duzentos e vinte e oito euros e dez cêntimos) à THE POLO LAUREN COMPANY, LP
M)– Ao montante de € 1.834,45 (mil oitocentos e trinta e quatro euros e quarenta e cinco cêntimos) à YVES SAINT LAURENT PARFUMS (Société par Actions Simplifiée)
N)– Ao montante de € 366,91 (trezentos e sessenta e seis euros e noventa e um cêntimos) à JEAN CACHAREL, Société anonyme
O)– Ao montante de € 267,33 (duzentos e sessenta e sete euros e trinta e três cêntimos) à DI-ESELS.P.A.
P)– Ao montante de € 45,84 (quarenta e cinco euros e oitenta e quatro cêntimos) à LORIS AZZARO.
- Ao montante de € 149,31 (cento e quarenta e nove euros e trinta e um cêntimos) à CLARINS FRAGRANCE GROUP, S.A.S.
- O montante de € 149,31 (cento e quarenta e nove euros e trinta e um cêntimos) à THIERRY MUGLER, S.A.S.
- Correspondendo estes monetantes apenas a cerca de 0,1 % do valor que cada uma das Apelantes despendeu, em 2014, em investimentos publicitários.
- Tenha-se presente que de acordo com o artigo 338°-L nº 2 do CPI, a indemnização devida às Apelantes deverá igualmente ter em conta os lucros cessantes em resultado da conduta ilícita das Apeladas, sendo que em relação à quantificação do montante devido a este título, quando a exploração é feita através de terceiros, como é o caso nos presentes autos.
-Consideram pois as Apelantes importante atender às remunerações que teriam sido auferidas pelas mesmas caso as Apeladas tivessem solicitado autorização para comercializar os produtos protegidos pelos direitos de propriedade industrial em causa.
- Reconhecendo no entanto as Apelantes que a contabilização do referido valor, no caso das Apeladas, será de impossível cálculo, consideram adequado o recurso à equidade e a fixação do valor simbólico de € 30,00 (trinta euros), por cada mês em que cada uma das Apeladas objetiva e comprovadamente utilizaram as marcas de cada uma das Apelantes, i.e., entre Junho de 2014 e Junho de 2015, pelo que deverá cada uma das Apeladas ser condenada ao pagamento de uma indemnização a cada uma das Apelantes, a título de ressarcimento pelos lucros cessantes, em valor não inferior a € 360,00 (trezentos e sessenta euros), correspondentes aos 12 meses de utilização ilegítima acima referidos.
- Já no que respeita ao lucro obtido pelo infrator, não havendo dados quanto às efetivas receitas brutas obtidas pelas Apeladas deverá atender-se ao valor do custo efetivo de licenças mencionado supra.
- Há ainda que considerar e valorar os danos de natureza não patrimonial sofridos pelas Apelantes, a que alude o nº 4 do artigo 338º-L do CPI.
- Tais danos, atendendo à conduta das Apeladas e aos danos causados na imagem e prestígio de que gozam as marcas das Apelantes, bem como pelos danos decorrentes da sua vulgarização, devem ser quantificados em quantia não inferior a € 250,00 (duzentos euros).
- Devendo pois, cada uma das Apeladas ser condenada nos termos definidos no petitório.
As RR contra-alegaram sustentando a bondade da decisão recorrida.
Cumpre apreciar.
O presente recurso incide sobre a matéria de facto dada como provada e sobretudo sobre a dada como não provada, além de uma integração jurídica diferente da seguida pelo tribunal a quo.
Insurgem-se as recorrentes contra o terem sido dados como não provados os factos constantes das alíneas A) a J) da decisão.
As alíneas A) a G) têm a ver basicamente com o modo como a EKYVAL organiza o seu negócio, usando tabelas comparativas dos perfumes EKYVAL com os perfumes das AA, mostrando no seu website partes de frascos de perfumes das AA, enfim vendendo os seus próprios produtos por associação com os produtos das AA.
Ora, esta matéria encontra-se provada nas nºs 18 a 23 da matéria de facto considerada provada.
Simplesmente tal prova refere-se ao ano de 2014. Ao invés, as alíneas não provadas embora respeitem basicamente às mesmas questões têm um alcance temporal indefinido, como se, por exemplo, as RR continuassem a praticar tal modelo de negócio.
Reapreciada a prova, as testemunhas verdadeiramente relevantes, nesta área, foram C...S...S... (Directora Geral da Clarins), J...L...P... (gestora da mesma firma) e P...C... (igualmente da Clarins). Estas testemunhas visitaram três lojas da EKYVAL na zona da Grande Lisboa, podendo pois atestar, com conhecimento próprio e experiência pessoal, o modo como se desenrolava a estratégia negocial da Ré Ekyval.
Mas isso reportado à única visita que fizeram, no ano de 2014.
Não foi feita prova de que nos anos seguintes a Ekyval tenha mantido tal modelo de negócio, salvo a referência encontrada no Facebook em Janeiro de 2015 e integrando o nº 22 dos factos provados.
Na decisão da matéria de facto o Mº juiz a quo restringiu o âmbito da prova de factos alegados pelas AA ao ano de 2014 pois foi em relação a esse ano que foi produzida a respectiva prova.
A testemunha J...L...P... admitiu mesmo que no presente já não vê listas comparativas com produtos das AA.
Ou seja sabe-se que em 2014, ou até 2014, a EKYVAL apresentou o modelo e estratégia negocial descrito pelas testemunhas, mas nada aponta para que o tenha mantido nos anos posteriores.
Era às AA que incumbia a prova do período temporal em que a EKYVAL se socorreu de tal estratégia negocial. E o que sucede é que provou que em 2014 a mesma estava a ser seguida. Mas não o provou relativamente a datas posteriores.
Daí que se não vislumbre justificação para alterar nesta parte a matéria de facto dada como não provada.
De passagem refira-se que tem relazão a apelante quando alude ao lapso do tribunal a quo ao não dar como provada a factualidade relativa à 5ª Autora.
Nessa medida, adita-se um nº 38 à matéria de facto provada com o seguinte teor:
“A Autora JEAN CACHAREL é uma sociedade comercial francesa, que no exercício da sua actividade se dedica, entre outras actividades, à comercialização de perfumes, sendo titular do registo da marca internacional nº 442648, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice – Sabonetes, perfumes, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos, dentífricos”.
Relativamente às alíneas H), I) e J) da matéria não provada, ou seja, matéria relativa à existência de prejuízos patrimoniais e não patrimoniais das Autoras devido à actuação das RR, não foi feita qualquer prova, nem de resto as apelantes a indicam. Referir as despesas das AA em gastos e publicidade no ano de 2014 não chega, já que não se mostra que mesmo sem o modelo e a prática de negócio da EKYVAL não tivessem de gastar tais montantes para impôr as respectivas marcas num mercado onde a principal competição não será certamente com a EKYVAL mas antes das AA umas contra as outras.
Também não basta provar que os preços praticados pela EKYVAL nos seus perfumes sejam numa proporção de cerca de 1/10 em relação aos preços dos perfumes das AA. A questão não está nos preços praticados pela EKYVAL, que só a esta dizem respeito. Se praticando tais preços tira clientes às AA é um mero problema de competição no mercado.
A questão a demonstrar é se, usando os métodos de listagens comparativas e outros – já lá iremos – as RR aumentam o seu volume de negócios e simultaneamente tiram clientes às AA. Como dissemos, tal relação causal não se mostra provada.
Passaremos assim à questão jurídica, que é a de saber se o modelo que a EKYVAL usou no seu negócio de comercialização de perfumes pelo menos em 2014, é legalmente admissível.
E diremos desde já, contrariamente à sentença recorrida, que entendemos que não é.
Para se perceber melhor o que está em causa e dada a clareza com que as testemunhas acima aludidas descreveram o modo como a EKYVAL comercializava os seus produtos, o que ocorria era o seguinte:
A EKYVAL produzia os seus próprios perfumes mas baseando-os em determinadas características que os aproximassem dos perfumes mais famosos produzidos pelas grandes marcas internacionais, como as das AA. Depois, nas suas lojas, elaborava listagens comparativas de cada um dos seus perfumes com um perfume de uma das AA, chegando até a atribuir números aos seus perfumes, cada um conotado com uma fragância de um perfume das AA.
No exemplo dado pelas testemunhas J...L...P... e P...C..., que visitaram três lojas da EKYVAL – sem referirem claro, que eram funcionárias da Clarins – essas testemunhas, simulando não saberem ou não se lembrarem do nome do perfume, diziam à empregada da EKYVAL que pretendiam um perfume que tinham visto publicitado num fraco azul com uma estrela (o perfume de marca ANGEL). A empregada ou sabia de imediato a que se referiam as supostas clientes ou consultava o que as testemunhas chamaram de “cábula” e que era a lista de equivalência: para cada perfume conhecido e largamente publicitado das AA – aqui, da Clarins – a EKYVAL tinha um perfume correspondente, produzido por si, e que a vendedora descrevia como sendo similar, mas uma marca “branca”, com menor concentração, uma espécie de “genérico” etc.
Ou seja, não se pretendia estar a vender um perfume das AA mas sim uma versão “low cost”. Assim, no exemplo citado, se um fraco do perfuime Angel da Clarins custava € 100,00 ou € 120,00, a “réplica” da EKYVAL podia ser comprada a € 15,00.
E é aqui que, a nosso ver, se situa o problema.
As grandes marcas internacionais gastam muito avultadas quantias não só na produção de um novo perfume mas procurando notabilizá-lo num mercado extremamente competitivo. Assim têm de produzir material publicitário desde filmes a passar na televisão, anúncios em jornais e revistas, placards espalhados pela cidade, transportes públicos, podendo chegar a gastar, como foi dito pela Directora Geral da Clarins, só em Portugal, cerca de € 250.000,00 no lançamento de uma nova marca.
Logo que a marca de perfume se impõe à atenção do público, levando à sua memorização pelo consumidor, não só pela fragância propriamente dita, mas pelo apuro estilístico dos frascos e da publicidade, a EKYVAL produz um perfume de baixo custo com algumas das suas características, e comercializa-o usando um método de comparação, ou melhor, de associação com o perfume original.
Assim, para o perfume Angel da Clarins a EKYVAL apresentava um perfume seu, supostamente equivalente, embora depois se justificasse a abissal diferença de preço com uma mais baixa concentração ou outro motivo qualquer. O que isto significa é que a EKYVAL não precisava de publicitar os seus perfumes: associava-os a perfumes em voga das grandes marcas e que atraíam os consumidores – graças a centenas de milhares de euros em publicidade – e depois apresentava-os com uma espécie de “genéricos” de “low cost”.
Ainda de acordo com os depoimentos das testemunhas mencionadas, a EKYVAL não descreve aos clientes a característica específica dos seus perfumes, aquilo que os diferencia, para melhor, da concorrência: antes os associa a marcas famosas, em termos de semelhança, similitude, réplica, ou outros termos sinónimos.
O art. 224º nº 1 do CPI estabelece que “o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina”.
E nos termos do art. 317º c) do mesmo diploma, “constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramos de actividade económica, nomeadamente (...) as invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.
Em nosso entender era isto que ocorria, pelo menos no ano de 2014 nas lojas que vendiam perfumes EKYVAL. Vendiam-se os produtos desta associando-os à similitude com perfumes famosos, a tal ponto que existiam listas com numeração em que a determinado número de um perfume EQYVAL correspondia um perfume de uma das marcas das AA.
Essas listas eram mesmo entregues aos clientes, que as podiam levar consigo, como confirmou a testemunha J...L...P....
A EKYVAL não procedia à promoção dos seus perfumes mediante a descrição das suas características próprias e distintas, mas pelo contrário descrevia-os pela semelhança com um perfume conhecido e em voga, das grandes marcas, afirmando a semelhança.
Aproveitando-se assim de todo o trabalho de produção, promoção e publicidade levado a cabo por cada uma das AA para lançar novos perfumes que vingassem no mercado.
Contrariamente ao afirmado na sentença recorrida, entendemos que da prova efectuada e da própria decisão factual em 1ª instância, resulta exactamente que a EKYVAL apregoou as semelhanças dos produtos que vende com as marcas das AA. E a tal ponto o fez, que para cada perfume de referência das AA, existia um número atribuído a um perfume da EKYVAL que se fazia corresponder àquele.
Certo que tal procedimento teve lugar até finais de 2014. Não se provou que daí em diante tivesse sido seguida tal estratégia.
Mas essa estratégia existia em 2014, nas lojas das RR sitas na Rua Costa Cabral, 44, Porto (2ª Ré), na Rua António Nunes Sequeira, nº 30B, Agualva (3ª Ré), na Rua Dr. Virgílio Miguel Mendes Oliveira Piçarra, Gandra-Paredes (5ª Ré), Rua Afonso de Albuquerque nº 28, Amadora (4ª Ré), Centro Comercial da Portela, Loja 22, Portela (6ª Ré), Rua de Cedofeita nº 264B, Porto, Rua José Relvas nº 146-B, Parede (8ª Ré).
Estas Rés procediam, nas aludidas lojas, a tal procedimento de comercialização relativamente aos perfumes EKYVAL (de que a 1ª Ré é titular).
Face ao referido, as RR, em 2014, actuaram de modo ilícito sendo tal actuação consciente e deliberada, procurando obter os proventos da mesma resultantes, e desse modo violando os direitos das AA como já se demonstrou.
Sucede porém que as AA, para efeitos de indemnização, não lograram demonstrar quais os prejuízos sofridos, nem sequer que tenham sofrido efectivos prejuízos.
De resto, as quantias peticionadas em sede da presente apelação, a título de indemnização, são aferidos a 0,1% do valor que cada uma das apelantes despendeu, em 2014, em investimentos publicitários, sem que se prove qualquer correspondência causal conducente a tal proporção.
A alínea H) da matéria de facto não provada, não se nos afigura merecer alteração, ou seja, não está provado que a actuação das RR tenha causado prejuízos patrimoniais e não patrimoniais às AA.
De resto, nas próprias conclusões da apelação as AA não lograram indicar quaisquer meios de prova que justificassem resposta diversa à matéria da aludida alínea H). Dizer-se que os perfumes EKYVAL eram muito mais baratos que aqueles a que eram associados – e de que as AA são titulares – não significa necessariamente que as AA tenham sofrido decréscimo de vendas – que não está de modo nenhum comprovado – fruto da actuação das RR.
Uma coisa é a conduta ilícita das AA, já que violam o disposto nos artigos 224º nº 1 e 317º c) do CPI, outra é o apurar se de tal conduta resultaram efectivos prejuízos para as AA, no âmbito de um nexo causal. Tais prejuízos não estão demonstrados.
Apesar de não ter ficado provado que a estratégia aludida tenha prosseguido a partir de 2015, o certo é que no website da marca EKYVAL se anuncia que esta é uma marca de perfumes low cost inspirada nas grandes marcas. Isto indicia que o próprio modelo de negócio está assente numa estratégia comparativa ou de associação, cuja ilicitude acabámos de assinalar e que assim justifica a actualidade dos pedidos formulados.
Quanto à 7ª Ré, Fragrância Ribalta Unipessoal Lda, provou-se que a mesma rescindiu em 22/10/2014 o contrato de franquia que celebrara com a 1ª Ré.
Conclui-se assim que:
Viola o disposto no art. 317º c) do CPI a empresa que vende os perfumes por si produzidos, comparando-os com os de marcas famosas, estabelecendo listagens de comparação entre cada perfume seu e um perfume de uma grande marca, invocando as similitudes, e vendendo os seus perfumes a um custo muitissímo inferior, num modelo de negócio que apelidam de low cost.
A principal razão para que se verifique essa ilicitude, reside no facto de que enquanto a empresa que lança um perfume original tem de gastar milhares de euros não só na produção mas em todo o trabalho de promoção para impôr o produto no mercado – como filmes publicitários, anúncios em jornais e revistas, placards em locais públicos etc. - a empresa que pratica o low cost aproveita o prestígio alcançado por esse novo perfume no mercado, fabricando um perfume seu com algumas características semelhantes e apresentando-o nas suas lojas como uma réplica, um “genérico”, um produto “com menor concentração” a um preço que pode chegar a um 1/10 do perfume original.
Termos em que se julga parcialmente procedente a apelação e em consequência:
– Condenam-se as 1ª e 2ª Rés a abster-se de fornecer à rede de lojas licenciadas e/ou franchisadas “EKYVAL”, toda e qualquer informação, indicação ou referência às marcas das Autoras, designadamente nos contratos de licenciamento e/ou de franchising, assim como todo e qualquer material publicitário e promocional que utilize as marcas das Autoras;
– Condena-se a 1ª Ré a remover do seu website institucional ou qualquer outro sob o seu controlo, toda e qualquer referência às marcas registadas das Autoras, ainda que de forma abreviada;
– Condenam-se todas as Rés (à excepção da 7ª Ré, “Fragrância Ribalta Unipessoal Lda) a não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das Autoras, designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos “EKYVAL” explorados pelas Rés, em publicidade, na internet e em quaisquer produtos, materiais e documentos;
– Condena-se a 1ª Ré a comunicar expressamente a todos os seus franchisados que não as ora Rés, que deverão proceder à devolução das listas comparativas e das amostras identificativas referenciadas a fls. 245 e 254 do procedimento cautelar em apenso, bem como de todos e quaisquer documentos dos quais constem comparações entre os perfumes EKYVAL e as marcas registadas das Autoras.
– Uma vez transitado o presente acórdão deverá o mesmo ser publicitado, a expensas das Rés (salvo a 7ª Ré) em Jornal Diário de ampla divulgação nacional, nos termos do art. 338º-O do CPI.
Absolvendo-se as Rés do mais peticionado.
Custas pelas Apelantes e Apeladas (excepto a 7ª Ré) na proporção de 1/5 e 4/5 respectivamente.
LISBOA, 01/02/2018
António Valente
Ilídio Sacarrão Martins
Teresa Prazeres Pais
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