| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
A requereu contra B a regulação do exercício do poder paternal relativo a C, filha de ambos, nascida em 29 de Agosto de 2005, invocando, para o efeito, ser casado com a requerida mas encontrar-se dela separado e em desacordo quanto aos termos do exercício do poder paternal relativos à apontada filha.
Em 23 de Outubro de 2007, na conferência de pais, foi fixado um regime provisório, no âmbito do qual a menor ficou à guarda do requerente tendo-se definido regras de visita e imposto à mãe o pagamento de uma pensão de alimentos.
Ambas as partes deduziram alegações.
Após realização da audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que confiou a menor fica à guarda da progenitora, atribuindo a esta o exercício do poder paternal, fixou um regime de visitas e impôs ao progenitor o pagamento de uma pensão de alimentos a favor da criança.
O requerente apelou desta decisão judicial, tendo formulado as seguintes conclusões de recurso:
A definição e atribuição da guarda e do exercício do poder paternal visam o «supremo interesse do menor, criando-lhe condições materiais e psicológicas, que melhor se adeqúem ao seu desenvolvimento harmonioso»; a menor Cencontrava-se a residir com o pai, ora Recorrente, desde Setembro de 2006, tendo sido atribuída ao progenitor, ainda que provisoriamente, a guarda e exercício do poder paternal, a 23 de Outubro de 2006, situação que se manteve até à sentença recorrida; é reconhecido por esta que a menor mantém um relacionamento com o ora Recorrente, afectuoso e de grande apego, sendo bem tratada e demonstrando ser uma criança bem desenvolvida, alegre e esperta, estando bem integrada no ambiente familiar do pai e tendo uma vida saudável e equilibrada; tais factos nunca aconselhariam a que o regime viesse a ser alterado, da forma como foi; ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o artigo 180.º da O.T.M.
Concluiu pedindo a alteração da sentença recorrida e a atribuição ao recorrente do «exercício do poder paternal» relativo à menor C.
A requerida contra-alegou, concluindo que:
Apesar de a menor se encontrar em casa do recorrente, quem efectivamente dela tomava conta era a Sra. D. F, empregada de limpeza da mãe do recorrente; este não cuida efectivamente da sua filha não acompanha verdadeiramente o seu quotidiano nem vive na mesma casa, uma vez que a menor dorme em casa da avó, no mesmo quarto que a D. F; a recorrida tem a sua vida totalmente estabilizada a nível económico e profissional, uma óptima relação com a menor, um horário que a deixa acompanhá-la, podendo estar com esta dando-lhe afecto, brincando e prestando todos os outros cuidados essenciais a uma criança; sempre que estava com a menor nos dias acordados, a recorrida brincava, dava-lhe banho; na realidade dava-lhe toda a atenção que uma mãe que gosta da sua filha deve dar; neste momento, a menor tem três anos de idade; cada vez mais necessita de ter ao seu lado e de forma contínua um laço parental, sendo que a recorrida é quem tem mais condições para estar presente na vida da menor C, uma vez que o pai trabalha durante a noite, explorando uma casa nocturna, e durante o dia precisa de descansar não tendo possibilidade de estar muito presente na vida da menor.
Pediu, em consequência, que fosse mantida a decisão de entrega da C à sua guarda, por ser quem está mais apta a cuidá-la, acarinhá-la e educá-la.
Também o MINISTÉRIO PÚBLICO contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
O facto de na conferência de pais a menor ter sido provisoriamente confiada ao progenitor não impede que, em sede de decisão final, após a recolha de toda a prova, a mesma venha a ser confiada à mãe, se essa for a solução que melhor acautela os seus superiores interesses; está provado que ambos os progenitores dispõem de condições económicas para terem a menor à sua guarda, demonstram carinho por ela, e que esta nutre grande afecto relativamente aos dois pais; resulta da matéria de facto que durante o tempo em que a menor lhe foi confiada, esta foi viver para casa da avó paterna, tendo o progenitor delegado numa ama a educação e prestação de cuidados à filha; o pai trabalha em regime nocturno, descansando durante o dia, o que o impede de dispor de condições para acompanhar o dia-a-dia da menor, pelo que se lhe continuasse confiada, a educação desta e os cuidados de que necessita continuariam a ser prestados pela ama; a progenitora tem um regime de trabalho normal, que lhe permite acompanhar e assegurar os cuidados adequados à idade da menor, e demonstra capacidade e vontade de a ter efectivamente consigo; estando provado que a progenitora tem condições e capacidade para assegurar pessoalmente um adequado desenvolvimento à menor, ao contrário do progenitor que só o poderá fazer através de terceiras pessoas, tudo aconselha a que fique confiada à guarda e cuidados da mãe; atenta a actual idade dada como provada na decisão recorrida, facilmente se conclui que não foi violado qualquer preceito legal, não existindo quaisquer razões para que a mesma não venha a obter confirmação.
Concluiu dever manter-se a sentença posta em crise.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Vem demonstrado que:
1. O requerente e a requerida encontram-se separados de facto desde o dia 27 de Setembro de 2006;
2. O requerente brinca com a filha, costuma almoçar e jantar com a menor, trata-a com carinho e afecto e preocupa-se com o seu conforto;
3. O requerente trabalha de noite, ficando a menor em casa da avó paterna, acompanhada por esta e pela ama F, a quem a menor trata por «vó F»;
4. Esta ama vive em casa da avó paterna da menor, apenas aí não permanecendo nos fins-de-semana em que a menor está com a mãe, e tem sido a mesma a prestar os cuidados básicos à menor (banhos, alimentação, etc.), dando-lhe atenção e carinho;
5. A menor demonstra grande apego quer ao pai quer à ama;
6. Na casa da avó paterna, a menor partilha o quarto com a ama, aí tendo a sua roupa e brinquedos;
7. A menor está habituada à casa da avó paterna onde passa a grande parte do tempo, quer de dia, quer de noite, aí desenvolvendo as suas rotinas;
8. A menor é uma criança bem desenvolvida, alegre e esperta;
9. A menor encontra-se afectivamente ligada ao requerente;
10. O requerente trabalha à noite, sendo que era a requerida quem cuidava da menor nesse período e enquanto viveram juntos;
11. Nesse período, a menor C chorava muito, o que motivou chamadas de atenção por parte dos vizinhos do apartamento de baixo e uma queixa à GNR;
12. Essa queixa foi apresentada não só pelo barulho mas porque achavam estranho que uma criança chorasse tanto;
13. A menor actualmente dorme um sono tranquilo à noite, dormindo um pouco após o almoço;
14. O requerente e a requerida casaram um com o outro em 12 de Janeiro de 2005;
15. Do casamento nasceu a menor C em 29 de Agosto de 2005;
16. O casal vivia com a filha na Rua….;
17. Até ao nascimento da menor, a requerida trabalhava como empregada de balcão por conta de G, mãe do requerente, e num estabelecimento da mesma;
18. Desde o nascimento da menor, a requerida deixou de trabalhar;
19. No dia 27 de Setembro de 2006 a requerida saiu da casa do casal, levando consigo a menor, pois aquela descobriu que o requerente tinha amantes;
20. A menor chegou a tomar banho no lavatório da cozinha porque não existia banheira;
21. A requerida cuidava da menor enquanto o requerente se ausentava para trabalhar;
22. No dia 28 de Setembro de 2006, o requerente deslocou-se à casa do irmão da requerida onde a mesma passou a viver com a filha, pediu para estar com a menor durante algum tempo, tendo ficado acordado entregá-la á requerida nessa mesma noite, o que não aconteceu;
23. Durante cerca de 15 dias após essa data, o requerente não deixou a requerida ver a menor;
24. O requerente trabalha durante a noite e a menor fica aos cuidados de uma senhora de nome F, com cerca de 53 anos de idade;
25. Esta senhora tem a seu cargo a lida da casa e a prestação dos cuidados à menor;
26. A menor tinha uma consulta marcada para o dia 2 de Outubro de 2006 no Centro de Saúde , à qual não compareceu;
27. A progenitora trabalha actualmente numa casa particular como empregada doméstica, ajudando por vezes a patroa num estabelecimento que a mesma possui de venda de queijadas;
28. Após a separação do casal, a requerida esteve a viver durante algum tempo em casa de seu irmão, mulher deste e sobrinho;
29. No dia 24 de Outubro de 2006, a requerida foi buscar a menor a casa do pai, sendo que a mesma apresentava ferimentos nos dedos da mão;
30. A requerida acompanhou a menor ao Centro de Saúde tendo esta entidade remetido a menor para a urgência hospitalar para avaliação por «feridas contusas em ambas as mãos», pelas 13:45h;
31. A menor deu entrada no Hospital pelas 14:46 h, tendo de lá saído às 17:50 h, tendo sido prescrita a continuação da aplicação de Betadine;
32. O pai dorme de dia até pelo menos à hora de almoço e a avó paterna também;
33. A ama da menor trabalha em casa da avó paterna há cerca de 8 anos e foi contratada essencialmente para cuidar do irmão do requerente que conta actualmente com cerca de 11 anos de idade;
34. A casa onde viveu o casal é do requerido, adquirido com recurso a empréstimo bancário; nesta casa existe um quarto destinado à menor;
35. O requerido explora um estabelecimento nocturno por conta própria e outro por conta de outrem; pratica o horário de trabalho das 22:00h às 4:00 da manhã, descansando durante o dia;
36. O requerido declara auferir de uma das actividades referidas em 35 o valor mensal de € 650,00;
37. A menor, em contexto de entrevista na Segurança Social, apresentou um desenvolvimento estato-ponderal normal e interagiu de forma carinhosa quer com o pai quer com a avó paterna;
38. A requerida vive em casa de sua irmã H, com cerca de 42 anos, onde também vive o companheiro desta e a filha da mesma, L com cerca de 9 anos;
39. Esta casa é de tipologia T2, arrendada, possuindo uma sala grande que foi dividida para fazer um quarto para a menor L; a requerente dorme num dos quartos da casa e a sua irmã e companheiro no outro.
40. A requerida tem convivido com a filha com a periodicidade estabelecida no regime provisório e tem comparticipado com a pensão de alimentos determinada pelo Tribunal;
41. A irmã da requerente, H, está disponível para continuar a apoiar a requerente e a menor;
42. A menor revela afecto quer em relação à progenitora, quer em relação à sua tia H e prima L; convive alegremente nos períodos de tempo em que está com a requerente e regressa à casa da avó paterna satisfeita;
43. A ama da menor ou a avó paterna estão sempre presentes quando a menor sai para algum sítio;
44. Raras foram as vezes que o requerente prestou os cuidados necessários à menor como dar banho, vestir ou comer.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO E SUBSUNÇÃO
O art. 180.º da Organização Tutelar de Menores ilumina a intervenção que se impõe ao julgador no presente processo.
O critério decisivo que dele resulta, neste domínio, foi expresso pela seguinte declaração normativa: «o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor».
O poder paternal, referenciado ao nível da União Europeia com a expressão mais feliz de «responsabilidade parental» (cfr. Regulamento n.º 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, em particular os n.ºs 3, 5, 6, 10, 12, 25 do Preâmbulo e os seus artigos 1.º, 2.º, 8.º, 12.º, 15.º, 19.º, 23.º, 28.º, 39.º, 40.º, 55.º, 57.º e 64.º) é um instituto desenvolvido em benefício da criança. No seu seio, os progenitores são colocados perante o novo ser como vinculados por deveres que os responsabilizam face a ele e, também, diante da sociedade, não sendo, pois, meros titulares de poderes a exercer discricionariamente.
É à leitura casuística do interesse do menor, que aquele Regulamento comunitário apelida insistentemente de «superior», que há que ir colher os elementos referenciadores e inspiradores das escolhas decisórias neste domínio.
Tendo sempre presente este elemento e recordando que dele resulta não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores os principais factores de ponderação, impõe-se recordar o que, de relevante, emerge, no caso em apreço, da factualidade colhida.
Assim, há que considerar que a menor C tem, presentemente, quatro anos de idade, tendo nascido durante a vigência do casamento dos seus pais, que não se encontram, já, a viver juntos. O seu desenvolvimento processa-se em termos de normalidade, patenteando-se um relacionamento afectivo positivo com ambos os progenitores e não existindo situações de rejeição relativamente a qualquer um deles. Ambos revelam interesse pela sua filha e vêm cumprindo as respectivas obrigações parentais.
Num contexto destes, em que os «pratos da balança» das qualidades dos pais e suas capacidades de resposta às necessidades parecem equilibrados, existirão factores de desempate que nos ajudem a encontrar o caminho para a decisão que melhor favoreça a crescimento harmonioso da criança, quer a nível psicológico quer físico?
Parece que sim.
Em desfavor da entrega da menor à mãe milita, aparentemente, o facto de esta residir numa casa congestionada, sem espaço autónomo para a criação de um lar e com escassez de zonas de privacidade.
Em desfavor da entrega à guarda e cuidados do pai jogam o facto de a educação e desenvolvimento da menor e a criação de referências existenciais, na tenra idade que apresenta, serem, por regra, melhor favorecidos pelo contacto com a sua mãe. Da mesma forma, é factor negativo para que lhe sejam atribuídas as aludidas responsabilidades parentais, o facto de não dispor de um horário de trabalho assinalado por zonas de coincidência com os ritmos circadianos da criança, particularmente com os seus ciclos de vigília. Acresce que o pai da menor se acostumou a depender de mecanismos de prestação de cuidados e acompanhamento educacional substitutivos, mediante confiança da sua filha à avó paterna e à ama. De tal forma estes mecanismos se institucionalizaram que até se provou que: «raras foram as vezes que o requerente prestou os cuidados necessários à menor como dar banho, vestir ou comer».
Funciona ainda com relevo negativo na ponderação da posição futura do progenitor perante a filha o elemento colhido no sentido que obstou já ao convívio da menor com a sua mãe, em exercício de direito inalienável desta e no estabelecimento de conexão imprescindível para o equilibrado desenvolvimento da C.
Tem razão, a ilustre julgadora, quando pergunta e afirma, na sentença recorrida, «porquê que tendo um pai e uma mãe está esta criança a ser cuidada e acompanhada por uma ama? E não faz sentido perpetuar uma situação apenas porque a criança não está mal, apenas porque já passou algum tempo e a menor já está habituada a determinado tipo de rotina e vivência. Uma situação de facto que perdura durante algum tempo não pode servir de argumento/fundamento para não arriscar uma outra situação que poderá com grande margem de certeza resultar em grande benefício para a menor, que passará a ter um dos seus progenitores efectivamente a cuidar de si. É que não existem maiores momentos de intimidade, de interacção, de partilha, de risos e de mimos que a hora do banho, a hora do deitar, do pôr o pijama, de ler/ouvir uma história antes de adormecer, de aconchegar o cobertor à noite, de ir buscar e pôr à escola, de conhecer os amiguinhos e os professores. São momentos únicos e que não podem ser desperdiçados a favor de uma ama (por melhor que cuide da criança em causa) quando existe uma progenitora disponível e capaz».
Porquê, efectivamente, se podemos fornecer à menor, em estádio ainda extraordinariamente plástico do seu percurso formativo, uma solução que apele ao funcionamento dos laços de sangue, ao crescimento das veras relações parentais e ao desenvolvimento de mecanismos de identificação natural?
É relevante e adequada a referência feita, na decisão criticada, à Declaração dos Direitos da Criança Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959, que, no Princípio 6.º, veio consagrar que «salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe».
No presente quadro fáctico, a decisão recorrida, ao confiar a menor à guarda e cuidados da sua mãe, escolheu a melhor das duas possibilidades disponíveis para a proteger e apresenta-se como totalmente ajustada, não existindo a invocada violação de norma nem estando, muito menos, atingidos os interesses da criança, que a sentença posta em crise bem protege, à luz do conhecimento da situação nela acolhido.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos a presente apelação totalmente improcedente e, em consequência, confirmamos a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
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Lisboa, 12 de Novembro de 2009
Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho (Relator)
José Albino Caetano Duarte (1.º Adjunto)
António Pedro Ferreira de Almeida (2.º Adjunto) |
