| 905/05.2JFLSB.L1-9 |  |
II – O vício de nulidade por omissão de pronúncia (art.º 379º/1-c) do CPP), como os outros dois previstos nas alíneas a) e b) do mesmo número, podem ser sanadas pelos tribunais que as proferiram, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, mas não pelo tribunal de recurso.
Na 5ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 15/05/2012, constante de fls. 737 a 754, foi o Arg.[1] R…, com os restantes sinais dos autos (cf. fls. 737) absolvido nos seguintes termos:
“…Em face a tudo quanto se deixa exposto, decidem os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo julgar a acusação improcedente, por não provada e, consequentemente absolver o arguido R… que mandam em paz. …”.
*
Não se conformando, o Exm.º Magistrado do MP[2] interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 774 a 803, com as seguintes conclusões:
“…1. - O presente Recurso circunscreve-se (A) à absolvição do Arguido R… pela prática de 2 crimes de falsificação de documentos e 2 crimes de burla qualificada tentada, relativos aos factos descritos no Capítulo I, da Acusação (sob a epígrafe “Cheques estrangeiros furtados”, artºs. 13º a 24º), de que vinha acusado, bem como (B) à absolvição do referido Arguido pela prática de 1 crime de falsificação de documentos e 1 crime de burla qualificada tentada, relativo aos factos descritos no Capítulo III, da Acusação (sob a epígrafe “Compra de cheque GBP 53.000.000,00”, artºs. 13º a 24º) de que vinha, igualmente, acusado;
(…)
Em conformidade, propugna-se pela procedência do Recurso, condenando-se o Arguido pelos crimes referenciados, suprindo-se o vício e a nulidade apontados.
Subsidiariamente, caso assim não seja entendido - o que não podemos excluir, por uma questão de princípio -, deve ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente aos segmentos da matéria de facto ora impugnados. …”.
*
O Arg. respondeu ao recurso, nos termos de fls. 810 a 833, concluindo da seguinte forma:
“…
A) o arguido não cometeu qualquer dos crimes de que foi acusado;
B) Não teve conhecimento de que terceiros tenham cometido qualquer crime, tal como consta deste processo;
C) Menos consentiu que alguém tivesse praticado os factos que constam destes autos,
Logo, e muito simplesmente,
D) O arguido foi absolvido em Primeira Instância,
E) Decisão que se deverá manter, …”.
*
Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 868, em suma, subscrevendo a posição assumida pelo MP na primeira instância.
*
A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
A decisão em crise fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“…No prosseguimento resultaram provados os factos seguintes:
(…)
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[3] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[4].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“…
(…)
. …”.
*
É pacífica a jurisprudência do STJ[5] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:
I – O acórdão recorrido padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de omissão de pronúncia;
II – O tribunal recorrido não devia ter dado como não provados os factos relativos aos crimes de falsificação e burla imputados ao Arg., porque existe prova que impõe que tais factos se dêem como provados.
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Cumpre decidir.
I – Entende o MP que acórdão recorrido não deu como provada nem não provada parte dos factos constantes dos art.ºs 45º e 46º da acusação, pelo que, em seu entender, padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de omissão de pronúncia.
E tem razão.
Na verdade, acusando-se em tais art.ºs 45º e 46º o Arg. de ter praticado tais factos, ou de ter pedido a terceiro que o fizesse, o tribunal recorrido só deu como não provado que não foi o Arg. que os praticou, nada tendo dito sobre se tais factos foram praticados por terceiro a seu pedido e com o seu conhecimento.
Importa, antes do mais, qualificar este vício como insuficiência para a decisão da matéria de facto ou como omissão de pronúncia, uma vez que, como explicaremos infra, consideramos que, neste último caso, o tribunal de recurso não pode sanar a nulidade.
Para que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão[6].
“Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”[7],[8].
Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar. E o princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos art.ºs 323°/a) e 340°/1 do CPP tem os seus limites na lei e está condicionado pelo princípio da necessidade, dado que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão justa, devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, ou a requerimento dos sujeitos processuais.
Aquele juízo de oportunidade, de necessidade de diligências de prova não vinculada, dada a imediação e a vivência do julgamento, sede do contraditório, constitui pura questão de facto não subsumível ao art.º 410°/2-a), b) e c)/3 do CPP e, portanto, insusceptível de ser sindicada pelo tribunal de recurso.
Quando se verifica este tipo de vício, o processo só deve ser devolvido à 1.ª Instância se o tribunal superior não dispuser dos elementos necessários à sua sanação (art.ºs 430º e 431º/a) do CPP).
Uma vez que o tribunal recorrido não disse se considerava provada ou não provada a referida matéria, parece ser de concluir que se mostra verificado este vício de insuficiência.
Por outro lado, tratando-se de factos relevantes que constavam da acusação, uma vez que poderiam conduzir à condenação do Arg. como co-autor dos mesmos, e sobre os quais a decisão recorrida não se pronunciou, parece ser de concluir que esta padece do vício de omissão de pronúncia[9].
Considerando, relativamente à questão em causa nos presentes autos, que constitui o vício de insuficiência, pronunciou-se o STJ de 17/02/2003[10], nos seguintes termos: “… A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. …”.
No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos da RE de 28/11/2012, relatado por Ana Bacelar Cruz, in JusNet 6700/2012, e da RG de 01/09/2006, relatado por Fernando Monterroso, in www.gde.mj.pt, processo 1311/06-1, do qual citamos: “…Mas, se a sentença não dá como «provado», nem como «não provado» algum facto relevante, que devia ter sido investigado, a questão não é de nulidade da sentença, mas da existência do vício do art. 410 nº 2 al. a) do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão …”.
No sentido de que uma tal omissão constitui o vício de nulidade da sentença, previsto no art.º 379º/1-c) do CPP, parece ter decidido o acórdão do STJ de 14/05/2008, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 08P1130, de cujo sumário citamos: “…I - Numa situação em que o Tribunal da Relação considerou a prova insuficiente relativamente a dois dos crimes pelos quais o arguido foi condenado, absolvendo-o dos mesmos, mas sem que previamente procedesse à fixação (definitiva) dos factos provados e não provados – operação que antecedia a decisão sobre a absolvição do recorrente, pois a decisão em matéria de direito é, no iter decisório, necessariamente subsequente à fixação dos factos –, é nulo o acórdão proferido por aquele Tribunal, por omissão de pronúncia sobre a matéria de facto (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP) posta em causa no recurso interposto pelo recorrente, e que à Relação competia estabelecer em definitivo, por força do art. 428.º do CPP. …”, e decidiu o acórdão da RP de 22/01/1992, relatado por Castro Ribeiro, in www.gde.mj.pt, processo 9150789, de cujo sumário citamos: “…I - O conhecimento das causas da nulidade da sentença precede a averiguação da existência dos vícios indicados no número 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, pois, considerada nula a sentença, perdera interesse apurar a suposta existência desses vícios. II - Se a sentença não se pronunciar sobre factos essenciais descritos na acusação, tal omissão de pronúncia envolve nulidade de sentença (artigos 374 numero 2 e 379 alínea a) daquele Código) mais do que o vício da alínea a) do número 2 do artigo 410 do mesmo diploma: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. …” (já referido na nota 10).
O MP entende que esta falta preenche concomitantemente ambos os vícios.
Não cremos que assim possa ser, dada a diferença de regimes, não sendo aceitável que o legislador tenha deixado ao aplicador a escolha do que melhor conviesse.
Inclinamo-nos, para já, o que constitui alteração da posição anteriormente por nós assumida, no sentido de que esta patologia constitui o vício de nulidade da sentença por omissão de pronúncia porque, como o último acórdão citado, entendemos que a apreciação das causas de nulidade da sentença tem precedência lógica e legal sobre a averiguação dos vícios da apreciação da prova. Sem sabermos se o tribunal recorrido considera provado ou não provado determinado facto, não podemos determinar se, relativamente a esse facto, há um vício de apreciação da prova.
Por outro lado, só este entendimento é coerente com o de que todos os vícios de apreciação da prova previstos no art.º 410º/2 do CPP têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[11].
Na verdade, salvo se na decisão recorrida se reproduzirem a acusação ou a pronúncia e a contestação, o que não é legalmente exigido, nem constitui prática comum, a omissão de decisão sobre se se consideram provados ou não provados factos alegados naquelas peças, não pode resultar do texto da decisão recorrida por si só, sendo necessário recorrer às referidas peças.
Tendo concluído que a referida patologia da decisão recorrida constitui o vício de omissão de pronúncia, há que tirar as respectivas consequências.
A omissão de pronúncia constitui nulidade (art.º 379º/1-c) do CPP).
Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP), sendo de conhecimento oficioso[12].
Tendo esta nulidade sido arguida na motivação do presente recurso, o tribunal recorrido teve a possibilidade de reparar ou sustentar o decidido (art.º 414.º/4 ex vi art.º 379.º/2, ambos do CPP), mas não o fez.
Entendemos que as nulidades das sentenças previstas no art.º 379º/1 do CPP podem ser sanadas pelos tribunais que as proferiram, nos termos do n.º 2 do mesmo art.º, mas não pelo tribunal de recurso[13].
Na verdade, parece-nos que não se trata de uma lacuna do CPP à qual se possa aplicar subsidiariamente o art.º 715º do CPC[14],[15], mas de uma solução expressamente querida.
Se assim não fosse, ter-se-iam criado dois regimes de sanação daquelas nulidades: um para as previstas nas alíneas a) e b), já que não vislumbramos qualquer situação em que, padecendo a sentença recorrida desses vícios, eles possam ser sanados no tribunal de recurso, e outro para as nulidades previstas a alínea c), o que não parece razoável.
Por outro lado, o art.º 380º/1-a)/2 do CPP a contrario sensu afasta que esta nulidade possa ser sanada pelo tribunal de recurso, uma vez que, relativamente à correcção da sentença, dispondo que esta pode ser feita, oficiosamente ou a requerimento, quer pelo tribunal que a proferiu quer pelo tribunal de recurso, expressamente afasta essa possibilidade relativamente aos casos previstos no art.º 379º do CPP.
Também a consagração do regime dos vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP, que, nos termos do art.º 426º/1 do CPP, só determinam o reenvio para novo julgamento quando, por causa deles, não for possível decidir a causa, sem qualquer referência às nulidades da sentença e sem que se tenha criado uma norma do mesmo tipo para estas, aponta nesse sentido.
Por isso, há que declarar a nulidade da sentença recorrida, que deve ser substituída por outra que se pronuncie sobre a referida questão, isto é, sobre se considera provado ou não provado que, relativamente aos factos alegado nos art.ºs 45º e 46º da acusação, um terceiro os tenha praticado a pedido do Arg. e com o seu conhecimento.
É, pois, procedente, nesta parte, o recurso, o que prejudica o conhecimento das restantes questões suscitadas.
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos parcialmente provido o recurso e, consequentemente, declaramos a nulidade do acórdão recorrido, que deve ser substituído por outro que se pronuncie sobre se considera provado ou não provado que, relativamente aos factos alegados nos art.ºs 45º e 46º da acusação, um terceiro os tenha praticado a pedido do Arg. e com o seu conhecimento .
Sem custas.
Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa, 10/01/2013
(João Abrunhosa)
(Maria do Carmo Ferreira)
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[1] Arguido/a/s.
[2] Ministério Público.
[3] Código de Processo Penal.
[4] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[5] Supremo Tribunal de Justiça.
[6] Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção, que traduz jurisprudência pacífica.
[7] Cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que se trata de jurisprudência abundante e pacífica.
[8] Importante resenha doutrinal e jurisprudencial sobre o que constitui este vício consta do acórdão da RP de 06/10/2004, relatado por Torres Vouga, in www.gde.mj.pt, processo 0441909, do qual citamos: “… «Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 339 in fine], [«Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição» (Ac. do STJ de 6/4/2000, publicado in BMJ nº 496, pp. 169-180)]. «Há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido» [Ac. da Rel. de Lisboa de 19/7/2002, proferido no Proc. nº 128169 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo ficado apenas provado que o arguido tinha em casa uma navalha de ponta e mola, sem se terem indicado as respectivas características, não se pode inferir que a mesma tivesse as que são próprias das armas proibidas, pelo que a decisão impugnada baseou-se em matéria de facto que é insuficiente para o enquadramento da conduta do arguido na comissão do crime do artigo 260º do Código Penal», o Ac. do STJ de 2/12/1992 (in BMJ nº 422, p. 215)], [Cfr., no sentido de que, «não se dando como provados nem como não provados na decisão factos alegados na contestação, virtualmente integradores da figura jurídica da legítima defesa, importa concluir que o tribunal os omitiu e sobre eles não fez as necessárias diligências tendentes à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, o que grandemente pode prejudicar os direitos de defesa dos arguidos», sendo que «dessa anomalia decorre uma insuficiência da matéria de facto, consignada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, quando não uma nulidade da decisão, estatuída nas disposições combinadas dos artigos 374º, nº 2, e 379º, alínea a), a colmatar através das disposições dos artigos 426º e 436º, todos do mesmo diploma», o Ac. do STJ de 7/12/1993 (in BMJ nº 432, p. 262)], [Cfr., no sentido de que «padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a sentença que, relativamente a um crime de ofensas corporais por negligência, não menciona o tempo de doença e/ou de incapacidade para o trabalho eventualmente resultante das lesões sofridas pela vítima», o Ac. da Rel. de Lisboa de 30/6/1998, proferido no Proc. 0010015 e relatado pelo desembargador SIMÕES RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «o requisito subjectivo da reincidência é ao nível da matéria de facto que deve, em concreto, ser apurado, com respeito pelo princípio do contraditório e a partir da indagação sobre o modo de ser do arguido, a sua personalidade e o seu posicionamento quanto aos ilícitos cometidos», «não tendo o Tribunal Colectivo apurado factualmente esse elemento, enferma o respectivo acórdão do vício previsto no art. 410º, nº 2, alínea a) do C.P.Penal que, impossibilitando a Relação de decidir a causa, impõe, nos termos do artº 426º, nº1, o reenvio do processo para novo julgamento relativamente a esta questão», o Ac. da Rel. de Lisboa de 25/1/2001, proferido no Proc. 76299 e relatado pelo Desembargador GOES PINHEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., igualmente no sentido de que, «não actuando a reincidência de forma automática e constando da acusação, como se impõe, os respectivos pressupostos, está o tribunal vinculado a indagar, com respeito pelo princípio do contraditório, os respectivos factos fazendo-os constar da matéria de facto provada ou não provada», pelo que, «não constando de tal matéria designadamente que a condenação anterior não constituiu suficiente advertência para o arguido não voltar a delinquir, há insuficiência da matéria de facto que implica a anulação parcial do julgamento e o reenvio do processo para novo julgamento nesta parte», o Ac. da Rel. do Porto de 19/9/2001, proferido no Proc. nº 0110239 e relatado pelo Desembargador ESTEVES MARQUES (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como, «no crime de difamação basta o dolo genérico, em qualquer das suas formas, directo, necessário ou eventual, não sendo exigido qualquer dolo específico, integrado pelo fim de difamar ou "animus diffamandi "», «se na sentença apenas se atendeu a esta última modalidade, dada como não provada, omitindo-se qualquer referência às outras formas que o dolo pode revestir, ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a consequenciar o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 5/7/1995, proferido no Proc. nº 9540397 e relatado pelo Desembargador FONSECA GUIMARÃES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «sendo o dolo requisito essencial para a verificação do crime de desobediência e mostrando-se a sentença completamente omissa quanto aos factos que integram esse elemento subjectivo (se o arguido agiu voluntária e conscientemente bem sabendo que o seu comportamento era ilícito e proibido por lei), há que concluir pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o que implica o reenvio do processo para novo julgamento destinado à averiguação daquela questão», o Ac. da Rel. do Porto de 3/4/2002, proferido no Proc. nº 111347 e relatado pelo Desembargador HEITOR GONÇALVES (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, «tendo-se dado como não provado o dolo directo, há insuficiência da matéria de facto se esta for omissa acerca do dolo eventual», o Ac. da Rel. do Porto de 10/12/2003, proferido no Proc. nº 0315176 e relatado pelo desembargador FERNANDO MONTERROSO], [Cfr., no sentido de que, «não tendo o tribunal colectivo apreciado, considerado e investigado os factos constantes da contestação relevantes para a decisão da causa, por serem susceptíveis de integrar uma situação de reintegração social do arguido, de influir na graduação da pena e de fundamentar um juízo de prognose social favorável, tal omissão configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que constitui o vício da alínea a) do n.2 do artigo 410 do Código de Processo Penal que implica o reenvio do processo para novo julgamento», o Ac. da Rel. do Porto de 21/6/2000, proferido no Proc. nº 0040212 e relatado pelo Desembargador VEIGA REIS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., no sentido de que, como «a indagação das condições pessoais do arguido, mormente em caso de condenação, é um elemento inseparável do thema probandum delineado pelo objecto do processo, que o tribunal tem o dever de esgotar convenientemente», «a matéria de facto recolhida pelo tribunal recorrido enferma do vício de insuficiência sempre que dela conste não serem conhecidas as condições pessoais do arguido e se comprove que aquele tribunal nada fez para o conseguir», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 6/11/2003, proferido no Proc. nº 03P3370 e relatado pelo Conselheiro PEREIRA MADEIRA (cujo texto integral pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
Essa insuficiência tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 340]. Na verdade, «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada tem de resultar do texto da decisão recorrida e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada» [Ac. do STJ de 1/4/1993 (in BMJ nº 426, p. 132). No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do STJ de 24/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 413), de 4/2/1993 (in BMJ nº 424, p. 376) e de 30/11/1993 (in BMJ nº 431, p. 404)], [Cfr., no sentido de que «a insuficiência da matéria de facto é vício da sentença que se não confunde com a omissão, a montante, de diligências consideradas indispensáveis para a descoberta da verdade ou com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida», o Ac. da Rel. de Lisboa de 5/7/2000 proferido no Proc. nº 0042415 e relatado pelo Desembargador PULIDO GARCIA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., também no sentido de que «a falta de inquirição de uma testemunha em julgamento nada tem a ver com o vício previsto na alínea a) do nº. 2 do artigo 410º do CPP (insuficiência da matéria de facto provada), configurando antes uma omissão de diligências reputadas essenciais para a descoberta da verdade, nos termos da alínea d) do nº. 2 do artigo 120º do mesmo código, entretanto sanada, se o vício não for invocado antes de finda a audiência (nº. 3, alínea a) do mesmo artigo 120º)», o Ac. da Rel. de Lisboa de 26/9/1995, proferido no Proc. nº 0003665 e relatado pelo Desembargador ARAGÃO BARROS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], [Cfr., igualmente no sentido de que «a eventual omissão de diligência probatória - inquirição em julgamento de perito do Instituto de Medicina Legal - não constitui " insuficiência da matéria de facto para a decisão ", mas antes nulidade processual sujeita ao regime do artigo 120º, ns. 2 - alínea d) e 3 - alínea a) do Código de Processo Penal», o Ac. da Rel. do Porto de 27/9/1995, proferido no Proc. nº 9540284 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
«O vício da insuficiência, tributário do princípio acusatório, tem de ser aferido em função do objecto do processo [Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício» [Ac. da Rel. do Porto de 20/3/96 proferido no Proc. nº 9640041 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA]. «Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º nº.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver» [Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
De notar que «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» [GERMANO MARQUES DA SILVA ibidem], [Cfr., no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 13/2/1991 (sumariado in Actualidade Jurídica, nºs 15/16, p. 7) e o Ac. do STJ de 3/11/1999 (in BMJ nº 491, p. 173)]. Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão» [Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/1999, proferido no Proc. nº 99P348 e relatado pelo Conselheiro LEONARDO DIAS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)]. «Logo, o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova …), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)» [Ibidem].
Por isso, também «não integra o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem qualquer dos outros previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, o facto de o recorrente pretender “contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi”» [Ac. do STJ de 25/5/1994 (in BMJ nº 437, p. 228)], [Cfr., também no sentido de que «o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto apurada não é bastante para suportar uma decisão de direito, quando há lacunas na investigação, omitindo factos ou circunstâncias relevantes para essa decisão e sem os quais não seja possível proferir decisão, factos que, por isso, é necessário investigar, o que é diferente da discordância do recorrente quanto à matéria de facto que o julgador, apreciando a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, entendeu considerar provada», o Ac. da Rel. do Porto de 11/2/98 proferido no Proc. nº 9610991 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)].
De igual modo, «não se confunde a insuficiência de fundamentação a que se refere o artigo 374º, nº 2, para que remete o artigo 379º, alínea a), ambos do Código de Processo Penal, com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mencionada na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do mesmo Código» [Ac. do STJ de 8/6/1994 (in BMJ nº 438, p. 184)], [Cfr., no sentido de que, «se a sentença não se pronunciar sobre factos essenciais descritos na acusação, tal omissão de pronúncia envolve nulidade de sentença (artigos 374º numero 2 e 379º alínea a) do Código de Processo Penal), mais do que o vício da alínea a) do numero 2 do artigo 410º do mesmo diploma: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», sendo que «o conhecimento das causas da nulidade da sentença precede a averiguação da existência dos vícios indicados no número 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, pois, considerada nula a sentença, perderá interesse apurar a suposta existência desses vícios», o Ac. da Rel. do Porto de 22/1/1992, proferido no Proc. nº 9150789 e relatado pelo então Desembargador CASTRO RIBEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt)]. …”.
[9] Sobre o que é a omissão de pronúncia, cf. a seguinte jurisprudência: Acórdão do STJ de 15/12/2005, relatado por Simas Santos, in www.gde.mj.pt, proc. 05P2951, do qual citamos: “…Como é sabido, não se verifica omissão de pronúncia quando o Tribunal conhece da questão que lhe é colocada, mesmo que não aprecie todos os argumentos invocados pela parte em apoio da sua pretensão. A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença. (cfr. Acs de 16-11-00, proc. n.º 2287/00-7, de 28-3-00, proc. n.º 126/00, de 14-2-02, proc. n.º 3732/01-5 e de 16-01-03, proc. n.º 3569/02-5, os dois últimos com o mesmo relator) …”.
Acórdão do STJ de 14/01/2009, relatado por Oliveira Mendes, in www.gde.mj.pt, proc. 08P3777, do qual citamos: “…A nulidade resultante de omissão de pronúncia, patologia da decisão prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, ocorre quando a decisão é omissa ou incompleta relativamente às questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e às questões cuja apreciação é solicitada pelos interessados processuais – artigo 660º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º, do Código de Processo Penal.
Certo é que a lei adjectiva penal impõe ao tribunal, no caso de condenação, se especifiquem na sentença os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada – n.º 1 do artigo 375º.
Destarte, a falta de especificação das razões que subjazem à determinação concreta da pena, constitui nulidade da sentença, invalidade que a lei, aliás, igualmente prevê na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, posto que um dos requisitos essenciais da sentença, conforme preceito do n.º 2 do artigo 374º, é o da obrigatoriedade do tribunal dar a conhecer os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão. …”.
Acórdão do STJ de 10/12/2009, relatado por Santos Cabral, in www.gde.mj.pt, proc. 22/07.0GACUB.E1.S1, do qual citamos: “…A afirmação genérica, vazia de qualquer argumentação substancial, traduz-se numa omissão de pronúncia sobre a questão concreta que era proposta. Na verdade, como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 16 de Setembro de 2008 (5) a omissão de pronúncia constitui uma patologia da decisão que consiste numa incompletude [ou num excesso] da decisão, analisado por referência aos deveres de pronúncia e decisão que decorrem dos termos das questões suscitadas e da formulação do objecto da decisão e das respostas que a decisão fornece.
Quando se configura a existência de omissão está subjacente uma omissão do tribunal em relação a questões que lhe são propostas. Admitindo que a decisão se consubstancia num silogismo assente na conclusão inferida de duas premissas a omissão de pronuncia implica que uma daquelas premissas está incompleta– artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões juiz deve apreciar são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (artigo 660, nº 2 do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
Retomando ao Acórdão citado as questões que são submetidas ao tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se. Os problemas concretos que integram o thema decidendum sobre os quais o tribunal deve pronunciar-se e decidir, devem constituir questões específicas que o tribunal deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cfr., v. g., os acórdãos do Supremo Tribunal, de 30/11/05, proc. 2237/05; de 21/12/05, proc. 4642/02 e de 27/04/06, proc. 1287/06).
A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas. …”.
Acórdão do STJ de 14/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, proc. 09P0096, do qual citamos: “…Como uniformemente tem sido entendido neste Supremo Tribunal, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as razões, no sentido de simples argumentos, opiniões, motivos, ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respectivas posições, na defesa das teses em presença; a pronúncia cuja omissão conduz a nulidade é referida ao concreto objecto submetido à cognição do Tribunal e não aos motivos ou às razões alegadas - cfr. neste sentido, os acórdãos de 25-10-2006, processo n.º 2170/06-3ª; de 08-11-2006, processo n.º 967/06-3ª (com citação de Rodrigues Bastos, Notas …); de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3ª; de 25-01-2007, processo n.º 3943/06-5ª; de 23-05-2007, processo n.º 1405/07-3ª; de 17-1-2008, processo n.º 607/07-5ª; de 06-03-2008, processo n.º 4634/07-5ª; de 26-03-2008, processo n.º 820/08-3ª; de 07-05-2008, processo n.º 1132/08-3ª; de 03-07-2008, processo n.º 1312/08-5ª; de 16-09-2008, processo n.º 2491/08-3ª; de 25-09-2008, processo n.º 1881/08-5ª; de 03-07-2008, processo n.º 1312/08-5ª; de 16-09-2008, processo n.º 2491/08-3ª; de 08-10-2008, processo n.º 3068/08-3ª; de 15-10-2008, processo n.º 2864/08-3ª; de 23-10-2008, processo n.º 2869/08-5ª; de 19-11-2008, processo n.º 3776/08-3ª; de 08-01-2009, processo n.º 3861/09-5ª; de 21-01-2009, processo n.º 111/09-3ª; de 12-03-2009, processo n.º 3781/08-3ª. … A omissão de pronúncia, vício sancionado pela alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP, não pode confundir-se com incompletude de fundamentação, com incompleta abordagem, já não de meros argumentos, mas de parâmetros a ter em conta na análise global que se impõe. …”.
[10] Relatado por Pereira Madeira, in www.gde.mj.pt, processo 04P771.
[11] Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
[12] Neste sentido, cf. o ac. da RP de 21/01/2002, relatado por Ernesto Nascimento, in www.gde.mj.pt, processo 0846847, do qual citamos: “…Antes das alterações introduzidas pela Lei 59/98, não havia dúvidas de que as nulidades da sentença constantes das alíneas a) e b) (as únicas então existentes) do artigo 379º C P Penal, eram nulidades sanáveis e, portanto, dependentes de arguição. Nesta conformidade, de resto, sobre o caso particular da nulidade prevista na alínea a) do art. 379º C P Penal, consistente na falta de indicação, na sentença penal, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, ordenada pelo art. 374º nº 2, do mesmo diploma, decidiu o STJ, pelo Assento de 6.5.1992, in DR-I Série-A, de 6.8.1992, com dois votos de vencido, que tal nulidade não era insanável, por isso não lhe sendo aplicável a disciplina do corpo do artigo 119º C P Penal. Na mesma linha, pressupondo a necessidade de arguição, veio o Acórdão 1/94 do Plenário das secções criminais do STJ, in DR-I Série-A, de 11.2.1994, dispor apenas sobre a tempestividade dessa arguição, firmando jurisprudência no sentido de que as nulidades da sentença, previstas então nas alíneas a) e b) do artigo 379º C P Penal, poderiam ser ainda arguidas em motivação de recurso para o tribunal superior, à semelhança do que para o processo civil resulta da 2ª regra da 1ª parte do nº 3 do artigo 668º do C P Civil. No entanto, o enquadramento legal da questão sofreu modificação. Com a alteração introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, no C P Penal, foi o artigo 379º foi reformulado, tendo-se aditando-se uma nova alínea, c) ao nº 1, bem como o nº 2, com a seguinte redacção: “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 414º, nº 4”. Se a nova alínea introduzida no nº. 1 do artigo 379º C P Penal, tem redacção semelhante à contida na alínea d) do nº 1 do artigo 668º C P Civil, já o novo nº. 2 do artigo 379º C P Penal corresponde a uma transposição parcial do nº 3 do art. 668º CPC e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe. Enquanto no regime do C P Civil, a arguição das nulidades pode ser feita em sede de motivação de recurso, no nº 2 do artigo 379º, impõe-se essa arguição nessa altura, “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”. A parte final desta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime previsto no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais, neste sentido cfr. Ac. STJ de 12.9.2007, relator Silva Flor, consultável no site da dgsi. No sentido de que a nulidade do alínea a) do nº. 1 do artigo 379º C P Penal é do conhecimento oficioso, decidiram, entre outros, os Acs STJ de 12.9.2007, relator Raul Borges e de 17.10.2007….”.
E o ac. da RP de 25/03/2009, relatado por Cravo Roxo, in www.gde.mj.pt, processo 0740063, do qual citamos: “…É aqui que a jurisprudência se tem dividido, entendendo uma parte que tais vícios não são de conhecimento oficioso e uma outra, não menos importante, que os considera passíveis de ser conhecidos em recurso, mesmo que não alegados. No sentido do conhecimento oficioso das nulidades da sentença, vejam-se os Ac. desta Relação, de 29.9.2994, processo nº 0442419, relatado por António Gama (dgsi.pt) e da Relação de Coimbra, de 24.2.2004, processo nº 2701/04, relatado por João Trindade, entre muitos outros, ainda inéditos (sendo mesmo hoje a posição maioritária no Supremo Tribunal de Justiça). E tem razão de ser tal conclusão, desde logo em sede de interpretação hermenêutica: a norma explicita, taxativamente, que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, argumento fundamental no sentido do seu conhecimento oficioso; de outra forma, o termo “conhecidas” não faria qualquer sentido, ao surgir depois do termo “arguidas”. Propendemos, decididamente, para o conhecimento oficioso das nulidades da sentença, previstas no citado Art. 379º do Código de Processo Penal. …”.
[13] No mesmo sentido parece inclinar-se, ainda que não expressamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, Verbo, 2009, a pág. 299.
Também nesse sentido decidiu o acórdão da RL de 27/01/2010, relatado por Maria José Costa Pinto, in www.gde.mj.pt, proc. 649/08.3PQLSB.L1-3, de cujo sumário citamos: “…IV - Constatando-se a omissão de pronúncia, não pode a Relação substituir-se ao tribunal recorrido e suprir a nulidade, pois de outra forma suprimir-se-ia o único grau de recurso ao dispor do arguido, violando-se a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição prevista no art. 32.º da CRP.”.
[14] Código de Processo Civil.
[15] Nesse sentido, cf. o a Acórdão do STJ de 18/12/1996, relatado por Flores Ribeiro, in CJSTJ, Tomo 3, p. 210 e ss., do qual citamos: “…Resulta daqui que a sentença é nula nesta parte, pois não se pronunciou sobre um dos pedidos formulados pelas assistentes.
Porém, o acórdão recorrido contém em si todos os elementos de prova que permitem a este Tribunal aplicar o direito.
Como dispõe o artigo 715 do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal por força do disposto no artigo 4 do Código de Processo Penal, embora o tribunal de recurso declare nula a sentença proferida na 1. instância, não deixará de conhecer do objecto da apelação. Poderá, por isso, este Supremo Tribunal, declarando nula a sentença, vir a conhecer de tal pedido. …”.