Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 816/13.8TVLSB.L2-6 |  |
INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
INDEMNIZAÇÃO
JUROS
II-A interpretação do teor dos considerandos e clausulas constantes deste contrato, terá de ser efectuada, de acordo com a doutrina de impressão do destinatário, prevista no artº 236 do C.C., tendo presente o disposto nos artºs 238 e 239 do referido diploma legal, não podendo valer com um sentido que não tenha a mínima correspondência no texto, ainda que imperfeitamente expresso, só se admitindo que assim não seja se, as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem e corresponder à vontade real das partes
III-Não tendo sido alegado nos articulados que, para cálculo desta indemnização, as partes acordaram numa taxa de 3% ao ano, como correspondendo ao previsto crescimento anual da actividade da A., não pode esta pretender aditar tal facto, uma vez que se trata de facto essencial, não alegado e não constante do contrato.
IV-No caso de efectivação de responsabilidade contratual, com vista à indemnização de prejuízos causados pela R., no exercício de uma actividade lícita, os juros a considerar são os juros civis, uma vez que se trata de um negócio com natureza civil.
RELATÓRIO
A propôs a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário contra B.” pedindo a condenação da R. a pagar à A. a quantia de 2.220.377,57€, acrescida de juros legais até efectivo pagamento.
Para tanto alega, em síntese, que exerce a actividade de farmácia, procedendo à venda e comercialização de produtos farmacêuticos e demais funções relacionadas com essa actividade e que a ré, na sequência da decisão de ampliação da rede de metropolitano de Lisboa, iniciou obras no local onde a A. exerce a sua actividade, desde Dezembro de 2004 até Abril de 2011, tendo as partes acordado numa compensação provisória, sujeita a correcção no termo das obras, reportada esta, ao valor médio de quebras de vendas ao balcão.
Mais alega que, pese embora o acordado, a R. só pagou a compensação provisória até Junho de 2006, existindo uma quebra nos anos em causa no valor total de 2.026.485,93€, a que acrescem encargos suportados na sequência da situação criada pela ré, no valor de 193.891,64€, concluindo por um prejuízo no valor total peticionado.
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Citada a ré, a mesma contestou, excepcionando a incompetência do tribunal, alegando ser competente o tribunal administrativo, bem como a ilegitimidade passiva, por a empreitada de arranjos exteriores não fazer parte do acordo das partes, tendo a mesma cessado em Agosto de 2008, sendo a requalificação posterior da responsabilidade da CML.
Alegou ainda a prescrição por, a existir responsabilidade da ré posterior a 2008 a mesma terá por base a responsabilidade extracontratual, tendo já decorrido mais de três anos a contar deste facto.
No mais impugna o alegado, por a A. não ter enviado as declarações de IRC, nem de IVA de 2005 e 2006, e que no final desse ano já exista um aumento de vendas, tendo ainda as obras cessado em Agosto de 2008, data em que foi reposto provisoriamente o trânsito no quarteirão onde se situa o estabelecimento da A., tendo a linha de metro em causa aberto ao público, em Agosto de 2009.
Conclui, peticionando a resolução do acordo celebrado por alteração das circunstâncias, e por ser manifestamente abusivo o peticionado, requerendo a condenação da A. como litigante de má fé, em multa e indemnização no valor de 100.000€
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A ré replicou respondendo às excepções e pugnando pela improcedência das mesmas, bem como do pedido de litigância de má fé, requerendo, por sua vez, a condenação da ré, face à actuação do seu representante.
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Por decisão proferida em sede de audiência prévia, foi julgada procedente a excepção de incompetência do tribunal e a ré absolvida da instância ( cf. fls. 427 a 429).
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A A. interpôs recurso da decisão, e por Acórdão da Relação de Lisboa de 11/12/2014 foi concedido provimento ao recurso e revogada a decisão – cf. fls. 468 a 473.
Foi, após, proferido o despacho de fls. 487 e 488 delimitando o pedido da Autora e convidando a mesma a indicar o valor a que ascende as suas vendas ao balcão no ano de 2003, ao que a A. respondeu, cfr. articulado de fls. 495.
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Designada audiência prévia, procedeu-se ao saneamento do processo, tendo sido julgadas improcedentes as excepções de ilegitimidade e de prescrição, fixando-se o objecto do litígio e sendo elaborados temas de prova.
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Após, foi realizada audiência final, no termo da qual se proferiu sentença da qual consta a seguinte:
“IV. DECISÃO:
Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente por provada e, consequentemente decido condenar o réu a pagar à A. o valor global de 841.464,16€, acrescido de juros vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal.
Custas pela A. e réu na proporção do decaimento.
Registe e notifique.”
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Não conformada com esta decisão, impetrou a A. recurso da mesma, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
1. A Apelante interpõe recurso da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que deu por não provados os factos vertidos na alínea i) dos Factos Não Provados e, ainda, na parte em que condenou o ora Apelado a pagar à Apelante a quantia global de 841.464,16€, sem contemplar uma taxa de crescimento anual de 3%, acrescida de juros vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa de juros civis;
2. A Apelante entende que a decisão recorrida não ajuizou corretamente a prova produzida no que toca à matéria constante da alínea i) dos Factos Não Provados e, ainda, que a sentença não resulta da melhor interpretação do acordo controvertido nos autos e da lei a respeito da aplicação da taxa de crescimento anual de 3% no apuramento da indemnização a pagar pelo Apelado à Apelante após a reabertura da circulação automóvel no troço da Av. Duque d´Ávila onde se localiza a A e, bem assim, a respeito da natureza dos juros de mora aplicáveis ao crédito indemnizatório da Apelante sobre o Apelado;
3. Na presente ação, a ora Apelante peticiona a condenação do ora Apelado no pagamento de indemnização, apurada nos termos do acordo entre ambos celebrado, que constitui o doc. 1 da PI, correspondente aos danos causados na sua atividade comercial, traduzidos na quebra de vendas ao balcão, resultante da menor afluência de clientela ao seu estabelecimento, em virtude dos constrangimentos causados pelas obras de construção da estação do Metro ….;
4. Na douta decisão recorrida, o Tribunal a quo considerou que não ficou provado “que no âmbito do acordo das partes tenha sido estabelecido que o valor indemnizatório previa uma taxa de crescimento anual de 3%” (Cfr. alínea i) dos Factos não Provados), sustentando, para o efeito, que, “nada resulta, além das declarações de parte, que tenha ficado previsto no acordo que o valor indemnizatório previa um crescimento anual de 3%, pois o único documento junto a fls. 781 é apenas um quadro elaborado pela A., sem que tenha sido feita prova que esse valor seria considerado no acordo celebrado” (sublinhado nosso);
5. A sentença proferida nos termos referidos no ponto 4. precedente não valorou devidamente a prova documental e testemunhal produzida, mas também as declarações de parte prestadas;
6. Com efeito, nos considerandos do acordo e, bem assim, na respetiva cláusula quarta, refere-se que foi apurado um valor médio de quebra de vendas que servirá de base ao pagamento da compensação provisória estatuída na cláusula segunda, que, no seu número 1, fixa o respectivo valor em 4.017,77€ mensais, acrescidos do IVA (Cfr. doc. 1 da PI);
7. Através de requerimento datado de 28 de setembro de 2017, a Apelante requereu a junção aos autos de “cópias da fatura e do cheque referentes aos primeiros sete meses da compensação provisória estipulada na cláusula segunda do acordo e do quadro do respetivo apuramento mensal” (sublinhado nosso), o que constitui o respetivo doc. 2, a fls. 781;
8. Notificado do mencionado requerimento de 28 de setembro de 2017 e dos documentos com este juntos, o Apelado nada disse, no exercício do correspondente direito ao contraditório, não tendo impugnado o referido doc. 2, ou sequer tecido qualquer consideração a respeito do seu valor probatório;
9. No aludido doc. 2, a fls. 781, pode ler-se o seguinte: “E……, emitir fatura 4.017,77 + IVA x 7 meses com a data de 30/06/2005”, encontrando-se anexa a primeira fatura emitida pela Apelante ao Apelado em cumprimento do estipulado no número 2 da cláusula terceira do acordo junto aos autos como doc. 1 da PI;
10. O quadro constante do referido doc. 2, que, reforça-se, no requerimento de 28 de setembro de 2017, a Apelante expressamente invocou tratar-se do “apuramento mensal” da compensação provisória, evidencia com clareza que a mesma foi calculada com base na informação económica dos meses de novembro e dezembro de 2004 e de janeiro de 2005, por referência aos meses homólogos do ano anterior, apurando-se o valor médio da quebra de vendas nos referidos três meses por comparação com o ano anterior, considerando uma taxa de crescimento anual de 3%;
11. O valor indicado no doc. 2 – 4.017,77€ - é rigorosamente o mesmo valor da compensação provisória referida na cláusula segunda, número 1, do acordo junto à PI como doc. 1 – 4.017,77€ – não divergindo os valores em causa num único cêntimo;
12. O Apelado não produziu qualquer prova testemunhal ou documental suscetível de contradizer ou impugnar o teor e o valor probatório do mencionado doc. 2, designadamente a respeito da fórmula de cálculo da compensação provisória, tanto mais que, não juntou aos autos qualquer outro documento que indique de que forma o valor da compensação provisória foi calculado e, como se refere na douta sentença recorrida, a única testemunha que foi apresentada pelo Apelado a respeito dos termos e condições acordados pelas partes, A….., reconheceu expressamente que “não teve qualquer intervenção na negociação, pelo que se limitou a transcrever o pretendido em termos de acordo pelo Dr. GP, o qual teve intervenção no acordado”;
13. Já no que se refere à prova testemunhal produzida pela Apelante, a testemunha E…., que trabalhou na A entre 2001 e 2015, tendo sido confrontada com o referido doc. 2, reconheceu o papel timbrado da Apelante, mas também a letra e a assinatura do sócio gerente LC e, ainda, a sua própria caligrafia na fatura emitida, tendo esclarecido que se tratava de um “quadro de vendas da farmácia que estabelecia o valor apurado a receber por mês”, com base no qual emitiu a primeira fatura subsequente à celebração do acordo com o Apelado (Cfr. depoimento prestado por E…. na primeira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 2:11:55’ a 2:12:40’);
14. A testemunha E…. referiu ainda expressamente que o doc. 2 constava do arquivo da Apelante e que foi remetido ao Apelado (Cfr. depoimento prestado por E….. na primeira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 2:12:57’ a 2:13:06’);
15. Tendo-lhe sido perguntado, por confronto com o aludido doc. 2, se sabia o que significava a referência à ‘taxa de crescimento anual de 3%’ nele aposta, a testemunha E….. referiu que “na altura quando foi feito o acordo com o Metropolitano, se bem me lembro, para acharem um valor das quebras de venda, fez-se uma análise de anos anteriores referentes a meses X, e recordo-me que o mercado estava todo a subir e nós começámos a descer; por isso, esses 3%, penso que sejam o que foi, o que acordaram com o Metro em termos de valor a receber” (Cfr. depoimento prestado por E… na primeira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 2:14:26’ a 2:14:57’);
16. Por outro lado, a testemunha M……esclareceu que prestou serviços de consultoria à Apelante aquando da celebração do acordo controvertido nos autos, tendo declarado que “aconselhou o Dr.LC nas condições que deveriam ser negociadas com o Metro” e concretizado que o mesmo pediu o seu apoio a respeito de “como se devia pedir a indemnização” (Cfr. depoimento prestado por Graça Perry na primeira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 07:02’ a 07:30’ e 33:01’ a 33:43’);
17. A testemunha M…. esclareceu que, “o que eu aconselhei o Dr. L… foi exatamente o que seria na altura das análises que se tinha que fazer às farmácias, quando uma farmácia poderia ser rentável. A farmácia cresce, estamos a falar de um ano em que as farmácias, o negócio de farmácias estava em expansão, portanto não havia uma farmácia falida, havia falta de farmácias, havia procura de farmácias, havia diretores técnicos a quererem comprar farmácias porque o negócio estava em expansão. (…) Estamos a falar de 2005. Era um negócio que se previa crescer e não manter, logo nunca poderíamos analisar uma perda de vendas ao balcão, sem ter em conta a perda efetiva acompanhada do crescimento do mercado. Portanto, o meu conselho quando o Dr. LC falou comigo, e depois de ter pensado no assunto, foi sim senhora, o acordo com o Metro então tem que ser o diferencial das vendas no mesmo período ao do ano anterior. Ou seja, porque nas farmácias mensalmente é diferente a frequência e o número de faturação relativo de um ano para o outro, mas nós, comparando o mesmo período em anos anteriores, conseguimos ver se a farmácia está a aumentar ou se está a diminuir. Na altura, a farmácia estava a descer; pelo menos o diferencial entre o que a farmácia perdeu mais o crescimento esperado que existe para a atividade tinha que ser negociado.
(…) Esse crescimento esperado na altura rondava os 6%. Sendo que, foi o valor que me bati, foi os 6%, até porque nós, na altura, eu conhecia o mundo das farmácias, portanto eu tinha os dados da ANF, e do que existia e foi o número que eu me bati, e disse Dr. LC, o diferencial das vendas e aumento de 6% anual. Não foi depois esse o valor que me foi comunicado, eu não sei porque não estive no acordo. O que me foi comunicado que foi acordado entre ambas as partes foram 3%, mas já era melhor que nada, não é? Quer dizer, até porque o acordo a que eu tive acesso posteriormente e tenho comigo fala sempre numa compensação provisória” (Cfr. depoimento prestado por G…. na primeira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 34:46' a 37:07’);
18. Deste modo, a testemunha M…. explicou que o critério convencionado pelas partes para o apuramento da indemnização a pagar pelo Apelado à Apelante suportou-se na quebra de vendas ao balcão, tendo por pressuposto uma taxa de crescimento anual, uma vez que a atividade das farmácias estava, na data da celebração do acordo controvertido nos autos, numa fase de franca expansão económica, taxa essa que se cifrou em 3%, por não ter sido aceite pelo Apelado a taxa de 6% que foi proposta pela testemunha;
19. Os relatórios de avaliação do mercado farmacêutico de retalho em Portugal da IMS e da ANF nos anos de 2003, 2004 e 2005, igualmente juntos aos autos como docs. 3 e 4 do já mencionado requerimento de 28 de setembro de 2017, a fls. …, evidenciam que, no ano de 2003 a evolução do mercado farmacêutico foi de 3,53%, no ano de 2004 foi de 9,20% e no ano de 2005 foi de 12,3%, o que corrobora na íntegra o depoimento da testemunha M….quando esta se referiu ao crescimento do setor;
20. Para além da prova testemunhal produzida na audiência de discussão e julgamento, foram ainda prestadas declarações de parte pela Apelante, na pessoa do seu sócio gerente, LC, que, segundo esclareceu, negociou, em representação da Apelante, com GP.., que representava o Apelado, os termos e condições convencionados pelas partes para a determinação do valor da indemnização a pagar em resultado dos constrangimentos causados pelas obras da estação de Metro do Saldanha II (Cfr. declarações de parte prestadas por LC… na terceira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 1:03:50’ a 1:04:08’);
21. No caso em apreço, a importância e a pertinência das declarações de parte resultam da circunstância de ter sido o próprio sócio gerente da Apelante, uma sociedade unipessoal por quotas, quem conduziu sozinho as negociações em sua representação, pelo que apenas a própria parte se pode pronunciar sobre os exatos termos e condições ajustados nas negociações que precederam a celebração do acordo controvertido nos autos, designadamente, e no que ora importa, quanto ao apuramento do valor da compensação provisória estatuída na cláusula segunda do dito acordo e da indemnização a pagar a final, depois da reabertura da circulação automóvel no troço da Av. Duque d´Ávila onde se localiza a A;
22. Ainda que se adote a tese do carácter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos, no que tange à função e valoração das declarações de parte, o certo é que, conforme explica o douto Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de abril de 2017, “as declarações de parte têm uma função eminentemente integrativa e subsidiária dos demais meios de prova, tendo particular relevo nas situações em que apenas as partes protagonizaram e tiveram conhecimento dos factos em discussão” (Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de abril de 2017, disponível em formato digital em www.dgsi.pt);
23. No caso sub judice, as declarações de parte proferidas pelo sócio gerente da Apelante não só complementaram a prova documental e testemunhal produzida, a respeito do valor da compensação provisória e da indemnização a pagar a final pelo Apelado à Apelante, confirmando o teor dos documentos e as declarações das testemunhas supra referidos, coadjuvando, nessa medida, a prova dos factos, em conjugação com os referidos elementos de prova, como também são relevantes por ter sido o próprio quem conduziu as negociações que culminaram na celebração do acordo controvertido nos autos;
24. O douto Tribunal a quo não valorou as declarações de parte prestadas pelo sócio gerente da Apelante, LC…., ao dar como não provados os factos vertidos na alínea i) dos Factos Não Provados, não obstante, conforme ensina o citado aresto do Tribunal da Relação de Lisboa, ser “infundada e incorreta a postura que degrada – prematuramente – o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio. O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois da declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório” (Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de abril de 2017, disponível em formato digital em www.dgsi.pt);
25. Tendo sido perguntado ao sócio gerente da Apelante, LC…., como foi apurado o valor da compensação provisória de 4.017,77€ vertido no acordo junto aos autos como doc. 1 da PI, o mesmo esclareceu que "foi apurado entre mim e o Dr. GP… nesse período, em 2005, tendo por base a quebra de vendas ao balcão, na altura só existia vendas ao balcão, e foi calculado adicionando o valor de 3%. Porquê? O crescimento do mercado farmacêutico na altura andava à volta dos 8% / 9%, do mercado nacional e do mercado de Lisboa. Normalmente, o mercado de Lisboa cresce muito mais e, nesse estabelecimento da compensação, bati-me pelo valor que fosse à volta de 6% e achava que era abaixo do valor do mercado, mas mesmo assim justo. Como deve calcular, no processo negocial, há avanços, há cedências, há âncoras de um lado e do outro, uma coisa que não abdicava era a circulação automóvel, mas tive que fazer uma ligeira, não é ligeira se soubesse que eram tantos anos, concessão de 3%. Mas ficou, de facto, estabelecido entre nós os 3%, porque a atividade de uma farmácia como qualquer negócio, é muito regulamentada, não podemos vender medicamentos sem receita médica, ou seja, antibióticos, etc. (Cfr. declarações de parte prestadas por LC… na terceira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 1:48:07’ a 1:50:23’);
26. Em sede de contrainterrogatório, tendo-lhe sido perguntado se a consideração da taxa de crescimento anual de 3% acima referida representava uma “expetativa” sua, por não estar vertida no acordo escrito celebrado, LC…. respondeu categoricamente “não era uma expectativa, era aquilo que foi aprovado, foi o que foi acordado entre mim e o Dr. GP…” (Cfr. declarações de parte prestadas por LC na terceira sessão de julgamento e gravado no sistema Habilus Média Studio, minutos 2:11:04 a 2:12:26’);
27. Tendo presente as declarações de parte prestadas, mas também a prova documental junta aos autos, que não foi impugnada pelo Apelado, e, ainda, a prova testemunhal produzida, que corrobora as primeiras, é inequívoco que o doc. 2 do requerimento de 28 de setembro de 2017, a fls. 781, contém a fórmula de cálculo da compensação provisória a pagar pelo Apelado à Apelante na vigência do acordo entre ambos celebrado, em cumprimento do estatuído nas respetivas cláusulas segunda e terceira;
28. A decisão da matéria de facto constante da alínea i) dos Factos Não Provados deve assim ser alterada, dando-se por provado que “na determinação do valor da compensação provisória de 4.017,77€, estatuída na cláusula segunda, número 1, do acordo celebrado entre a A. e o R., foi considerada uma taxa de crescimento anual de 3%”;
29. A indemnização a pagar depois da reabertura da circulação automóvel no troço da Av. Duque d´Ávila onde se localiza a A deverá apurada com recurso ao mesmo critério utilizado para o cálculo da compensação provisória prevista no número 1 da cláusula segunda – ou seja, de acordo com a quebra de vendas ao balcão, tendo presente uma taxa de crescimento anual de 3%;
30. Nos artigos 269º, 270º e 272º da Contestação, o próprio Apelado reconhece que o prejuízo global ou acerto final de contas está “contratualmente conectado com as compensações provisórias”, tanto mais que, tal ‘conexão’ resulta do próprio elemento literal do acordo junto aos autos como doc. 1 da PI;
31. Na cláusula sexta do acordo celebrado entre a Apelante e o Apelado, encontra-se expressamente estipulado que “o montante indemnizatório que for apurado nos termos da cláusula quarta do presente Acordo constitui única, integral e definitiva contrapartida, devida à Segunda Contratante pela Primeira Contratante, em virtude da execução do presente Acordo” (sublinhado nosso) (Cfr. doc. 1 da PI);
32. A citada cláusula sexta, que regula o montante indemnizatório a pagar pelo Apelado à Apelante depois da reabertura da circulação automóvel, remete, assim, para a cláusula quarta que, no seu número dois, estatui que, “no fecho de contas que ocorrerá após a abertura da circulação do trânsito no referido troço da Av. Duque d´Ávila, será efetuado um acerto de valores para mais ou para menos, da compensação provisória ora apurada, e cujo montante se encontra definido na cláusula segunda” (sublinhado nosso) (Cfr. doc. 1 da PI);
33. A cláusula quarta do acordo estabelece, deste modo, uma ‘conexão’ clara entre os valores das compensações provisória e definitiva, significando que as partes convencionaram que o valor da indemnização a pagar à Apelante, após a reabertura da circulação automóvel na Av. Duque d´Ávila, será apurado de acordo com o mesmo critério que presidiu ao apuramento do valor da compensação provisória;
34. Apelando às regras da experiência comum, dir-se-á que se o Apelado se comprometeu a indemnizar provisoriamente a Apelante, na vigência do acordo entre ambos celebrado, pelos danos resultantes da quebra de vendas ao balcão, tomando em consideração uma taxa de crescimento anual de 3%, não faz sentido que a indemnização a pagar a final, depois de reposta a circulação automóvel na Av. Duque d´Ávila, seja apurada sem tomar em consideração a mesma taxa de crescimento anual de 3%;
35. A referida taxa de crescimento de 3% ao ano é, de resto, um valor relativamente baixo quando comparado com as médias de crescimento do setor farmacêutico referidas no ponto 19. precedente, sendo muito próximo dos valores da própria inflação monetária, a qual foi de 2,4% em 2004, de 2,3% em 2005, de 3,1% em 2006, de 2,5% em 2007, de 2,6% em 2008, de -0,8% em 2009, de 1,4% em 2010 e de 3,7% em 2011;
36. A não consideração da mesma taxa de crescimento anual de 3% na fixação da indemnização a pagar pelo Apelado à Apelante depois da reabertura da circulação automóvel ocorrida em abril de 2011 conduz a resultados inaceitáveis, de um ponto de vista da racionalidade económica e da própria economia do acordo controvertido nos autos, determinando, por exemplo, que nos anos de 2010 e 2011 a Apelante não fosse ressarcida pelos danos causados à sua atividade, não obstante não se encontrarem concluídas as obras e não ter sido resposta a circulação automóvel na Av. Duque d´Ávila, como reconhece o Tribunal a quo;
37. Quando, conforme se refere na cláusula sexta, número 2 do acordo junto aos autos como doc. 1 da PI, “a Segunda Contraente perante o cumprimento das cláusulas anteriores declara ficar totalmente ressarcida pelos prejuízos, tanto no que se refere a lucros cessantes, como de danos emergentes causados à atividade comercial da A, nada mais tendo a receber ou a reclamar da Primeira Contratante a esse título” (sublinhado nosso) (Cfr. doc. 1 da PI);
38. De acordo com a decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, para o cálculo do valor indemnizatório a pagar pelo Apelado importará tomar como referência o valor das vendas da Apelante em 2003, ano anterior ao começo das obras executadas pelo Apelado, em que as vendas no estabelecimento da Apelante ocorreram sem quaisquer constrangimentos, tendo os proveitos sido de 848.222,13€ (Cfr. ponto 25 dos Factos Provados);
39. As vendas da Apelante, efetuadas ao balcão, no ano de 2004, perfizeram o total de 811.252,58€ (Cfr. ponto 26 dos Factos Provados), pelo que, seguindo o raciocínio adotado na douta sentença, mas tomando em consideração o valor de referência da decisão do Tribunal a quo – proveitos da Apelante do exercício de 2003, no valor de 848.222,13 € – acrescido de uma taxa de crescimento de 3% ao ano, ou seja, o montante de 873.667,76€ (848.222,13 x 1,03), verifica-se que existiu nesse primeiro ano de começo da obra um decréscimo de vendas no valor de 62.415,18€ (sessenta e dois mil quatrocentos e quinze euros e dezoito cêntimos);
40. No ano de 2005, as vendas ao balcão foram de 767.584,06€ (Cfr. ponto 27 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 899.877,80€ (873.667,76 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 132.293,74€ (cento e trinta e dois mil duzentos e noventa e três euros e setenta e quatro cêntimos);
41. No ano de 2006, as vendas ao balcão foram de 644.270,41€ (Cfr. ponto 28 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 926.874,13€ (899.877,80 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 282.603,72€ (duzentos e oitenta e dois mil seiscentos e três euros e setenta e dois cêntimos);
42. No ano de 2007, as vendas ao balcão foram de 583.729,46€ (Cfr. ponto 29 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 954.680,35€ (926.874,13 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 370.950,89€ (trezentos e setenta mil novecentos e cinquenta euros e oitenta e nove cêntimos);
43. No ano de 2008, as vendas ao balcão foram de 621.813,76€ (Cfr. ponto 30 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 983.320,77€ (954.680,35 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 361.507,01€ (trezentos e sessenta e um mil quinhentos e sete euros e um cêntimo);
44. No ano de 2009, as vendas ao balcão foram de 769.634,66€ (Cfr. ponto 31 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 1.012.820,39€ (983.320,77 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 243.188,73€ (duzentos e quarenta e três mil cento e oitenta e oito euros e setenta e três cêntimos);
45. No ano de 2010, as vendas ao balcão foram de 915.556,47€ (Cfr. ponto 32 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 1.043.205,00€ (1.012.820,39 x 1,03), sendo o decréscimo de vendas nesse ano de 127.648,53€ (cento e vinte e sete mil seiscentos e quarenta e oito euros e cinquenta e três cêntimos);
46. Entre janeiro e abril de 2011, as vendas ao balcão foram de 296.387,94€ (Cfr. ponto 33 dos Factos Provados), pelo que, tomando em consideração uma taxa de crescimento de 3% ao ano sobre o valor de referência, este ascenderia a 358.167,05€ (1.043.205,00 x 1,03):3), sendo que, tendo por base os referidos quatro meses, o decréscimo de vendas foi de 61.779,11€ (sessenta e um mil setecentos e setenta e nove euros e onze cêntimos);
47. O valor indemnizatório total a ter em conta nos anos de 2004 a 2011, tendo por referência o ano de 2003, com a referida correção, é de 1.642.386,91€ (um milhão seiscentos e quarenta e dois mil trezentos e oitenta e seis euros e noventa e um cêntimos);
48. O valor a deduzir ao montante indemnizatório, referente aos pagamentos efetuados pelo Apelado à Apelante, na vigência do acordo que constitui o doc. 1 da PI, deverá ser expurgado do IVA e dos juros de mora fixados na sentença proferida no processo judicial n.º 1020/09.5TJLSB, perfazendo a quantia global de 40.177,70€;
49. Por conseguinte, ao valor da indemnização de 1.642.386,91€ haverá que deduzir os valores pagos a título da indemnização provisória pelo Apelado à Apelante, num total de 40.177,70€, pelo que o total indemnizatório em cujo pagamento o Apelado deve ser condenado é de 1.602.209,21€ (um milhão seiscentos e dois mil duzentos e nove euros e vinte e um cêntimos);
50. A Apelante peticionou a condenação do Apelado no pagamento de indemnização, “acrescida de juros legais até efetivo pagamento”, tendo o Tribunal a quo decidido aplicar “a taxa legal nos termos do artigo 559.º do CC”, ou seja, a taxa de juros civis, sustentando, para o efeito, “a natureza obrigacional ou civil do acordo celebrado e que se considerou como sendo a fonte da indemnização e não como ato de comércio entre as partes, sendo que a A. em sede de petição inicial não formula o pedido em conformidade, aludindo aos juros comerciais apenas em sede de alegações proferidas em audiência final”
(sublinhado nosso);
51. O artigo 102.º, §3º do Código Comercial, cujo proémio delimita o campo de aplicação a “todos os atos comerciais”, estatui que “os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, são os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça”;
52. No caso em apreço, verificam-se os dois pressupostos estabelecidos no citado artigo 102.º, §3º do Código Comercial para a aplicação da taxa de juros comerciais, a saber: i) estamos em presença de um ato de comércio; e ii) o titular do crédito é uma empresa comercial;
53. Como explica Coutinho de Abreu, na aceção subjetiva, uma empresa comercial é um sujeito ou entidade que exerce “atividade económica juridicamente qualificada como mercantil (suportada ou não em empresas em sentido objetivo)”, sendo que, o carácter mercantil de uma atividade apura-se através do critério da comercialidade objetiva consagrado no artigo 2.º, 1ª parte, do Código Comercial, ou seja, que os atos em que se concretiza sejam qualificáveis como atos objetivamente comerciais por estarem previstos em legislação mercantil ( (Cfr. J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, “Introdução, Atos de comércio, Empresas, Sinais distintivos”, 10ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 72 e 79 e ss.);
54. A Apelante tem essencialmente por objeto a realização de compras e vendas comerciais, de medicamentos e produtos cosméticos, para revenda, nos termos do estatuído no artigo 463.º, n.ºs 1 e 3 do Código Comercial, devendo ser qualificada como sociedade comercial, já que tem por objeto a prática de atos de comércio e adota o tipo sociedade por quotas unipessoal, preenchendo os requisitos do artigo 1.º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, e, consequentemente, como comerciante, por assim preencher a previsão do artigo 13.º, n.º 2 do Código Comercial;
55. Por outro lado, o crédito indemnizatório da Apelante sobre o Apelado emerge de um ato de comércio bilateral, isto é, do acordo que constitui o doc. 1 junto com a PI;
56. No que se refere ao Apelado, além de objetivamente comercial, é também um ato subjetivamente comercial, porquanto o Apelado é uma entidade pública empresarial (E.P.E.) que explora uma empresa de transporte de passageiros através de um sistema de metropolitano, sendo o seu objecto dotado de inegável comercialidade jurídica por força do disposto no artigo 230.º, n.º 7, do Código Comercial - “transportar, regular ou permanentemente, por água ou por terra, quaisquer pessoas”;
57. Segundo o douto parecer da Exma. Senhora Professora Doutora …., “o acordo celebrado com a A para regular os termos da indemnização pelos prejuízos decorrentes das obras de ampliação da rede do metropolitano de Lisboa, cujo incumprimento originou a condenação que analisamos, é inequivocamente um ato praticado na e por causa da exploração da empresa de transportes do METROPOLITANO. É, portanto, um ato de comércio em sentido objetivo. Mas – e ainda por parte do METROPOLITANO – é igualmente um ato subjetivamente comercial em face do disposto no art. 2º, in fine, do CCom. Senão, vejamos. É praticado por um comerciante: as empresas públicas que tenham por objeto atividades comerciais (como o transporte) revestem a qualidade de comerciantes à luz do art. 13º, 1, CCom., logo o METROPOLITANO é comerciante. O ato não tem “natureza exclusivamente civil”, ou seja, o acordo indemnizatório celebrado não tem (antes pelo contrário) natureza extrapatrimonial. Por fim, resulta para um declaratário normal na posição do real declaratário a explícita ligação entre o acordo indemnizatório e a atividade comercial do METROPOLITANO. Já por parte da A logramos igualmente qualificar o ato como subjetivamente comercial: trata-se, como vimos, de uma sociedade comercial, logo de um comerciante (art. 13º, 2, do CCom.); o acordo não tem natureza extrapatrimonial e dele resulta a explícita ligação ao comércio da A – pois que visa, justamente, a compensação dos prejuízos que as obras de ampliação da rede do metropolitano causem no exercício da sua atividade comercial” (Cfr. Parecer Jurídico sobre os juros legais devidos pelo Metropolitano de Lisboa, E.P.E. à A., pp. 6 e 7);
58. Conforme decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em douto Acórdão de 8 de setembro de 2016, “a obrigação de pagamento de juros comerciais respeita à natureza do ato: ato comercial ou não”, concretizando o douto aresto que, “a circunstância das autoras terem utilizado na formulação do pedido as expressões “acrescida de juros legais de mora” ou “acrescida de juros legais”, não leva a considerar, por via das regras de interpretação, que apenas visaram os juros civis. É que, nos termos do art. 559.º do CC e do art. 102.º, § 3, do CCom, tanto são juros de mora “legais” os juros civis como os juros comerciais, sendo ambos aprovados por Portaria conjunta do Governo” (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de setembro de 2016, disponível em formato digital em www.dgsi.pt);
59. Tendo a Apelante peticionado a condenação do Apelado no pagamento de “juros legais”, deve ser determinada a contagem dos mesmos à taxa que a lei comercial estipula, por se verificarem no caso em apreço os pressupostos que estabelecem a aplicação dos juros comerciais previstos no artigo 102.º, § 3, do Código Comercial;
Nestes termos e nos melhores do direito aplicável, deve ser dado provimento ao presente recurso de apelação interposto pela Apelante, revogando-se a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que deu por não provados os factos vertidos na alínea i) dos Factos Não Provados e, ainda, na parte em que condenou o ora Apelado a pagar à Apelante a quantia global de 841.464,16€, sem contemplar uma taxa de crescimento anual de 3%, acrescida de juros vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa de juros civis, como é de
JUSTIÇA!”
*
Pelo R. foram interpostas contra alegações, formulando afinal as seguintes:
“III – DAS CONCLUSÕES:
1. A ora Recorrente apelou parcialmente da aliás Douta Sentença proferida no Tribunal a quo cujo decisório foi proferido nos seguintes termos:
“IV. Decisão:
Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente por provada e, consequentemente decido condenar o Réu a pagar à A. O valor global de 841.464,16€, acrescido de juros vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal. Custas pela A. e Réu na proporção do decaimento.
Registe e notifique.”
2. A Recorrente vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal a quo quer quanto à decisão de facto, quer quanto à solução da questão de direito, e por consequência quanto à decisão proferida, designadamente, a Apelante “não se conforma com a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, por entender que a decisão não ajuizou corretamente a prova produzida no que toca à matéria constante da alínea i) dos Factos Não Provados e, ainda, que a sentença em crise não resulta da melhor interpretação do acordo controvertido nos autos e da lei a respeito da aplicação da taxa de crescimento anual de 3% no apuramento da indemnização definitiva a pagar pelo Apelado à Apelante e, bem assim, a respeito da natureza dos juros de mora aplicáveis ao crédito indemnizatório da apelante sobre o Apelado”.
3. A Recorrida entende que o Tribunal a quo julgou conforme a prova produzida relativamente ao facto não provado em crise e conforme o direito quanto às questões objecto da presente apelação, pelo que sem prejuízo da matéria do recurso interposto pela ora apelada, a decisão recorrida quanto ao objecto deste recurso não merece censura nem deve ser revogada.
4. Quanto ao facto de a decisão não ter ajuizado corretamente a prova produzida no que toca à matéria constante da alínea i) dos factos não provados, designadamente “que no âmbito do acordo das partes tenha sido estabelecido que o valor indemnizatório previa uma taxa de crescimento anual de 3%” (cfr. Alínea i) dos Factos Não Provados), sustenta a douta decisão proferida que, “nada resulta, além das declarações de parte, que tenha ficado previsto no acordo que o valor indemnizatório previa um crescimento anual de 3%, pois o único documento junto a fls. 781 é apenas um quadro elaborado pela A., sem que tenha sido feita prova que esse valor seria considerado no acordo celebrado”.
5. Bem esteve o Tribunal a quo, porquanto se entende que a decisão proferida valorou devidamente a prova documental e testemunhal produzida, bem como as declarações de parte prestadas.
6. Refere-se desde logo que caberia à Autora e ora Recorrente o ónus de provar que assim foi acordado entre as Partes.
7. Concluiu e bem o Tribunal a quo que a ora Recorrente não produziu prova bastante sobre esta matéria.
8. Quanto à prova documental e começando pelo Acordo celebrado entre as Partes em 20/06/2005, não resulta explícito ou implícito do mesmo que as Partes tenham sequer, em algum momento da sua negociação, abordado a questão de prever a aplicação ao valor indemnizatório de “um crescimento anual de 3%” ou de qualquer outro tipo valor de crescimento.
9. Sendo a Recorrida condenada em sede de responsabilidade civil contratual, e como sempre defendeu a Recorrente, a sede indemnizatória tem de ter fundamento no teor do Acordo celebrado entre as Partes.
10. O Acordo é completamente omisso relativamente à aplicação de qualquer taxa de crescimento anual das receitas.
11. A Recorrente sempre actuou sem qualquer menção à existência de um Acordo para a aplicação de uma taxa de crescimento anual ao valor indemnizatório, máxime quando a própria Recorrente no Doc. n.º 10 junto com a PI apura o valor da indemnização peticionada nos autos tomando por referencia a diferença do valor das vendas totais e das vendas ao balcão, em momento algum contabilizando qualquer crescimento anual artificial de 3%, agora
alegadamente Acordado entre as partes.
12. O Doc. n.º 2 (Requerimento datado de 28/09/2017 a fls. 781) é um documento interno da ora Recorrente, e que em momento algum a Recorrente invoca ou prova ter entregue à ora Recorrida, com excepção do decurso da prova testemunhal em que tentou mas não conseguiu produzir prova sobre a matéria.
13. O Doc. n.º 2 não carecia de impugnação sobre a sua apresentação, carece sim é de apreciação sobre o seu conteúdo em sede de valoração de prova, como aliás fez e bem a Mma. Juiz a quo.
14. A Recorrente diz, agora, que o quadro constante daquele Doc. n.º 2 é que foi o suporte da forma de calculo do valor da compensação provisória de 4.017,77€ que foi fixado no Acordo celebrado entre as Partes, no entanto desconhece a Recorrente se aquele quadro foi preparado antes da celebração do Acordo ou a posteriori daquele, até porque o mesmo não se encontra datado, nem sequer autografado pelo seu Autor e apenas foi conhecido em pela ora Recorrida em 28/09/2017, no âmbito dos presentes autos.
15. Uma cuidada análise do quadro constante do Doc. n.º 2 permite claramente concluir que as contas não podiam ser aquelas, porquanto se acrescentarmos uma coluna com o valor da verdadeira diferença homóloga, verificamos que o valor da média das diferenças homólogas de receitas, entre os meses de novembro, dezembro e janeiro de 2003 com 2004, quando acrescido da alegada taxa de crescimento de 3% daria um valor médio mensal de 4.079, 57€
16. Aplicando a fórmula de cálculo que a Recorrente ora alega que teria estado na base da fixação do valor acordado de 4.017,77€, verificamos que não existe uma correspondência entre o valor acordado e aquela fórmula de cálculo alegado suporte daquele valor.
17. Pelo que a fórmula de cálculo que a Recorrente alega dever-se aplicar tomando por referência os valores homólogos não conduz aquele valor final.
18. Pelo que nunca poderá aquele quadro constante do Doc. n.º 2 servir de meio de prova para a existência de um alegado Acordo entre as partes que prevê a aplicação de uma taxa de crescimento anual de 3%.
19. As duas Testemunhas arroladas que a Recorrente identifica como relevantes para a boa decisão da causa sobre esta matéria – E… e M…. -, declararam nos autos que não acompanharam presencialmente as negociações realizadas entre as Partes, mas que aconselharam o representante da Recorrente e que este lhes ia dando conhecimento do desenrolar das negociações.
20. A Testemunha E…. depôs no sentido de ter elaborado a factura constante do Doc. n.º 2 e foi inequívoca a afirmar que o quadro constante do Doc. n.º 2 foi elaborado pelo gerente da Recorrente, o Dr. LC….
21. A Testemunha ETS depôs ainda no sentido de não se recordar ter sido ela a enviar o quadro constante do Doc. n.º 2 à Recorrida
22. A Testemunha ETS conclui mesmo não ter a certeza se o quadro foi elaborado pelo Dr. Luis Cunha e foi enviado para a Testemunha ETS apenas para lhe pedir a emissão da factura ou se foi elaborado também para enviar à Recorrente.
23. A Testemunha ETS declarou que não presenciou as negociações, mas apenas contactos para a marcação de reuniões, e que viu depois o resultado no Acordo, no entanto como supra se referiu do Acordo nada consta relativamente à Taxa de Crescimento de 3%.
24. Em conclusão, a Testemunha ETS não presenciou as negociações, não sabe se a taxa de crescimento foi negociada entre as Partes, nem tão pouco sabe se o quadro constante do Doc. n.º 2 foi remetido à Recorrida.
25. A Testemunha Maria ….(MGR) depôs no sentido de ter assessorado o Dr. LC… sobre a forma como a Recorrente devia negociar com a Recorrida a indemnização, bem como sobre os seus conhecimentos relativos ao negócio da actividade farmacêutica.
26. A Testemunha MGR no entanto depôs expressamente no sentido de não ter presenciado qualquer negociação ou tido qualquer tipo de intervenção, de qualquer espécie nas negociações, apenas sabendo aquilo que o representante da Recorrente lhe transmitiu sobre o decurso das mesmas.
27. A Testemunha MGR não foi questionada pela Il. Mandatária da ora Recorrente relativamente à elaboração do quadro constante do supra referido Doc n.º 2 ou em específico quanto à forma de cálculo do valor fixado entre as Partes no Acordo (4.017,77€), concluindo-se assim que a Testemunha MGR nada sabia sobre o assunto, designadamente por não ter acompanhado a negociação em concreto, mas apenas informado o Dr. LC… como deveria apurar a indemnização, desconhecendo contudo se foi ou não apresentada em sede negocial, pela Recorrente à Recorrida, a introdução de uma Taxa de Crescimento Anual de 3%, sendo certo que a Taxa de Crescimento de 3%, ou qualquer outra, não resulta expressa no Acordo celebrado entre as Partes.
28. Também em sede de prova testemunhal, os depoimentos invocados pela Recorrente nas suas alegações de Recurso nada acrescentam à matéria de facto e à valoração da prova feita pela Mma. Juiz a quo quando conclui “na da resulta que tenha ficado previsto no acordo que o valor indemnizatório previa um crescimento anual de 3%”.
29. Não é de todo verdade que o Dr. LC… tenha estado assim tão alheado do decurso da audiência de discussão e julgamento, ao invés do que a ora Recorrente refere, salientando que o Dr. LC…prestou Declarações de Parte a final “sem que tenha estado presente em qualquer das sessões da audiência de discussão e julgamento, o que deve ser igualmente valorado na idoneidade das suas declarações”, uma vez que o Gerente da Recorrente esteve presente em todas as sessões da audiência de julgamento e foi conhecedor passo a passo e ao detalhe de todas os testemunhos que foram sendo prestados ao longo das diversas sessões, fazendo um acompanhamento testemunha a testemunha, o que aliás se revela no depoimento prestado.
30. As Declarações de Parte do representante da Recorrente não assumiam natureza indispensável como forma de apurar a verdade da negociação realizada entre as Partes, porquanto como invoca a Recorrente a negociação decorreu entre o Dr. LC…e o Dr. GP…, e nada inibia a Recorrente de arrolar o Testemunho do Dr. GP…, interveniente nas negociações, e através do mesmo produzir a prova testemunhal bastante para que a matéria em crise no presente Recurso pudesse ser considerada como Provada. Não o fez a Recorrente por opção própria, certamente pela percepção de que os factos não decorreram como agora alega, e que a determinação de uma Taxa de Crescimento de 3%, ou não foi sequer negociada, ou as Partes não chegaram a acordo quanto à mesma.
31. No Depoimento de Parte, o Dr. LC…, a propósito da matéria de facto em crise no presente Recurso, limitou-se a afirmar que tinha negociado com o Dr. GP… a determinação de uma Taxa de Crescimento de 3%.
32. Quando inquirido sobre a ausência de qualquer menção à mesma no Acordo, o Dr. LC…não soube explicar por que motivo o Acordo nada refere relativamente à determinação de uma Taxa de Crescimento Anual de 3%.
33. Concluindo-se que as Declarações de Parte, para além de não serem o único meio de prova disponível para a Recorrente conseguir provar que a Partes acordaram na determinação de uma Taxa de Crescimento Anual de 3%, e como não poderem ter um especial valor, também nada acrescentaram à produção de prova sobre o facto não provado i) em crise no presente recurso.
34. Em face da Prova Documental produzida sobre a matéria nos autos, bem como os Testemunhos prestados em sede de Audiência de Discussão e Julgamento e as Declarações de Parte prestadas, designadamente na parte em que foram invocadas em sede das Alegações de Recurso da Recorrente, é inequívoco que as Partes não acordaram entre si, ou sequer negociaram a determinação de uma Taxa de Crescimento Anual de 3%.
35. Pelo que deve improceder a requerida alteração da decisão da matéria de facto constante da alínea i) dos factos não provados, mantendo-se a decisão de considerar não provado que “na determinação do valor da compensação provisória de 4.017,77€, estatuída na cláusula segunda, número 1, do acordo celebrado entre a A. e o R., foi considerada uma taxa de crescimento anual de 3%.”
36. Em conclusão, quanto à matéria de facto, a Recorrida entende que o Tribunal a quo decidiu correctamente, concordando em absoluto com a avaliação que o mesmo vez da prova produzida nos autos sobre a referida matéria em crise no presente Recurso.
37. Quanto à alegação de que a sentença em crise não resulta da melhor interpretação do Acordo controvertido nos autos e da lei a respeito da aplicação da taxa de crescimento anual de 3% no apuramento da indemnização definitiva a pagar pelo Apelado à Apelante, em face da conclusão alcançada pela ora Recorrida quanto a não existir qualquer Acordo entre as Partes, ou determinação no Acordo, de qualquer Taxa de Crescimento de 3%, sempre se dirá que não faz qualquer sentido tentar estender a aplicação de uma Taxa de Crescimento de 3% aos demais anos subsequentes.
38. Se as Partes tivessem negociado e chegado a um qualquer entendimento quanto à aplicação de uma taxa de crescimento de 3% sobre o valor das receitas de Novembro e Dezembro de 2014 e Janeiro de 2015, - no que não se concede - também o Acordo teria de expressamente prever a aplicação de uma taxa de crescimento para o apuramento da quebra de receitas nos anos subsequentes, o que não acontece.
39. A alegação pela Recorrente da existência de uma taxa de crescimento de 3% no apuramento do valor do Acordo (4.017,77€) não pode ter passado de um sonho da Recorrente, que não foi nem negociado, nem acordado, e a tentativa de aplicação dessa mesma taxa de crescimento de 3% aos demais anos de indemnização peticionados nos autos só pode ser vista como um perfeito delírio da Recorrente totalmente à revelia do Acordo firmado entre as Partes e que está na génese da responsabilidade civil contratual imputada à Recorrida.
40. A Recorrente novamente mistura o que são receitas de vendas com lucros cessantes, nos quais tem de ser consideradas receitas e os custos de operação, isto é a margem do medicamento que a Recorrente vende ao balcão, aquele que efectivamente constitui o seu prejuízo, quando alega que só assim seria efectivamente ressarcida, “sob pena de a Apelante não ser, afinal, indemnizada pelos lucros cessantes em resultado dos constrangimentos criados à sua atividade comercial pelas aludidas obras executadas pelo Apelado”,
41. Não existem dúvidas de que não foi convencionado no Acordo celebrado entre as Partes qualquer critério de actualização do valor de referência para a quebra das vendas, designadamente por aplicação de uma qualquer taxa de crescimento anual de 3% ora invocada pela Recorrente no recurso apresentado, pelo que não pode a mesma ser agora aplicada em sede da condenação da Recorrida por responsabilidade civil contratual e por aplicação aos anos durante os quais o Acordo tiver perdurado.
42. Analisada a aplicação que a Recorrente pretende agora fazer dessa alegada Taxa de Crescimento Anual de 3% nos termos expressos nas Alegações de Recurso da A. ora Recorrente, verificamos que aquela aplicação pela Recorrente gera situações de pleno absurdo, bem como situações de manifesto erro.
43. Resulta do Facto Provado n.º 5 que a Recorrida teve necessidade de “recorrer à execução de desvios de trânsito, desde Dezembro de 2014”, pelo que no ano de 2014 a Recorrente apenas veria as suas vendas ao balcão afectadas durante um mês.
44. Nos termos do Quadro do Doc. n.º 2, a diferença de vendas no período homologo de Novembro e Dezembro de 2014 relativamente a 2013, foi de 1.085,18€ e 2.830,61€, respetivamente, perfazendo uma diferença de 3.915,79€ para o ano de 2014.
45. Em sede da Sentença proferida o Tribunal a quo reconheceu à A. ora Recorrente que no ano de 2014 que existiu um decréscimo de 36.969,55€, excedendo em 33.053,76€ aquele que é o prejuízo que a própria A. ora Recorrente identifica no referido quadro do Doc. n.º 2 como decréscimo de vendas decorrente das obras da Recorrida.
46. A Recorrente, por aplicação da alegada Taxa de Crescimento Anual de 3%, reclama agora para o exercício de 2014 um decréscimo de vendas no montante de 62.415,18€, excedendo em 58.499,39€ aquele que é o prejuízo que a própria A. ora Recorrente identifica no referido quadro do Doc. n.º 2 como decréscimo de vendas decorrente das obras da Recorrida.
47. As perdas da Apelante relativamente a 2014 imputáveis às obras da Recorrida não podem por isso ser em montante superior aquele que a própria Recorrente identifica no seu Doc. n.º 2 junto aos autos, sem conceder, quanto ao apuramento de contas realizado pela Recorrente com recurso à aplicação da Taxa de Crescimento Anual de 3%, relativo aos anos de 2005 a 2010.
48. O apuramento relativamente ao exercício de 2011 também se encontra mal apurado, porquanto, tendo alegadamente o Acordo terminado com a alegada “reabertura do trânsito” ocorrida em Abril de 2011, o valor de referência para esse exercício de 2011 seria de 4 meses, pelo que o valor para esse período seria de 347.735,00€, já com a aplicação da taxa de crescimento alegada pela Recorrente, e por consequência, nesse caso e sem conceder, o decréscimo de vendas seria de 51.347,06€ e não os alegados 61.779,11€ apurados pela Recorrente.
49. Uma e outra situação, sem conceder quanto à aplicação da alegada taxa de crescimento anual de 3%, implicariam igualmente uma revisão em baixa do valor de 1.642.386,91€ erradamente apurado pela Recorrente nas suas alegações de recurso.
50. Conclui-se quanto ao apuramento do valor da indemnização, integrando a taxa de crescimento anual de 3%, e por consequência da conclusão alcançada no ponto anterior, que aquela não é devida, nem tão pouco aplicável ao apuramento do valor da indemnização relativamente a cada um dos exercícios (2004 a 2011) objecto da condenação da Recorrida por responsabilidade civil contratual.
51. Aquele critério não foi acordado entre as parte pelo que não é aplicável, mas ainda que fosse aplicável, a sua aplicação deveria ser correctamente contabilizada nos exercício de 2004 e 2011, o que não acontece no apuramento do valor da indemnização operado pela Recorrente nas Alegações de Recurso apresentadas.
52. Presente que a matéria da aplicação da taxa de crescimento anual se deve manter como um facto não provado – por tudo o exposto e concluído – deve improceder a requerida alteração para mais da decisão quanto ao valor total da indemnização em que a Recorrida foi condenada em sede da sentença do Tribunal a quo.
53. Quanto à decisão que alegadamente não ajuizou corretamente a respeito da natureza dos juros de mora aplicáveis ao crédito indemnizatório da Apelante sobre o Apelado, a Recorrente vem apelar da natureza dos juros de mora aplicáveis ao crédito indemnizatório da Recorrente sobre o Recorrido.
54. Na douta decisão recorrida, o Tribunal a quo condenou a Recorrida no pagamento de uma indemnização à Recorrente “acrescido de juros vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal.”.
55. Para fundamentar a sua decisão o Tribunal a quo salientou, “Quanto aos juros a A. peticionava os mesmos apenas nos termos legais, sem sequer alegar que havia interpelado o réu, pois ainda que tenha ficado estabelecida a indemnização mensal, na presente ação não se visa esta, cujo prazo se encontraria previamente fixado. Logo, é apenas com a citação que ocorre a interpelação do réu, pelo que os juros são devidos desde a citação – artº 805º do CC, à taxa legal nos termos do artº 559º do CC, dada a natureza obrigacional ou civil do acordo celebrado e que se considerou como sendo a fonte da indemnização e não como acto de comércio entre as partes, sendo que a A. em sede de petição inicial não formula o pedido em conformidade aludindo aos juros comerciais apenas em sede de alegações proferidas em
audiência final.
56. O Tribunal a quo esteve bem na decisão proferida em matéria de juros, quer quanto ao inico da respetiva contagem, quer quanto à natureza civil atribuída ao juro moratório incidente sobre a indemnização, de natureza manifestamente obrigacional e civil, fixada na decisão proferida.
57. No caso em apreço, não se verificam os dois pressupostos estabelecidos no citado artigo 102.º, §3º do Código Comercial para a aplicação da taxa de juros comerciais, a saber: i) estamos em presença de um ato de comércio; e ii) o titular do crédito é uma empresa comercial.
58. É verdade que a Recorrente enquanto titular do crédito é uma empresa comercial.
59. É claramente um abuso e um esforço inútil para defender o indefensável a qualificação do Acordo celebrado entre as Partes como tratando-se de um ato de comércio,
60. Nada de mais errado do que qualificar o Acordo que visa a indemnização da Recorrente pela realização de obras da Recorrida, o qual não tem por qualquer das partes qualquer característica que possa configurar o referido acordo como um acto de comércio bilateral.
61. A indemnização da Recorrente pelos danos decorrentes da realização de obras pela Recorrida não configura a pratica de um acto que se insira na normal actividade comercial da Recorrente, que é a comercialização de produtos farmacêuticos.
62. Relativamente à actividade da Recorrida que é a exploração do transporte publico no modo metropolitano e subterrâneo, não se afigura que um Acordo celebrado para ressarcir a Recorrente dos danos pela realização de obras públicas, possa ser incluído nos actos praticados na actividade de exploração de transportes públicos, e como tal qualificado como um acto de comércio.
63. Apenas por mero interesse pessoal e parcialidade se pode defender que o Acordo celebrado entre as Partes consiste num acto de comércio e como tal susceptível de aplicação da taxa de juro comercial, e é nesse enquadramento, do interesse pessoal e da parcialidade é que se pode configurar o teor do parecer jurídico junto com as Alegações de Recurso da Recorrente.
64. A aplicação da taxa de juro comercial à indemnização peticionada sempre carecia de ser requerida, o que a A. não fez em sede de petição inicial, mas apenas em sede de alegações proferidas em audiência final.
65. Bem esteve por isso o Tribunal a quo, na decisão proferida em matéria de juros, quanto à natureza civil atribuída ao juro moratório incidente sobre a indemnização, de natureza manifestamente obrigacional e civil, fixada na decisão proferida.
66. Pelo que tendo presentes os factos e designadamente a natureza do Acordo celebrado entre as Partes, deve improceder a requerida “condenação do Apelado no pagamento de “juros legais”, deve ser determinada a contagem dos mesmos à taxa que a lei comercial estipula” porquanto no caso em apreço não se verificam, como se demonstrou, os pressupostos que estabelecem a aplicação dos juros comerciais previstos no artigo 102.º, § 3, do Código Comercial, devendo por isso manter-se a qualificação dos juros como civis.
67. Face ao exposto se requer a V. Exas. Senhores Desembargadores que a Douta Sentença do Tribunal a quo, quanto à matéria objecto do presente recurso de apelação seja mantida quanto ao seu decisório, sem prejuízo do peticionado no Recurso de Apelação apresentado pela Recorrida.
Sendo a Sentença a quo mantida na parte recorrida e sendo declarada a improcedência do pedido formulado nas Alegações da Recorrente assim se fazendo a acostumada Justiça”
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QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
Nestes termos, as questões a decidir que delimitam o objecto deste recurso, tendo em conta que foi rejeitado o recurso interposto pela R., por extemporâneo, consistem em apurar:
a) Se se verificam os requisitos para reapreciação da matéria de facto apurada no tribunal recorrido e se esta deve ser alterada nos termos propugnados pelo recorrente.
b) se no cálculo da indemnização a fixar à A., as partes acordaram na aplicação de uma taxa, correspondente à previsão de crescimento anual da A., de 3%;
c) se deve ser deduzido o IVA e juros de mora incluídos na indemnização já paga pela R. à A.
d) se os juros de mora a considerar, devem ser os juros comerciais e não os civis;
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Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes adjuntos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido considerou a seguinte matéria de facto:
“a.1) Por acordo:
1. A A. exerce a actividade de Farmácia, procedendo à venda e comercialização de produtos farmacêuticos, bem como, presta serviços de administração de vacinas, medicamentos injectáveis, testes e medição dos parâmetros bio-químicos, instalada no rés-do-chão do prédio urbano, sito em Lisboa, na Av. Duque d’Ávila, com o n.º --- de polícia;
2. O Réu exerce a actividade de transportes e no âmbito da Ampliação da Rede do Metropolitano de Lisboa, projectou e executou a Empreitada ML613/02, com vista à instalação da Estação Saldanha II, que se situa no subsolo da Avenida Duque d’Ávila, em Lisboa e arranjos exteriores do prolongamento, entre a Alameda e S. Sebastião;
3. Como consequência directa e necessária destas obras, houve necessidade de intervenção de áreas construtivas, no solo, subsolo, com instalação de estaleiros, portaria, refeitório, serralharia, ferramentaria, posto de transformação, ocupando a Avenida Duque d’Ávila, no troço entre a Avenida Defensores de Chaves e a Avenida da República, além das áreas e vias adjacentes;
4. Estas obras, abrangidas pela execução da empreitada 613/02, desenvolviam-se, na área das faixas de rodagem, separador central, mantendo-se, apenas, os passeios, para a circulação pedonal, contemplando os arranjos exteriores, cuja conclusão estava prevista para o 1.º trimestre de 2011, conforme placard afixado;
5. Para a implantação das estruturas e equipamentos indicados, foi necessário recorrer à execução de desvios de trânsito, desde Dezembro de 2004;
6. E como consequência directa destas obras, a sua execução implicou a emissão de poeiras, devido às escavações, movimentação de terras e aumento de ruído e vibrações, em face dos equipamentos;
7. Na sequência das obras levadas a cabo pela ré e dos constrangimentos decorrentes da mesma para a actividade da A., foi pelas partes subscrito e aceite um acordo, cuja cópia se encontra junta a fls. 21 a 26 e se dá por integralmente reproduzido, nos seguintes termos:
«ACORDO Entre:
METROPOLITANO DE LISBOA, E.P., empresa pública, com sede na Av. Fontes Pereira de Meio, n. 28, em Lisboa, com o NIPC 500 192 855, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, com o n. 121, representada pelos Ex.mos Senhores Eng. C…. e Eng. L…, na qualidade respectivamente, de Presidente e Vogal do Conselho de Gerência, com poderes para o acto, adiante identificada apenas por Primeira Contratante e A. - com sede Av. Duque d'Ávila --, C/D 1000 — 141 Lisboa, com o NIPC 502…, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa com o n. 3253/920…, representada pelos Ex.mo Senhor L…., na qualidade de Sócio Gerente, com poderes para o acto, adiante identificada apenas por Segunda Contratante.
Considerando que,
A Primeira Contratante é uma pessoa colectiva de direito público, cuja actividade como transportador público é de elevado interesse da Cidade de Lisboa e público em geral,
O desenvolvimento e ampliação da Rede de Metropolitano de Lisboa é essencial para inverter a tendência de altos níveis de congestionamento do tráfego, quer nos acessos, quer na zona central da cidade, o que é vital para o desenvolvimento integrado e harmonioso da Cidade de Lisboa.
É tida como prioritária em termos de operacionalidade da rede de Metropolitano, a Execução da Empreitada ML 613/02 – “Execução dos Toscos da Linha Vermelha, Alameda/São Sebastião” por forma a estabelecer uma conexão com a Linha Amarela, na futura Estação Saldanha II, e com a Linha Azul na futura estação São Sebastião II.
A Estação Saldanha II que irá ficar situada no subsolo da Av. Duque D'Ávila, implicará durante algum tempo da sua construção, o corte provisório de trânsito entre a Av. Defensores de Chaves e a Av. da República, passando a obra a desenvolver-se na zona ocupada pelas faixas de rodagem e separador central, mantendo-se apenas o passeio de ambos os lados para circulação pedonal;
Considerando que o corte de trânsito referido poderá reflectir-se negativamente na actividade comercial da Farmácia C., procedeu o Primeiro Contratante a uma análise da informação económica referente aos meses de Dezembro de 2004, Janeiro e Fevereiro de 2005, tendo sido apurado um valor médio de quebra de vendas;
Foi convencionado entre as partes estabelecer o pagamento de uma compensação provisória com base no valor médio referido no considerando anterior, que poderá ser revisto ao longo da sua execução, sendo a final apurado o valor global e definitivo da indemnização;
É livremente e de boa fé celebrado, e reciprocamente aceite pelas partes o presente Acordo, que atento os considerandos identificados, se rege pelo disposto nas cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira
1. O presente Acordo tem por objecto estabelecer urna compensação que visa indemnizar a Segunda Contratante pelos prejuízos na actividade comercial da A, da qual é proprietária, em consequência das condições criadas na Av. Duque D'Ávila e acima referidas nos considerandos do presente Acordo decorrentes da execução da Emp. 613/02 - "Execução dos Toscos da Linha Vermelha, Alameda/São Sebastião".
2. O estabelecimento da referida Farmácia da A situa-se na Av. Duque D’Ávila, n. C/D, e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n. 11…, livro B 37, folhas 14, fracção M, e inscrito na matriz predial com o n. 1514, da freguesia de Nª Sra. De Fátima.
Cláusula Segunda
1. A título de compensação provisória pelos prejuízos causados na actividade comercial da Segunda Contratante exercida no seu estabelecimento sito na Av. Duque D’Ávila, n. C/D, por força das condições criadas pela execução da empreitada ML 613/02, a Primeira Contratante pagará à Segunda a quantia mensal de € 4 017,77 (Quatro mil e dezassete euros e setenta e sete cêntimos), acrescida de IVA.
2. Com a assinatura do presente Acordo será pago o valor de € 28.124,39 (vinte e oito mil, cento e vinte e quatro euros e trinta e nove cêntimos) acrescido de IVA, que corresponde a sete meses de compensação, isto é, de Dezembro de 2004 a Junho de 2005 inclusive.
3. Os subsequentes pagamentos serão efectuados trimestralmente, no prazo de 60 (sessenta) dias após apresentação da correspondente factura, excepto o último pagamento que apenas será efectuado após o apuramento definitivo e global dos prejuízos.
Cláusula Terceira
1. A Primeira Contratante obriga-se a pagar à Segunda a compensação provisória referida na Cláusula anterior, enquanto a circulação automóvel não for reposta na Av. Duque D'Ávila, entre a Av. da Republica e a Av. Defensores de Chaves, estando previsto que a referida reabertura ao trânsito ocorra no Primeiro Trimestre de 2006.
2. O pagamento da compensação provisória é devido a partir do dia 01 de Dezembro 2004, e cessa quando se verificar a reabertura da circulação automóvel na Av. Duque D'Ávila, entre a Av. da República e a Av. Defensores de Chaves, independentemente de continuar em curso na referida Avenida a obra de construção da estação Saldanha Il.
Cláusula Quarta
1. O montante da compensação provisória foi calculado com base na informação económica dos meses de Dezembro de 2004 e Janeiro e Fevereiro de 2005, tendo sido apurado um valor médio que servirá de base aos pagamentos até ao fecho de contas do presente Acordo, altura em que será apurado o prejuízo global e definitivo na actividade comercial do Segundo Contratante.
2. No fecho de contas que ocorrerá após a abertura da circulação do trânsito no referido troço da Av. Duque D'Ávila, será efectuado um acerto de valores para mais ou para menos, da compensação provisória ora apurada, e cujo montante se encontra definido na clausula segunda.
3. Para o apuramento definitivo dos prejuízos, a Primeira Contratante reserva-se o direito de auditar ou mandar auditar através de entidade que indicar, as contas do estabelecimento em causa de modo a confirmar os dados declarados.
Cláusula Quinta
1. A Segunda Contratante obriga-se a enviar mensalmente a declaração do IVA, bem como, anualmente a declaração de rendimentos de IRC.
2. O valor do pagamento mensal poderá ser revisto pela Primeira Contratante no decurso da interferência, caso a evolução da actividade comercial da empresa o justifique.
Cláusula sexta
1. O montante indemnizatório que for apurado nos termos da cláusula quarta do presente Acordo constitui única, integral e definitiva contrapartida, devida à Segunda Contratante pela Primeira Contratante, em virtude da execução do presente Acordo. 2. A Segunda Contratante perante o cumprimento das cláusulas anteriores declara ficar totalmente ressarcida pelos prejuízos, tanto no que se refere a lucros cessantes como de danos emergentes causados à actividade comercial da A, nada mais tendo a receber ou a reclamar da Primeira Contratante a este titulo.
Cláusula Sétima
Todas as comunicações a que haja lugar entre as partes ao abrigo do presente Acordo, serão efectuadas par carta registada com aviso de recepção para as seguintes moradas:
Primeira Contratante — Av. ….— 1069 — 095 — LISBOA
Segunda Contratante — Av. …., n. 32 C/D, em LISBOA
Cláusula Oitava
As partes convencionam o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro, para a resolução de todas as questões emergentes do presente Acordo. Lisboa, 20 de Junho de 2005»;
8. A reabertura da circulação automóvel, na Avenida Duque d’Ávila, em Lisboa, ocorreu em Abril de 2011 (confissão – artº 55º da contestação);
9. Aquando da celebração desse acordo, o Réu procedeu ao pagamento imediato de sete meses de compensação, ou seja, de Dezembro de 2004 a Junho de 2005, inclusive, nos termos constante da factura nº 8851 no valor global de 33.468, 02€, pagamento feito por cheque datado de 30/06/2005 – cf. fls. 781 e 781 vº;
10. Em 30 de Junho de 2006, a A. emitiu a factura n.º 8795, referente à compensação de Abril, Maio e Junho de 2006, no valor acordado de €: 14.584,50(catorze mil quinhentos oitenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), com IVA, que o R. não pagou, conforme, contratualmente, havia acordado, determinando a instauração da acção judicial n.º 1020/09.5 TJLSB, que correu termos pela 3.ª Secção, do 5.º Juízo Cível de Lisboa, condenando o R. no pagamento de €: 16.115,67 (dezasseis mil cento quinze euros e sessenta e sete cêntimos), valor, que foi confirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, já transitada;
11. Na sentença proferida na acção judicial n.º 1020/09.5 TJLSB, que correu termos pela 3.ª Secção, do 5.º Juízo Cível de Lisboa, junta a fls. 31 a 42 e cujo teor se dá por reproduzido, consta além do mais o seguinte: «(…) Contudo, em Maio de 2009 o trânsito mantinha-se fechado, sendo que o corte do trânsito na via onde está instalado o estabelecimento de venda ao público da A ainda perdura. Acresce que a execução das obras ainda causa transtornos à Autora e aos clientes que aí acedem, incluindo o tráfego pedonal„ com menor afluência de clientela e quebra nas vendas. Há emissão de ruídos e de poeiras que afectam as condições de trabalho. (…) A defesa logrou demonstrar que a obra de construção da estação "Saldanha II" foi efectuada sob placa, assumindo o Réu os custos associados a essa solução, a fim de minorar os impactos à superfície em termos de ruídos e de poeiras. Porém, não provou que estes impactos negativos tivessem cessado, há muito, na zona em causa. Tal como não comprovou que o acesso pedonal ao estabelecimento da Autora (farmácia) estivesse sempre assegurado (pese embora a existência do passeio de ambos os lados para circulação pedonal), designadamente em termos de luminosidade e segurança dos transeuntes/peões e potenciais clientes do estabelecimento da Autora. E que esta não tivesse remetido ao Réu a sua declaração anual de IRC referente a 2005, bem como as declarações mensais de IVA a partir do final do primeiro trimestre do ano de 2006.(…) evidencia-se que as vendas anuais ao balcão apresentaram uma quebra progressiva no período de 2005 a 2007, em particular no ano de 2007, situação que foi invertida no de 2008. As vendas anuais ao balcão de 2005 a 2008 foram inferiores às registadas em 2004 (dados de 2009 não disponíveis), sendo certo que as vendas a lares e casas de repouso assumiram um peso muito significativo nas vendas totais da farmácia, justificando, com plenitude, o aumento registado no período de 2005 a 2008.(…) Contudo cremos que não seria curial penalizar a iniciativa de sucesso da Autora em, encetar as vendas a lares e a casas de repouso (com vista à inversão do ciclo negativo registado), retirando-lhe uma compensação pecuniária a que tem direto por parte do Réu e que já havia sido paga em relação ao primeiro trimestre de 2006, dentro das mesmas premissas factuais (permanecendo o trânsito cortado, ao invés do previsto) e contratuais. (…)»;
12. Tal sentença foi confirmada por Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 02/10/2012, cuja cópia se encontra junta a fls. 43 a 66 e se dá por reproduzida, na qual se refere além do mais que:«(...) Todavia, não são de aceitar os argumentos do réu. É evidente que não houve qualquer entendimento entre as partes, aquando da celebração do acordo, quanto a um tratamento diferenciado entre as vendas ao balcão e as vendas e entregas a lares e casas de repouso, pois, à data, a farmácia não praticava este género de vendas. Mas, o que estava em causa no acordo era a diminuição das vendas ao balcão, pois só estas podiam ser afectadas pelas obras do "Metro", o que o réu bem sabe. Ora, não ficou provado que, nos meses a que se refere a factura, as vendas ao balcão não tivessem sido afectadas pelas obras. Pelo contrário, ficou provado que as obras causaram prejuízos à autora, no que diz respeito às vendas ao balcão, pois estas apresentaram uma queda progressiva entre os anos de 2005 a 2007. Se estas obras não tivessem provocado diminuição das vendas ao balcão, a partir de Outubro de 2005 as vendas da A seriam ainda superiores às verificadas. A autora não pode ser prejudicada pelo facto de ter procurado, e conseguido, negócios fora do local afectado pelas obras.(…)»;
13. A obra passou a desenvolver-se na zona ocupada pelas faixas de rodagem e separador central, mantendo-se só o passeio de ambos os lados para circulação pedonal;
a.2) Da discussão da causa:
14. O encerramento do estabelecimento situado na Avenida Duque D’Avila determinaria, à data, a perda do Alvará do mesmo;
15. A obra em causa passou a desenvolver-se na zona ocupada pelas faixas de rodagem e separador central, mantendo-se só o passeio de ambos os lados para circulação pedonal;
16. Em Agosto de 2008 procedeu-se à abertura provisória de um troço da Avenida Duque D’Ávila, que constituía apenas um impasse em forma de “U”, sem abertura do trânsito entre a Avenida da República e a Defensores de Chaves através da Avenida Duque D’Ávila, e que permitia o acesso às garagens dos edifícios ocupados pelo “Finibanco” e ARESP (Associação da Restauração e Similares de Portugal);
17. Até à reabertura da via e da circulação, o trânsito era proibido, excepto o acesso à obra, a moradores e garagens e chegou a estar sinalizada com o sinal de “proibido circular”, figurando ainda “excepto acesso a garagem” e “excepto acesso a obra e moradores”, não tendo o tráfego automóvel acesso à Avenida da República;
18. Estava proibido o estacionamento, naquela via e no Verão de 2009, passou a existir um parque de estacionamento, mas sem qualquer saída para a Av. da República, o que foi de novo destruído a partir de Setembro de 2010, nomeadamente a destruição dos passeios calcetados, com impacto quanto à emissão de pó e ruído no local;
19. Relativamente aos trabalhos para execução da empreitada ML 613/02, foi pela ré celebrado o contrato nº 53/2003- ML cuja cópia se encontra junta a fls. 316 a 328, com o caderno de encargos junto a fls. 357 a 393 cujo teor se reproduz;
20. Nos termos constantes de fls. 121 foi elaborado o auto de recepção provisória relativamente ao contrato nº 53/2003-ML, dizendo que foram feitas vistorias nos dias 18 a 20 de Maio de 2009;
21. A estação do Metropolitano objecto do contrato de empreitada em causa abriu à exploração em Agosto de 2009;
22. Em relação aos arranjos exteriores do prolongamento entre a Alameda e S. Sebastião os mesmos passaram a estar a coberto da Empreitada ML 683/09, iniciada em Agosto de 2010 e terminada em Abril de 2011, em que figura como dona da obra a ré e projectista a Câmara Municipal de Lisboa, tendo tal obra sido feita ao abrigo dessa empreitada e não da anterior, que previa a reposição tal como existia;
23. O Réu figura como entidade adjudicante, no contrato de empreitada de obras públicas, “Empreitada ML683/09-Execução dos Arranjos Exteriores ao Prolongamento Alameda-S.Sebastião da Linha Vermelha do Metropolitano E.P.E.- publicado na 2.ª Série do D.R., 19.10.2009;
24. A requalificação da Avenida Duque D’Ávila determinou a eliminação da faixa de rodagem do lado norte, onde se situa o estabelecimento da ré, ficando deste lado uma zona pedonal, e no lado sul, existem duas semi-faixas de rodagem onde passaram a circular os veículos automóveis, eliminando-se assim e ainda o separador central existente;
25. No exercício de 2003, na declaração de IRC da A. figuram como proveitos o valor de 848.222,13€ - cf. fls. 497 a 499;
26. As vendas da A., efectuadas ao balcão, no ano de 2004, ascenderam a €: 811.252,58 (oitocentos e onze mil, duzentos e cinquenta e dois euros e cinquenta e oito cêntimos);
27. No ano de 2005, as vendas ao balcão foram de €: 767.584,06 (setecentos e sessenta e sete mil quinhentos e oitenta e quatro euros e seis cêntimos), sendo de vendas totais, €: 858.558,72 (oitocentos cinquenta oito mil quinhentos cinquenta e oito euros e setenta e dois cêntimos);
28. No ano de 2006, as vendas, ao balcão da A., ascenderam a €: 644.270,41(seiscentos e quarenta e quatro mil duzentos e setenta euros e quarenta e um cêntimos) e as totais a €: 1.029.273,48(um milhão vinte nove mil duzentos setenta três euros e quarenta e oito cêntimos);
29. No ano de 2007, o valor das vendas ao balcão da A., foi de €: 583.729,46(quinhentos oitenta três mil setecentos vinte nove euros e quarenta e seis cêntimos) e as totais, €: 1.132.339,49 (um milhão cento trinta dois mil trezentos trinta nove euros e quarenta e nove cêntimos);
30. No ano de 2008, o total das vendas ao balcão da A., ascendeu a €: 621.813,76(seiscentos vinte um mil oitocentos treze euros e setenta e seis cêntimos) e as totais, a €: 1.022.027,25(um milhão vinte e dois mil vinte e sete euros e vinte e cinco cêntimos);
31. No ano de 2009, as vendas ao balcão da A. foram de €: 769.634,66(setecentos sessenta nove mil seiscentos trinta e quatro euros e sessenta e seis cêntimos) e as totais, de €: 1.157.439,06(um milhão cento cinquenta sete mil quatrocentos trinta nove euros e seis cêntimos);
32. No ano de 2010, o valor das vendas ao balcão da A. ascendeu a €: 915.556,47(novecentos e quinze mil quinhentos cinquenta e seis euros e quarenta e sete cêntimos), sendo que, as vendas totais ascenderam a €: 1.142.012,19(um milhão cento quarenta dois mil e doze euros e dezanove cêntimos);
33. De Janeiro a Abril de 2011, o montante das vendas ao balcão da A. ascendeu a €: 296.387,94 (duzentos noventa seis mil trezentos oitenta sete euros e noventa e quatro cêntimos) e as vendas totais a €: 361.313,30(trezentos sessenta um mil trezentos e treze euros e trinta cêntimos);
34. A quebra das vendas, feitas ao balcão do estabelecimento comercial resultaram da menor afluência de clientela ao balcão que perante o pó/lama, acesso em passeios limitados e por vezes entaipados e alterados no seu trajecto, impossibilidade de circulação automóvel, com as dificuldades e transtornos que teriam de suportar para fazer as suas compras, aquisições e assistências ao balcão da Farmácia, aí, deixou de comparecer e de comprar;
35. Face à quebra de vendas ao balcão a A. a partir de 2005 passou também a vender os seus produtos directamente a lares e casas de repouso.
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A.1. Factos Não provados:
Além das respostas restritivas ou explicativas que já resultaram da resposta que antecede (ou prejudicadas pelos factos tal como constam da resposta que antecede), inexistem quaisquer outros factos relevantes provados (considerando ainda o ónus da prova que impende sobre a A. e réu), considerando-se como não provados os seguintes:
a) Que como consequência directa e necessária da execução desta empreitada, os seus impactos determinaram que, viessem a encerrar os seguintes estabelecimentos da Av. Duque d’Ávila, no troço, em que está sediada a A.:
- Agência do Millennium BCP, no n.º 30.
- Pierre Import.
- Restaurante Subway, no n.º 30.
- Olá.
- Restaurante Oliva.
- Stand Saraiva & Gonzalez, no n.º 26-B.
- Padaria, no n.º 24–A.
- Alain Manoukian.
- Restaurante Bella Itália.
- Sapataria Godiva.
- Café di Roma.
- Carlos Modas, no n.º 32-A/B;
b) Que a empreitada ML 683/09 tenha sido com comparticipação da CML e da ré ( não tendo a ré junto qualquer contrato, nem sequer o da empreitada );
c) Que o Presidente do Conselho de Administração do Réu, em entrevista à R.T.P., em 23 de Outubro de 2010, ter confirmado, com as obras em curso que, “o acordo se mantinha” e em entrevista anterior, o seu representante, à mesma estação, ter assegurado que, “nunca, enjeita compensar as entidades lesadas, nos sítios onde fez obras”;
d) Que em carta, datada de 30 de Novembro de 2012 a A. entregou em mão, na sede do R. em 3 de Dezembro de 2012, juntamente com uma Pen USB e um dossier com a documentação pertinente, com vista a um acordo extra-judicial;
e) Que a venda a lares e casas de repouso tenha diminuído, com perda desse tipo de clientes, por efeito da concorrência, a partir de 2008;
f) Que a A. passasse a orientar as vendas, junto de outras entidades, como a Casa da Moeda, Direcção Geral de Saúde, Instituto Português do Sangue, INEM e outros;
g) Que estas novas entidades passaram a figurar como vendas ao balcão, para efeitos contabilísticos, não obstante obrigarem a custos da A. e que a A. adquiriu veículos, recrutou pessoal e assumiu encargos, com vista a poder subsistir e em Abril de 2008, contraiu um empréstimo, junto do B.P.I., no valor de €: 1.100.000,00(um milhão e cem mil euros);
h) Que desde o ano de 2005, a Abril de 2011, tal significou um aumento de encargos, custos e despesas, que, no ano de 2005, ascenderam a €: 5.309,97(cinco mil trezentos e nove euros e noventa e sete cêntimos); no ano de 2006, a €: 10.510,70(dez mil quinhentos e dez euros e setenta cêntimos); no ano de 2007, a €: 10.205,36(dez mil duzentos e cinco euros e trinta e seis cêntimos); no ano de 2008, elevaram-se a €: 33.280,98(trinta três mil duzentos oitenta euros e noventa e oito cêntimos); no ano de 2009, a €: 13.302,11(treze mil trezentos dois euros e onze cêntimos); no ano de 2010, a €: 26.445,30(vinte seis mil quatrocentos quarenta cinco euros e trinta cêntimos) e nos 4 meses de 2011, a €: 20.936,98(vinte mil novecentos trinta seis euros e noventa e oito cêntimos);
h) Que em combustíveis, seguros, amortização de viaturas, conservação, juros e comissões de financiamento e os 2 empregados, R e V , a A. passou a ter custos, que ascenderam a €: 193.891,64(cento noventa três mil oitocentos noventa e um euros e sessenta e quatro cêntimos);
i) Que no âmbito do acordo das partes tenha sido estabelecido que o valor indemnizatório previa uma taxa de crescimento anual de 3%.
*
A demais factualidade vertida nos articulados é conclusiva e de direito, meramente impugnatória e argumentativa ou ainda irrelevante para a decisão. “
*
DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Insurge-se a A. recorrente contra a decisão proferida sobre a matéria de facto que o tribunal deu como não assente na alínea i), impetrando a sua alteração para provado com a seguinte redacção “na determinação do valor da compensação provisória de 4.017,77€, estatuída na cláusula segunda, número 1, do acordo celebrado entre a A. e o R., foi considerada uma taxa de crescimento anual de 3%”.
Para o efeito considera que tal resulta do teor do doc. junto a fls. 781, do qual consta essa taxa e o valor indemnizatório calculado, por referência à mesma, resultando ainda da prova produzida em sede de julgamento, resultantes das declarações:
(…)
Decidindo:
a) Se se verificam os requisitos para reapreciação da matéria de facto apurada no tribunal recorrido e se esta deve ser alterada nos termos propugnados pelo recorrente;
Relativamente aos requisitos de admissibilidade do recurso quanto à reapreciação da matéria de facto pelo tribunal “ad quem”, versa o artº 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
No que respeita à observância dos requisitos constantes deste preceito legal, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» [1]
Assim, “O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art. 640º do Novo CPC.
A saber:
- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
- A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente imponham uma solução diversa;
- E a decisão alternativa que é pretendida.[2]
Passando à sua apreciação concreta, impugna o recorrente nas suas conclusões recursórias as respostas dadas pelo tribunal ad quo aos pontos 22 (parte final, quanto ao retorno condicionado) a 28, 33 a 39 e 42, 40, 41, 44 (até “gratificados”), 64 a 66 e 93 a 97, 43, 55 a 57, 76, 77, 81 e 82, 49 a 53, 54, 71, 74 e 85 a 92.
Não cumpre o recorrente nas suas conclusões o ónus de indicar a decisão alternativa que pretende quanto a cada um dos pontos que entende incorrectamente julgados, decorrendo no entanto das suas alegações recursórias, considerando-se assim, embora de forma deficiente, cumprido o ónus previsto nos artºs 639 e 640 do C.P.C.
Posto isto, no que toca à possibilidade e limites da reapreciação da matéria de facto, não obstante se garantir um duplo grau de jurisdição[3], tem este de ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.
De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
E nessa aferição, tem o tribunal de recurso de conhecer o iter lógico da decisão explanada pelo juiz recorrido.
Com efeito, a exigência de fundamentação prevista no artº 154 do C.P.C., com assento constitucional nos termos do disposto nos artºs 205 nº1 e 20 nº4 da C.R.P., exige actualmente a indicação do processo lógico – racional que conduziu à formação da convicção do julgador, relativamente aos factos que considerou provados ou não provados, de acordo com o ónus de prova que incumbia a cada uma das partes, tendo em conta que, na formação da convicção do julgador rege o princípio da livre apreciação das provas, excepto nos casos previstos no nº 5 do artº 607 do C.P.C.-aqueles para cuja prova seja exigida formalidade especial, os que só possam ser provados por documentos e os que estejam já provados por acordo, documento ou confissão das partes.
É este dever de fundamentação imprescindível a um processo equitativo e contraditório, salvaguardando as garantias das partes e possibilitando a sua cabal reacção, em caso de discordância em relação a esta convicção, bem como assegurando que o tribunal de recurso tem todos os elementos necessários para a apreensão e reapreciação da matéria fáctica.
Conforme referido por Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, págs. 296, 297,), “o dever de fundamentação introduzido pela reforma de 1961, reforçado em 1995 e agora transferido para a própria sentença que simultaneamente deve conter a enunciação dos factos provados e não provados e as respectivas implicações jurídicas “ exige que “se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (…), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos. É na motivação que agora devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e correspondentes factos instrumentais (…). Se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.”[4]
A violação deste dever de fundamentação não se confunde com a nulidade da sentença por falta de fundamentação e determina a consequências previstas no artº 662 nº2 c) e d) do C.P.C.
Não sendo invocada qualquer falta de fundamentação pelo tribunal recorrido, mas apenas que este não valorou devidamente o documento junto a fls. 781 e segs., em conjunto com as declarações das testemunhas E … e M…, bem como as declarações de parte do sócio gerente da apelante, pelo tribunal recorrido foi expressa a seguinte fundamentação quanto a este ponto da matéria de facto que considerou não provada:
“Porém, à semelhança também nada resulta, além das declarações de parte, que tenha ficado previsto no acordo que o valor indemnizatório previa um crescimento anual de 3%, pois o único documento junto a fls. 781 é apenas um quadro elaborado pela A., sem que tenha sido feita prova que esse valor seria considerado no acordo celebrado.”
Posto isto, discordando o recorrente desta fundamentação, invoca este em defesa da sua tese o já referido doc. junto a fls. 781, bem como o depoimento das testemunhas E…, M… e as declarações de parte prestadas pelo seu legal representante.
Nada obstando ao conhecimento deste recurso relativo à matéria de facto, por estarem reunidos os respectivos requisitos, o tribunal examinou os docs. juntos aos autos e ouviu os depoimentos prestados, conjugando-os com o teor dos articulados.
Recorde-se que, na base deste pedido indemnizatório, consta um documento escrito elaborado pelas partes, mediante o qual estas pretenderam prever e salvaguardar os termos da indemnização a assegurar à A. pela obras levadas a cabo pela R., calculando desde logo um valor indemnizatório provisório, tendo por base um valor médio de quebra de vendas, ficando estipulado contratualmente que esta compensação provisória poderia ser revista ao longo da sua execução, sendo a final apurado o valor global e definitivo da indemnização, de acordo com os prejuízos sofridos.
Daqui decorrem duas realidades:
-foi fixada uma compensação provisória, tendo por base um valor médio de quebra de vendas (ao balcão);
-a compensação poderia ser revista ao longo da sua execução e afinal fixar-se-ia um valor por reporte ao prejuízo efectivamente sofrido pela lesada, ora A.
Mais decorre que, do teor deste documento que corporizou o encontro de vontades das partes relativamente à indemnização e seu cálculo, não resulta de nenhum dos seus considerandos ou clausulas que, na fixação desta compensação, as partes acordaram numa taxa de 3%, como correspondendo ao crescimento previsto anual da A., caso não tivessem ocorrido as obras.
Tratando-se de documento escrito e o único a considerar, cfr. decisões transitadas nos autos a fls. 468 a 473 (Ac. do STJ) e no teor da própria sentença recorrida que nessa parte não foi impugnada (responsabilidade contratual tendo como base este acordo), nestes autos, apenas importa interpretar o teor dos considerandos e clausulas insertas neste acordo.
Ora, a interpretação do teor dos considerandos e clausulas constantes deste contrato, terá assim de ser efectuada, de acordo com a doutrina de impressão do destinatário, prevista no artº 236 do C.C., tendo presente o disposto nos artºs 238 e 239 do referido diploma legal.
Assim, “a interpretação de uma declaração negocial é matéria de direito quando tenha de ser feita segundo critério ou critérios legais (é o caso da interpretação normativa nos termos do nº1 do art. 236º do CC) e matéria de facto quando efectuada de harmonia com a vontade real do declarante (art. 236º nº2 do CC).
O significado do nº1 do art. 236º é o de que a interpretação da declaração negocial deve, em princípio, fazer-se no sentido propugnado pela teoria da impressão do destinatário.
Se o declaratário entendeu a declaração no sentido querido pelo declarante, nesse sentido é de interpretar a declaração (nº 2 do art. 236º); porém, se o declaratário entendeu e podia entender a declaração diferentemente do que o declarante queria significar com ela, ou se ao menos, estava em dúvida sobre o sentido querido pelo declarante, a interpretação é de fazer-se nos termos do nº 1 do artigo.” [5]
Por sua vez, estipula o artº 238 do C.C. que nos negócios formais a declaração não pode valer com um sentido que não tenha a mínima correspondência no texto, ainda que imperfeitamente expresso, só se admitindo que assim não seja se, as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem e corresponder à vontade real das partes.
Ora, não resulta de qualquer considerando ou clausula inserta neste contrato, que as partes tenham nele incluído para cálculo de indemnização a fixar afinal (correspondente à quebra de vendas ao balcão) uma taxa de crescimento da actividade da A., fixa, de 3% ao ano.
Não constando tal clausula inserta neste contrato, a questão da consideração de uma taxa de crescimento da actividade da A. de 3% ao ano, para cálculo da indemnização a atribuir afinal, também não consta alegada nos autos (nem na p.i., nem em qualquer articulado apresentado pela A. e admitido nos autos), nem foi incluída nos temas de prova elaborados, pelo que sobre ele não poderia ter sido produzida prova (artº 410 do C.P.C.) e igualmente não poderia ser introduzido por via do disposto no artº 5 nº2 do C.P.C., quer porque não constitui facto instrumental, quer porque não constitui facto complementar ou concretizador, nem, ainda que constituísse, a parte manifestou dele se pretender aproveitar. É que, se por via da possibilidade de aquisição de factos resultantes da instrução da causa, pretendeu o legislador atribuir ao juiz o dever de suprir certas deficiências da matéria de facto alegada pelas partes nos articulados, não pretendeu suprir a completa e absoluta falta de alegação de factos essenciais necessários à procedência da acção ou da defesa, através da aquisição oficiosa.
Com efeito, incumbe às partes alegar, nos seus articulados, os factos essenciais que constituem a causa de pedir da acção ou da excepção invocada, sem os quais a acção ou excepção improcederá, e incumbe ao julgador, para além destes (factos essenciais) considerar os demais factos que, ainda que não alegados, sejam factos instrumentais, concretizadores ou complementares (estes últimos igualmente factos essenciais), desde que, em relação a estes últimos seja dada às partes a possibilidade de, sobre eles se pronunciarem.
Ora, na definição propugnada por Castro Mendes, [6] factos instrumentais são os que interessam indirectamente à solução do pleito por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos factos essenciais.
Por sua vez, para Teixeira de Sousa[7], são aqueles que indiciam os factos essenciais. Por outras palavras, são factos secundários, não essenciais, mas que permitem aferir a ocorrência e a consistência dos factos principais, mais acrescentando, relativamente aos factos complementares que “não se pode admitir que os factos complementares que sejam alegados na sequência do convite ao aperfeiçoamento sejam factos integrantes da causa de pedir. Esta causa petendi tem de constar da petição inicial, sob pena de ineptidão deste articulado (art. 186.º, n.º 2, al. a), nCPC); assim, se a petição não é inepta por conter uma causa de pedir, nenhum facto que seja adquirido durante a tramitação da causa pode integrar essa mesma causa de pedir. O que já está completo na petição inicial não pode ser completado por nenhum outro facto.”[8]
Distinguem-se uns e outros, na medida em que são “factos principais aqueles que integram o facto ou factos jurídicos que servem de base à acção ou à excepção os quais se podem dividir em essenciais ou complementares (ou concretização dos que as partes alegaram), sendo os primeiros aqueles que constituem os elementos típicos do direito que se pretende fazer actuar em juízo, e os segundos aqueles que, de harmonia com a lei, lhes dão a eficácia jurídica necessária para fazer essa actuação, deixando-se registado que se são complemento ou concretização dos essenciais, em boa verdade e rigor lógico não se podem provar os segundos sem que os primeiros o estejam”[9]
Assim, os factos complementares ou concretizadores são aqueles que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor - a causa de pedir - ou do reconvinte ou a excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, e, nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da acção/reconvenção/defesa por excepção.
Ou, nos dizeres de Orlando Moreira e Castro[10] “são factos complementares aqueles que, sendo essenciais para a procedência do direito invocado pelo autor ou da excepção deduzida pelo réu, não individualizam a situação jurídica alegada, exercendo apenas uma função de complemento das pretensões das partes (completam uma pura insuficiência de factos). A sua falta não acarreta a ineptidão da petição inicial ou a nulidade da excepção (art. 186.º, n.º 2 al. a)), mas pode levar à improcedência da pretensão.”
Ora, este facto que ora se pretende ver aditado não só não está alegado nos articulados, como não constitui facto instrumental, nem é sequer complemento de factos essenciais alegados ou das pretensões da parte e, assim sendo, também não poderia resultar da instrução da causa.
Por outro lado, tendo efectivamente sido colocada tal questão às testemunhas indicadas pela recorrente e objecto das declarações de parte, até por referência aos documentos juntos aos autos a fls. 781 e segs., ainda que se quisesse considerar a inclusão deste facto não alegado atempadamente como decorrendo, como tendo sido introduzido por estes documentos, nem destes nem dos depoimentos invocados, se poderia considerar que ao celebrar este contrato e fixar esta indemnização, as partes quiseram incluir na fixação da mesma, uma taxa de 3% como equivalendo ao crescimento anual que a firma teria (se estas obras não ocorressem).
Não constando do contrato, igualmente não foi invocado que correspondesse a uma estipulação verbal acessória ao mesmo (pelo contrário trata-se de estipulação essencial porque reportada ao calculo da indemnização, num contrato que pretendia regular os termos dessa mesma indemnização), e nem por via interpretativa se poderia considerar incluída esta taxa (não invocada nos articulados), pois que por essencial teria de constar do mesmo, caso as partes quisessem considerar tal percentagem, a acrescer ao volume de quebra de vendas.
Acresce que, mesmo no que se reporta às estipulações verbais acessórias ou adicionais, anteriores ou contemporâneas à feitura do documento, esclarece o artº 221 do C.C. que são nulas, excepto se “a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração”.
O fundamento dessa determinação assenta no entendimento de que essas cláusulas, se tivessem sido queridas pelos declarantes, não deixariam de ser introduzidas no documento.
Não sendo aí colocadas, presume-se que não foram queridas pelos declarantes.
Por outro lado, as testemunhas referidas pelo recorrente, não assistiram às negociações, nem nelas participaram.
O legal representante da A. tendo declarado que foi considerado este valor no cálculo da indemnização provisória, nenhuma explicação teve para a sua não inclusão no contrato.
Resta-nos o requerimento e doc. junto a fls. 781 e segs., onde consta inserta a menção a 3% de taxa de crescimento, invocando a recorrente que não foi objecto de impugnação.
Diga-se desde já, que não constava de qualquer articulado que as partes tivessem considerado esta taxa, nem tal documento foi apresentado como meio de prova deste (não alegado) facto, pelo que a sua não impugnação não equivale a prova deste efectivo acordo.
Acresce que este doc. não constitui nem um aditamento, nem uma correcção do clausulado no contrato, não integra o mesmo, nem constitui por si só prova plena da existência deste acordo, uma vez que a força probatória de um documento particular concerne tão só à materialidade das declarações nele contidas e não à sua veracidade[11] sendo certo que “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante (…)” (art. 376º nº 2 do CC) e que este documento foi subscrito apenas pela A.
Não se trata pois de facto constante de documento bastante para a sua prova, não supre nem altera o que consta do contrato elaborado e subscrito por ambas as partes, sendo certo que ainda que se pretendesse que as partes, embora de forma imperfeita, o consideraram, a questão da inclusão de tal taxa teria de ter sido alegada nos articulados (destinando-se os documentos à prova de factos tempestivamente alegados e não a suprir deficiências de alegação), que não foi.
Assim sendo, se indefere a pretendida alteração da matéria fáctica.
***
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Fixada a matéria assente, a recorrente peticiona a alteração da decisão recorrida relativamente a três pontos que identifica:
-na fixação da indemnização pelo tribunal deverá ser considerada uma taxa de crescimento de 3% sobre o valor da quebra de vendas verificada anualmente, por reporte ao teor das clausulas 2ª e 4ª.1 deste contrato;
-na dedução dos valores já pagos pela R. à A. terá de ser deduzido o IVA constante das facturas emitidas e os juros moratórios em que foi condenada no âmbito da acção que correu termos com o nº nº 1020/09.5;
-os juros moratórios a fixar são os juros comerciais e não os civis, cfr. decidiu a decisão recorrida.
Decidindo
a) se as partes acordaram na aplicação de uma taxa de crescimento anual de 3% ao ano, para cálculo da indemnização a fixar à A.;
A fixação do valor indemnizatório, improcedendo a pretendida inclusão de uma taxa de crescimento anual de 3%, encontra-se definida na decisão recorrida que, a este respeito, referiu “À semelhança do já referido e tendo por base as decisões proferidas nos autos, também o contrato celebrado entre as partes define o âmbito da indemnização, cujo valor se aferirá pelo apuramento da quebra do valor do volume de vendas no estabelecimento a A.
Vejamos o que foi acordado. No acordo previram as partes que: «O presente Acordo tem por objecto estabelecer urna compensação que visa indemnizar a Segunda Contratante pelos prejuízos na actividade comercial da A, da qual é proprietária, em consequência das condições criadas na Av. Duque D'Ávila e acima referidas nos considerandos do presente Acordo decorrentes da execução da Emp. 613/02». E nos considerandos estabeleceu-se que: «Considerando que o corte de trânsito referido poderá reflectir-se negativamente na actividade comercial da A, procedeu o Primeiro Contratante a uma análise da informação económica referente aos meses de Dezembro de 2004, Janeiro e Fevereiro de 2005, tendo sido apurado um valor médio de quebra de vendas; Foi convencionado entre as partes estabelecer o pagamento de uma compensação provisória com base no valor médio referido no considerando anterior, que poderá ser revisto ao longo da sua execução, sendo a final apurado o valor global e definitivo da indemnização».
Quanto ao cálculo previu-se na cláusula 4ª o seguinte:«1. O montante da compensação provisória foi calculado com base na informação económica dos meses de Dezembro de 2004 e Janeiro e Fevereiro de 2005, tendo sido apurado um valor médio que servirá de base aos pagamentos até ao fecho de contas do presente Acordo, altura em que será apurado o prejuízo global e definitivo na actividade comercial do Segundo Contratante. 2. No fecho de contas que ocorrerá após a abertura da circulação do trânsito no referido troço da Av. Duque D'Ávila, será efectuado um acerto de valores para mais ou para menos, da compensação provisória ora apurada, e cujo montante se encontra definido na clausula segunda. 3. Para o apuramento definitivo dos prejuízos, a Primeira Contratante reserva-se o direito de auditar ou mandar auditar através de entidade que indicar, as contas do estabelecimento em causa de modo a confirmar os dados declarados». E estabeleceu-se no acordo na Cláusula sexta que:«1.O montante indemnizatório que for apurado nos termos da cláusula quarta do presente Acordo constitui única, integral e definitiva contrapartida, devida à Segunda Contratante pela Primeira Contratante, em virtude da execução do presente Acordo. 2. A Segunda Contratante perante o cumprimento das cláusulas anteriores declara ficar totalmente ressarcida pelos prejuízos, tanto no que se refere a lucros cessantes como de danos emergentes causados à actividade comercial da Farmácia C., nada mais tendo a receber ou a reclamar da Primeira Contratante a este titulo».
Foram as partes que ao abrigo da liberdade contratual (artº 406º do CC) fixaram que o valor indemnizatório corresponderia ao lucro cessante, ou seja à quebra de vendas, que à data do começo das obras eram apenas as vendas ao balcão, dado que a procura de novas formas de negócio pela A. advem dos constrangimentos provocados pelo réu e subsequentemente perda de clientela, que à data, frise-se, era apenas ao balcão.
Como se alude na sentença proferida na ação intentada pela A. contra o réu e cujo pedido se reportava ao pagamento da compensação provisória fixada no acordo « evidencia-se que as vendas anuais ao balcão apresentaram uma quebra progressiva no período de 2005 a 2007, em particular no ano de 2007, situação que foi invertida no de 2008. As vendas anuais ao balcão de 2005 a 2008 foram inferiores às registadas em 2004 (dados de 2009 não disponíveis), sendo certo que as vendas a lares e casas de repouso assumiram um peso muito significativo nas vendas totais da farmácia, justificando, com plenitude, o aumento registado no período de 2005 a 2008.(…) Contudo cremos que não seria curial penalizar a iniciativa de sucesso da Autora em, encetar as vendas a lares e a casas de repouso (com vista à inversão do ciclo negativo registado), retirando-lhe uma compensação pecuniária a que tem direto por parte do Réu e que já havia sido paga em relação ao primeiro trimestre de 2006, dentro das mesmas premissas factuais (permanecendo o trânsito cortado, ao invés do previsto) e contratuais. (…)». Tal sentença foi confirmada por Acórdão da Relação de Lisboa, no qual se refere além do mais que: «É evidente que não houve qualquer entendimento entre as partes, aquando da celebração do acordo, quanto a um tratamento diferenciado entre as vendas ao balcão e as vendas e entregas a lares e casas de repouso, pois, à data, a farmácia não praticava este género de vendas. Mas, o que estava em causa no acordo era a diminuição das vendas ao balcão, pois só estas podiam ser afectadas pelas obras do "Metro", o que o réu bem sabe. Ora, não ficou provado que, nos meses a que se refere a factura, as vendas ao balcão não tivessem sido afectadas pelas obras. Pelo contrário, ficou provado que as obras causaram prejuízos à autora, no que diz respeito às vendas ao balcão, pois estas apresentaram uma queda progressiva entre os anos de 2005 a 2007. Se estas obras não tivessem provocado diminuição das vendas ao balcão, a partir de Outubro de 2005 as vendas da A seriam ainda superiores às verificadas. A autora não pode ser prejudicada pelo facto de ter procurado, e conseguido, negócios fora do local afectado pelas obras».
Na verdade provou-se que a quebra das vendas, feitas ao balcão do estabelecimento comercial resultaram da menor afluência de clientela ao balcão que perante o pó/lama, acesso em passeios limitados e por vezes entaipados e alterados no seu trajecto, impossibilidade de circulação automóvel, com as dificuldades e transtornos que teriam de suportar para fazer as suas compras, aquisições e assistências ao balcão da Farmácia, aí, deixou de comparecer e de comprar. E foi face à quebra de vendas ao balcão que a A. a partir de 2005, passou também a vender os seus produtos directamente a lares e casas de repouso.
Logo, resta aferir o seguinte segmento do acordo: «No fecho de contas que ocorrerá após a abertura da circulação do trânsito no referido troço da Av. Duque D'Ávila, será efectuado um acerto de valores para mais ou para menos, da compensação provisória ora apurada, e cujo montante se encontra definido na clausula segunda».
O que as partes estabeleceram foi apenas a circunstancia de o acto que provocava danos na A. e imputável ao réu, implicava um reflexo negativo nas vendas da A., e são estas quebras de venda, à data apenas ao balcão, que o réu se comprometeu a indemnizar a autora. Donde, apenas esta quebra de vendas ao balcão no período em que decorreram as obras corresponderá ao valor da indemnização devida pelo réu à autora.
Para tal cálculo importará aferir o valor das vendas da A. no ano anterior ao começo das obras levadas a cabo pelo réu e em causa nos autos, e aferir se existiram quebras nas mesmas no período temporal referido. Apurando-se tais valores haverá ainda que deduzir os valores pagos pelo réu a título de indemnização provisória.
Importa ainda referir que não se logrou provar que no âmbito do acordo celebrado as partes tivessem previsto um crescimento de 3%, que acresceria ao valor indemnizatório fixado, pelo que apenas se atenderá à quebra de vendas, tomando como referência as vendas efetuadas no ano de 2003, ano em que as obras não decorriam, pelo que as vendas no estabelecimento da A. ocorriam sem quaisquer constrangimentos.
No exercício de 2003, na declaração de IRC da A. figuram como proveitos o valor de 848.222,13€, pelo que será este o valor de referência para efeito de cálculo, sendo apenas de considerar se as vendas não atingirem em cada um dos anos considerados este valor.
As vendas da A., efectuadas ao balcão, no ano de 2004, ascenderam a €: 811.252,58(oitocentos onze mil duzentos cinquenta e dois euros e cinquenta e oito cêntimos), pelo existiu nesse primeiro ano de começo da obra um decréscimo no valor de 36.969,55€.
No ano de 2005, as vendas ao balcão foram de €: 767.584,06 (setecentos e sessenta e sete mil quinhentos e oitenta e quatro euros e seis cêntimos), sendo de vendas totais, €: 858.558,72(oitocentos cinquenta oito mil quinhentos cinquenta e oito euros e setenta e dois cêntimos), pelo que tendo por base o valor de referência e as vendas ao balcão o decréscimo nesse ano foi de 80.638,07€.
No ano de 2006, as vendas, ao balcão da A., ascenderam a €: 644.270,41(seiscentos e quarenta e quatro mil duzentos e setenta euros e quarenta e um cêntimos) e as totais a €: 1.029.273,48(um milhão vinte nove mil duzentos setenta três euros e quarenta e oito cêntimos), nos mesmos moldes o decréscimo foi de 203.951,72€.
No ano de 2007, o valor das vendas ao balcão da A., foi de €: 583.729,46(quinhentos oitenta três mil setecentos vinte nove euros e quarenta e seis cêntimos) e as totais, €: 1.132.339,49(um milhão cento trinta dois mil trezentos trinta nove euros e quarenta e nove cêntimos), existindo nesse ano uma diferença de 264.492,67€.
No ano de 2008, o total das vendas ao balcão da A., ascendeu a €: 621.813,76(seiscentos vinte um mil oitocentos treze euros e setenta e seis cêntimos) e as totais, a €: 1.022.027,25(um milhão vinte e dois mil vinte e sete euros e vinte e cinco cêntimos), pelo que a diferença acumulada foi de 226.408,37€.
No ano de 2009, as vendas ao balcão da A. foram de €: 769.634,66(setecentos sessenta nove mil seiscentos trinta e quatro euros e sessenta e seis cêntimos) e as totais, de €: 1.157.439,06(um milhão cento cinquenta sete mil quatrocentos trinta nove euros e seis cêntimos), sendo o decréscimo de 78.587,47€.
No ano de 2010, o valor das vendas ao balcão da A. ascendeu a €: 915.556,47(novecentos e quinze mil quinhentos cinquenta e seis euros e quarenta e sete cêntimos), sendo que, as vendas totais ascenderam a €: 1.142.012,19(um milhão cento quarenta dois mil e doze euros e dezanove cêntimos), pelo que não existiu qualquer quebra.
De Janeiro a Abril de 2011, o montante das vendas ao balcão da A. ascendeu a €: 296.387,94 (duzentos noventa seis mil trezentos oitenta sete euros e noventa e quatro cêntimos) e as vendas totais a € 361.313,30 (trezentos sessenta um mil trezentos e treze euros e trinta cêntimos), pelo que tendo por base 4 meses também no ano de 2011 não existe decréscimo de vendas ao balcão, face ao proporcional e tendo por base o ano de 2003.
Mas o total a ter em conta nos anos de 2004 a 2009 (invertendo-se nesse ano a tendência negativa, tendo por referência o ano de 2003, nos termos sobreditos) é no valor de 891.047,85€.
A esse valor haverá que deduzir os valores pagos a título da indemnização provisória pelo réu à A., ou seja o valor entregue aquando do acordo 33.468, 02€, e o valor da condenação – 16.115,67, num total de 49.583,69€. Pelo que o total indemnizatório a ter em conta é de 841.464,16€.”
Bom, não se apurando que o valor de quebra de vendas seja superior, mormente decorrente de um aumento (ou taxa de crescimento) de 3% da actividade da A., taxa esta de crescimento que não foi alegada nos autos, nem decorre do contrato, cfr. já acima referido, nada há a acrescentar aos cálculos efectuados pelo tribunal recorrido, sendo o valor apurado e não impugnado (decorrendo a impugnação apenas da não consideração desta taxa) de 891.047,85€.
A este valor final, correspondente ao total de prejuízos apurados na actividade da A. causados e decorrentes das referidas obras, devem ser deduzidos os montantes provisórios pagos pela R. à A., no âmbito deste contrato, quer os valores pagos inicialmente com a sua celebração, quer os pagos na decorrência da acção que, com o nº 1020/09.5 TJLSB, correu termos pela 3.ª Secção, do 5.º Juízo Cível de Lisboa (sendo, também estes, valores provisórios devidos no âmbito deste contrato).
Questão diversa e aqui objecto de recurso, reporta-se à dedução do IVA constante destas facturas (a que se reporta a clausula 2ª (conclusão 51º) e à dedução dos juros de mora pelo atraso no pagamento das facturas reclamadas no proc. nº 1020/09.5, que não constando expressamente nesta conclusão, se mostram reflectidos na dedução operada pela A.
b) Se ao montante já pago pela R. à A. deve ser deduzido o IVA e juros de mora em que foi condenada no âmbito da acção nº 1020/09.5 TJLSB.
A este respeito tem efectivamente razão a recorrente. Nos valores a deduzir, por respeitantes à indemnização provisória, já pagos à A., não pode ser considerado nem o IVA, nem os juros moratórios que se destinam estes a sancionar a mora do devedor (indemnizando o credor pelo atraso no pagamento da prestação).
O IVA traduz-se num imposto indirecto que acrescendo ao valor da factura, deve ser entregue ao Estado, podendo posteriormente ser, ou não, recuperado pela parte que o pagou, não podendo ser deduzido no valor da indemnização final, não sendo objecto de restituição, pelo que a sua consideração no valor a deduzir, traduzir-se-ia num benefício injustificado da R.
Os juros resultantes da mora no pagamento da indemnização provisória, não são igualmente dedutíveis.
Assim, ao valor indemnizatório final há que deduzir o valor de € 40.177,7 (valor este expurgado de IVA e juros moratórios), fixando-se o valor final de €850.870.15.
Resta-nos considerar a última questão a decidir neste recurso que se reporta à taxa de juros moratórios fixados na sentença sob recurso.
e) se os juros de mora a considerar devem ser os juros comerciais e não os civis;
Peticiona ainda a recorrente que, seja aplicada a taxa de juros comerciais, por entender que se verificam os dois pressupostos estabelecidos no citado artigo 102.º, §3º do Código Comercial para a aplicação da taxa de juros comerciais, a saber:
i) estamos em presença de um ato de comércio;
e ii) o titular do crédito é uma empresa comercial, mais defendendo, por reporte a Parecer por si junto aos autos que o ato em causa é um ato objetivamente comercial, provindo de empresas comerciais, preenchendo os requisitos do artigo 1.º, n.º 2 e 13º nº2 do Código das Sociedades Comerciais (conclusões 53 a 59).
Na decisão recorrida considerou-se que: “Quanto aos juros a A. peticionava os mesmos apenas nos termos legais, sem sequer alegar que havia interpelado o réu, pois ainda que tenha ficado estabelecida a indemnização mensal, na presente ação não se visa esta, cujo prazo se encontraria previamente fixado. Logo, é apenas com a citação que ocorre a interpelação do réu, pelo que os juros são devidos desde a citação – artº 805º do CC, à taxa legal nos termos do artº 559º do CC, dada a natureza obrigacional ou civil do acordo celebrado e que se considerou como sendo a fonte da indemnização e não como acto de comércio entre as partes, sendo que a A. em sede de petição inicial não formula o pedido em conformidade aludindo aos juros comerciais apenas em sede de alegações proferidas em audiência final.”
Ora, “Os juros são frutos civis (cfr. art. 212º, nº 2) constituídos por coisas fungíveis, que o credor aufere como rendimento de uma obrigação de capital e que variam em proporção do valor deste capital, do tempo durante o qual se mantém a privação deste e da taxa de remuneração” (Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Volume I, 4ª Edição, Coimbra Editora, págs. 567 e 568).
Nos termos definidos no artº 559 nº1 do C.C. “Os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano.”
Assim sendo, tanto são qualificados como de juros legais os civis como os comerciais, tendo razão neste circunspecto o recorrente.
A questão não é, no entanto, essa, prendendo-se antes com a configuração da causa de pedir delineada pelo A.
Consiste esta causa de pedir, na efectivação da responsabilidade contratual, decorrente de incumprimento de um contrato, no qual foi estabelecido a compensação dos prejuízos no exercício da actividade comercial da sociedade, causados pelas obras de ampliação da rede do metropolitano, levadas a cabo pela R.
Posto isto, é inegável que a A. é uma sociedade comercial, exercendo a actividade de Farmácia, procedendo à venda e comercialização de produtos farmacêuticos, bem como, serviços de administração de vacinas, medicamentos injectáveis, testes e medição dos parâmetros bio-químicos.
Inegável é ainda que o R. é uma entidade pública empresarial com personalidade jurídica (D.L. 148-A/2009 de 26/06), tendo como objecto “a exploração, em exclusividade e regime de serviço público, do transporte colectivo de passageiros fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e dos concelhos limítrofes da Grande Lisboa (artº 2º dos respectivos Estatutos).
Ora, se se enquadram na acepção do artº 13 nº2 do C.C., questão diversa é se o acto em causa, ou seja, o acordo indemnizatório firmado entre A. e R., se pode considerar um acto de comércio, definido como tal pelo C. Comercial ou integrado no âmbito da actividade e obrigações do comerciante.
Efectivamente, qualifica o artº 2 do C.Comercial, como actos de comércio, “todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar.”
Por sua vez, o artº 102 do C.Comercial, dispõe que:
§ 2º Aplica-se aos juros comerciais o disposto nos artigos 55º-A e 1146º do Código Civil.
§ 3º Os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, são os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça.”.
A obrigação de pagamento de juros comerciais respeita à natureza do acto, titulado por uma empresa comercial.
No caso em apreço, estando em causa, o cumprimento de um contrato mediante o qual as partes acordaram na fixação de uma indemnização por danos provocados na actividade de uma delas, pela construção de uma linha de metropolitano, este acto (contrato) tem natureza eminentemente civil.
É que, embora este acordo indemnizatório tenha como origem a necessidade de ressarcimento de prejuízos decorrentes de obras praticadas no âmbito da actividade da R., que afectam, se repercutem na actividade comercial da A., não se insere este acordo no âmbito destas actividades, não se encontra incluído no âmbito dos seus objectos sociais e não se inclui nos contratos definidos no C. Comercial.
Conforme se refere em acordão do S.T.J. de 09-07-2014 (proferido no Proc. 433682/09), a razão para aplicação destes juros titulados por empresas comerciais “radica na necessidade de compensar especialmente as empresas pela imobilização de capitais, pois que, para elas o dinheiro tem um custo mais elevado do que em geral, na medida em que deixam de o poder aplicar na sua actividade, da qual extraem lucros, ou têm mesmo de recorrer ao crédito bancário”.
Não é o caso, não sendo estes actos de qualificar como actos comerciais, provindo antes de um acordo indemnizatório civil, pelo que a taxa de juro a aplicar é a dos juros civis e não os comerciais como pretende a A.
*
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, em considerar parcialmente procedente a apelação, fixando o valor final da indemnização a pagar pela R. à A. no montante de € 850.870,15, acrescidos de juros de mora, à taxa aplicada aos juros civis, desde a citação até integral pagamento.
No demais confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante e apelada na proporção do decaimento (artº 527 do C.P.C.), dispensando-se as partes do remanescente nos termos do artº 6 nº7 do RCP.
Lisboa 15/11/18
Cristina Neves
Manuel Rodrigues
Ana Paula A.A. Carvalho
[1] Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, proc. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, proc. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, proc. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015,proc. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, proc. nº 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, proc. nº 1060/07.
[2] Ac. STJ. de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 861/13.3TTVIS.C1.S
[3] Cfr. o Acórdão da Relação de Guimarães de 04.02.2016, no Proc. 283/08.8TBCHV-A.G1, disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: «Para que a decisão da 1.ª instância seja alterada, haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada na resposta que se deu à factualidade controvertida, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente aferir da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.»
De igual modo, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.2016, no Proc.1572/12.2TBABT.E1.S1, disponível na mesma base de dados, decidindo que «O Tribunal da Relação deve exercer um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição da matéria de facto e não um simples controlo sobre a forma como a 1.ª instância respondeu à matéria factual, limitando-se a intervir nos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, pois que só assim se assegurará o duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, que a reforma processual de 1995 (DL n.º 329-A/95, de 12-12) visou assegurar e que o actual Código confirmou e reforçou.»
[4] No mesmo sentido vidé Ac. do S.T.J. de 02-10-2008, relator Lázaro Faria, Proc. nº 07B1829; Ac. do T.R.Porto de 05-03-2015, relator Aristides Rodrigues de Almeida, Proc. nº 1644/11.0TMPRT-A.P1 e Ac. do T.R.Guimarães de 29/06/17, Proc. nº 13/15.8T8VCT.G1, todos disponíveis in www.dgsi.pt .
[5] Ac. do STJ de 08 /09/16 , relator Orlando Afonso, proferido no Proc. nº 1665/06.5TBOVR.P2.S1, disponível in www.dgsi.pt
[6] Direito Processual Civil, II Vol., p. 208
[7] Introdução ao Processo Civil, p. 52
[8]“Algumas questões sobre o ónus de alegação e de impugnação em processo civil”, in Scientia Iuridica, Tomo LXII, n.º 332, 2013, p. 396
[9] Ac. do TRC de 07/11/17, proferido no proc. nº 1335/13.8TBCBR.C1, disponível para consulta in www.dgsi.pt
[10] Orlando Patrício Correia Alves Moreira e Castro O REGIME DA ALEGAÇÃO DOS FACTOS NO PROCESSO CIVIL DECLARATIVO (EVOLUÇÃO E PARADIGMA), Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses, orientada pelo Senhor Professor Doutor Luís Miguel Andrade Mesquita, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Maio de 2016
[11] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-09-2011, proc. 1153/08.5TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.