Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
38/18.1T8LRS-A.L1-6
Relator: ADEODATO BROTAS
Descritores: PLANO DE REVITALIZAÇÃO
AVALISTA
EXECUÇÃO
ADMISSIBILIDADE
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/06/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1-As medidas adoptadas no PER não se estendem aos avalistas/garantes do devedor, pelo que o credor mantém intocados os direitos de que dispõe contra os terceiros avalistas podendo exigir deles aquilo a que estavam obrigados.
2- Isto porque a suspensão da exigibilidade judicial das dívidas - accionabilidade - é subjectivamente dirigida ao devedor, não sendo uma suspensão nem da exigibilidade judicial perante os demais obrigados, nem da própria exigibilidade material da obrigação em si mesma: a obrigação incumprida permanece exigível ainda que não accionável perante o devedor, à semelhança do que sucede com o 88º do CIRE.
3- O avalista está impedido de opor ao credor, que lhe exija o cumprimento da obrigação cambiária, os meios de defesa emergentes da relação do tomador com o avalizado.
 4- A alegação de um facto contrário à verdade não basta para, por si só, se concluir por uma actuação como litigante de má-fé, sendo necessário que a parte altere a verdade dos factos que sejam essenciais e relevantes para a decisão da causa
5- A afirmação, falsa, de que a embargada votou favoravelmente o PER é irrelevante para a decisão da causa e para a excepção de abuso de direito porque, no PER, o credor não toma posição quanto aos avalistas, quer vote favoravelmente a medida quer a ela se oponha.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I-Relatório.
1 - Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que lhe move A [ – Instituição Financeira de Crédito, SA.] , veio o executado B [ R M ] , deduzir embargos à execução, pedindo ser absolvido da execução.
Alegou, em síntese, que a sociedade Transportes O…, Lda, emitente da livrança de que ele é avalista, submeteu-se a um PER que foi homologado e, no que respeita ao crédito da exequente foi alterado o prazo de pagamento em 12 meses, em prestações mensais e sucessivas, pagamento de juros indexada à Euribor a 12 meses, contagem do prazo a partir da homologação. A aprovação do PER modificou as características do crédito essencialmente no que respeita ao prazo, que deve aproveitar ao avalista garante e, por isso, a obrigação ainda não se venceu, sendo por isso inexigível.
Além disso, ao instaurar a execução de quantia inexigível actua em abuso de direito.
2- O juiz da 1ª Instância decidiu indeferir liminarmente os embargos à execução, argumentando, em síntese, que “…estando vedado, como está, ao executado, aqui embargante, na sua qualidade de avalista, valer-se, no confronto do exequente, das vicissitudes relacionadas com a instauração do processo especial de revitalização da sociedade subscritora da livrança, a pretensão aqui formulada não pode deixar de se considerar manifestamente improcedente.”
3- Inconformado, o embargante interpôs o presente recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
i. O recurso de Apelação é interposto despacho saneador Sentença, proferido nos presentes autos, que julgou liminarmente improcedente os embargos de executado interposto pelo aqui Apelante e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução.
ii. O Apelante não se conforma com esta decisão, por manifestamente errada e injusta, e vem impugná-la, em matéria de Direito, nos termos e com os fundamentos que se irão expor.
iii. Assim, colocará em causa o entendimento do Tribunal a quo quanto à interpretação do artigo 217º n. º4 do CIRE, à exigibilidade da quantia exequenda e, por fim, quanto à verificação do comportamento da Apelada em abuso de direito.
iv. Entende o aqui Apelante que andou mal o Tribunal a quo em, por um lado, não atender ao argumento literal do artigo 217º n.º 4 do CIRE e, em virtude disso, consagrar na sentença que ora se recorre uma decisão baseada numa interpretação extensiva do referido preceito legal.
v. Ora, atendendo à letra da lei, parece ter sido vontade do legislador em especificar, concretamente, que as providências do plano de recuperação não afetavam a existência e o montante dos direitos dos credores.
vi. Assim, entende o aqui Apelante que o campo de aplicação do artigo 217º n.º 4 do CIRE se restringe a situações em que o plano afeta a existência e o montante dos créditos dos credores, como é o caso das providências que impliquem o perdão ou a redução de capital.
vii. Excluindo-se os restantes outros casos, como a moratória ou modificação do prazo de vencimento.
viii. Com efeito, se fosse a vontade do legislador em consagrar uma maior tutela aos credores, expressamente o teria previsto.
ix. Ao invés o legislador apenas consagra na letra do artigo 217º n.º 4 que as providências previstas no plano não afetam a existência nem o montante, não fazendo qualquer referência às providências que afetam a exigibilidade dos créditos dos credores.
x. Deste modo, deverá excluir-se o campo de aplicação do artigo 217º n. º4 do CIRE aos casos em que estão em causa providências relativas a moratória ou modificação do prazo de vencimento no âmbito do PER.
xi. A este propósito cumpre citar o entendimento de Catarina Serra, in Nótula sobre o artigo 217º n. º4, ao referir que a aplicação do artigo 217º n.º 4 do CIRE só aplicável “para salvaguardar os direitos dos credores da insolvência contra os codevedores e garantes dos efeitos de duas típicas providencias com incidência no passivo, eventualmente concedidas ao insolvente no âmbito do plano: o perdão e a redução dos créditos”. Não sendo por isso aplicável aos casos em que “os efeitos do plano são menos drásticos, como o condicionamento do reembolso, a modificação do prazo de vencimento e a moratória”.
xii. In casu, é precisamente este último grupo de casos referidos por Catarina Serra a que se reportam os autos em crise.
xiii. Pelo que, não se poderá aplicar nos autos em crise o artigo 217º n. º4 do CIRE, uma vez que a providência aprovada no âmbito do plano de recuperação em crise não afeta o montante nem a existência do crédito da Apelada.
xiv. Acresce ainda que, compulsada a sentença que ora se recorre constata o aqui Apelante que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão invocando que foi vontade do legislador efetivamente conferir uma maior tutela aos credores com a redação do artigo 217º n.º4 do CIRE daquela que existia por força do artigo 63º do CPEREF.
xv. Ora, salvo melhor entendimento, tal interpretação legal não considera uma defesa equilibrada e ponderada dos interesses em presença, colocando o aqui Apelante, enquanto avalista, numa situação intolerável e que, não poderá certamente encontrar conforto no direito.
xvi. Ao aceitar-se que a Apelada pode exigir imediatamente o montante avalizado ao Apelante constituiu um agravamento da sua posição enquanto garante, face o modo de cumprimento da divida da Devedora Principal.
xvii. E tal assim é se atendermos que a prestação de aval, apesar da sua autonomia, torna o avalista responsável na divida da avalizada, em moldes solidários, tal como dispõe o artigo 512º do Código Civil.
xviii. Porém, não o torna responsável em termos mais onerosos que o próprio avalizado uma vez que, a obrigação do avalista é acessória à obrigação do devedor principal, conforme resulta do artigo 32º, I, LULL.
xix. Com base nisto compreende-se que uma convenção celebrada entre Credor e Devedora, responsável principal da obrigação, de onde resulte reestruturação de obrigação garantida, não possa colocar o avalista em situação diversa daquela em que se encontra a própria devedora, pelo que qualquer vantagem ou desvantagem que dali resulte deve produzir efeitos sobre a dívida propriamente dita, e não estritamente sobre as partes que integram o PER, conforme resulta de disposto 17º E) do CIRE.
xx. Tal entendimento é igualmente penoso e intolerável para o avalista no que respeita ao eventual direito de regresso sobre o devedor.
xxi. E tal assim é se atendermos que o avalista ao pagar imediatamente junto do credor o montante anteriormente contratualizado apenas pode, por via de direito de regresso, exigir ao devedor o montante previsto no plano prevê, sujeitando-se a todas as providências nele consagradas.
xxii. Plano que o avalista nunca participou nem negociou!
xxiii. Ou seja, configura uma injustiça intolerável que o avalista não possa opor ao credor as vicissitudes do PER e, posteriormente, tenha de se sujeitar a elas num eventual direito de regresso sobre o devedor.
xxiv. Ora, entende o aqui Apelante que andou mal o Tribunal a quo ao interpretar o artigo 217º n.º 4 do CIRE no sentido de que o Apelante não pode opor à Apelada as providências contidas no plano de recuperação aprovado no âmbito do PER.
xxv. O aqui Apelante entende ainda que a quantia exequenda não é exigível por duas razões:
xxvi. A primeira prende-se com o facto de as alterações ocorridas no vencimento do crédito da Apelada, em virtude do plano de recuperação, aproveitarem ao aqui Apelante. Já o segundo argumento relaciona-se com a inexistência de interesse legal da prossecução do crédito pela Apelada em relação ao Apelado.
xxvii. Em primeiro lugar o facto de as modificações ocorridas na quantia avalizada no em virtude do plano de recuperação aproveitarem ao aqui Apelante.
xxviii. Não ignorando o aqui Apelante a eventual autonomia do aval, não se pode negar que obrigação do avalista perante o portador da livração é conexa e acessória da obrigação principal.
xxix. Ou seja, a prestação de aval não pode tornar o avalista responsável em termos mais gravosos que o próprio avalizado, aferindo-se a extensão e o conteúdo da obrigação do avalista pela do próprio avalizado.
xxx. Assim, os efeitos resultantes do plano de recuperação na quantia avalizada, não podem colocar o avalista em situação diversa da que se encontra a devedora originária, sob pena de a obrigação deste se tornar uma obrigação própria, completamente diferente, daquela que teve origem.
xxxi. Acresce ainda que, a inexigibilidade quantia exequenda decorre ainda da falta de interesse legal da Apelada na persecução do crédito face ao Apelante, por força do artigo 519º do CC.
xxxii. O referido preceito legal apenas legitima que o credor possa exigir o ressarcimento do seu crédito aos codevedores apenas quando se verifique alguma razão atendível, como a insolvência, ou dificuldade de obter a prestação.
xxxiii. Tal como já fora alegado pelo aqui Apelante em sede de embargos de executado, a devora originária sempre cumpriu junto da Apelada com as obrigações resultantes da subscrição da livrança. Mesmo em período temporal anterior ao PER, assim como na execução e implementação do mesmo.
xxxiv. Em virtude da inexistência de incumprimento, assim como qualquer outra causa que legitime a difícil obtenção do crédito, inexiste o interesse legal na persecução do crédito da Apelada face ao Apelante, sendo inexistente qualquer circunstância que se consubstancie com o conceito de “razão atendível” a que reporta o artigo 519º do Código Civil.
xxxv. E com o devido respeito, foi esta circunstância que o Tribunal a quo ignorou, mesmo não tendo o Apelado alegado qualquer facto tendente a essa circunstância.
xxxvi. Por seu turno, no Acórdão Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça invocado na sentença recorrida, a relação factual ali em crise assentava num incumprimento anterior à aprovação do plano de insolvência. Em virtude desse incumprimento o Exequente havia demandado judicialmente o Avalista. Ora, em virtude do incumprimento da obrigação por parte da devedora anterior à aprovação do plano insolvência, verificou-se o interesse legal da prossecução judicial do Exequente face ao avalista.
xxxvii. Situação diversa é aquela dos autos em crise.
xxxviii. Com efeito, nunca existiu incumprimento por parte da devedora principal que legitimasse que a Apelada demandasse judicialmente o Apelante.
xxxix. Assim, o Tribunal a quo ao proferir a decisão em crise, violou o artigo 519º do Código Civil, nomeadamente, ao considerar que a quantia exequenda dos autos em crise era exigível ao aqui Apelante.
xl. Por fim, entende ainda o aqui Apelante que a Apelada agiu em claro abuso de direito.
xli. Nesse sentido, por ser evidente, andou mal o Tribunal a quo ao não ponderar que, por um lado, o facto de a Apelada ter participado e votado favoravelmente na aprovação do PER e, por outro, nunca ter existido incumprimento relativo à quantia avalizada, implica que a Apelada tenha agido em abuso de direito ao demandar judicialmente o aqui Apelado.
xlii. Acresce que, a Apelada participou, negociou e aprovou o plano de pagamentos no âmbito do PER, criando legitimas expetativas, quer no devedor, quer no Apelante que a iria agir de determinado modo ou, por assim dizer, que concorda que o pagamento da dívida existente seja cumprido naqueles moldes constantes no plano de recuperação.
xliii. Pelo que, o facto da Apelada, que participou e aprovou o plano, agir posteriormente contra o aqui Apelante, sem nunca ter existido qualquer tipo de incumprimento no acordado, viola o principio da tutela da confiança e da boa fé, configurando um abuso de direito na modalidade venire contra factum proprium, conforme o disposto no artigo 334º do Código Civil.
xliv. A conduta da Apelada é ainda mais grave e violadora dos deveres laterias de conduta de boa fé contratual ao atendermos que esta sempre viu ser satisfeito o seu crédito pela devedora originária.
xlv. Assim, andou mal o Tribunal a quo ao indeferir liminarmente os embargos de executados e assim, nos termos do artigo 732.º, n.º 1, alínea c), o CPC declarado o prosseguimento da execução contra o aqui Apelante por entender que está vedado ao executado, aqui Apelante, na sua qualidade de avalista, valer-se, no confronto do Exequente, das vicissitudes relacionadas com a instauração do processo especial de revitalização da sociedade subscritora da livrança.
xlvi. Tudo visto, considerando que o artigo 217º nº 4 do CIRE não aplicabilidade à relação material em crise uma vez que as providências contidas no Plano de Recuperação da devedora originária não prejudica a existência nem o montante do crédito em crise, nem tão pouco se encontram alegados, provados ou sequer, indiciados factos que preencham os pressupostos do artigo 519º do CC, pelo que a quantia exequenda não poderá ser exigida ao aqui Apelante, devendo, em consequência, ser o despacho-sentença ser revogado.
Conclui pedindo a revogação da decisão que indeferiu liminarmente os embargos à execução.
4- A embargada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
Pediu a condenação do embargante/apelante como litigante de má-fé e requereu a junção de documentos para instruírem a pretensão de condenação do embargante como litigante de má-fé.
Alegou quanto a esta pretensão, em síntese, que foram alegados dois PER, um relativo à sociedade de Transportes O… e outro quanto aos avalistas N M e O M; e em ambos esses PER a ora embargada votou desfavoravelmente; o embargante litiga de má-fé porque afirma que o embargado votou favoravelmente o PER quando sabe que isso não corresponde à verdade invoca o regime do artº 542º do CPC/13.
5- O embargante não respondeu à pretensão da sua condenação como litigante de má-fé.
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II- Fundamentação.
1-Objecto do Recurso.

É sabido que o objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC/13) pelas conclusões (artºs 635º nº 4, 639º nº 1 e 640º do CPC/13) pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (artº 636º CPC/13) e sem embargo de eventual recurso subordinado (artº 633º CPC/13) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.
Assim, face das conclusões apresentadas pela recorrente e da questão suscitada pelos recorridos, são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:
a)- Se há fundamento para revogar a decisão recorrida que indeferiu liminarmente os embargos à execução;
b)- A admissibilidade da junção de documentos com as contra-alegações e a pretensão de condenação do embargante/apelante como litigante de má-fé.
Vejamos cada uma delas.

2- Factualidade Relevante.
Antes de mais, importa elencar a factualidade relevante:
1º- A, anteriormente F…, S.A., em 03/01/2018, instaurou execução para pagamento de quantia certa, contra B , peticionando o pagamento coercivo da quantia de 31 761,98€ de capital. (por consulta electrónica aos autos de execução).
2º- Apresentou como título executivo uma livrança subscrita por Transportes O, Lda, pela importância de 31 761,98€, datada de 06/02/2015, no verso da qual se mostra aposta, além de outras, a assinatura do embargante B, seguida da expressão manuscrita “Bom para aval ao subscritor”. (por consulta electrónica aos autos de execução).
3º-A Transportes O…, Lda, submeteu-se a um PER, que correu termos sob o nº 2455/16.2T8VFX que culminou com a aprovação e homologação judicial do Plano de Recuperação por sentença de 29/11/2016 (documento junto a estes autos de embargos).
4º- A exequente/embargada foi parte nesse PER com um crédito comum pelo valor de 122 593,91€. (documento junto a estes autos de embargos).
5º- O Plano de Recuperação relativamente ao crédito de 122 593,91€ da embargada/exequente, estabeleceu:
-Consolidação da dívida de capital, juros e encargos vencidos à data da homologação do plano de recuperação;
-Prolongamento do prazo de pagamento em 12 meses relativamente à última proposta aprovada no Processo n.º 1464/13.8TYLSB;
-Pagamento de 100% do Capital, juros e encargos vencidos em prestações mensais, sucessivas e constantes;
-Periodicidade prestação mensal;
-Taxa de juro Euribor 12M + 2,5%;
-Caso a componente variável da taxa de juro (o indexante) seja inferior a zero, considera-se, para determinação da taxa nominal aplicável, que o valor daquele indexante corresponde a zero;
-Manutenção de todas as garantias existentes.
-Contagem do prazo a partir da homologação do plano de recuperação;
-Salvo regresso de melhor fortuna. (documento junto a estes autos de embargos).
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3- As Questões Jurídicas.
3.1- Se há fundamento para revogar a decisão sob recurso que indeferiu liminarmente os embargos à execução.
 Segundo o embargante apelante, a aprovação do PER da subscritora da livrança modificou as características do crédito essencialmente no que respeita ao prazo, que deve aproveitar ao avalista garante e, por isso, a obrigação ainda não se venceu, sendo por isso inexigível. Mais argumenta que a embargada/exequente ao instaurar a execução de quantia inexigível actua em abuso de direito.
Será assim?
3.1.1- Teses em Confronto.
A questão relativa à execução de terceiros garantes de devedor que se submeteu a um PER que foi homologado judicialmente, levanta divergências na doutrina e, em certa medida, na jurisprudência.
Podemos sintetizar duas teses: uma que defende que as medidas adoptadas no PER se estendem aos garantes do devedor. Outra, que advoga que as medidas adoptadas no PER não se estendem aos garantes do devedor.
Pela primeira tese, surgem nomes como Luís M. Martins (Processo de Insolvência, 3ª edição, pág. 466 a 468) que opina que com a homologação do PER surge uma nova dívida que se repercute na relação entre o credor e o avalista, que pode invocá-la em oposição à execução. Bertha Parente (Da aplicação das normas relativas ao processo de insolvência ao plano de recuperação conducente à Revitalização, II Congresso de Direito da Insolvência, 2014, pág. 275) defende que os terceiros garantes podem invocar a inexigibilidade do crédito decorrente da aprovação do PER e escusarem-se ao cumprimento da obrigação garantida nos termos inicialmente previstos por força do princípio da acessoriedade. Catarina Peixoto (A Responsabilidade do Avalista Pelas Dívidas do Insolvente Por ele Afiançadas no Âmbito da Reestruturação dos Créditos, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito de Universidade de Coimbra, 2017, edição online) alinha no mesmo sentido. Também Cristiana Gonçalves Pereira (Efeitos Sobre os Avalistas da Reestruturação de Créditos Operada por Meio de Recuperação Judicial, Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade Católica Portuguesa, Junho de 2015, edição online) defende posição semelhante.
Pela tese referida em segundo lugar, alinham nomes como Carvalho Fernandes/João Labareda (CIRE anotado, 2ª edição, 2013, pág130) que consideram que seja qual for a posição assumida no processo, o credor mantém intocados os direitos de que dispõe contra os terceiros garantes podendo exigir deles aquilo a que estavam obrigados. Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência, 6ª edição, pág. 285) manifesta dúvidas que a oponibilidade das modificações operadas no PER possa aproveitar aos garantes. Rui Pinto (Eficácia do Processo Especial de Revitalização Sobre os Terceiros Devedores e Garantes, Novos Estudos de Processo Civil, 1, Petrony, 2017, pág. 49 e segs.) salienta que a suspensão da exigibilidade judicial das dívidas, a accionabilidade, é subjectivamente dirigida, não sendo uma suspensão nem da exigibilidade judicial perante os demais obrigados, nem da própria exigibilidade material da obrigação em si mesma. A obrigação incumprida permanece exigível ainda que não accionável perante o devedor (Rui Pinto, Eficácia do Processo…cit., pág. 66).
A jurisprudência inclina-se para a mencionada segunda tese, de que se salienta o Ac. do STJ de 04/05/2017, Olindo Geraldes (www.dgsi.pt).
3.1.2- A Oposição Adoptada.
Pois bem, alinhamos pela segunda tese.
Para que se compreenda a nossa posição importa analisar as seguintes questões:
- (i) O objectivo do PER;
- (ii) O âmbito subjectivo da sua aplicação;
- (iii) Os meios de defesa oponíveis pelo avalista ao credor contraparte do avalizado;
- (iv) A inaplicabilidade do artº 217º nº 4 do CIRE ao PER.
3.1.2.1- O Objectivo do PER.
Em termos simples, o objectivo do PER visa permitir ao devedor que se encontra em situação económica difícil ou em situação iminente de insolvência, mas ainda susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores que permitam a viabilização da sua empresa ou actividade económica (artº 17º-A do CIRE).
3.1.2.2- O Âmbito Subjectivo da Aplicação do PER.
No que respeita ao âmbito subjectivo da sua aplicação, como resulta do artº 17º-E do CIRE, o PER obsta à instauração ou prossecução de acções para cobrança contra o devedor, a accionabilidade. Trata-se, portanto de uma norma restritiva do Direito de Acção e, por conseguinte, de uma excepção ao Princípio Geral do direito a exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, estabelecido no artº 817º do CC, que o legislador, no PER, dirigiu apenas a favor do devedor, protegendo-o.
Enquanto excepção àquele Princípio Geral do artº 817º do CC, é insusceptível de aplicação analógica (artº 11º do CC). Por isso, estão fora da eficácia do PER todos os demais devedores das obrigações a ele submetidas, de resto, à semelhança do que sucede com o artº 88º do CIRE, como sejam os condevedores solidários ou parciários e os terceiros garantes. Isto porque se trata de terceiros em relação ao processo (PER) e ao âmbito da sua eficácia, pois não são eles quem está em situação económica difícil ou em situação de insolvência para efeitos daquele procedimento (Rui Pinto, Eficácia do Processo…cit., pág. 65).
Deste modo, ao abrigo daquele Princípio Geral do artº 817º do CC, a obrigação pode ser fundamento de exigência judicial de cumprimento e continua a ser exigível para efeitos do artº 713º do CPC/13, perante terceiros devedores e garantes.
É por isso que as acções e as execuções suspensas contra o devedor submetido a PER podem prosseguir contra outros executados. Ou pode o credor deduzir reclamação de créditos no PER e, simultaneamente, intentar execução contra outros devedores, como sejam condevedores, avalistas e terceiros garantes em geral (Cf. Acs. do TRG, de 17/12/2013, Edgar Gouveia Valente; TRC, de 03/06/2014, Catarina Gonçalves, www.dgsi.pt).
Tem sido invocado que a acessoriedade do aval (artº 32º §1º da LULL) e da fiança (artº 627º nº 2 do CC) impediriam o accionamento dos respectivos devedores e garantes: estando a obrigação do devedor suspensa de accionabilidade (artº 17º-E do CIRE) também a obrigação do garante não poderia ser judicialmente exigida por os garantes responderes “da mesma maneira” que o devedor principal.
No entanto, salvo o devido respeito, não é assim. A suspensão da accionabilidade apenas é dirigida ao próprio devedor e não à obrigação. Não se compreenderia que o condevedor, solidário ou parciário do requerente do PER pudesse ser accionado pela própria obrigação e o avalista (ou o fiador, ou o garante autónomo), que têm uma obrigação acessória, não o pudessem ser.
3.1.2.3- Os meios de defesa oponíveis pelo avalista ao credor contraparte do avalizado.
Pois bem, no que ao avalista diz respeito - como sucede nos autos – é frequente que seja demandado pelo credor cambiário, que é contraparte do avalizado na relação fundamental, na sequência de recusa ou de impossibilidade do avalizado cumprir. Coloca-se então a questão de saber que meios de defesa pode o avalista invocar.
Pois bem, á partida, está vedado ao avalista prevalecer-se das excepções provenientes das relações pessoais entre o credor e o avalizado. Esta afirmação resulta do artº 32º § 2º da LULL: com excepção de vício de forma, a obrigação do avalista mantém-se mesmo nos casos de ser nula por qualquer outra razão. Ou seja, no plano cambiário, a nulidade da obrigação do avalizado não se comunica à obrigação assumida pelo avalista e, por maioria de razão, não é possível ao avalista invocar vicissitudes extracambiárias atinentes ao avalizado para justificar a recusa de cumprimento da sua obrigação (Cf. Carolina Cunha, Manual de Letras e Livranças, 2016, pág. 123). A esta conclusão não se opõe a norma do artº 32º § 1º da LULL ao referir que “O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, porque o preceito se limita a erigir a obrigação cambiária do avalizado em matriz da extensão (objectiva e subjectiva) da obrigação cambiária do avalista (Carolina Cunha, Manual…cit., pág. 123, nota 342).
Poder-se-ia pensar que a possibilidade de o credor conseguir alcançar do avalista a satisfação do crédito que não conseguiria do avalizado, seria de algum modo injusta.
No entanto, como observa Carolina Cunha (Manual…cit., pág. 123 e seg.) a situação não é mais injusta da que resultaria das situações de circulação do título em que o devedor cambiário se vê compelido a pagar ao terceiro portador apesar de possuir a faculdade de, com base em excepções causais, recusar o cumprimento que lhe fosse exigido pela contraparte imediata. Além disso, esse direito a exigir o pagamento ao avalista corresponde a um interesse do credor digno de tutela, fazendo recair, além do mais, sobre o avalista, o eventual risco de insolvência do avalizado, que o impeça de recuperar a soma paga.
Portanto, o avalista está impedido de opor ao credor que lhe exija o cumprimento da obrigação cambiária os meios de defesa emergentes da sua própria relação com o avalizado.
3.1.2.4- A inaplicabilidade do artº 217º nº 4 do CIRE ao PER.
O artº 17º-F nº 5 do CIRE determina que o juiz decide se recusa ou se homologa o plano de recuperação aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no capítulo IX, em especial o disposto nos artº 215º e 216º.
Como bem salienta Rui Pinto (Eficácia do Processo…cit., pág. 73), a norma do artº 17º-F nº 5 do CIRE tem de ser lida com algum cuidado, tanto quanto ao seu destinatário como quanto ao seu objecto. O destinatário é o juiz e a remissão é para as regras sobre “aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no capítulo IX”. Ou seja, o preceito remete para normas operativas da actividade do tribunal e não para normas relativas à eficácia externa do plano de recuperação como sucede com a previsão do artº 217º nº 4 do CIRE.
O regime da eficácia da decisão de homologação, incluindo na vertente da sua eficácia externa resulta da norma do artº 17º-F nº 6, onde se determina a eficácia da medida sobre os credores, mesmo os que não tomaram parte nas negociações. E dessa norma decorre que a decisão judicial homologação do plano não tem efeitos sobre os não credores, condevedores e garantes, sendo ineficaz relativamente a eles (Cf. TRL, de 27/1072015, Rosa Ribeiro Coelho).
Continuando com Rui Pinto (Eficácia do Processo…cit., pág. 74) esta “…solução é conforme ao princípio sobre os limites do caso julgado que envolva parte de uma pluralidade de credores: o caso julgado entre o credor e um dos devedores não é oponível aos restantes devedores ou ao fiador como aflora expressamente nos artºs 522º, 635º e 717º nº 2 do CC…”.
A decisão judicial de homologação do plano apenas tem efeitos materiais na parte da dívida respeitante ao devedor do PER sendo ineficaz quanto aos terceiros.
Portanto, não somente o artº 217º nº 4 não tem aplicação subsidiária ao PER como apresenta natureza excepcional que exclui a sua aplicação analógica”. (Rui Pinto, Eficácia do Processo…cit., pág. 74).
3.2- O Pretendido Abuso de Direito.
Segundo o apelante/embargante, a apelada/embargada actua em abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium, porque reclamou créditos no PER, participou nas negociações, sabe da alterações produzidas na dívida e, ainda assim, não se inibiu de instaurar a execução contra o avalista sabendo que a dívida não é, por ora exigível.
O embargado/apelado defende inexistir abuso de direito.
Vejamos quem tem, em nossa opinião, razão.
Em termos simples, a excepção de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, atinge os comportamentos contraditórios: a ninguém é permitido agir contra o seu próprio acto. O agente fica adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse. Se uma situação de aparência jurídica é criada em termos tais que suscita a confiança de outrem, não pode ser posteriormente contrariada.
Ora, como vimos, no PER não há qualquer intervenção de terceiros, para além do devedor e dos credores, designadamente dos garantes/avalistas. Portanto, não se pode dizer que o credor tenha tomado uma posição no PER quanto aos avalistas, quer vote favoravelmente a medida quer a ela se oponha. E, por isso, não se pode concluir que o credor, depois, age contrariando essa posição.
A obrigação do avalista é autónoma da obrigação do avalizado que interveio no PER. As vicissitudes impostas à dívida do avalizado pelo plano de recuperação apenas vinculam o devedor e os credores: são medidas que dizem respeito apenas à exigibilidade da dívida perante o devedor e não à existência da dívida. Justamente por ser assim, a dívida mantém-se inalterada para ser feita valer perante condevedores e garantes: se a obrigação estava incumprida, incumprida continua pelos mesmos montantes condições e garantias
Não há uma actuação contraditória do credor. Inexiste abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
4- A admissibilidade da junção de documentos com as contra-alegações e a pretensão de condenação do embargante/apelante como litigante de má-fé.
Como referimos, a embargada/apelada pediu a condenação do embargante/apelante como litigante de má-fé e requereu a junção de documentos para instruírem a pretensão de condenação do embargante como litigante de má-fé.
Alegou quanto a esta pretensão, em síntese, que foram alegados dois PER, um relativo à sociedade de Transportes Oscarodivel e outro quanto aos avalistas Nair da Conceição do Carmo Madureira e Óscar de Jesus de Almeida Madureira; e em ambos esses PER a ora embargada votou desfavoravelmente; o embargante litiga de má-fé porque afirma que o embargado votou favoravelmente o PER quando sabe que isso não corresponde à verdade invoca o regime do artº 542º do CPC/13.
Vejamos estas duas questões.
4.1- A Admissibilidade de junção de documentos com as contra-alegações.
O artº 651º do CPC/13 relativo à junção de documentos (e de pareceres), estabelece que “As partes podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artº 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude de julgamento proferido na 1ª instância.”
Por sua vez, o artº 425º determina que no caso de recurso só são admitidos os documentos “…cuja apresentação não tenha sido possível até…” ao “…encerramento da discussão…”.
Pois bem, destes dois normativos resulta que a junção de documentos, com as alegações e contra-alegações de recurso, apenas é admissível quando:
(i) -Não tenha sido possível até ao encerramento da discussão;
ii)-Apenas se tenha tornado necessária por virtude do julgamento proferido.
A junção não é possível até ao encerramento da discussão nos casos de superveniência, seja objectiva: o documento é produzido em momento posterior ao do encerramento da discussão); ou subjectiva: a parte apenas teve conhecimento, sem culpa sua, da existência do documento em momento posterior ao do encerramento da discussão.
Por sua vez, a junção torna-se necessária em virtude do julgamento proferido, quando este seja de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo. Isto é, a junção de documento posteriormente à discussão só é possível quando a decisão se tenha baseado em facto previsto em preceito jurídico cuja aplicação as partes, com o mínimo de diligência, não poderiam contar (Cf. Acs. TRL, de 31/10/2002, Salvador da Costa; TRG, de 25/01/2011, Teresa Pardal; TRL, de 26/09/1991, Pires Salpico, todos em www.dgsi.pt; ver ainda Acs. STJ, de 18/02/2003, Azevedo Ramos, CJS, tomo I, pág. 103 e segs; de 27/06/2000, Ribeiro Coelho, CJS, tomo II, pág. 130 e segs.; na doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Processo Civil, 3ª edição, pág. 204, João Espírito Santo, Documento e Recurso Cível, 2ª edição, pág. 66 e segs.).
No caso dos autos, não se pode falar em superveniência pela simples razão de a instância dos embargos, porque indeferidos liminarmente, nem sequer se iniciou para o embargado. O embargado apesar de ter sido notificado (e bem) para os termos do recurso e da “acção” (artº 641º nº 7 do CPC/13), em rigor, apenas intervém como parte na “acção” de embargos caso o recurso revogue aquela decisão de indeferimento liminar, sendo posteriormente notificado, pela 1ª instância, dessa decisão, iniciando-se então o prazo para contestar (artº 569º nº 1, 2ª parte, do CPC/13).
 E o mesmo se diga relativamente ao critério junção necessária em virtude do julgamento. Na verdade, não pode dizer-se que tenha havido decisão surpreendente face às normas jurídicas convocadas no despacho sob recurso.
O que sucedeu, na verdade, é que a apelada pretende aproveitar as contra-alegações para tomar posição sobre uma questão que apenas teria oportunidade de suscitar caso a decisão de indeferimento liminar fosse revogada.
Assim sendo, face ao exposto, somos a entender que não podem ser admitidos os documentos juntos com as alegações da apelante.
Por ser assim, ao abrigo do artº 7º nº 4 do RCP e respectiva tabela II, a apelada suportará custas pelo incidente anómalo, fixando-se a respectiva taxa de justiça em  2 UC´s.
4.2- A Pretendida condenação do embargante como litigante de má fé.
A apelada afirma que o embargante litiga de má-fé porque afirma que o embargado votou favoravelmente o PER do devedor, quando sabe que isso não corresponde à verdade; invoca o regime do artº 542º do CPC/13.
A questão que se coloca é a de saber se basta a alegação de um facto contrário à verdade para se concluir por uma actuação como litigante de má-fé e na consequente condenação em multa e em indemnização.
Salvo o devido respeito, entendemos que não.
Na verdade, concordamos com Paula Costa e Silva (A Litigância de Má Fé, 2008, pág. 354) quando refere que para que ocorra litigância de má-fé é necessário que a parte altere a verdade dos factos essenciais e relevantes para a decisão da causa. O que significa que o comportamento da parte, sendo censurável em si, porque alterou a verdade dos factos, não o é censurável à luz do instituto da litigância de má-fé, só porque mente ou omite factos. O seu comportamento apenas será censurável se puder influenciar a decisão. (Aliás, neste sentido, veja-se o ac. do STJ, de 18/03/2004, Salvador da Costa; ac. TRL, de 18/01/2011, Luís Lameiras).
Ora, no caso dos autos, a afirmação de que a embargada votou favoravelmente o PER é, como vimos, irrelevante para a decisão da causa quanto à invocação da excepção de abuso de direito. Isto porque não se pode dizer que o credor tenha tomado uma posição no PER quanto aos avalistas, quer vote favoravelmente a medida quer a ela se oponha. E, por isso, não se pode concluir que o credor, depois, age contrariando essa posição.
Por conseguinte e sem necessidade de mais considerações: não se vislumbra fundamento para condenar o embargante/apelante como litigante de má-fé.
                                               ***
III-Decisão.
Em face do exposto decidem na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, julgar improcedente o recurso, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Mais decidem em não admitir os documentos juntos pela apelada com as contra-alegações.
Decidem ainda não condenar o embargante/apelante como litigante de má-fé.
Custas: no recurso, pelo apelante
No incidente de junção de documentos, pela apelada, fixando a taxa de justiça em 2 UC´s.

Lisboa, 06/06/2019
Adeodato Brotas
Gilberto Jorge
Maria de Deus Correia