| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
1.– A Exm.ª juíza do Juízo Central Criminal de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste proferiu o seguinte despacho em 20-06-2017 (transcrição de fls. 73 a 74 deste apenso de recurso em separado):
“Através do requerimento de fls. 1664 a 1665 vem o arguido requerer a não transcrição da condenação para o certificado de registo criminal, designadamente para efeitos de emprego.
O D. Magistrado do Ministério Público promoveu o indeferimento nos termos do art.° 2o, n.° 4 da Lei n.° 103/2015, de 24.08.
Cumpre apreciar e decidir.
De harmonia com o disposto no art.° 13° da Lei n.° 37/2015, de 05.05: “Sem prejuízo do disposto na Lxirt.0 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.°, no artigo 152.°-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os n.°s 5 e 6 do artigo 10.°”.
O arguido foi condenado em pena não privativa da liberdade.
Não resulta claramente do texto da Lei quais os critérios a atender na decisão de não transcrição, mas parece óbvio que se deverão ter em conta as exigências de prevenção geral e especial convocadas no caso em concreto, já que se refere a lei ao perigo de cometimento de novos crimes.
Nos presentes autos, o arguido admitiu parcialmente os factos objetivos e não regista outros antecedentes criminais.
Não obstante, o mesmo foi condenado pela prática de um crime de pornografia dc. menores, previsto e punido pelos artigos 176° n.°s 1, al. b), e 177°, n.° 6 do Cóci;o Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Trata-se, assim, de crime inserido no capítulo V do título 1 do livro II do Código Penal, integrando a ressalva do artigo acima citado.
Por outro lado, sopesando os factos provados e as características de personalidade do arguido, das quais se extrai alguma compulsão, designadamente da circunstância de ter procurado, descarregado e guardado, durante anos, milhares de ficheiros de pornografia de abuso sexual de crianças, entendemos que a gravidade dos factos não permite concluir que não existe perigo da prática de novos crimes.
Não estando afastado ou atenuado o perigo de cometimento de novos crimes, não é o arguido merecedor da não transcrição da condenação, que, de qualquer modo, sempre teria de constar do seu certificado de registo criminal, nos termos da Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro.
Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, por não estarem verificados os necessários pressupostos legais, indefiro a requerida não transcrição da condenação do arguido no certificado de registo criminal.
Notifique e remeta boletim ao registo criminal.
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Veio o arguido requerer, a fls. 1669 e 1670, que o tribunal reconsidere a perda dos objetos ou, em alternativa, que sejam devolvidos os dispositivos depois de eliminados os ficheiros ou, seja autorizada cópia dos restantes ficheiros.
O D. Magistrado do Ministério Público promoveu o indeferimento.
Compulsados os autos, o acórdão que antecede mostra-se transitado em julgado, estando esgotado o poder jurisdicional sobre a matéria.
Em conformidade, indefere-se o requerido.”
Inconformado, o arguido M.M.R. interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) :
“I.– O arguido foi condenado, pela prática de um crime de pornografia de menores, na pena de três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução.
II.– O arguido não recorreu de tal decisão, mas fez dois pedidos: um primeiro pedido, que a condenação não fosse transcrita no seu registo criminal, para efeitos profissionais, uma vez que, tendo o arguido as funções profissionais que tem, como tal incurso em viagens regulares para vários destinos e sujeito a um apertado escrutínio nas variadas jurisdições em que exerce funções, um tal registo constituiria um enorme obstáculo à retoma da sua actividade profissional, impedindo-o mesmo de se deslocar para alguns países do mundo.
III.– E um segundo pedido, pelo menos que o material digital (fotos de família, trabalhos de design seus, textos pessoais, entre outros documentos perfeitamente lícitos e inócuos do ponto de vista penal, mas relevantes pata si), ou seja o material digital que lhe fora apreendido no decurso da investigação lhe fosse devolvido (expurgado de todos os ficheiros que constituíam o objecto do crime por cuja prática fora condenado), porque continha vários ficheiros de cariz pessoal e de conteúdo perfeitamente legítimo de alto valor emocional; ou, em alternativa, lhe fosse dada autorização para copiar esses ficheiros para outros dispositivos, limpos, a fornecer por si.
IV.– Contudo, o tribunal a quo indeferiu ambos os pedidos, indeferindo o primeiro, com fundamento de que o crime em causa se inseria na ressalva contida no primeiro segmento do artigo 13.° da Lei n.° 37/2015, de 5 de maio, e também porque “a gravidade dos factos não permite concluir que não existe perigo da prática de novos crimes.
V.– Quanto ao segundo, indeferiu-o também, alegando que não podia ser concedido na medida em que se trata de matéria já decidida no acórdão condenatório, que transitou em julgado, pelo que se encontra “esgotado o poder jurisdicional.
VI.– Contudo, o arguido não pode conformar-se com esta dupla decisão, desde logo porque os argumentos não são, por si, suficientes para fundamentar a recusa de um pedido que, crê-se, absolutamente legítimo e compreensível; e desde logo porque, quanto ao primeiro pedido, a Lei n.° 37/2015, no seu artigo 13.°, não veda de forma taxativa a pretensão do arguido, conforme referiu o tribunal.
VII.– Nos termos da norma enunciada, os tribunais que condenem pessoa singular em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respectiva sentença nos certificados a que se referem os n.°s 5 e 6 do artigo 10.°.
VIII.– Não pode o arguido deixar de se mostrar surpreendido com o argumento de que existe um qualquer risco da prática de novos crimes, desde logo considerando a sua postura em julgamento e o favorável ambiente familiar do arguido, o reconhecimento pelo próprio do cometimento do erro e da sua gravidade (tudo conforme descrito no Relatório Social para Determinação da Sanção, elaborado pelo Técnico da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, JG) e ainda tendo em conta o relatório da psiquiatra e o acompanhamento psicológico de que beneficia.
IX.– E até porque esse argumento contraria uma parte significativa do fundamento e do sentido da decisão condenatória, designadamente, o raciocínio formulado no capítulo 2.1.4 da decisão, intitulado “Suspensão da pena”.
X.– Para além do referido, conclui o Relatório da Psiquiatra Dr.a FG: “esta reflexão não permite afirmar uma eventual vertente pedofílica neste doente. Um diagnóstico de perturbação pedofílica, tal como as classificações internacionais como ICD-10 ou DSM-5 o definem, não se verifica, pois apenas é possível no caso de comportamentos sexuais com crianças reais. Assim, o doente não refere nem faz alusão a comportamentos e atos sexuais com crianças reais e não é acusado disto. (...) A perturbação da personalidade existe, mas não corresponde a um tipo especifico das classificações internacionais, vincando no caso do doente por traços de maturidade não completa, de obsessionalidade, de comportamento evitante e inibido. Em particular, exclui-se uma perturbação antissocial da personalidade.
XI.– Parece claro que hoje e com um juízo de prognose favorável não existe qualquer impulsividade no arguido, muito menos que represente um perigo de prática de novos crimes, desde logo porque desde 2009 que esta conduta foi sendo reduzida, sendo praticamente inexistente nos últimos 3 anos, nunca mais se tendo verificado nos anos subsequentes.
XII.– Mais, ficou ainda demonstrado inequivocamente a não compulsão e o abandono voluntário desta prática por parte do arguido, sem qualquer tipo de dissuasão ou de coacção, muito antes mesmo de ter processo ou de ter sido sujeito a medidas de coacção.
XIII.– Saliente-se também o facto de o arguido ter demonstrado um efectivo arrependimento, profundo remorso e vergonha perante o sucedido, tendo mesmo afirmado no interrogatório judicial que “aquelas imagem lhe eram repugnantes”, pelo que, conjugando todos estes elementos, apenas se poderá concluir pela ausência de qualquer perigo da prática de novos crimes.
XIV.– Salvo melhor entendimento, não há nada que obste à aceitação da requerida não transcrição, para efeitos profissionais, sendo esta uma medida justa, pois só ela permite uma retoma da actividade profissional do arguido, ou seja, só ela garante o sustento da sua família e a ressocialização plena do arguido.
XV.– Quanto ao segundo ponto, também nele se julga um pedido absolutamente legítimo e compreensível, pelo menos na vertente de recuperação dos ficheiros lícitos.
XVI.– No decorrer da investigação, foi apreendida ao arguido uma elevada quantidade de dispositivos digitais, entre os quais um computador portátil e dois discos rígidos externos, que o tribunal a quo decidiu declarar perdidos a favor do Estado.
XVII.– Ora o que foi declarado perdido a favor do Estado foi tão-só o computador portátil e os dois discos rígidos externos, não fotografias de família, trabalhos de design seus, textos pessoais, entre outros documentos perfeitamente lícitos e inócuos do ponto de vista penal, mas relevantes para si, sendo que não foi decidido pelo Tribunal qualquer perda de conteúdos normais e lícitos
XVIII.– Ora, a grande maioria dos ficheiros que ali se encontravam, nos referidos dispositivos, nada tinham que ver com pornografia de menores, sendo antes ficheiros e imagens de alto valor sentimental para o arguido, como sejam fotos de família, e vários documentos e projectos desenvolvidos pelo arguido enquanto designer, dos quais não existem quaisquer outras cópias.
XIX.– Conforme referido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto “I - A perda de objectos, incluindo os instrumentos do crime dependa da verificação do pressuposto formal: a utilização do instrumento numa actividade criminosa e do pressuposto material: a perigosidade do instrumento. II - Essa perigosidade deve ser avaliada, considerando o objecto em si mesmo e em concreto tendo em conta as circunstâncias do caso, o que pode implicar uma conexão entre a perigosidade do objecto e uma referência ao próprio agente por ter especiais qualidades para tomar algo anódino para o homem comum em algo letal”.
XX.– Ainda de acordo com este acórdão, “a perda de objectos é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção geral (visando incutir a ideia de que o crime não compensa) e de prevenção especial (com o propósito de contrariar o perigo de repetição criminosa). Tanto engloba os instrumentos do crime (quer os que serviram quer os que estavam destinados a servir para a prática do crime) como os produtos do crime (objectos criados pela actividade criminosa). Daqui decorre que o pressuposto formal da perda de instrumentos e produtos é o da utilização dos instrumentos numa actividade criminosa. O pressuposto material da perda é a perigosidade dos objectos’’’.
XXI.– Foi então decidido que “posto isto, levando também em atenção que o arguido é priM.M.R. e nunca foi condenado por crimes deste tipo, afigura-se-nos que no caso concreto oferecem perigosidade apenas os ficheiros informáticos onde se encontram alocados/gravados os ficheiros de pedofilia descriminados nos autos, e já não os restantes sistemas informaticos, pois que não contendo ficheiros de pornografia de menores afastam eventual perigosidade resultante do uso de ficheiros de partilha.
XXII.– Segundo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto “a perda é uma espécie de medida de segurança, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, sendo, por conseguinte, fundamental a existência de um perigo típico, de repetição da prática de novos factos ilícitos, o qual não pode ser aferido em abstrato, sob pena de se colocar mesmo em causa o princípio constitucional da presunção de inocência’.
XXIII.– No ensinamento deste acórdão “a declaração de perda de bens, se pode prescindir do princípio “estrito” da culpa, não deixa, contudo, de se dever pautar por um critério de proporcionalidade que, atenta a produção de jurisprudência que vem sendo conhecida sobre o assunto, se pode bem assimilar à figura de “algum bom senso”.
XXIV.– Tendo em conta tudo o que já se referiu, conjugando-o com a jurisprudência citada, dúvidas não há de que o pedido do arguido é absolutamente justo, lógico e compreensível, na medida em que solicita apenas que se copiem e se lhe entreguem os referidos ficheiros lícitos, sob pena de os mesmos se perderem irremediavelmente, ficando perdidos a favor do Estado os dispositivos (hardware) em causa e, claro, o material que constitui o objecto do crime.
XXV.– A recuperação dos ficheiros em nada põe em causa a repetição ou prática de novos factos ilícitos, pelo que não se compreende qual a razão de ser do seu indeferimento.
XXVI.– Argumenta o tribunal a quo que tal se encontra fora do seu poder jurisdicional, uma vez que já se formou caso julgado sobre a matéria, mas tal argumento não pode proceder já que, não se coloca em causa, de forma alguma, o alcance da decisão e a segurança jurídica que é o fundamento máximo do instituto do caso julgado.
Efectivamente, em processo penal, sem prejuízo de outras finalidades que perifericamente contribua para prosseguir, o caso julgado serve, acima de tudo, para proteger o arguido em processo penal.
Por outro lado, o próprio artigo 29.°, n.° 5 da Constituição da República Portuguesa enuncia o princípio da proibição do duplo julgamento pelo mesmo crime na perspectiva do arguido, estatuindo que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Assim, o segundo pedido do arguido em nada põe causa a condenação e a perda declarada, já que não coloca minimamente em causa a decisão material em matéria penal, pelo que também este pedido pode (e deve) ser aceite pelo Tribunal.
Sustentado este argumento, refira-se, a título de exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto que refere “a decisão de declarar perdido a favor do Estado o objecto apreendido ou de ordenar a sua restituição a quem de direito não faz parte do objecto do processo, razão pela qual pode ser proferida mesmo depois do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão onde deveria ter sido tomada?’.
Em face do exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que defira os dois simples pedidos solicitados pelo arguido, de não transcrição da condenação pata efeitos profissionais e de devolução dos conteúdos lícitos guardados nos dispositivos informáticos.
O Ministério Público, por intermédio do magistrado na Comarca de Lisboa Oeste, apresentou resposta ao recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
“1)– O despacho recorrido, na parte em que negou a não transcrição do acórdão condenatório para efeitos profissionais, não viola o disposto no art. 13° da Lei 37/2015, de 05.05.
2)– Com efeito, e pese embora se encontre preenchido o pressuposto formal de aplicação da supra citada norma legal - condenação em pena de prisão até um ano ou em pena não privativa da liberdade e ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza - não se mostra verificado o pressuposto material - ausência de perigo de comissão de novos crimes , resultante da análise das circunstâncias que acompanharam o crime.
3)– O elevado grau de ilicitude dos factos e a culpa do arguido ( muito intensa , na modalidade de dolo directo ) , o modo de execução do crime e a sua motivação, assim como as elevadas exigências de prevenção geral e especial não permitem formular, no caso concreto , o tal juízo de prognose favorável.
4)– Logo , bem andou a Mma Juiz a quo ao negar a requerida não transcrição.
5)– Por outro lado , compulsado o acórdão condenatório , verifica-se que foram declarados perdidos a favor do Estado , nos termos do disposto no art. 109°do C.Penal e 186° do C.P.P. , todos os dispositivos digitais que se encontravam apreendidos.
6)– Assim , transitada em julgado aquela decisão , não podia a Mma Juiz ordenar a devolução desses mesmos dispositivos , ainda que previamente expurgados dos ficheiros que constituem o objecto do crime , uma vez que já não podia alterar a sua decisão - tinha esgotado , quanto a ela , o seu poder jurisdicional.
7)– A devolução em apreço não se integrava na previsão típica do art. 380° do C.P.P. ou de qualquer outro dispositivo legal e, por via desse facto , caso tivesse sido ordenada , configuraria uma verdadeira violação do poder jurisdicional do juiz.
8)– Na verdade , tratar-se-ia de uma decisão completamente nova da anterior, com sentido diverso da mesma.
9)– A decisão de perda dos objectos apreendidos era susceptível de recurso e, ao proferi-la , ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do julgador - art. 613°, n° 1 do C.P.C., aplicável ex vi art. 4o do C.P.P..
10)– Assim sendo , também no que respeita à não entrega dos dispositivos digitais, a decisão recorrida não merece qualquer censura.
Somos, pois, de parecer que a douta decisão recorrida deverá ser mantida , negando-se provimento ao recurso.”
Recebido o processo neste Tribunal da Relação de Lisboa em 17 de Outubro de 2017, o Ministério Público, representado pelo Exm.º Procurador-geral adjunto, exarou fundamentado parecer, com a seguinte conclusão (transcrição):
“Pelo exposto, somos do parecer de que:
a)– Deve ser declarada a nulidade absoluta parcial, por incompetência material do tribunal a quo para conhecer do pedido do arguido quanto à não transcrição no certificado do seu registo criminal da prática do crime sexual contra menores pelo qual foi condenado; e,caso assim se não entenda,
b)– o recurso não merece provimento sobre qualquer das duas pretensões objecto deste recurso.”
O arguido apresentou resposta ao parecer, reiterando os fundamentos da motivação de recurso.
2.– O arguido M.M.R. foi condenado nestes autos na pena de três anos e seis meses de prisão de execução suspensa pelo cometimento em autoria material de um crime de pornografia de menores de 16 anos previsto e punido pelos artigos 176º n.º 1 alínea b) e 177º n.º 6 do capítulo V do título I do Livro II do Código Penal, por sentença proferida em 10/5/2017 e transitada em julgado.
Considerando que o arguido formula requerimento para não transcrição da condenação em certificados do registo criminal emitidos para “fins profissionais”, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto suscitou a aplicabilidade do regime especial de identificação criminal constante da Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro.
Este diploma legal tem como objecto o estabelecimento de medidas de prevenção de contacto profissional com menores, em cumprimento do artigo 5º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso de Sexual de Crianças.
Recorde-se que aí se estabelece, além do mais, o seguinte:
“Artigo 2º
1– No recrutamento para profissões, empregos, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, a entidade recrutadora está obrigada a pedir ao candidato a apresentação de certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do certificado na aferição da idoneidade do candidato para o exercício das funções.
2– Após o recrutamento a entidade empregadora ou responsável pelas atividades está obrigada a pedir anualmente a quem exerce a profissão ou as atividades a que se refere o número anterior certificado de registo criminal e a ponderar a informação constante do mesmo na aferição da idoneidade para o exercício das funções.
3– No requerimento do certificado, o requerente especifica obrigatoriamente o fim a que aquele se destina, indicando a profissão, emprego, função ou actividade a exercer e indicando ainda que o seu exercício envolve contacto regular com menores.
4– O certificado requerido por particulares para os fins previstos nos n.os 1 e 2 tem a menção de que se destina a situação de exercício de funções que envolvam contacto regular com menores e deve conter, para além da informação prevista nos n.os 5 a 8 do artigo 10.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio:
a)– As condenações por crime previsto nos artigos 152.º, 152.º-A ou no capítulo V do título I do livro II do Código Penal;
b)– As decisões que apliquem penas acessórias nos termos do n.º 1 do artigo 69.º-B, do artigo 69.º-C e do artigo 152.º do Código Penal, ou medidas de segurança que interditem a atividade;
c)– As decisões que sejam consequência, complemento ou execução das indicadas nas alíneas anteriores e não tenham como efeito o cancelamento do registo.
(…)
Artigo 4.º
Identificação criminal
1– Tratando-se de condenação por crime previsto no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, o cancelamento previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, ocorre decorridos 25 anos sobre a extinção da pena, principal ou de substituição, ou da medida de segurança, e desde que entretanto não tenha ocorrido nova condenação por crime.
2– Sem prejuízo do disposto no número anterior, mantêm-se os critérios e prazos estabelecidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 15.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, exclusivamente para efeito da interrupção prevista na parte final dessa alínea.
3– Estando em causa o exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto regular com menores, o cancelamento provisório de decisões de condenação por crime previsto nos artigos 152.º e 152.º-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, só pode ocorrer nas condições previstas nos números seguintes e no artigo 12.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio.
4– Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 10.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, estando em causa a emissão de certificado de registo criminal requerido para os fins previstos no artigo 2.º da presente lei, o Tribunal de Execução das Penas pode determinar, a pedido do titular, a não transcrição, em certificado de registo criminal requerido para os fins previstos no artigo 1.º da presente lei, de condenações previstas no n.º 1, desde que já tenham sido extintas a pena principal e a pena acessória eventualmente aplicada, quando seja fundadamente de esperar que o titular conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a exercer.
5– A decisão referida no número anterior é sempre precedida de realização de perícia de carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a aferir a reabilitação do requerente.
6– A decisão de não transcrição de condenação prevista nos n.os 1 e 3, proferida ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, apenas opera relativamente a certificados que não se destinem aos fins abrangidos pelo artigo 2.º da presente lei.”
Importa ainda considerar o artigo 13.º da Lei 37/2015, de 5 de Maio que estabelece o seguinte:
“Decisões de não transcrição:
1– Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.º, no artigo 152.º-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os n.ºs 5 e 6 do artigo 10.º
2– No caso de ter sido aplicada qualquer interdição, apenas é observado o disposto no número anterior findo o prazo da mesma.
3– O cancelamento previsto no n.º 1 é revogado automaticamente, ou não produz efeitos, no caso de o interessado incorrer, ou já houver incorrido, em nova condenação por crime doloso posterior à condenação onde haja sido proferida a decisão.”
Da interpretação conjugada dos citados preceitos, com especial relevo no n.º 6 do artigo 4º da Lei n.º 113/2009, ressalta que o legislador quis afastar a possibilidade de não transcrição da condenação por crime de violência doméstica, por crime de maus-tratos ou por crime contra a liberdade ou autodeterminação sexual nos certificados destinados a recrutamento e, posteriormente, a aferição anual da idoneidade para o exercício de profissões, funções, empregos e actividades cujo exercício envolva contacto regular com menores.
Quanto a esses específicos crimes e para os certificados destinados ao início ou ao prosseguimento do exercício de actividades que envolvam o contacto regular com menores, não tem aplicação o n.º1 do artigo 13º da Lei n.º 37/2015. Neste caso, poderá ser concedida a não transcrição, mas apenas quando tiverem sido extintas a pena principal e a pena acessória eventualmente aplicada. A decisão será da competência do Tribunal de Execução das Penas.
No caso vertente, o requerente afirma que pretende a não transcrição em certificado necessário para o exercício da sua profissão de comissário de bordo.
Tendo presente o texto do artigo 5º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças[1], o âmbito de protecção visa as pessoas que contactam regularmente ou de forma habitual com crianças no exercício de actividades nos sectores da educação, saúde, protecção social, justiça e manutenção da ordem, bem como nos sectores relacionados com as actividades desportivas, culturais e de lazer.
Salvo melhor entendimento, a actividade funcional de um comissário de bordo pode envolver proximidade ou interacção com um menor enquanto passageiro, mas a possibilidade desse contacto será esporádica, sem “regularidade”, nem “habitualidade”.
Afigura-se-nos assim que o certificado do registo criminal pretendido pelo arguido não se insere na previsão dos artigos 2º e 4º da Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro.
Deve por isso aplicar-se o já citado artigo 13.º da referida Lei 37/2015, de 5 de Maio.
Esta norma permite expressamente que a não transcrição da sentença em determinados certificados de registo criminal seja determinada pelo tribunal da condenação em despacho posterior à própria sentença e não contende com o trânsito em julgado da ordem de inscrição no registo criminal do arguido.
Segundo a jurisprudência do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2016, publicado no DR de 07/10/2016, embora para a anterior lei de identificação criminal, a pena de suspensão de execução de prisão deve ser considerada como pena não privativa da liberdade, pelo que a natureza da pena aplicada ao arguido nos presentes autos não constitui óbice ao deferimento do pedido.
Os requisitos de que depende a determinação de não transcrição no registo criminal são dois, sendo um de natureza formal e outro substancial:
– Em primeiro, tem de se verificar a ausência de condenação anterior do arguido por crime de idêntica natureza;
– Em segundo, é necessário que das circunstâncias que acompanharam o crime não se possa induzir o perigo de prática de novos crimes.
O circunstancialismo com interesse para a decisão é o seguinte (conforme acórdão certificado de fls. 30 a 66):
1º– O arguido M.M.R. foi condenado nestes autos na pena de três anos e seis meses de prisão de execução suspensa pelo cometimento em autoria material de um crime de pornografia de menores porquanto, em síntese, entre 4 de Junho de 2006 e 24 de Março de 2016, o arguido procedeu, em vários sítios da internet, ao descarregamento (download) de, pelo menos, 6.999 (seis mil, novecentos e noventa e nove) ficheiros, sendo 114 de vídeo e 6885 de imagem, que continham imagens de abuso sexual de crianças, disponibilizando-os para partilha a outros utilizadores da rede, tendo guardado os mesmos no seu computador Apple e nos dispositivos externos que possuía.
No interior do disco rígido externo da marca "Hitachi”, o arguido guardava 8.827 (oito mil oitocentos e vinte e sete) ficheiros de imagem, na sua maioria organizados por pastas, onde se visualizam crianças com idades inferiores a 14 anos em actos sexuais, poses eróticas ou exibição lasciva dos órgãos genitais.
2– O arguido sabia que as imagens que tinha no seu computador, eram relativas a abusos sexuais cometidos contra menores de 14 anos, o mesmo sucedendo com as demais imagens e vídeos que possuía. Não obstante, o arguido quis descarregá-los, organizá-los e guardá-los, a fim de satisfazer a sua libido e os seus instintos sexuais.
O arguido tinha conhecimento que, através dos programas que instalou no seu computador, vulgarmente conhecidos como programas de partilha, descarregava e obtinha ficheiros através de diversos utilizadores, que posteriormente guardava no computador e nos dispositivos de armazenamento acima identificados.
Ao descarregar os ficheiros através dos identificados programas, o arguido admitiu a possibilidade de estar a disponibilizá-los e partilhá-los e, apesar disso, decidiu fazê-lo, conformando-se com essa possibilidade, que se concretizou, tendo partilhado com outros utilizadores um número concretamente não apurado de ficheiros, conduzindo à sua difusão por um número concretamente não apurado de pessoas.
Mais sabia que a aquisição e detenção de imagens relativas a abusos sexuais perpetrados contra menores de catorze anos eram proibidas.
Quis ainda guardar imagens relativas a abuso sexual com representação realista de menores de 14 e 16 anos, bem sabendo que a aquisição e detenção eram proibidas;
3º– O arguido não regista antecedentes criminais;
4º– No período que antecedeu a sua prisão, M.M.R. residia com o agregado, composto pela esposa e pelos três filhos de ambos (trigémeos), mantendo um relacionamento saudável e afectuoso.
5º– Encontrava-se a desempenhar as funções de comissário de bordo da TAP, auferindo um rendimento entre 1.300 e 2.000 euros mensais, e a esposa, como farmacêutica, dispunha de um rendimento mensal de cerca de 1.300 euros mensais, pagando pelo crédito à habitação cerca de 600 euros mensais.
6º– O arguido padece de vários tipos de alergias e é acompanhado quinzenalmente, no Estabelecimento Prisional de Caxias, pela sua psiquiatra, que lhe diagnosticou Perturbação de Adaptação Mista com Humor Depressivo e Ansiedade. Anteriormente foi acompanhado pela psicóloga que presta serviço na instituição, Dra. MC.
7º– O arguido assumia um estilo de vida doméstico, privilegiando a convivência com seus familiares, cuidando dos seus filhos e da nova residência onde viviam.
8º– O arguido assume-se como uma pessoa muito tímida, fechada e reservada, sendo considerado pelos familiares e amigos como atencioso, responsável, persistente, objetivo. muito organizado e preocupado com a família.
9º– O arguido é considerado pelo seu superior hierárquico na TAP, HS, como um trabalhador zeloso e diligente, com excelente relacionamento com todas as pessoas com quem se relaciona profissionalmente,
10º– O arguido é apoiado e visitado pela sua mulher e família.
Ponderando neste circunstancialismo, deve considerar-se verificado o primeiro requisito para o deferimento da pretensão, uma vez que o arguido não regista antecedentes criminais.
Porém, o tribunal também não pode deixar de ter presente, entre as circunstâncias que acompanham o crime, o relevo dos elementos da personalidade evidenciados no cometimento dos factos destes autos.
Neste âmbito, forçoso se torna salientar que ao longo de um período de tempo de vários anos, o arguido revelou uma vontade persistente e uma absoluta insensibilidade perante as regras sociais e as normas jurídicas que proíbem e punem como crime o abuso sexual de crianças, mostrando-se indiferente às consequências que esses crimes têm na vida pessoal e familiar das inúmeras vítimas e assim denotando uma personalidade distanciada das mais elementares referências da vida em sociedade.
A alegação pelo requerente de que reduziu a conduta criminosa desde 2009, que reconheceu o cometimento dos seus erros e que revelou profundo remorso e vergonha pelo sucedido não encontra qualquer sustentação nos factos provados nestes autos, embora se deva valorar positivamente a integração familiar e social do arguido, bem como as perspectivas favoráveis decorrentes do tratamento psicológico.
Sopesando em conjunto todos as circunstâncias que acompanharam o crime, mantem-se um fundado receio de que apesar da ameaça de cumprimento da pena de prisão, o arguido, com os conhecimentos e os instintos que revelou ao longo dos anos, venha a retomar o comportamento que foi objecto dos presentes autos e a cometer novos crimes de pornografia de menores.
Este juízo de prognose quanto ao futuro comportamento do arguido, se não foi suficientemente desfavorável para afastar a possibilidade de suspensão de execução da pena sob regime de prova, não permite ainda assim afastar a obrigatoriedade de transcrição da sentença nos certificados do registo criminal do arguido.
Nestes termos, não merece censura a decisão que indeferiu a não transcrição da condenação destes autos nos certificados do registo criminal aludem os n°s 5 e 6 do art.10° da Lei n°37/2015, de 05/05.
4.– Quanto à pretendida entrega de bens apreendidos ou de devolução de ficheiros lícitos:
No acórdão condenatório, o tribunal colectivo apreciou e decidiu quanto ao destino dos bens apreendidos, declarando o perdimento a favor do Estado de todos os equipamentos apreendidos que contêm ficheiros de pornografia, pela sua perigosidade, sendo os demais devolvidos.
Essa decisão judicial não foi objecto de recurso e o decidido adquiriu a força obrigatória de caso julgado, definitivo e irrevogável, impedindo que o mesmo ou outro tribunal possa definir em termos diferentes o direito concreto aplicável à questão objecto de litígio (artigos 613º a 621º do Código do Processo Civil e artigo 4º do Código de Processo Penal).
O princípio do caso julgado não visa apenas a protecção das garantias de defesa e dos interesses do arguido impedindo a dupla perseguição criminal, mas impõe-se também, em termos genéricos e ao longo de todo o processo, para salvaguarda da segurança jurídica da comunidade e da coerência das decisões judiciais, valores que contribuem para a promoção da paz jurídica e social e o respeito dos cidadãos pelos tribunais.
Se o tribunal decidiu a perda dos equipamentos apreendidos desde que neles existam ficheiros pornográficos, não poderia o mesmo tribunal, logo a seguir, decidir coisa bem diferente.
A pretensão do recorrente revela-se manifestamente improcedente por colidir com a decisão judicial transitada em julgado.
5.– O arguido decaiu no recurso que interpôs pelo que deverá ser responsabilizado pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro).
De acordo com o disposto no artigo 8º nº 5 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC. Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em quatro UC.
6.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso do arguido M.M.R. e em manter o despacho recorrido.
Pela improcedência do recurso, vai o arguido condenado em quatro UC de taxa de justiça.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2017.
Texto elaborado em computador e revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.
João Lee Ferreira
Nuno Coelho
[1]Recrutamento, formação e sensibilização das pessoas que trabalham em contacto com crianças
1- Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para sensibilizar as pessoas que contactam regularmente com crianças nos sectores da educação, saúde, protecção social, justiça e manutenção da ordem, bem como nos sectores relacionados com as actividades desportivas, culturais e de lazer, para a protecção e os direitos das crianças.
2- Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras para garantir que as pessoas referidas no n.º 1 tenham um conhecimento adequado da exploração sexual e dos abusos sexuais das crianças, dos meios de os detectar e da possibilidade prevista no n.º 1 do artigo 12.º
3- Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras, em conformidade com o seu direito interno, para que as condições de acesso às profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças permitam garantir que os candidatos a tais profissões não foram anteriormente condenados por actos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças.
Acessível in http://direitoshumanos.gddc.pt/3_3/IIIPAG3_3_11_A.htm
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