| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I - «Lisboa Lapa São Caetano 38, Sociedade Unipessoal, Lda,» intentou a presente acção declarativa com processo comum contra «Openline Portugal, SA».
Alegou a A., em resumo:
A A. celebrou com a R. em 13-4-2015 um contrato de empreitada tendo como objecto a recuperação e restauro do R/C, 1º e 2º andares e partes comuns e a construção de mais um piso do prédio sito no nº 38 da Rua de São Caetano, pelo preço global de 330.658,48 € mais IVA cuja facturação seria feita por prestações variáveis.
O prazo de execução iniciou-se a 14-4-2015 e o termo dos trabalhos estava previsto para 30 de Julho de 2015, condição essencial para a A. e que foi aceite pela R.; isto, desde logo, porque a A. tinha celebrado promessas de venda do 1º e 2º pisos, estando sujeita ao pagamento de uma penalização perante os promitentes compradores, bem como à resolução dos contratos promessa na hipótese de atraso de outorga das escrituras de venda.
De acordo com o planeamento acordado entre as partes a remodelação do r/c, 1º e 2º andar teria de estar concluída até 30 de Julho e, a ampliação do 3º andar ficaria dependente de aprovação camarária.
A R. não cumpriu o cronograma dos trabalhos o que levou a A. a manifestar por diversas vezes preocupação pelos atrasos, bem como pela execução da obra com defeitos. A A. concedeu à R. um prazo suplementar de mais 31 dias para a conclusão da obra de recuperação do r/c, 1º e 2º andar, mas em 30-8-2015 a obra ainda não estava concluída; em 12-9-2015 a obra apresentava atrasos e deficiências; somente em 28-9-2015 os 1º e 2º andares ficaram em condições de serem aceites, mas o r/c e as partes comuns continuavam por concluir.
Em 7-1-2016 a obra ainda não estava concluída, tendo nessa data a A. resolvido o contrato por motivo imputável à R..
Entre 30-6-2015 e 7-1-2016 contam-se 161 dias de atraso, o que de acordo com a cláusula 14º do contrato permite à A. a aplicação de uma multa no montante global de 49.598,77 €; além disso, pelos atrasos, a autora teve de indemnizar os promitentes compradores do 1º e 2º andares despendendo 5.600,00 €.
Pediu a A. que:
- Seja reconhecida a resolução do contrato de empreitado celebrado entre A. e R. por incumprimento contratual imputável à R.;
- A R. seja condenada a pagar à A. a quantia de 49.598,77 € a título de indemnização pela mora, calculada nos termos da cláusula 14º nº 1 do contrato;
- A R. seja condenada a pagar à A. a quantia de 5.600,00 € a título de indemnização por danos sofridos em resultado do incumprimento.
Citada, a R. contestou e deduziu reconvenção.
Essencialmente, alegou que:
O contrato de empreitada tinha como objecto a recuperação e restauro do r/c, 1º e 2º pisos e partes comuns e, ainda, a ampliação do imóvel com a construção de mais um piso. Nem o contrato outorgado pelas partes nem os cronogramas de trabalho previam entregas parcelares.
A execução dos trabalhos estava condicionada pela obtenção da licença camarária de construção/ampliação do 3º piso que à data prevista para a conclusão da obra ainda não havia sido emitida, pelo que não era possível à R. concluir a empreitada sem a obtenção da licença para execução do 3º piso. Além disso, faltava a licença de ocupação da via pública, que levou á necessidade de utilização do r/c como estaleiro da obra e recepção de resíduos e entulhos, causando assim atraso no andamento dos trabalhos; verificou-se ainda necessidade de execução de trabalhos a mais, relativamente aos quais a A. demorava a autorizá-los, contribuindo para mais atrasos na execução, concretamente, na rede de condensados, estrutura de barrotes de madeira, revestimento cerâmico, reparação de paredes, pinturas, AVAC, tecto falso nas janelas, lã de rocha, soalho, WC dos 1º e 2º pisos, tectos e paredes.
Em 28-12-2015 a A. informou a R. que não a queria mais na obra, tendo a partir daí impedido a sua entrada no edifício e contratou outra empreiteira para terminar a obra.
Em 3-2-2016 a R. comunicou à A. que considerava o contrato definitivamente incumprido.
A R. havia aprovisionado materiais para a obra, no valor de 4.500,47 € e foi impedida de concluir a obra, quando faltavam 28,04% dos trabalhos, tendo direito a receber 28.553,11€. A R. tem a receber 11.154,63 € retidos pela A. a título de garantia de boa execução; com custos de pessoal pelo atraso na obra imputável à A., a R. despendeu 9.468,82 €; a R. tem o direito a exigir da A. o pagamento das facturas emitidas durante a execução da obra no montante de 37.113,68€, descontando-se 8.748,23€ já pagos, acrescidos ainda de juros no montante de 1.705,34 € e, ainda, a factura de 7.920,00 € relativos a encargos acrescidos pela inexistência de licenciamento de ocupação de via pública.
Pediu a R. a condenação da A. a pagar-lhe os referidos montantes, somando 95.915,58 €, acrescidos de juros de mora.
A A. replicou sustentando ter sido acordado o parcelamento da obra, para o r/c, 1º e 2º pisos, obrigando-se a R. a entregar esses pisos concluídos em 30-7-2015 ou no dia 30-8-2015 e reiterando os atrasos de execução da obra pela R. e as deficiências que se iam verificando.
Concluiu pela sua absolvição do pedido reconvencional.
O processo prosseguiu e, a final, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«a)-Julgar a acção improcedente e, em consequência, absolve-se a ré do pedido;
b)- Julgar a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condena-se a autora/reconvinda a pagar à ré/reconvinte a quantia de 86 730,87€, acrescida de 1705,34€ de juros de mora vencidos sobre 34 602,66, bem como nos juros de mora, desde a notificação da contestação/reconvenção, sobre aquela quantia de 86 730,87€, às taxas que resultem da aplicação da Portaria 597/2005, de 19/07».
Apelou a A., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
1. O presente recurso, cujas alegações recursivas se anexam, funda-se no disposto nos arts. 627.º, 629.º, 637.º, 638.º (mormente n.ºs 1 e 7), 639.º, 640.º, 644.º, n.º 1, alínea a), 645.º, n.º 1, alínea a) e 647.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil.
2. Não obstante o enorme respeito que o douto tribunal a quo nos merece, não pode a Recorrente conformar-se com aquela decisão, por entender que i) a apreciação da prova produzida no processo impunha decisão distinta quanto à matéria de facto; ii) assim também, quanto à aplicação dos preceitos legais aplicáveis in casu, o que culminou, consequentemente, numa decisão que, não sendo conforme ao direito, não permite a realização da justiça.
3. Entende a Autora/Recorrente ter sido incorretamente julgada a matéria de facto elencada no ponto 4.º, 6.º a 12.º da secção Factos Provados, que não está completa, nos pontos 14.º a 16.º e 25.º da secção Factos Provados, a qual deveria, isso sim, ter sido considerada como não provada, e na alínea b) da secção Factos Não Provados, a qual, ao invés, deveria ter sido considerada como provada, decisão que se impunha pela análise da prova existente nos autos, mormente a prova documental junta com a petição inicial, em especial os documentos n.ºs 2,3, 6, 7, 11 a 23, 25 a 27, 29 a 41, 43 a 45, com a contestação, designadamente os documentos n.ºs 25 a 29, 32 a 51, 58 e 72, bem como a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, concretamente a inquirição das testemunhas F ....., A ……, J ……, B ….., P ….., C ……., M ……… – respetivamente prestadas no dia 14.02.2018 e gravadas a partir das 11h 06min 38seg, das 12h 58min 34seg e das 14h 41min 53seg e no dia 15.02.2018 e gravadas a partir das 10h 53min 51seg, das 12h 53min 15s, das 15h 11min 40seg e das 17h 27min 36seg na plataforma Citius.
A. Da licitude da resolução do Contrato de Empreitada pela Autora
4. A respeito das causas que licitam a resolução de um Contrato de Empreitada, pode ler-se, em síntese, na douta sentença recorrida que (...) o contrato de empreitada só pode ser licitamente resolvido na verificação de uma das seguintes causas: i) – Nos termos gerais, desde que ocorra incumprimento definitivo do contrato; ou, ii) – No caso de a obra ser executada com defeito que a torne inadequada ao fim a que se destina; iii) – Na verificação da previsão da cláusula contratual – entendimento que a Autora perfilha em absoluto. (sublinhado nosso)
5. Resultam do teor do Contrato de Empreitada celebrado entre a Autora e a Ré, a 13.04.2015, junto aos autos como documento n.º 2, aquando da apresentação da petição inicial, os fundamentos de cessação do vínculo contratual por resolução: O DONO DA OBRA tem ainda o direito de resolver imediatamente o presente Contrato e a ser ressarcido de todos os prejuízos sofridos, se a EMPREITEIRA: a) Abrandar a execução dos trabalhos na totalidade ou em parte, em termos que possam gerar para o DONO DE OBRA risco de incumprimento dos seus compromissos contratuais; (...) c) Não cumprir com as obrigações para si resultantes deste Contrato, em especial não proceder à execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente, nomeadamente se o atraso da obra em relação ao plano de trabalhos exceder 10 (dez) dias, sem justificação; (...) – cláusula 20.ª, n.º 2.
A.1. Da causa para o atraso da Ré face ao cronograma de trabalhos; da falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas relativamente ao piso 0; da falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas, falta de pessoal e atrasos relativamente aos pisos 1 e 2; das reclamações da Autora em data anterior a 12.09.2015.
6. No seu petitório inicial (cfr., designadamente, artigo 36), bem como na réplica por si apresentada (cfr., designadamente, artigo 135), a Autora imputa à Ré falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização, pouco pessoal e falta de qualidade dos trabalhos, o que, conforme se demonstra, resultou evidente da instrução do presente processo. São estes, aliás, os motivos resolutórios subjacentes à missiva de resolução remetida pela Autora à Ré, no dia 07.01.2016 – documento n.º45, junto aos autos aquando da petição inicial.
7. Salvo o devido respeito, que é muito, não pode a Autora conformar-se com a sentença a quo, na medida em que o seu julgador é, na sua decisão, omisso, não valorando devidamente a fase de instrução dos presentes autos, quanto: i) às causas reais e objectivas para os atrasos em face do cronograma de trabalhos por parte da Ré; ii) à falta de encadeamento dos trabalhos, bem como à desorganização entre equipas relativamente ao piso 0 – incumprimentos contratuais imputáveis, em exclusivo, à Ré; iii) à falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas, pouco pessoal e atrasos, também, relativamente aos pisos 1 e 2, bem como partes comuns e, igualmente, única e exclusivamente imputáveis à Ré; e iv) as reclamações, e respectivo conteúdo, dirigidas pela Autora à Ré já em data anterior a 12.09.2015.
8. Sobre a prova documental: da petição inicial - documentos n.ºs 14 a 23, 25, 29, 31 e 32; da contestação – documento n.º 24 a 45 e 48.
9. Sobre a prova testemunhal: F ……., cfr. depoimento constante das páginas 14 a 16 do presente recurso; A ……., cfr. depoimento constante das páginas 16 a 22 do presente recurso: J …….., cfr. depoimento constante das páginas 22 e 23 do presente recurso; P ……, cfr. depoimento constante das páginas 23 a 25 do presente recurso.
10. Desta prova dá-se por provado provado i) que os atrasos no cronograma de trabalhos não foi provocado pela demora da Autora em autorizar trabalhos a mais; ii) que a falta de encadeamento dos trabalhos, bem como a desorganização entre equipas relativamente ao piso 0 se verificaram e constituíram incumprimentos contratuais imputáveis, em exclusivo, à Ré; ii) que a falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas, pouco pessoal e atrasos, também, relativamente aos pisos 1 e 2, bem como partes comuns se verificaram e constituíram, também, incumprimentos única e exclusivamente imputáveis à Ré; iii) que em data anterior a 12.09.2015 as reclamações dirigidas pela Autora à Ré já registavam os incumprimentos contratuais referenciados; e iv) que a resolução do contrato comunicada pela Autora a Ré não se cingiu ao incumprimento dos prazos contratuais e à insuficiência da qualidade dos trabalhos executados, deve a sentença sob recurso ser substituída por outra que adite estes factos à secção Factos Provados.
Independentemente da procedência do ante exposto,
A.2. Do motivo de resolução convencional aplicável in casu
11. O tribunal considerou provados os factos 6.º a 11.º constantes da secção Factos Provados da sentença sob recurso. Dos mesmos resulta, portanto, uma incontestável violação, por parte da Ré, das obrigações para si resultantes das cláusulas 1.ª, n.º 1, 4.ª, n.º 2, 6.ª, 9.º, n.ºs 1 a 3 e 15.ª, n.º 4, alínea a) do Contrato de Empreitada celebrado.
12. A Autora e a Ré, no âmbito do negócio jurídico que as vincularia, acordaram livremente que O DONO DA OBRA tem ainda o direito de resolver imediatamente o presente Contrato e a ser ressarcido de todos os prejuízos sofridos, se a EMPREITEIRA: (...) c) Não cumprir com as obrigações para si resultantes deste Contrato, em especial não proceder à execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente, nomeadamente se o atraso da obra em relação ao plano de trabalhos exceder 10 (dez) dias, sem justificação; (...) – cláusula 20.ª, n.º 2.
13. Não podia, por isso, o tribunal a quo, em sede de Fundamentação de Direito, começar por afirmar que a Autora fundamentou a sua resolução em dois argumentos: i) incumprimento dos prazos; e ii) insuficiência da qualidade dos trabalhos executados. Desde logo, por não ser o que se extrai da missiva de resolução remetida pela Autora à Ré, no dia 07.01.2016 – documento n.º 45, junto aos autos aquando da petição inicial –, nem da petição inicial e da réplica apresentadas pela Autora no âmbito do presente processo.
14. Mas também não podia o tribunal a quo, ainda que baseado no errado pressuposto de o motivo resolutório da Autora ser apenas o da insuficiência da qualidade dos trabalhos executados, no decorrer da sua Fundamentação de Direito, afirmar que: E quanto à invocada insuficiência da qualidade dos trabalhos? Este fundamento invocado pela autora não consubstancia nenhuma precisão de resolução convencional: não está previsto este fundamento como fonte autónoma, contratual, de resolução de empreitada. (...) Por conseguinte, somos a concluir que não foi lícita a resolução do contrato pela autora.
15. O tribunal a quo erra quando fundamenta a sua decisão, sob o ponto de vista jurídico, à luz do disposto nos arts. 801.º, 808.º, n.ºs 1 e 2, 1222.º, n.º 1, 810.ºo, 1216.º e 1229.º do Código Civil. No entendimento da Autora, deveriam ter sido aplicados ao caso concreto os arts. 432.o, n.º 1 e 436.o, n.º 1 do Código Civil e, portanto, o que o Contrato de Empreitada convenciona quanto à sua resolução.
16. Consequentemente, deve a sentença proferida ser substituída por outra que i) tal qual peticionado pela Recorrente, reconheça a resolução do Contrato de Empreitada celebrado a 13.04.2015, entre a Autora e a Ré, por incumprimento contratual imputável à Ré e, por conseguinte, ii) condene a Ré ao pagamento à Autora da quantia de 5.600,00€, a título de indemnização por danos sofridos em resultado do incumprimento, acrescida de juros legais vencidos e vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento, calculados sobre a quantia referida, iii) elimine, por inaplicável, toda a Fundamentação de Direito referente à alegada desistência da obra por parte da Autora e iv) julgue totalmente improcedente o pedido reconvencional deduzido pela Ré contra a Autora.
A.3. Do acordo em cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1.º e 2.o pisos e outra relativa ao 3.º piso
17. Entendeu o tribunal a quo que da fase de instrução do presente processo não resultou provado que b) Que a autora e ré tenham acordado em cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1º e 2º pisos e outra relativa ao 3.º.
18. Em primeiro lugar, o julgador refere-se a P …… por quatro vezes ao logo da sentença sob recurso, uma delas para fundamentar a convicção que formou acerca do facto 25.º e duas delas para fundamentar a sua convicção de que a Autora e a Ré não acordaram cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1.º e 2.º pisos e outra relativa ao 3.º piso (alínea b) da secção Factos Não Provados). Não obstante, P ….. não corresponde ao nome de nenhuma das testemunhas nem é nenhuma das partes ouvidas no âmbito do presente processo.
19. Sobre a prova documental: da petição inicial - documentos n.ºs 2, 6, 7, 10, 11, 12, 13; da contestação – documento n.º 38, 48.
20. Sobre a prova testemunhal: A ……, cfr. depoimento constante da página 34 do presente recurso; B ….., cfr. depoimento constante da página 34 do presente recurso; M ……., cfr. depoimento constante das páginas 34 a 36 presente recurso; P ……, cfr. depoimento constante das páginas 34 a 36 presente recurso das páginas 36 e 37 do presente recurso.
21. Das provas documental e testemunhal expostas resulta a Autora e a Ré terem acordado pela entrega dos pisos 0, 1 e 2 até ao dia 30.07.2015 (e, fruto de uma prorrogação de 31 dias concedida pela Autora à Ré, até ao dia 31.08.2015), diferindo-se o momento para término dos trabalhos respeitante ao piso 3. É com base neste pressuposto – absolutamente evidente para a Autora e para a Ré, em momento bastante anterior à celebração do contrato, tendo em conta a prova produzida – que a Ré prepara a obra a executar.
22. Neste sentido, i) preocupa-se em elaborar dois planos de trabalho, quanto às tarefas e aos momentos de execução, distintos para cada uma das partes da obra e, por outro lado, ii) os seus engenheiros – ademais com cargos de direção e chefia da obra – desenvolvem o seu trabalho previamente consciencializados de existirem diferentes fases de execução do trabalho.
23. Resultado manifestamente provado que i) a obra foi cindida em duas fases; ii) a fase 1, correspondente às obras do R/C, 1.º e 2.º pisos, deveria ter sido entregue até ao dia 31.08.2015 pela Ré à Autora; e iii) no dia 21.12.2015 a Autora ainda remetia à Ré duas listas de trabalhos por concluir ou retificar no R/C, que, em momento algum, foram concretizados pela Autora (facto 11.o da secção Factos Provados), também ao abrigo da cláusula 20.ª, n.º 2, alínea c) do Contrato de Empreitada a Autora licitamente resolveu o Contrato de Empreitada existente entre as partes. É, precisamente, este outro dos motivos resolutórios subjacente à missiva de resolução remetida pela Autora à Ré, no dia 07.01.2016 – documento n.º 45, junto aos autos aquando da petição inicial. Volvidos mais de quatro meses desde o termo do prazo para a entrega da obra sem a mesma ter sido entregue à Autora (desde o dia 31.08.2015 até ao dia 07.01.2016), perfeitamente preenchida se encontrava, portanto, a causa resolutória constante da cláusula 20.a, n.º 2, alínea c).
24. O tribunal a quo erra quando fundamenta a sua decisão, sob o ponto de vista jurídico, à luz do disposto nos arts. 801.º, 808.º, n.ºs 1 e 2, 1222.º, n.º 1, 810.º, 1216.º e 1229.º do Código Civil. No entendimento da Autora, deveriam ter sido aplicados ao caso concreto os arts. 432.º, n.º 1 e 436.º, n.º 1 do Código Civil e, portanto, o que o Contrato de Empreitada convenciona quanto à sua resolução.
25. Consequentemente, deve a sentença sob recurso ser substituída por outra que i) retire da secção Factos Não Provados o constante da sua alínea b) e ii) adite à secção Factos Provados que “A Autora e a Ré acordaram cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1.º e 2.º pisos, com prazo de entrega até 31.08.2015, e outra relativa ao 3.º piso.” e, em consequência, iii) tal qual peticionado pela Recorrente, reconheça a resolução do Contrato de Empreitada celebrado a 13.04.2015, entre a Autora e a Ré, por incumprimento contratual imputável à Ré e, por conseguinte, iv) condene a Ré ao pagamento à Autora da quantia de 49.598,77€, a título de indemnização por mora, calculada nos termos da cláusula 14.ª, n.º 1 do Contrato de Empreitada, bem como da quantia 5.600,00€, a título de indemnização por danos sofridos em resultado do incumprimento, ambas acrescidas de juros legais vencidos e vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento, calculados sobre as quantias referidas, v) elimine, por inaplicável, toda a Fundamentação de Direito referente à inaplicabilidade da cláusula 20.a, n.º 2, alínea c) do Contrato de Empreitada ao vertido na presente subsecção e vi) julgue totalmente improcedente o pedido reconvencional deduzido pela Ré contra a Autora.
No caso de o disposto na secção A não proceder no seu todo ou em parte, o que apenas por hipótese de raciocínio se coloca, sem conceder
B. Da Licença de Ocupação da Via Pública (LOVP)
26. Entendeu o tribunal a quo que: i) A Câmara Municipal de Lisboa não autorizou a colocação de contentor junto da obra, mas apenas do outro lado da rua, o que levou a que a autora e a ré acordassem que o estaleiro da obra seria no R/C e que os entulhos eram retirados desse piso para uma carrinha. (ponto 15.º da secção Factos Provados); ii) A utilização do R/C como estaleiro e local de recebimento de entulhos impediu que a obra avançasse neste piso. (ponto 16.o da secção Factos Provados); iii) Com custos adicionais de estaleiro, despendeu ainda a ré 7 920€ (ponto 25º da secção Factos Provados); pelo que, condenou a Autora ao pagamento à Ré da quantia mencionada relativa a acréscimos de despesas com estaleiro.
27. O julgador refere-se a P ….. para fundamentar a convicção que formou acerca do facto. Todavia, P ….. não corresponde ao nome de nenhuma das testemunhas nem é nenhuma das partes ouvidas no âmbito do presente processo.
28. Mas mais relevante para a justeza da presente causa: analisada a decisão da sentença sob recurso a mesma revela-se absolutamente omissa quanto a um aspecto que, com todo o respeito que o tribunal a quo nos merece, é prévia à atribuição das consequências pela inexistência da LOVP. Com efeito, é plena convicção da Autora que importa, desde logo, identificar a qual das partes competia obter a Licença de Ocupação da Via Pública – se i) à Autora ou se ii) à Ré.
29. Sobre a prova documental: da petição inicial - documento n.ºs 2 e 30; e documentos n.ºs 1 e 2 do requerimento da Ré com a ref. 24677792
30. Sobre a prova testemunhal: A ….., cfr. depoimento constante das páginas 44 do presente recurso; M ….., cfr. depoimento constante das páginas 45 e 46 do presente recurso; E ……, cfr. depoimento constante das páginas 46 e 47 do presente recurso.
31. Consequentemente, deve a sentença sob recurso ser substituída por outra que i) altere o facto n.º 15 da secção Factos Provados acrescentando na sua parte final “sob condição de o Engenheiro M ……. (diretor de obra) dar início a um novo processo de obtenção da LOVP”; ii) retire da secção Factos Provados os seus pontos 16.º e 25.º e, em consequência, iii) julgue improcedente o pedido reconvencional deduzido pela Ré contra a Autora nesta parte, alterando a respetiva Fundamentação de Direito.
C. Dos materiais encomendados e alegadamente pagos pela Ré com destino à obra.
32. Consta da sentença sob recurso que A ré encomendou materiais destinados à obra com os seguintes valores e faturas: a)- FA 1/33, da Pinhalgrês, no valor de 4 039,34€; b) – GVR-L 242336, da Redcoon, no valor de 202,83€; c)- C001/201501324, da Expogrês, no valor de 258,30€ (ponto 21 da secção Factos Provados), condenado, em consequência, a Autora ao pagamento à Ré na soma de tais montantes.
33. Analisados os documentos 58 a 60 juntos pela Ré aquando da contestação, e tendo presente que a resolução licitamente operada pela Autora data de 07.01.2016, dos mesmos resulta que: a) a FA 1/33 está datada de 25.01.2016 e identifica como data de carga: 25.01.2016; b) sobre a mesma foi emitida uma nota de crédito, que deduz o alegado valor em dívida pela Ré à Autora de 4.039,34€ para 1.093,32€; e c) fatura C001/201501324 confessa a Ré, em sede de reconvenção, que não liquidou a mesma.
34. Sobre a prova testemunhal: E ……, cfr. depoimento constante da página 48 do presente recurso; e P ….., cfr. depoimento constante das páginas 48 e do presente recurso.
Contra alegou a R. nos termos de fls. 548 e seguintes.
*
II – 1 - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1- Entre a autora e a ré, em 13/04/2015, foi celebrado um contrato de empreitada tendo por objecto a recuperação, remodelação e ampliação do edifício sito na Rua de São Caetano nº 38, Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº 316, inscrito na matriz predial urbana sob o artº 1758 da Freguesia da Estrela, concretamente, a recuperação e restauro do R/C, primeiro e segundo andares, partes comuns e ampliação do imóvel com construção de mais um piso.
O preço global da empreitada foi de 330 658,48€ mais IVA.
A execução da empreitada iniciou-se a 14/04/2015 e o termo dos trabalhos estava previsto para o dia 30/07/2015.
Ficou acordada a possibilidade de prorrogações do prazo “...caso se verifique a suspensão ou o atraso dos trabalhos no interesse do dono da obra, ou devido a facto alheio à responsabilidade da empreiteira...” sendo essa prorrogação de prazos de execução por períodos equivalentes ao da suspensão ou do atraso (cláusula 5ª nº 1 do contrato de empreitada).
Ficou igualmente acordada a possibilidade de trabalhos a mais “...aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente nos respectivos projectos, se destinem à realização das mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições: a) quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato sem inconveniente grave para o dono da obra; b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento”. (cláusula 7ª).
Foi ainda estipulada cláusula relativa a trabalhos a menos “Se no decorrer dos trabalhos o dono da obra não necessitar de mandar executar alguns dos trabalhos previstos e contratados, ou pretender retirar da empreitada algum ou alguns desses trabalhos, o seu valor, calculado com base no produto dos preços unitários do contrato pelas quantidades não realizadas será deduzido à parte respectiva do preço da empreitada até ao máximo de 20% do valor do contrato, com a exclusão da parte correspondente a custos indirectos e gerais, não tendo a empreiteira, por esse motivo, direito a rescindir o contrato.”
Igualmente ficou estipulado que “Em caso de mora da empreiteira no prazo estipulado para a conclusão dos trabalhos, fica obrigada a pagar ao dono da obra a título de cláusula penal moratória, um montante de 250 € por dia de atraso nos primeiros 30 dias e 500 € por cada dia de atraso até à conclusão dos trabalhos até ao limite máximo de 15% do valor da empreitada. O pagamento de qualquer montante a título de cláusula penal moratória não exime a empreiteira da sua obrigação de concluir os trabalhos, de pagar os danos incorridos pelo dono da obra em virtude do atraso...” (cláusula 14ª)
Ficou ainda estipulado, relativamente à recepção provisória da obra, uma vistoria que “...terá lugar na presença de ambas as partes, no prazo máximo de 10 dias...” (...) “...Finda a vistoria e no caso do dono da obra considerar que a empreitada está em condições de ser recebida, será lavrado auto de recepção provisório...” (...) “Finda a vistoria, se por virtude de deficiências encontradas, a obra não estiver em condições de ser recebida, o dono da obra especificará essas deficiências em auto, exarando-se ainda neste a declaração de não recepção, bem como as respectivas razões e notificará a empreiteira propondo um prazo para que esta proceda à conclusão dos trabalhos e ou às reparações necessárias.”
Mais ficou estipulado que “1- A resolução do contrato ocorrerá sempre que uma das partes não cumpra o presente contrato e deverá ser notificada pela parte inocente por carta registada a produzir efeitos a partir da data de recepção da referência da carta. Esta notificação deverá ser sempre antecedida de um pré-aviso para o incumprimento, dando 5 dias para a resolução desse incumprimento. 2- O dono da obra tem ainda o direito de resolver imediatamente o contrato e a ser ressarcido de todos os prejuízos sofridos se a empreiteira: a)- Abrandar a execução dos trabalhos na totalidade ou em parte, em termos que possam gerar para o dono da obra risco de incumprimento dos seus compromissos contratuais; b)- Abandonar a obra, considerando-se abandono da obra caso a empreiteira não executar trabalhos por um período superior a 5 dias consecutivos; c)- Não cumprir com as obrigações para si resultantes do contrato, em especial não proceder à execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente, nomeadamente se o atraso da obra em relação ao plano de trabalhos exceder 10 dias, sem justificação.” (cláusula 20ª).
2 - A autora, em 05/12/2014, havia celebrado, com terceiros, contratos-promessa de compra e venda, um relativo à fracção correspondente ao 1º andar e outro relativo à fracção correspondente ao 2º andar, ambos pelo preço de 500 000€, comprometendo-se a celebrar os contratos de compra e venda até ao dia 31/08/2015.
3 - Foi concedida pela autora a prorrogação do prazo da conclusão da empreitada por mais 31 dias, ou seja, até 30/08/2015.
4 - Em 12/09/2015 a fiscalização da obra identificou uma série de defeitos nos 1º e 2º pisos a carecerem de reparação.
5 - Em 22/09/2015 foi realizada vistoria conjunta ao 1º e ao 2º pisos, que foram dados como concluídos e aceites pela autora.
6 - O gerente da autora apresentou reclamações por segundo ele existir pouco pessoal da ré em obra e haver atrasos na conclusão da execução do R/C, pelo menos nos dias 22/09, 01/10, 15/10, 19/10 e 21/10.
7 - Em 24/11/2015, realizou-se vistoria com vista à recepção dos trabalhos do R/C e verificaram-se deficiências que foram identificadas para correcção.
8 - Em 29/11/2015 e em 02/12/2015, a autora comunicou à ré a existência de defeitos no R/C.
9 - Em 04/12/2015, a ré comunicou a conclusão das obras do R/C e, a autora voltou a apontar defeitos carecentes de correcção.
10 - Em 14/12/2015 a autora enviou à ré lista de defeitos a corrigir no R/C verificados em vistoria conjunta.
11 - Em 16/12/2015 e em 21/12/2015, a autora enviou à ré duas listas de trabalhos por concluir ou a rectificar no R/C.
12 - Por carta de 07/01/2016 a autora comunicou à ré a resolução do contrato invocando como fundamentos incumprimento dos prazos contratuais e insuficiência da qualidade dos trabalhos executados.
13 - À data do início da empreitada e durante o tempo que a ré permaneceu em obra não havia ainda sido concedida licença camarária para a ampliação do piso 3º do prédio, a qual só veio a ser concedida em 21/06/2017 para as obras de demolição e ampliação parcial do piso 3º e, em 08/08/2017, a licença de ampliação desse piso.
14 - A ré executou os seguintes trabalhos a mais, que implicaram atrasos no cronograma de trabalhos, quer pelos trabalhos em si quer pela demora da autora autorizar esses trabalhos a mais:
a)- Rede de condensados, que provocou um atraso de 16 dias;
b)- Estruturas de madeira (barrotes), que provocou um atraso de 43 dias;
c)-Revestimento cerâmico, que gerou um atraso de 15 dias;
d)- Reparação de paredes, condicionada pela aprovação de rede de condensados, um atraso de 14 dias;
e)- Pinturas, por degradação de paredes, um atraso de 14 dias;
f)- Sistema de ar condicionado, com protelamento da aprovação dos equipamentos, 26 dias de atraso;
e)- Tecto falso nas janelas, 5 dias de atraso;
f)-Lã de rocha, por pedido de alteração do material inicial e demora na aprovação, um atraso de 46 dias;
g)-Colocação do pavimento de soalho, dependente da aprovação da estrutura de madeira, 29 dias;
h)- Instalações sanitárias do 1º e 2º pisos, 7 dias.
15 - A Câmara Municipal de Lisboa não autorizou a colocação de contentor junto da obra, mas apenas do outro lado da rua, o que levou a que a autora e a ré acordassem que o estaleiro da obra seria no R/C e que os entulhos eram retirados desse piso, para uma carrinha.
16 - A utilização do R/C como estaleiro e local de recebimento de entulhos impediu que a obra avançasse neste piso.
17 - Em 28/12/2015, a autora comunicou ao representante da ré que não queria esta na obra.
18 - A autora remeteu carta à ré com a factura FT 2016/1, de 07/01/2016, pela qual liquidava a cláusula penal pelo valor de 36 546,20€, valor correspondente a 15% de 243 761,34€.
19 - Em Janeiro de 2016 a ré apresentou-se na obra, mas não lhe foi autorizada a entrada.
20 - Em 11/01/2016 outra empresa/empreiteira iniciou trabalhos na obra em causa.
21 - A ré encomendou materiais destinados à obra, com os seguintes valores e facturas:
a)- FA 1/33, da Pinhalgrês, no valor de 4 039,34€;
b)- GVR-L 242336, da Redcoon, no valor de 202,83€;
c)- C001/201501324, da Expogrês, no valor de 258,30€.
22 - A ré executou trabalhos no valor de 235 973,67€.
23 - De trabalhos executados e aprovados, a autora não pagou à ré trabalhos no valor de 37.113,68 €.
24 - A autora reteve, a título de garantia pela boa execução da obra, a quantia de 11 154,63€.
25 - Com custos adicionais de estaleiro, despendeu ainda a ré 7 920€.
*
II – 2 - O Tribunal de 1ª instância não considerou provados os seguintes factos:
a)-A ré tenha tido acréscimo de custos com os seus trabalhadores M …. e P …. no valor de 9 468,82€;
b)-Que autora e ré tenham acordado em cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1º e 2º pisos e outra relativa ao 3º piso.
*
III – São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Assim, atento o teor das conclusões apresentadas, as questões que se colocam são essencialmente as seguintes: se deverá ser alterada a decisão da matéria de facto nos termos propostos pela apelante; se houve uma lícita resolução do contrato de empreitada, atendendo ao convencionado pelas partes na clª 20, nº 2-c) do dito contrato; se, nos termos do clausulado na clª 14ª do contrato a R. está obrigada a pagar à A. o valor peticionado a título de cláusula penal moratória; se, na perspectiva de uma desistência da empreitada por parte da A. a R. tem a receber as quantias fixadas na sentença.
*
IV – 1 - Nos termos do nº 1 do art. 640 do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Assim, o recorrente deve indicar, desde logo, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões ([1]).
Sendo o seguinte o sumário do acórdão do STJ de 7-7-2016 ([2]):
«I - Para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõe o artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c) do CPC
II- Não tendo o recorrente cumprido o ónus de indicar a decisão a proferir sobre os concretos pontos de facto impugnados, bem andou a Relação em não conhecer da impugnação da matéria de facto, não sendo de mandar completar as conclusões face à cominação estabelecido naquele nº 1 para quem não os cumpre.
III- A imposição daquele ónus ao recorrente não viola o direito de acesso aos tribunais, não impondo a Constituição da República Portuguesa ao legislador ordinário que garanta aos interessados o acesso ao recurso de forma ilimitada».
Concluindo-se no acórdão do mesmo Supremo Tribunal de 27-10-2016 ([3]):
«1 – Sendo as conclusões não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações stricto sensu, mas também e sobretudo as definidoras do objeto do recurso e balizadoras do âmbito do conhecimento do tribunal, no caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente indicar nelas os concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração.
2 – Omitindo o recorrente a indicação referida no número anterior o recurso deve ser rejeitado nessa parte, não havendo lugar ao prévio convite ao aperfeiçoamento.»
Deste modo, em nosso entendimento, deverá o apelante indicar sinteticamente, em termos concretos, nas conclusões da alegação de recurso, quais os pontos da matéria de facto que crê incorrectamente julgados, bem como quais as respostas a essa matéria que entende como correctas.
Por outro lado, quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos ([4]).
No ponto 3) das conclusões de recurso a apelante afirma estar incorrectamente julgada:
- A matéria dos pontos 4 e 6 a 12 dos factos provados porque “não está completa”;
- A matéria dos pontos 14 a 16 e 26 dos factos provados que deveria ter sido julgada não provada;
- A matéria da alínea b) dos factos não provados que deveria ter sido considerada provada.
Todavia, adiante, nos pontos 32) a 34) das conclusões da alegação de recurso a apelante “comenta” o ponto 21 da matéria de facto provada, sendo que ali não concretiza qual a resposta que consideraria correcta – não dando cumprimento ao supra referido; apenas depreenderemos a solução pretendida, ser aquele facto julgado não provado, a partir do exarado no corpo da alegação de recurso.
Por outro lado, no ponto 10) das conclusões da sua alegação de recurso a apelante sugere a adição aos factos provados dos “factos” que sugere.
A apelante desenvolve a sua argumentação respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto em conexão com a argumentação relativa à impugnação de cada segmento por si enunciado referente à aplicação do direito. Ou seja, não impugna sequentemente a matéria de facto, mencionando os termos da sua divergência relativamente a todos os factos provados e não provados de que discorda e as razões em que se fundamenta com respeito a cada um daqueles factos, procedendo depois à construção de direito; antes justifica a sua solução relativamente aos factos e ao direito, em simultâneo, para cada assunto que vai elegendo.
Esta metodologia não facilita a análise a realizar.
Refira-se que, consoante salienta Abrantes Geraldes ([5]) as diferentes circunstâncias em que se encontra o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal de 2ª instância «deverão ser ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados».
Vejamos, então.
Quanto à matéria dos pontos 4 e 6 a 12 dos factos provados que diz que “não está completa” não parece propor a apelante, propriamente, que os factos em causa sejam aditados com alguma circunstância ou pormenor que os complete, por si sugeridos, passando os mesmos, em consequência, com um maior desenvolvimento a ter uma diferente redacção.
Os factos em causa são os seguintes:
4.º - Em 12/09/2015 a fiscalização da obra identificou uma série de defeitos nos 1º e 2º pisos a carecerem de reparação.
6º - O gerente da autora apresentou reclamações por segundo ele existir pouco pessoal da ré em obra e haver atrasos na conclusão da execução do R/C, pelo menos nos dias 22/09, 01/10, 15/10, 19/10 e 21/10.
7 º- Em 24/11/2015, realizou-se vistoria com vista à recepção dos trabalhos do R/C e verificaram-se deficiências que foram identificadas para correcção.
8 º - Em 29/11/2015 e em 02/12/2015, a autora comunicou à ré a existência de defeitos no R/C.
9 - º Em 04/12/2015, a ré comunicou a conclusão das obras do R/C e, a autora voltou a apontar defeitos carecentes de correcção.
10 º- Em 14/12/2015 a autora enviou à ré lista de defeitos a corrigir no R/C verificados em vistoria conjunta.
11 º- Em 16/12/2015 e em 21/12/2015, a autora enviou à ré duas listas de trabalhos por concluir ou a rectificar no R/C.
12 º- Por carta de 07/01/2016 a autora comunicou à ré a resolução do contrato invocando como fundamentos incumprimento dos prazos contratuais e insuficiência da qualidade dos trabalhos executados.
Com excepção do que concerne ao ponto 12), estes factos em si mesmos, não são postos em dúvida pela apelante, nem a mesma sugere quanto a eles alterações ou precisões, pelo que se deverão manter entre os factos provados. Aliás, no ponto 11) das suas conclusões a apelante refere: «O tribunal considerou provados os factos 6.º a 11.º constantes da secção Factos Provados da sentença sob recurso. Dos mesmos resulta, portanto, uma incontestável violação, por parte da Ré, das obrigações para si resultantes das cláusulas 1.ª, n.º 1, 4.ª, n.º 2, 6.ª, 9.º, n.ºs 1 a 3 e 15.ª, n.º 4, alínea a) do Contrato de Empreitada celebrado».
Relacionado com o ponto 12) dos factos provados, no ponto 10) das suas conclusões de recurso, a apelante defende estar demonstrado que «a resolução do contrato comunicada pela Autora a Ré não se cingiu ao incumprimento dos prazos contratuais e à insuficiência da qualidade dos trabalhos executados».
A verdade é que os fundamentos da resolução pela A. do contrato de empreitada apenas poderão corresponder aos constantes do escrito em que a A. procedeu à dita resolução - carta de 7-1-2016, documentada a fls. 219-220 (que constitui o documento 45 junto com a p.i.).
Lido esse documento verificamos que a A. invoca como fundamento para a resolução o incumprimento por parte da R. «tanto ao nível do incumprimento reiterado dos prazos de execução da Empreitada, mas também por falta de qualidade dos próprios trabalhos executados», e a perda de confiança no trabalho da R. «tanto em termos de qualidade, como em termos de compromisso quanto a timings de execução».
Assim, no que a esta matéria respeita, embora não divergindo fundamentalmente do entendimento registado em 1ª instância, afigura-se-nos mais adequada a seguinte redacção para o ponto 12) dos factos provados:
12 - “Por carta de 7-1-2016 cujo teor é o constante de fls. 219-220, a A. procedeu à comunicação à R. da resolução do contrato de empreitada, com efeitos imediatos, invocando como fundamentos para a resolução o incumprimento por parte da R. «tanto ao nível do incumprimento reiterado dos prazos de execução da Empreitada, mas também por falta de qualidade dos próprios trabalhos executados», e a perda de confiança no trabalho da R. «tanto em termos de qualidade, como em termos de compromisso quanto a timings de execução»; naquela mesma carta concretiza a A. que a empreitada deveria ter sido concluída em 30-7-2015 e que só em 28-9 foram entregues as fracções correspondentes aos pisos 1 e 2 e que quanto ao piso 0 não conseguiu a R. até ao final de 2015 entregá-lo em perfeitas condições; que no entendimento da A. o atraso na conclusão da empreitada se deve à falta de qualidade e de quantidade dos recursos humanos alocados à obra”.
*
IV – 2 - No ponto 10) das conclusões da alegação de recurso, a que já aludimos, a apelante sustenta dever dar-se por provado: «i) que os atrasos no cronograma de trabalhos não foi provocado pela demora da Autora em autorizar trabalhos a mais; ii) que a falta de encadeamento dos trabalhos, bem como a desorganização entre equipas relativamente ao piso 0 se verificaram e constituíram incumprimentos contratuais imputáveis, em exclusivo, à Ré; ii) que a falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas, pouco pessoal e atrasos, também, relativamente aos pisos 1 e 2, bem como partes comuns se verificaram e constituíram, também, incumprimentos única e exclusivamente imputáveis à Ré; iii) que em data anterior a 12.09.2015 as reclamações dirigidas pela Autora à Ré já registavam os incumprimentos contratuais referenciados; e iv) que a resolução do contrato comunicada pela Autora a Ré não se cingiu ao incumprimento dos prazos contratuais e à insuficiência da qualidade dos trabalhos executados».
Afirma que tal tal resulta da seguinte prova documental: «da petição inicial - documentos n.ºs 14 a 23, 25, 29, 31 e 32; da contestação – documento n.º 24 a 45 e 48».
Bem como da seguinte prova testemunhal: «F ….., cfr. depoimento constante das páginas 14 a 16 do presente recurso; A ……, cfr. depoimento constante das páginas 16 a 22 do presente recurso: J ……, cfr. depoimento constante das páginas 22 e 23 do presente recurso; P….., cfr. depoimento constante das páginas 23 a 25 do presente recurso».
Em nosso entender, face à lei de processo, cumpria à apelante referir, por exemplo, que os factos constantes dos artigos “x” e “y” da p.i. se encontram provados, face ao depoimento da testemunha A (com indicação do segmento do depoimento em causa no corpo da alegação) em conjugação com os documentos de fls. “f” e “g”, bem como que o facto constante do artigo “w” da réplica está provado pelos documentos de fls. “h” e “i”…
A apelante não identifica por referência aos articulados a alegação de tais “factos” - sendo certo que a grande parte daquelas constatações não correspondem a factos mas a conclusões. Assim é com as afirmações de que «a falta de encadeamento dos trabalhos, bem como a desorganização entre equipas relativamente ao piso 0 se verificaram e constituíram incumprimentos contratuais imputáveis, em exclusivo, à Ré», que «a falta de encadeamento dos trabalhos, desorganização entre equipas, pouco pessoal e atrasos, também, relativamente aos pisos 1 e 2, bem como partes comuns se verificaram e constituíram, também, incumprimentos única e exclusivamente imputáveis à Ré», ou mesmo que «em data anterior a 12.09.2015 as reclamações dirigidas pela Autora à Ré já registavam os incumprimentos contratuais referenciados» (ambos os pontos ii) e ponto iii)). Quanto ao ponto i) mencionado corresponderá ao negativo do ponto 15 dos factos provados – a ele nos referiremos infra.
Quanto ao ponto iv) (a resolução do contrato comunicada pela Autora a Ré não se cingiu ao incumprimento dos prazos contratuais e à insuficiência da qualidade dos trabalhos executados) corresponde, do mesmo modo, ao negativo do ponto 12) dos factos julgados provados (considerado pela apelante como não completo) e sobre o qual nos pronunciámos supra.
Sobre o mais que a apelante refere naquele ponto 10) não cumpre proferir qualquer apreciação, desde logo porque, como referimos, não correspondem a verdadeiros factos mas a conclusões que serão retiradas de factos. Acresce que quer se tratasse de “factos” alegados pelas partes, quer resultassem da instrução da causa (havendo então que observar os limites previstos no nº 2 do art. 5 do CPC), mesmo no corpo da alegação de recurso não são especificados e situados na gravação relativamente a cada um deles quais os meios de prova determinantes da pretendida alteração, nem do mesmo modo são apontados os documentos atinentes.
*
IV – 3 - O Tribunal de 1ª instância considerou não se encontrar provado: «Que autora e ré tenham acordado em cindir a empreitada em duas, uma relativa ao R/C, 1º e 2º pisos e outra relativa ao 3º piso».
Defende a apelante que esta matéria deve ser julgada provada, indicando para o efeito os seguintes elementos probatórios: «Sobre a prova documental: da petição inicial - documentos n.ºs 2, 6, 7, 10, 11, 12, 13; da contestação – documento n.º 38, 48»; «Sobre a prova testemunhal: A ….., cfr. depoimento constante da página 34 do presente recurso; O ….., cfr. depoimento constante da página 34 do presente recurso; M …., cfr. depoimento constante das páginas 34 a 36 presente recurso; P ….., cfr. depoimento constante das páginas 34 a 36 presente recurso das páginas 36 e 37 do presente recurso» (pontos 19) e 20) das conclusões da alegação de recurso).
O Tribunal de 1ª instância motivou a sua convicção nos seguintes termos: «Deu-se por não provado o ponto b) na medida em que, não obstante o representante da autora ter dito que foi acordada a cisão da empreitada em duas, invocando correspondência electrónica, a verdade é que o tribunal disso não ficou convencido. Na verdade P ….., M ….. e A …., disseram que havia apenas um contrato de empreitada e não dois – o que resulta claro do documento 2 junto com a p.i.). J ….., representante da ré, esclareceu, relativamente ao e-mail de fls 162 e verso (doc. 7 da p.i.), que quando assinaram o contrato de empreitada a expectativa relativa ao licenciamento do 3º piso é que seria muito rápido e estaria iminente, mas com o início das obras e a não emissão da licença, a alternativa era “ficarem quietos”, à espera da licença, sem nada executar, ou começarem a executar as obras relativas ao 1º andar e ao 2º andar – como o piso 0 servia de estaleiro, não podiam avançar as obras, de resto isso foi confirmado por M …., P …. e arquitecta A …. – e foi isso que combinaram, sem acordarem na cisão da empreitada em duas.
Esclareceram ainda essas testemunhas que o grupo de e-mails de 07/04/2015 (docs. 7, 8 e 9 da p.i., fls 162 a fls 164) e o do e-mail de 16/04/2015 (doc. 11 da p.i., a fls 165) são relativos à questão da solicitação de licença camarária para ocupação da via pública: não havendo ainda alvará de construção do 3º andar, não podia ser solicitada licença de ocupação de via pública para essa obra e, por isso, teriam de pedir licença de ocupação apenas para o R/C, 1º e 2º piso e, posteriormente, para o 3º piso».
Vejamos.
Começando pelos documentos a que a apelante se reporta.
O documento nº 2 corresponde ao contrato de empreitada celebrado entre A. e R., datado de 13 de Abril de 2015. Dele não resulta qualquer cisão da empreitada em duas, antes se referindo que a «Empreitada tem por objecto a recuperação, remodelação e ampliação do edifício», englobando os vários pisos (0, 1, 2 e 3) e os espaços comuns.
Os documentos 6 e 7 da p.i. são e-mails provenientes do gerente da A. para a R. (ou legal representante desta) ambos com datas anteriores à celebração do contrato de empreitada. Refere-se no primeiro o licenciamento camarário que não seria necessário para os pisos 0, 1 e 2, enquanto as alterações e ampliação do 3º piso tinham projectos das especialidades em processo de aprovação camarária, pelo que pretendia ir adiantando os trabalhos dos pisos 0, 1 e 2 enquanto os projectos estavam em aprovação. No segundo e-mail é mencionado que a licença camarária do 3º andar estava a atrasar o arranque e mais uma vez é suscitado o início dos trabalhos do r/c, 1º e 2º andares tão rápido quanto possível, arrancando o 3º piso com a licença camarária.
Nestes contactos anteriores à celebração do contrato não existe qualquer proposta de “cisão” – que aliás, seria obliterada com a celebração do contrato com o objecto acima assinalado – apenas se procura a melhor forma de encaminhar e rentabilizar os trabalhos, tendo em conta a necessidade de obtenção da licença camarária.
O documento nº 10 nada adianta sobre esta questão e no documento nº 11, proveniente do gerente da A. para o eng. A ….., é comunicado a este que a obra «foi dividida teoricamente» em duas – r/c, 1º, 2º pisos/ 3º piso e fachada – tendo em conta que a licença de construção do 3º piso ainda não foi dada, e falando em «ganharmos tempo».
No documento nº 12, em consonância com o anteriormente aludido é feita referência pelo gerente da A. aos dois processos separados, para aquilo que designa como obra 1 e obra 2. O documento nº 13 não tem subscritor havendo sido enviado ao gerente da A., mencionando o processo da «Obra 1 (para rch, 1º e 2º Piso)».
Sobre o documento nº 38 junto com a contestação não se vê o que o mesmo possa adiantar para a questão que nos ocupa; no documento nº 48, e-mail proveniente de P ….. e dirigido à A., aquele refere que pela R. foi dada prioridade aos apartamentos do 1º e 2º piso para garantir a entrega dos mesmos.
Estes documentos não permitem concluir pela acordo quanto à “cisão da empreitada” em duas mas, apenas, que tendo em conta a necessidade de aprovação camarária quanto ao 3º piso, por razões pragmáticas de aproveitamento do tempo, foi aceite que iria sendo desenvolvida a obra na parte em que não era necessária aquela aprovação camarária, ou seja, quanto ao r/, 1º e 2º pisos.
As testemunhas A ..... e M ..... confirmaram, aliás, o que expendemos e resulta dos documentos referidos. Assim, a testemunha A ..... disse que em termos de execução do trabalho avançaram com o r/c, 1º e 2º andar, porque era onde podiam trabalhar. A testemunha M ..... disse que havia uma alteração pendente relativamente ao 3º piso, corroborando que o planeamento da obra ficou dividido em duas partes – uma referente ao r/c, 1º e 2º pisos e outra referente ao 3º piso.
Quanto à testemunha C …., na sequência do pequeno excerto transcrito pela apelante referiu que o que estava planeado era que o r/c, 1º e 2º andar iriam ser executados em primeiro lugar mas na prática houve concordância quanto ao avanço do 1º e 2º andar, tendo em conta, aliás, que o r/c servia de estaleiro.
Já a testemunha P …… (que trabalhou para a R.) e, como engenheiro, acompanhou diariamente a obra enquanto a R. ali esteve, também havendo acompanhado a orçamentação, asseverou que ali existia apenas “uma obra”; referiu que se tratava de uma obra com três pisos e habitualmente neste tipo de obra começa-se por cima, por isso ainda arrancaram o soalho do 3º piso, mas não podiam continuar por falta da licença; não podiam fazer os trabalhos do piso 3 mas também estavam condicionados com o piso 0, uma vez que não havia “ocupação da via pública” pelo que os materiais e resíduos eram canalizados para o piso 0.
Entendemos, pois, justificar-se a decisão do Tribunal de 1ª instância de considerar não provada a matéria da alínea b) dos factos elencados como não provados, assim se devendo manter.
*
IV – 4 - Como vimos, inicialmente a apelante sustentara que a matéria dos pontos 14 a 16 e 25 dos factos provados deveria ter sido julgada não provada.
Depois, no confronto com o ponto 31) das conclusões da alegação de recurso, percebe-se que a apelante pretende que sejam suprimidos dos factos provados os pontos 16) e 25) dos factos elencados como tal e que o ponto 15) seja aditado de modo a ficar com o seguinte teor: «A Câmara Municipal de Lisboa não autorizou a colocação de contentor junto da obra, mas apenas do outro lado da rua, o que levou a que a autora e a ré acordassem que o estaleiro da obra seria no R/C e que os entulhos eram retirados desse piso, para uma carrinha, sob condição de o engenheiro M ..... (director da obra) dar início a um novo processo da LOVP».
Nesta parte o Tribunal de 1ª instância fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:
«Quantos aos pontos 15º, 16º … baseou-se o tribunal nos depoimentos de M ..... e Pedro Cardoso, que confirmaram esses factos. (…)
No que respeita ao ponto 25º, baseou-se o tribunal no documento de fls 72, confirmado por Adelina Ermida e ainda nos depoimentos de M ..... e de P ..... que disseram que a autora aceitou suportar (e suportou) os acréscimos com o custo do estaleiro, a funcionar no R/C e com entulhos retirados manualmente para um veículo de caixa aberta, por o contentor autorizado pela Câmara Municipal ser inviável dada a sua localização longe da obra».
Quanto a esta matéria salienta a apelante, nas conclusões da sua alegação de recurso:
«29. Sobre a prova documental: da petição inicial - documento n.ºs 2 e 30; e documentos n.ºs 1 e 2 do requerimento da Ré com a ref. 24677792
30. Sobre a prova testemunhal: A ....., cfr. depoimento constante das páginas 44 do presente recurso; M ….., cfr. depoimento constante das páginas 45 e 46 do presente recurso; E ….., cfr. depoimento constante das páginas 46 e 47 do presente recurso».
O documento nº 2 é o contrato de empreitada. Os restantes documentos têm a seguinte sequência temporal: documento de fls. 342, e-mail proveniente de Pedro Cardoso, enviado à R., datado de 11 de Agosto de 2015 em que aquele depois de fazer menção à circunstância de a CML ter indeferido a colocação de um contentor na obra, diz vir confirmar a responsabilidade que o legal representante da A. assumiu em ser colocado nos próximos dias e à frente da porta com o nº 67; documento de fls. 342-v, e-mail subscrito pelo legal representante da R., datado de 12 de Agosto de 2015, dirigido a P ….. e em que aquele confirma a sua responsabilidade sobre a colocação do contentor a partir do dia 17 de Agosto em frente ao dito nº 67; documento nº 30 junto com a p.i. correspondente a um e-mail proveniente da A., datado de 15-10-2015, dirigido ao representante da R. em que aquela refere que devido ao atraso camarário da licença do contentor se dispôs a suportar o custo adicional da utilização de camionetas até ao momento em que acordou com o engenheiro director da CML a nova localização e enviou ao eng, R ….. a documentação necessária para obtenção da licença.
Ponderados estes documentos em conjugação com os extractos dos depoimentos invocados pela apelante, não se justifica a alteração da resposta ao ponto 15 dos factos provados, bem como a eliminação do ponto 16, sendo de considerar, ainda, o depoimento da testemunha P ……, referido pelo Tribunal de 1ª instância.
Já relativamente ao ponto 25 dos factos provados surgem-nos dúvidas. O documento de fls. 321 corresponde a uma factura emitida pela própria R., datada de 29-1-2016 e dirigida à A. em que com a designação “custos adicionais de estaleiro…” é indicado o valor de 7.920,00 €. A testemunha E ….., administrativa ao serviço da R., que falou sobre as facturas, concretamente sobre esta disse que a factura se reportava a um colaborador que tinha sido contratado para dar apoio às limpezas e resíduos.
Na nossa perspectiva esta questão não ficou esclarecida, pelo que se deverá excluir dos factos provados o ponto 25) devendo este transitar para os factos não provados.
*
IV – 5 - Quanto ao ponto 14 dos factos provados aduziu o Tribunal de 1ª instância a seguinte motivação: «No que toca ao ponto 14º, baseou-se o tribunal, por um lado, quanto ao ponto a), no teor dos documentos de fls 262 verso, 265 verso, 266 e 266 verso: das datas do primeiro e-mail da ré a enviar o orçamento da rede de condensados até à aprovação pela autora passaram-se os 16 dias; quanto ao ponto b), no teor dos documentos 29, 30 e 31 da contestação, de que resulta a demora na aprovação entre 17/6 e 27/07 (fls 267 a 268); ponto c), nos documentos de fls 269 verso a 270, de que resulta a demora de aprovação entre 23/06 e 04/08; ponto d), nos documentos de fls 270 verso e 271, de que resulta a demora entra 09/06 e 24/06; ponto f), nos documentos de fls 271 verso a 273, de que resulta o atraso entra 11/06 e 09/07; ponto g), no documento de fls 273 verso, de que resulta atraso entre 11/08 e 14/08; ponto h), documentos de fls 274 verso e 275, de que resulta atrasos entre 19/06 e 17/07; tiveram-se igualmente em conta os depoimentos de P …. e M ....., que confirmaram as demoras da autora/requerida na aprovação dos trabalhos a mais mencionados».
A argumentação desenvolvida pela apelante no corpo da alegação de recurso não releva para pôr em causa que a R. executou aqueles trabalhos a mais enumerados nas alíneas a) a h) e que os mesmos implicaram atrasos no cronograma de trabalhos – quer pelos trabalhos em si, quer pela demora da A. em os autorizar.
Entendemos, assim, que deverá manter-se o ponto 14 dos factos provados e, logicamente, que não é de incluir entre os factos provados o proposto pela apelante no sentido de que os atrasos no cronograma de trabalhos não foi provocado pela demora da Autora em autorizar trabalhos a mais.
*
IV – 6 - Consta do ponto 21 dos factos provados: «A ré encomendou materiais destinados à obra, com os seguintes valores e facturas:
a)- FA 1/33, da Pinhalgrês, no valor de 4 039,34€;
b)- GVR-L 242336, da Redcoon, no valor de 202,83€;
c)- C001/201501324, da Expogrês, no valor de 258,30€».
O Tribunal de 1ª instância, no que a este facto concerne, mencionou a seguinte motivação:
«No que toca aos pontos 21º e 22º, baseou-se o tribunal na análise dos documentos de fls 309 verso, 310, 310 verso e 311, 312, documento de fls 313, todos eles confirmados pelo depoimento de E ….., que reiterou as encomendas e explicou o documento de fls 313 (doc. 62 da contestação)».
Concluiu a recorrente:
«33. Analisados os documentos 58 a 60 juntos pela Ré aquando da contestação, e tendo presente que a resolução licitamente operada pela Autora data de 07.01.2016, dos mesmos resulta que: a) a FA 1/33 está datada de 25.01.2016 e identifica como data de carga: 25.01.2016; b) sobre a mesma foi emitida uma nota de crédito, que deduz o alegado valor em dívida pela Ré à Autora de 4.039,34€ para 1.093,32€; e c) fatura C001/201501324 confessa a Ré, em sede de reconvenção, que não liquidou a mesma».
«34. Sobre a prova testemunhal: E …., cfr. depoimento constante da página 48 do presente recurso; e P ….., cfr. depoimento constante das páginas 48 e do presente recurso».
No seu depoimento a testemunha E …. procedeu à explicação referente aos documentos de fls. 309-v e seguintes, referindo designadamente, quanto à factura no valor de 4.039,34€, que se tratava de materiais anteriormente encomendados para a obra da A. e que o fornecedor houve que facturar; esclareceu que as contas do ano não ficam fechadas no fim do ano civil, mas em Julho seguinte. Quanto à nota de crédito, aludida a fls. 310, nada nos diz que fosse referente a este cliente. Por outro lado, a circunstância de no momento em que foi deduzida a reconvenção ainda não estar pago o valor de 258,30 €, não significa que a encomenda não houvesse sido feita (e não houvesse lugar ao seu pagamento).
Entende-se, assim ser de manter a decisão sobre esta matéria.
*
IV – 7 – Nestes termos e, concluindo no que à matéria de facto concerne:
- Altera-se a redacção do ponto 12 dos factos provados que passa a ter o seguinte teor: “Por carta de 7-1-2016 cujo teor é o constante de fls. 219-220, a A. procedeu à comunicação à R. da resolução do contrato de empreitada, com efeitos imediatos, invocando como fundamentos para a resolução o incumprimento por parte da R. «tanto ao nível do incumprimento reiterado dos prazos de execução da Empreitada, mas também por falta de qualidade dos próprios trabalhos executados», e a perda de confiança no trabalho da R. «tanto em termos de qualidade, como em termos de compromisso quanto a timings de execução»; naquela mesma carta concretiza a A. que a empreitada deveria ter sido concluída em 30-7-2015 e que só em 28-9 foram entregues as fracções correspondentes aos pisos 1 e 2 e que quanto ao piso 0 não conseguiu a R. até ao final de 2015 entregá-lo em perfeitas condições; que no entendimento da A. o atraso na conclusão da empreitada se deve à falta de qualidade e de quantidade dos recursos humanos alocados à obra”.
- Elimina-se dos factos provados o ponto 25 desses factos que passará a integrar os factos não provados.
- No mais é mantida a decisão do Tribunal de 1ª instância relativa à matéria de facto.
*
IV – 8 - No que à aplicação do direito respeita o Tribunal de 1ª instância seguiu o seguinte percurso:
1 - O «contrato de empreitada só pode ser licitamente resolvido na verificação de uma das seguintes causas:
i)- Nos termos gerais, desde que ocorra incumprimento definitivo do contrato; ou,
ii)- No caso de a obra ser executada com defeito que a torne inadequada ao fim a que
se destina;
iii)- Na verificação da previsão da cláusula contratual».
2 - A A. fundamenta a resolução num duplo argumento: incumprimento dos prazos contratuais e insuficiência da qualidade dos trabalhos executados.
3 - O incumprimento dos prazos contratuais que constituiria causa de resolução convencional não resultou demonstrado e a insuficiência da qualidade dos trabalhos, não consubstanciando previsão de resolução convencional, apenas poderia ser invocada nos termos do art. 1222 do CC, o que não sucedeu.
4 - Não há fundamento para condenar a R. na cláusula penal como peticionado pela A., nem para o pagamento por aquela da “multa” suportada pela A..
5 - A declaração infundada de resolução da empreitada por parte do dono da obra equivale à desistência, constituindo a dona da obra na obrigação de indemnizar o empreiteiro, havendo nestes termos a R. a receber da A. a quantia de 86.730,87 €.
Já a apelante, concordando com o referido em 1), sustenta, todavia, que foi lícita a resolução do contrato de empreitada por parte da A., atendendo ao teor da clª 20, nº 2, do contrato de empreitada, tendo em consideração o disposto nos arts. 432, nº 1, e 436, nº 1, do CC. Na construção a que procede estriba-se na alteração da matéria de facto por si proposta, no que concerne aos atrasos dos trabalhos, pressupondo nos mesmos termos o acordo de cisão da empreitada em duas, considerando que tem a haver os valores por si reclamados. No que respeita à matéria da reconvenção baseia-se a apelante essencialmente na alteração da matéria de facto que propõe para concluir que a R./reconvinte não tema receber valores que a A./reconvinda, foi condenada a pagar-lhe.
Não oferece dúvida que entre A. e R. foi celebrado um contrato de empreitada, o contrato aludido em 1) dos factos provados (art. 1207 do CC) e que esse contrato cessou. Efectivamente, a A., em 28-12-2015, comunicou ao representante da R. que não queria a R. na obra, em Janeiro de 2016 a R. apresentou-se na obra mas não lhe foi autorizada a entrada e por carta de 7-1-2016 a A. comunicou à R. a resolução do contrato nos termos da carta documentada a fls. 219-220 (pontos 12), 17) e 19) dos factos provados) sendo que 11-1-2016 outra empresa iniciou trabalhos na obra (ponto 20 dos factos provados).
Discute-se em que termos tal cessação ocorreu – se por desistência do dono da obra, a aqui A., como entendeu o Tribunal de 1ª instância, se por lícita resolução da mesma, como pela apelante é defendido.
Como salienta Pedro Romano Martinez ([6]) em caso de incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, no que respeita à execução da obra, cabe ao dono da obra resolver o contrato, nos termos gerais.
Tratando-se, porém, de cumprimento defeituoso em sede de empreitada, o Código Civil regulou o procedimento que teria lugar e as circunstâncias em que poderá ter lugar a resolução - conforme resulta do art. 1222.
A apelante não se situa em qualquer uma daquelas hipóteses, antes considera que o seu direito à resolução se verificava em consonância com as regras gerais e com base nas concretas estipulações contratuais fixadas pelas partes.
Decorre do art. 432 do CC que é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção.
A resolução convencional tem por fonte o acordo das partes, podendo estas ajustar cláusulas de cessação do vínculo com pressupostos e efeitos diversos, no âmbito da liberdade contratual que lhes assiste.
No caso dos autos foi estipulado na clª 20ª do contrato:
“1- A resolução do contrato ocorrerá sempre que uma das partes não cumpra o presente contrato e deverá ser notificada pela parte inocente por carta registada a produzir efeitos a partir da data de recepção da referência da carta. Esta notificação deverá ser sempre antecedida de um pré-aviso para o incumprimento, dando 5 dias para a resolução desse incumprimento. 2- O dono da obra tem ainda o direito de resolver imediatamente o contrato e a ser ressarcido de todos os prejuízos sofridos se a empreiteira: a)- Abrandar a execução dos trabalhos na totalidade ou em parte, em termos que possam gerar para o dono da obra risco de incumprimento dos seus compromissos contratuais; b)- Abandonar a obra, considerando-se abandono da obra caso a empreiteira não executar trabalhos por um período superior a 5 dias consecutivos; c)- Não cumprir com as obrigações para si resultantes do contrato, em especial não proceder à execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente, nomeadamente se o atraso da obra em relação ao plano de trabalhos exceder 10 dias, sem justificação.”
Na carta de comunicação da resolução do contrato, constante de fls. 219-220, a A. invocou como fundamentos para a resolução o incumprimento por parte da R. «tanto ao nível do incumprimento reiterado dos prazos de execução da Empreitada, mas também por falta de qualidade dos próprios trabalhos executados», e a perda de confiança no trabalho da R. «tanto em termos de qualidade, como em termos de compromisso quanto a timings de execução». Naquela mesma carta concretiza a A. que a empreitada deveria ter sido concluída em 30-7-2015 e que só em 28-9 foram entregues as fracções correspondentes aos pisos 1 e 2 e que quanto ao piso 0 não conseguiu a R. até ao final de 2015 entregá-lo em perfeitas condições; que no entendimento da A. o atraso na conclusão da empreitada se deve à falta de qualidade e de quantidade dos recursos humanos alocados à obra.
No que concerne à “qualidade” dos trabalhos executados pela R. a mesma reflectir-se-ia na verificação de defeitos – deformidades, isto é, desconformidades em relação ao plano convencionado, ou vícios, isto é imperfeições que reduzem ou excluam o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato.
No que concerne a eventuais defeitos na obra o caminho a seguir pela A. seria o previsto na lei, designadamente nos arts. 1218 e seguintes do CC, nada de específico estando previsto no contrato escrito celebrado.
Todavia, não é bem nessa vertente que a apelante se coloca, como resulta, aliás, das conclusões da sua alegação de recurso – a apelante situa-se no âmbito dos atrasos na obra em relação ao plano de trabalhos, em não proceder a R. à “execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente” (ver a conclusão 12ª).
*
IV – 9 - Antes de prosseguirmos convirá concretizar o que respeita ao invocado acordo de cisão da empreitada em duas, uma relativa ao r/c, 1º e 2º pisos e outra respeitante ao 3º piso.
Tal acordo não resultou demonstrado; antes, estamos perante uma empreitada que tinha por objecto a recuperação e restauro do r/c, primeiro e segundo andares, partes comuns e ampliação do imóvel com construção de mais um piso pelo preço global de 330.658,48 € mais IVA, estando previsto o termo dos trabalhos para o dia 30-7-2015.
Ficou acordada a possibilidade de prorrogações do prazo “...caso se verifique a suspensão ou o atraso dos trabalhos no interesse do dono da obra, ou devido a facto alheio à responsabilidade da empreiteira...” sendo essa prorrogação de prazos de execução por períodos equivalentes ao da suspensão ou do atraso (cláusula 5ª nº 1 do contrato de empreitada).
Sabemos que foi concedida pela A. a prorrogação do prazo da conclusão da empreitada por mais 31 dias, ou seja, até 30-8-2015.
Bem como que em 12-9-2015 a fiscalização da obra identificou uma série de defeitos nos 1º e 2º pisos a carecerem de reparação e que em 22-9-2015 foi realizada vistoria conjunta ao 1º e ao 2º pisos, que foram dados como concluídos e aceites pela autora.
Sabemos, também que em 24-11-2015 se realizou vistoria com vista à recepção dos trabalhos do r/c e verificaram-se deficiências que foram identificadas para correcção, que em 29-11-2015 e em 02-12-2015, a A. comunicou à R. a existência de defeitos no r/c, que em 4-12-2015, a R. comunicou a conclusão das obras do r/c e a A. voltou a apontar defeitos carecentes de correcção, que em 14-12-2015 a A. enviou à R. a lista de defeitos a corrigir no r/c verificados em vistoria conjunta e que em 16-12-2015 e em 21-12-2015, a A. enviou à R. duas listas de trabalhos por concluir ou a rectificar no r/c.
Com relevância para concluirmos sobre se os factos provados integram a causa de resolução contratual a que a apelante alude – que se reconduz à alínea c) do nº 2 da clª 20 do contrato de empreitada – provou-se que o gerente da autora apresentou reclamações por segundo ele existir pouco pessoal da ré em obra e haver atrasos na conclusão da execução do r/c, pelo menos nos dias 22-9, 1-10, 15-10, 19-10 e 21-10.
O que se nos afigura pouco – desde logo por, de acordo com os factos apurados, ser esta a perspectiva do gerente da A. e não uma situação objectiva efectivamente demonstrada.
Por outro lado, provou-se que à data do início da empreitada e durante o tempo que a R. permaneceu em obra não havia ainda sido concedida licença camarária para a ampliação do piso 3º do prédio, a qual só veio a ser concedida em 21-6-2017 para as obras de demolição e ampliação parcial do piso 3º e em 8-8-2017, a licença de ampliação desse piso.
Provou-se, também, que a R. executou trabalhos a mais, que implicaram atrasos no cronograma de trabalhos, quer pelos trabalhos em si quer pela demora da A. autorizar esses trabalhos a mais, trabalhos esses que consistiram em: a)- Rede de condensados, que provocou um atraso de 16 dias; b)- Estruturas de madeira (barrotes), que provocou um atraso de 43 dias; c)-Revestimento cerâmico, que gerou um atraso de 15 dias; d)- Reparação de paredes, condicionada pela aprovação de rede de condensados, um atraso de 14 dias; e)- Pinturas, por degradação de paredes, um atraso de 14 dias; f)- Sistema de ar condicionado, com protelamento da aprovação dos equipamentos, 26 dias de atraso; e)- Tecto falso nas janelas, 5 dias de atraso; f)-Lã de rocha, por pedido de alteração do material inicial e demora na aprovação, um atraso de 46 dias; g)-Colocação do pavimento de soalho, dependente da aprovação da estrutura de madeira, 29 dias; h)- Instalações sanitárias do 1º e 2º pisos, 7 dias.
A possibibilidade de serem executados trabalhos a mais foi hipótese prevista no contrato de empreitada.
Acresce que a CML não autorizou a colocação de contentor junto da obra, mas apenas do outro lado da rua, o que levou a que a A. e a R. acordassem que o estaleiro da obra seria no r/c e que os entulhos eram retirados desse piso, para uma carrinha e que a utilização do r/c como estaleiro e local de recebimento de entulhos impediu que a obra avançasse neste piso.
Deste modo, os factos apurados não são, em nosso entender, de molde a permitir-nos concluir que está preenchida a previsão da clª 20ª, nº 2-c) do contrato de empreitada, isto é, a concluir que a R. não cumpriu com as obrigações para si resultantes do contrato, em especial não procedeu à execução dos trabalhos de uma forma regular e diligente, sem justificação se verificando o atraso na obra em relação ao plano de trabalhos por mais de 10 dias.
Efectivamente, embora ultrapassado o prazo concedido (até 30-8-2015) para além dos trabalhos a mais supra referidos e da dilação na sua aprovação, a situação referente à instalação do estaleiro da obra e depósito de entulhos impediu que a obra avançasse no r/c nos termos supra aludidos, tal como a demora na obtenção de licença para a demolição e ampliação do 3º piso (só conseguida depois de cessada e execução da empreitada pela R.) não permitiu o prosseguimento da obra nesta parte, afigurando-se-nos que previsivelmente com consequências para o que respeita às partes comuns do edifício uma vez que estas dizem espeito também ao r/ e ao 3º piso.
Assim, não está demonstrada uma situação de facto que permita considerar preenchida a previsão da cláusula de resolução do contrato de empreitada constante da alínea c) do nº 2 da clª. 20 daquele contrato.
*
IV – 10 - O CC prevê, no que à empreitada concerne, uma especial forma de cessação: a desistência. O art. 1229 do CC permite ao dono da obra desistir da empreitada a todo o tempo, o que configura uma excepção à regra estabelecida no art. 406, nº 1, do CC de que os contratos se extinguem por mútuo consentimento dos contraentes. Trata-se de uma faculdade discricionária que não carece de fundamento nem de forma especial; o dono da obra tem, assim, a possibilidade de não prosseguir com a empreitada interrompendo a sua execução para o futuro – pretendendo, nomeadamente, que a obra seja realizada por outro empreiteiro porque, por exemplo, perdeu a confiança no primeiro; a desistência tem eficácia ex nunc ([7]).
Uma resolução infundada pode entender-se como conformando uma desistência ([8]).
No acórdão de 21-10-1997 o STJ ([9]) entendeu: «Não se evidenciando, na medida dos elementos factuais disponíveis, justificação para o dono da obra fazer terminar um contrato de empreitada antes de concluída a obra, o dono da obra pode, todavia, pôr termo ao contrato nos termos do art. 1299 do C. Civil mas, então, responderá por danos emergentes e lucros cessantes do empreiteiro».
Do mesmo modo foi entendido no acórdão desta Relação de 5-7-2000 ([10]) que no caso de «o dono da obra declarar infundadamente resolvido o contrato proibindo ao empreiteiro a continuação dos trabalhos e entregando a outro empreiteiro a conclusão da obra, tal situação traduz desistência da empreitada».
Refira-se, aliás, que precedendo a declaração de resolução do contrato – a carta foi enviada à R. em 7-1-2016 - a A., em 28-12-2015, comunicou à R. que não queria esta na obra.
Deste modo, anteriormente à declaração de resolução ser recebida pela R. já lhe fora feito saber pela A. que esta não queria que ela prosseguisse com a obra.
Temos, pois, que face aos factos provados a situação dos autos se reconduz a uma desistência da empreitada por parte da A., dona da obra.
*
IV – 11 - Correspondendo a cláusula penal a uma estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária, perspectivam-se então duas hipóteses: se estipulada para o caso de não cumprimento chama-se cláusula penal compensatória, se estipulada para o caso de atraso no cumprimento chama-se cláusula penal moratória.
Proibindo a lei o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal compensatória, admite o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal moratória. Se o dever de prestar é cumprido retardadamente, o dever de indemnizar o dano moratório coexiste com a prestação principal, funcionando a indemnização fixada a forfait (cláusula penal moratória) e o cumprimento retardado da obrigação principal – arts. 810 e 811 do CC ([11]).
Foi estipulado na clª 14ª do contrato de empreitada: “Em caso de mora da empreiteira no prazo estipulado para a conclusão dos trabalhos, fica obrigada a pagar ao dono da obra a título de cláusula penal moratória, um montante de 250 € por dia de atraso nos primeiros 30 dias e 500 € por cada dia de atraso até à conclusão dos trabalhos até ao limite máximo de 15% do valor da empreitada. O pagamento de qualquer montante a título de cláusula penal moratória não exime a empreiteira da sua obrigação de concluir os trabalhos, de pagar os danos incorridos pelo dono da obra em virtude do atraso...”
Estaríamos, no caso, perante uma cláusula penal moratória.
Sabemos que a A. remeteu carta à R. com a factura FT 2016/1, de 7-1-2016, pela qual liquidava a cláusula penal pelo valor de 36 546,20€, valor correspondente a 15% de 243 761,34€.
Consignou-se na sentença recorrida: «… no caso dos autos, como se referiu, não pode ser imputado à ré o atraso na execução dos trabalhos, face aos trabalhos a mais realizados, ao tempo que a autora demorou a autorizá-los e à impossibilidade de executar a empreitada por falta de licença para o 3º piso.
Por conseguinte, resta concluir que não há fundamento para condenar a ré na cláusula penal como peticionado pela autora.
E o mesmo se diga em relação à pretensão indemnizatória fundada no pagamento de “multa” que a autora teve de suportar junto dos compradores do 1º e 2º pisos: o atraso na conclusão desses pisos não é imputável à ré. Basta ver o número de dias que a empreitada se atrasou devido ao tempo que a autora levava a autorizar as obras a mais».
Como é sabido, a mora do devedor corresponde à situação em que a prestação, embora ainda possível, não foi realizada no tempo devido por facto imputável ao devedor – nº 2 do art. 804 do CC.
Nos termos do nº 1 do art. 799 do CC incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua. Sucede que os factos acima referidos – os trabalhos a mais realizados incluindo o tempo decorrido para a sua autorização, a impossibilidade de executar a empreitada no que concerne ao 3º piso, o acordo das partes quanto a fazer do r/c estaleiro e depósito de entulhos, nos leva a concluir que os atrasos não são imputáveis à R..
Pelo que a R. não está obrigada a pagar à A. quer o valor que esta faz responder à cláusula penal estipulada, quer as “multas” reclamadas.
*
IV – 12 – Considerou o Tribunal de 1ª instância que «a ré/reconvinte tem direito a receber da autora/reconvinda a quantia de 86 730,87€ (4 500,47€+28 553,11€+11 154,63€+34 602,66€+7 920€)», que se discriminam nos seguintes termos:
- 4 500,47 € de materiais aprovisionados para a obra;
- 28 553,11 € de indemnização considerando o teor da clª 8ª do contrato;
- 11.154,63 € relativos às quantias retidas como garantia de boa execução;
- 34.602,66 € dos valores das facturas por trabalhos executados e não pagos;
- 7.920,00 € por acréscimos de despesas com estaleiro.
Vejamos.
Embora sendo lícita, a desistência determina a obrigação de o dono da obra indemnizar o empreiteiro, dispondo o art. 1229 que este será indemnizado dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
Referiu o Tribunal a quantia de 4.500,47 €, correspondente à soma soma dos valores dos materiais que a R. encomendara, destinados à obra - e que tendo encomendado pagou ou haveria que pagar, correspondendo assim, a “gastos” : FA 1/33, da Pinhalgrês, no valor de 4 039,34€; GVR-L 242336, da Redcoon, no valor de 202,83€; C001/201501324, da Expogrês, no valor de 258,30€.
Já o montante de 7.920,00 € de custos de estaleiro não resultou provado.
Por outro lado, de trabalhos executados e aprovados, a A. não pagou à R. trabalhos computados no montante de 34.602,66€, “trabalhos” cujo valor deverá ser ressarcido de acordo com aquela disposição legal.
Atento o nº 1 da clª 19 do contrato, das importâncias que a empreiteira tivesse a receber em casa um dos pagamentos seria deduzida a quantia equivalente a 5% para garantia da qualidade dos trabalhos realizados até à recepção definitiva da obra.
Provou-se que a A. reteve, a título de garantia pela boa execução da obra, a quantia de 11 154,63 €.
Consoante entendido no acórdão da Relação de Coimbra de 23-9-2008 ([12]) «a desistência da empreitada pelo dono da obra não lhe confere o direito a ser indemnizado pelos defeitos verificados na parte executada…».
Dizendo-se no acórdão desta Relação de 16-10-2012 ([13]): «…a desistência da empreitada e a posterior contratação de outro empreiteiro não confere ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) o direito a ser indemnizado por acréscimo de preço que resultou dessa segunda contratação; nem tão pouco atribui ao dono da obra (ou ao empreiteiro na relação de subempreitada) a possibilidade de ser indemnizado pelos defeitos verificados na parte já executada da obra». E, ainda: «Não tendo o desistente direito a eventual eliminação de defeitos, não tem também fundamento para reter as quantias que garantiam a boa execução da obra».
Havendo considerado o STJ no seu acórdão de 20-11-2003 ([14]): «Extinta a empreitada pelo dono da obra, ao abrigo do artº 1229º do C. Civil, cessam todas as obrigações do empreiteiro». Ali se explicando que a garantia existe na perspectiva da normal execução do contrato, com a total feitura da obra e a consequente recepção não podendo valer para cobrir defeitos que não se sabe se a final ainda ocorreriam, se a empreiteira continuasse os trabalhos.
Concluímos assim que a R./reconvinte tem a receber da A. aquela quantia de 11 154,63 € por esta retida.
*
IV – 13 - O valor da empreitada era de 330.658,48 mais IVA e a R. executou trabalhos no valor de 235.973,00 € - de onde o Tribunal de 1ª instância concluiu que a empreitada foi executada em 71,36% .
Como vimos, segundo o art. 1229 do CC, o empreiteiro terá direito a ser indemnizado “do proveito que poderia tirar da obra”. Explica Pedro Romano Martinez ([15]) que às despesas e ao trabalho «será aduzido o proveito que o empreiteiro poderia retirar com a execução da obra: entenda-se da obra completa e não daquela que efectivamente se realizou». Acrescentando: «Assim, o proveito será determinado pela subtracção ao preço total fixado (…) do custo total da obra».
Efectivamente, o empreiteiro será indemnizado pelo interesse contratual positivo ([16]).
Do mesmo modo referem Pires de Lima e Antunes Varela ([17]) que terá de se atender para este efeito «ao custo global da empreitada e ao preço fixado. Da subtracção destas duas verbas resultará o lucro».
Em consonância menciona João Serras de Sousa ([18]) que esta «indemnização pelo proveito que poderia tirar significa ter o empreiteiro direito à sua margem de lucro integral: devem os custos que o empreiteiro teria com a realização da obra ser subtraídos ao preço total que receberia por ela, devendo, assim, ser indemnizado pelo interesse contratual positivo».
A R. reconvinte não formula propriamente pedido respeitante ao dito proveito que poderia tirar.
Antes pede uma indemnização nos termos da clª 8ª do contrato que estabelece: «Se no decorrer dos trabalhos o dono da obra não necessitar de mandar executar alguns dos trabalhos previstos e contratados, ou pretender retirar da empreitada algum ou alguns desses trabalhos, o seu valor, calculado com base no produto dos preços unitários do contrato pelas quantidades não realizadas será deduzido à parte respectiva do preço da empreitada até ao máximo de 20% do valor do contrato, com a exclusão da parte correspondente a custos indirectos e gerais, não tendo a empreiteira, por esse motivo, direito a rescindir o contrato».
Considerou a R. que a empreitada foi executada apenas em 71,36%, tendo sido reduzida em mais que os 20% autorizados contratualmente, ou seja, tendo sido reduzida em 28,64% pelo que teria a receber uma indemnização de 28.553,11 € correspondente a 8,64% (28,64%-20%) sobre o valor global da empreitada (330.658,48 €); entendimento a que o Tribunal de 1ª instância aderiu.
Não nos parece, todavia, que esta cláusula (denominada pelas partes “Trabalhos a menos”) se aplique à situação dos autos. Não houve, aqui, por decisão do dono da obra, um corte de parte dos trabalhos previstos e acertados, no decurso dos trabalhos – houve sim uma desistência da empreitada. A expressão “no decorrer dos trabalhos” inculca que a ablação dos trabalhos (trabalhos a menos) tenha lugar na vigência da relação contratual que estava a ter lugar e não uma decisão do dono da obra para pôr fim àquela relação; afinal, a cláusula pressupõe a redução dos trabalhos previstos no decurso da execução da empreitada e as respectivas consequências.
Pelo que entendemos que a R. reconvinte, não tem a receber aquele montante de 28.553,11 €.
*
IV – 14 – Nestas circunstâncias os valores que a R./reconvinte tem a recber da A. somam 50.257.76 €, correspondendo:
- 4 500,47 € a materiais aprovisionados para a obra;
- 11.154,63 € a quantias retidas como garantia de boa execução;
- 34.602,66 € aos valores das facturas por trabalhos executados e não pagos.
*
V – Face ao exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e em consequência alteram a decisão recorrida, sendo a A./reconvinda condenada a pagar à R. reconvinte a quantia de 50.257.76 € (cinquenta mil duzentos e cinquenta e sete euros e setenta e seis cêntimos) mantendo-se o mais decidido na sentença, designadamente no que concerne a juros.
Custas da acção pela A. e da reconvenção por A. e R. na proporção do deciamento respectivo; custas da apelação na proporção de 4/5 pela apelante de 1/5 pela apelada.
*
Lisboa, 11 de Julho de 2019
Maria José Mouro
Jorge Vilaça
Vaz Gomes
[1] Ver Abrantes Geraldes, «Recursos no Novo Código de Processo Civil», Almedina, 2013, pág. 126.
[2] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo nº 220/13.8TTBCL.G1.S1.
[3] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo nº 110/08.6TTGDM.P2.S1.
[4] Ver Abrantes Geraldes, obra citada, pag. 126.
[5] Em «Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2013, pag. 235.
[6] Em «Da Cessação do Contrato», Almedina, 2005, pag. 569.
[7] Ver Pedro Romano Martinez, «Da Cessação do Contrato», pag. 564.
[8] Pedro Romano Martinez, local citado, nota 1132.
[9] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, ano V, tomo 3, pag. 88.
[10] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 0037818.
[11] Ver Calvão da Silva, «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», Almedina, 1987, pags. 247-248 e 254-255.
[12] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc.336/03.9TBALD.C
[13] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 159/08.9TVLSB.L1-1.
[14] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 03B2751.
[15] Obra citada, pag. 566.
[16] Ver Pedro Romano Martinez, obra citada, pag.566, bem como Menezes Leitão, «Direito das Obrigações», vol. III, Almedina, 3ª edição, pag. 565.
[17] No «Código Civil Anotado», Coimbra Editora, vol. II, 2ª edição, pag. 746.
[18] No «Código Civil Anotado», coordenação de Ana Prata, I vol., Almedina, 2017, pag. 1527. |
