| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa.
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1.–Relatório:
Na sequência da instauração de acção executiva movida por BCP- Banco Comercial Português, SA., contra A, B , C e D, com vista à cobrança coerciva da quantia de €3.297.850,17, proveniente e titulada por Livrança, vieram os executados deduzir oposição à execução, pugnando pela respectiva desobrigação de efectuar o pagamento da quantia referida e respectivos juros.
1.1.– Para tanto, alegaram os executados oponentes, em síntese, que:
- Ao avalista é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor, para obter a satisfação do seu crédito e, ademais, lícita é também a recusa pelo avalista em pagar a quantia reclamada, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o avalista provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do devedor;
- Ou seja, são dois os limites negativos que impedem a execução contra os avalistas, a saber: a) a necessidade de execução dos bens do devedor, e, b) a prova que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor.
- Ora, porque in casu a sociedade emitente da livrança, foi objecto de um processo de Revitalização que presentemente corre os seus termos pelo 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca do Funchal, sob o n° 4895/12. 7 TBFUN, processo no qual o exequente reclamou o seu crédito sobre a sociedade devedora (a revitalizada JS, SA) e pelo valor coincidente com o agora exigido dos oponentes, porque avalistas, manifesto é que vedado está à exequente outrossim e concomitantemente exigir dos ora avalistas/executados a quantia exequenda, sob pena de ficar enriquecida à custa do empobrecimento dos avalistas/executados;
- Acresce que a sentença proferida no âmbito do processo de Revitalização referido, com a consequente reclamação pela exequente do seu crédito, também impede esta última, enquanto credor, de executar neste momento, os bens dos avalistas e, de resto, não renunciaram os oponentes ao benefício da excussão ;
- Não se olvida que não pode a exequente executar os bens da devedora principal, porque a lei não o permite, mas também nesta data não se sabe se os bens da revitalizada JS, SA., serão ou não suficientes, para garantir o crédito do exequente;
- Acresce que, se o processo de Revitalização não merecer o apoio dos credores, então haverá que avançar fatalmente para o processo de insolvência e, só após os eventuais pagamentos que venham a ser feitos no processo de insolvência, se ficará a saber, se o exequente receberá ou não, o crédito que reclama da revitalizada, no âmbito desse processo e, consequentemente, só nessa altura, alegando que a emitente/revitalizada não pagou o respectivo crédito, (no todo ou em parte), será lícito à exequente BCP, SA, avançar com a execução contra os avalistas e ora executados;
- Em suma, inevitável é a procedência dos embargos à execução, impondo-se a extinção da instância desta última.
1.2.– Notificada a exequente da oposição, apresentou a mesma articulado/contestação, no essencial deduzindo oposição por impugnação motivada, e sustentando que nenhuma razão assiste aos executados, razão porque se impõe a total improcedência da referida oposição e o consequente prosseguimento da execução.
No essencial, aduz a exequente Banco Comercial Português, S.A. que é actualmente consensual na doutrina e jurisprudência que a responsabilidade do avalista é solidária com a do avalizado (e não subsidiária e sequer acessória do mesmo), constituindo, ainda, uma responsabilidade própria, autónoma e independente da do avalizado.
Ou seja, conclui a exequente, a pendência do processo especial de revitalização da subscritora da livrança dada à execução, não impede, nem é prejudicial, à execução de que estes autos constituem um apenso e que foi movida contra os seus avalistas e ora oponentes, e, ademais, decorre do CIRE que a lei diferencia clara e expressamente as acções executivas em que apenas é executado o insolvente, daquelas em que há outros executados, optando pela solução inequívoca que, sendo esse o caso, a execução prossegue quanto aos outros.
1.2.– Dispensando-se a realização da audiência prévia, foi então proferido Saneador/Sentença [sendo que do expediente junto aos autos resulta terem os oponentes apresentado articulado de embargos supervenientes, o qual, tendo sido objecto de contestação, não foram – prima facie – todavia objecto de decisão de admissão], que conheceu de imediato do mérito dos embargos, e sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor :
“(…)
Decisão
Em face de tudo quanto se expôs, julgam-se improcedentes os presentes embargos de executado/oposição à execução, devendo prosseguir a acção executiva n° 839/12.4TCFUN, a que estes se encontram apensos.
Registe e Notifique, (cfr. artigos 153°, 220°, n°l, 247° e 253° do CPC).
Custas pelos executados/embargantes (cfr. artigo 527.°, n° 1 e 2, do CPC - dever-se-á ter em consideração a insolvência do embargante para este efeito ).
Comunique ao Agente de Execução.
Funchal, 29/01/19 “
1.3.– Inconformados com a sentenciada improcedência da oposição, vieram então os executados/embargantes A, B, C e D, da referida sentença interpor recurso de apelação, que admitido foi e com efeito devolutivo, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:
I– No presente caso os recorrentes são apenas avalistas de uma livrança emitida pela sociedade JS, S. A.;
II– Ao avalista é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor, para obter a satisfação do seu crédito;
III– No presente caso, a sociedade emitente da livrança, foi objecto de um processo de Revitalização que presentemente corre os seus termos pelo 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca do Funchal, sob o nº 4895/12. 7 TBFUN;
IV– Nesse processo de Revitalização, o recorrido reclamou o seu crédito sobre a sociedade devedora, emitente da livrança em questão;
V– No processo de Revitalização, o recorrido reclamou contra a revitalizada JS, SA., exactamente o mesmo valor que agora vem reclamar contra os ora recorrentes, enquanto avalistas.
VI– O recorrido nunca pode receber o mesmo valor, da revitalizada e dos avalistas, ou seja, não pode receber a mesma quantia de duas entidades diferentes, sob pena de ficar enriquecido à custa do empobrecimento dos avalistas/executados, ora recorrentes.
VII– Neste momento, não se sabe se os bens da revitalizada JS, SA., serão ou não suficientes, para garantir o crédito do credor.
VIII– Só após os eventuais pagamentos que venham a ser feitos no processo de insolvência, se ficará a saber, se o recorrido receberá ou não, o crédito que reclama da revitalizada, no âmbito desse processo.
IX– Logo, neste momento, o recorrido não tem o direito a executar os recorrentes e isto porque a dívida em causa é inexigível relativamente aos recorrentes;
X– Com a aprovação do Plano de Recuperação, o título ora dado à execução transmudou-se, passando a existir um novo título executivo - o Plano de Recuperação;
XI– Ao julgar improcedente os embargos à execução o tribunal a quo violou o nº 6 do artigo 17º- F do CIRE .
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença ora posta em crise, tudo com as legais consequências, como é de JUSTIÇA.
1.4.– A apelada/exequente BCP- Banco Comercial Português,SA, veio apresentar contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso e aduzindo, para tanto, as seguintes conclusões :
A.– Vem o presente recurso interposto pelos Embargantes da sentença que julgou improcedentes os embargos à oposição.
B.– Acompanhando o Douto Acórdão desse mesmo Tribunal da Relação de Lisboa de 4 de Junho de 2015, o presente recurso revela-se manifestamente improcedente
C.– A responsabilidade do avalista é solidária com a do avalizado, constituindo, ainda, uma responsabilidade própria, autónoma e independente do avalizado
D.– O avalista, ao invés do que sucede com o fiador, não goza do benefício da excussão prévia
E.– A pendência do processo especial de revitalização da subscritora da livrança dada à execução, não impede, nem é prejudicial, à execução autónoma dos seus avalistas.
F.– Considerando a redação do nº 1 do artigo 17º-E do CIRE, a pendência do processo especial de revitalização da subscritora do título dado à execução apenas impediria o BCP de aquela acionar, não obstando, por conseguinte, ao acionamento dos seus avalistas, co-obrigados cambiários e solidários do mesmo título.
G.– A sentença proferida foi, assim, acertada, não se vislumbrando, de resto, em que medida ou por que motivo, seria violadora do disposto no nº 6 do artigo 17º-F do CIRE,
Termos em que, deve ser negado provimento ao presente recurso, como é de Direito e assim se fazendo Justiça,
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Thema decidendum
1.5.– Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso] das alegações dos recorrentes (cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, e tendo presente o disposto no artº 7º,nº1, deste último diploma legal), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, a questão a apreciar e a decidir é tão só a seguinte :
I– Se deve a sentença apelada ser revogada, porque incorre a primeira instância em errada aplicação das normas jurídicas aos factos, impondo-se forçosamente a extinção da execução, não podendo a mesma prosseguir quanto aos executados/embargantes.
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2.–Motivação de Facto.
Mostra-se fixada pelo tribunal a quo a seguinte factualidade:
A)–PROVADA
2.1.- A 5 de Dezembro de 2012, o Banco Comercial Português, S.A., intentou acção executiva n° 839/12.4TCFUN contra A, B, C e D.
2.2.- O título executivo da acção executiva n° 839/12.4TCFUN é uma livrança avalizada pelos executados A, B, C e D.
2.3.- Dos factos expostos no requerimento executivo consta o seguinte:
" O Exequente é dono e legítimo portador de 1 livrança, subscrita pela sociedade JS, S.A. - que deu, entretanto, início a um Processo Especial de Revitalização que corre os seus termos pelo 3.° Juízo Cível do Tribunal Judicial do Funchal, sob o n.° 4895/12.7TBFUN - a qual se mostra avalizada pelo 1.°, 2.°, 3.° e 4.° Executados, emitida em 18 de Fevereiro de 2011, com vencimento em 15 de Novembro de 2012, no montante de € 3.925.128,75 (três milhões novecentos e vinte e cinco mil cento e vinte e oito euros e setenta e cinco cêntimos), a qual se junta e se dá por integralmente reproduzida como documento n.° 1;
Apresentada pelo Exequente a pagamento, o montante titulado pela referida livrança não foi pago por nenhum dos obrigados cambiários, facto que até hoje se mantém.
(...) devem os Executados ao Exequente na presente data, 21 de Novembro de 2012, o montante de € 3.297.850,17 ( três milhões duzentos e noventa e sete mil oitocentos e cinquenta euros e dezassete cêntimos), correspondendo:
a)- € 3.925.128,75 (três milhões novecentos e vinte e cinco mil cento e vinte e oito euros e setenta e cinco cêntimos), correspondente ao montante titulado pela livrança junta como documento n.° 1 ;
b)- € 2.616,75 (dois mil seiscentos e dezasseis euros e setenta e cinco cêntimos) correspondente aos juros de mora, contados à taxa supletiva legal de 4% ao ano, desde 15 de Novembro de 2012, até à presente data, 21 de Novembro de 2012, sobre o montante titulado pela livrança acima referida;
c)- € 104,67 (cento e quatro euros e sessenta e sete cêntimos) correspondente ao Imposto de Selo incidente sobre os juros referidos na alínea b) supra;
2.4.– O Processo Especial de Revitalização n°4895/12.7TBFUN, referente à sociedade JS, S.A., encontra-se findo por homologação de sentença do plano de revitalização, (cfr. doc de fls. 302).
2.5.– O Processo Especial de Revitalização n°811/15.2T8FNC referente a B encontra-se findo, sem homologação do plano de revitalização, (cfr. doc. de fls. 307).
2.6.– O Processo Especial de Revitalização n°810/15.4T8FNC referente a D encontra-se findo, sem homologação do plano de revitalização, (cfr. doc. de fls. 308).
2.7.– O Processo Especial de Revitalização n° 794/15.9T8FNC referente a C encontra-se findo sem homologação do plano de revitalização, (cfr. doc. de fls. 309 ).
2.8.– O Processo Especial de Revitalização n° 459/14.9TBFUN referente a A encontra-se findo, sem homologação do plano de revitalização, (cfr. doc. de fls. 310 )
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3.– Se deve a sentença apelada ser revogada, porque incorre a primeira instância em errada aplicação das normas jurídicas aos factos, impondo-se forçosamente a extinção da execução , não podendo a mesma prosseguir quanto aos executados/embargantes/avalistas.
O tribunal a quo, para desatender a pretensão [ de ser proferida decisão/sentença nos autos que julgue a extinção da instância executiva, por não poder a mesma prosseguir contra os executados, enquanto avalistas] dos executados/apelantes, discreteou, exactamente, nos seguintes termos (sic):
“(…)
O aval tem uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la e caucioná-la.
O fim específico do aval é o de garantir o cumprimento pontual do direito de crédito cambiário, que no fundo é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.
O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o seu avalizado.
O art. 32° da LULL, determina que o dador de aval é responsável da mesma forma que a pessoa por ele afiançada.
A extensão e o conteúdo da obrigação do avalista aferem-se pela do avalizado (Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1975, III, pág. 207 a 215).
A razão de ser do referido art. 32° é ser o aval um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma.
A obrigação do avalista é uma obrigação materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da do avalizado, pois o avalista responsabiliza-se pela pessoa que avaliza, assumindo a responsabilidade, abstracta e objectiva, pelo pagamento do título.
Com efeito, a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de um vício de forma (cfr. art. 32° da LULL).
Como se escreve no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 11-12-2012, proferido na revista n° 5903/09.4TVLSB.L1.S1:
" (...) tratando-se de uma obrigação autónoma, independente da relação subjacente, não poderá o avalista valer-se da renovação/prorrogação do contrato de abertura de crédito para se desobrigar de uma obrigação que, pela sua abstracção e literalidade, se emancipou da relação subjacente para subsistir como obrigação independente e autónoma.
O avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado, mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito. A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente.
Do que ficou dito supra, o avalista não se obriga perante o avalizado, mas sim perante o titular da letra ou livrança, constituindo uma obrigação autónoma e independente e respondendo como obrigado cartular, pelo pagamento da quantia titulada na letra ou livrança.
A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária, pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra.
A circunstância da relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária.
A relação cambiária constituída permanece independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente, não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal".
Nestes termos, o avalista não pode defender-se com as excepções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento ( Vaz Serra, R.L.J, Ano 113, pág. 186, nota 2; Ac. S.T.J. de 23-1-86, Bol. 353, pág. 485; Ac. S.T.J. de 27-4-99, Col. Ac. S.T.J., VII, 2o, 68; Ac. S.T.J. de 19-6-2006, Col. Ac. S.T.J., XV, 2º, 118).
É, pois, de concluir que não é invocável pelos opoentes/embargantes/avalistas que apenas podem ser demandados e executados os seus bens, após a conclusão do PER.
Na verdade, considerando o exposto, não beneficia o aval do benefício da excussão.
Não seria razoável que o credor ficasse inibido de accionar o respectivo avalista, em acção executiva, independentemente de accionar o subscritor, não existindo qualquer pacto ou beneficio que o previsse tal situação, face à autonomia da obrigação do aval que prestaram os embargantes.
Em suma e como se refere no Acórdão do TRCoimbra de 03/06/2014, no proc. n°1030/13.8TBTMR-B.Cl, disponível em www.dgsi.pt:
- O aval é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.
- O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado.
- A razão de ser do art. 32° da LULL é constituir o aval um ato cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma.
- A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma.
Nestes termos, terá de concluir pela improcedência do alegado pelos embargantes. “
Tendo presente o conteúdo da sentença apelada e parcialmente acabado de transcrever,vemos assim que sufraga o tribunal a quo, em rigor, o entendimento que vem sendo seguido, e de uma forma claramente maioritária, pela jurisprudência dos nossos tribunais de primeira e segunda instância (1), e outrossim pelo STJ, tendo designadamente este último decidido no seu Acórdão de 26/2/2013 (2) que “A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento “.
Dito de uma outra forma, e para o Supremo Tribunal de Justiça [ em face do decidido no aludido Acórdão de 26/2/2013], temos assim que o conjunto das medidas aprovadas no âmbito de um plano de recuperação vincula apenas a empresa a revitalizar e os seus credores [nos quais se incluem os que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações - cfr. Art. 17º- F, nº6, do CIRE], mas, ainda assim, só os vincula em relação à sociedade devedora/requerente, que não já perante terceiros, designadamente os garantidores, pois que, relativamente a estes, nada se altera na sua relação com o beneficiário do aval, o qual mantém intactos os seus direitos originários.
Isto é, qualquer que seja a posição assumida pelos credores do insolvente no processo, designadamente quanto à providência de recuperação, mantêm eles incólumes os seus direitos sobre os terceiros garantes, podendo exigir destes tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originária, sendo de resto este entendimento aquele que resulta com clareza da primeira parte do n° 4 do artigo 217° do CIRE [o qual reza que “ As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos “].
Já os executados/apelantes, dissentindo dos fundamentos da decisão apelada , prima facie e implicitamente “alinham” [no âmbito da presente e efectiva vexata quaestio] pelo entendimento contrário e que foi já sufragado vg pelo Tribunal da Relação de Guimarães e na sua decisão de 24/4/2012 (3), e no âmbito da qual decidiu que “ A reclamação em processo de insolvência de crédito avalizado não é obstáculo a simultânea instauração de execução contra o avalista”, mas, já “ a aprovação do plano da insolvência, no qual esse crédito foi aprovado e qualificado como crédito privilegiado, devendo ser pago na íntegra no prazo de 8 anos, alterando o prazo do cumprimento da obrigação, do que beneficia o avalista, torna inexigível a obrigação exequenda, por causa superveniente, devendo ser julgada extinta a instância executiva “.
O entendimento que os apelantes/executados defendem [e que no essencial equivale a considerar que o conjunto de medidas ineridas e aprovadas em sede de plano de recuperação não vincula tão só o devedor a revitalizar e os seus credores, antes produzem também efeitos externos/reflexos para os garantes, e isto apesar de estes últimos serem alheios à instância do PER], mostra-se de alguma forma amparado em LUÍS M. MARTINS (4), pois que, afastando a interpretação maioritária que tem vindo a ser seguida pela doutrina e jurisprudência, e por considerá-la não equitativa, entende que “com a aprovação e homologação do plano, nasce uma nova dívida, suportada num novo título, com novos valores e prazos (…)”, não fazendo “sentido permitir que, ao mesmo tempo e fazendo tábua rasa dessa negociação e declaração de vontades, venha o credor executar o avalista pela totalidade da dívida, de forma diferente daquela que aprovou no plano de insolvência (…)”, logo, não pode “ deixar de entender que tal alteração se repercute necessariamente na relação processual existente entre credor/exequente e o avalista, sendo fundamento válido de oposição no processo executivo instaurado contra este…”.
Também CATARINA SERRA (5), considerando não existir fundamento pertinente que afaste a aplicação do artº 217º, nº4, do CIRE ao PER, entende que nada obsta a que as medidas aprovadas no Plano homologado se repercutam necessariamente na relação existente entre credor/exequente e o avalista, mas, tal influência, apenas [Interpretação extensiva apenas na vertente de tutela excepcional e restrita (6)] se justifica quando em causa não estejam providências previstas no plano com incidência no passivo do devedor e que afectem a existência ou o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os co-devedores ou os terceiros garantes da obrigação.
Ou seja, para CATARINA SERRA, ficam de fora da alçada do artº 217º, nº 4, do CIRE, “os casos em que sobre o crédito incidam providências com efeitos menos drásticos, como o condicionamento do reembolso, a modificação do prazo ou a moratória “, isto é, a tutela conferida pelo CIRE aos interesses dos credores não é irrestrita, antes é excepcional e limitada aos casos de “extinção do crédito e de redução do seu montante”, porque as únicas situações em que “o credor perderia, de uma penada os dois patrimónios responsáveis pela obrigação, ficando-lhe vedada, total (na hipótese de extinção) ou parcialmente (na hipótese de redução) a possibilidade de realizar o seu direito, seja às custas do património do devedor seja às custas do património do co-devedor ou garante “.
Igualmente para MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, nada obstando à aplicação do nº 4, do artº 217º, do CIRE , ao PER (7) , acaba por admitir que possa o plano de revitalização contemplar “providências com incidência no passivo do devedor, tais como: perdão total ou parcial do valor dos créditos, seja quanto ao capital, seja quanto aos juros, a modificação dos prazos de vencimento, a constituição de garantias (…)“, mas , afirma que lhe suscitam dúvidas, “quanto à oponibilidade dessas modificações aproveitarem aos garantes da divida modificada”. (8)
Já em sentido oposto com a posição acabada de apresentar, vem porém alinhando - como já referido - a maioria da Doutrina, sendo de salientar de entre os defensores da aludida “tese” maioritária autores como MARIA ISABEL HELBLING MENÉRES de CAMPOS (9), LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (10), ISABEL ALEXANDRE (11), NUNO SALAZAR CASANOVA e DAVID SEQUEIRA DINIS (12), e JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO (13), considerando designadamente LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA que , tendo v.g. o credor votado favoravelmente um plano de insolvência que contemple uma moratória de pagamento, mantém ele incólumes os direitos de que dispõe contra os terceiros garantes, podendo deles exigir imediatamente tudo aquilo por que estão obrigados no regime de responsabilidade originária . (14)
É que, avançam LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (15), não obstante a referida solução não emergir literalmente do disposto no artigo 217º, nº4 , do CIRE, deve ela ser a seguida, quer em razão do espírito que preside e dos fins que o determinam, sendo que, ademais, concluem ambos, “não se descortinam razões determinantes para concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu reescalonamento, protegendo melhor o credor na primeira situação “.
Este último entendimento, recorda-se, para além de já sufragado pelo STJ no seu Acórdão de 26/2/2013 ( acima indicado), voltou posteriormente a merecer a adesão do mesmo e mais Alto tribunal, pois que, no seu Acórdão de 30/10/2014 (16), veio a decidir-se/concluir-se que :
“1.– A relação entre portador (exequente) e o avalista (executado) não constitui uma relação imediata, revelando, isso sim e sempre, uma relação mediata, deste circunstancialismo jurídico-positivo se inferindo que não é tolerado ao avalista, na oposição à execução que venha a deduzir, que faça valer quaisquer excepções fundadas nas relações pessoais com o avalizado.
2.– Deste modo, porque o plano de insolvência está, inexoravelmente, de fora da relação cartular configurada na livrança que se executa, esta ocorrência judicial não é susceptível de se impor na presente execução “.
Aqui chegados, e apetrechados de todos os contributos - para a solução da questão decidenda - acima aduzidos, aos quais se acrescentam ainda os de MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES (17) e de RUI PINTO (18) [questionando ambos desde logo a aplicação , in casu, ou seja, ao PER, do artº 217º, nº 4, do CIRE, desde logo porque a remissão feita no artigo17º-F, nº 7, do CIRE, não é feita para o Título IX, mas para as regras que, dentro deste título, regulam a aprovação e homologação do plano de insolvência, o que corresponde aos artigos 209º a 216º ] , temos para nós que, e não olvidando o disposto no artº 8º,nº3, do CC, não é merecedor de censura o entendimento seguido pelo tribunal a quo e o qual, em última análise , ao seguir a posição maioritária e a que vem sendo perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça(19), acaba por enveredar pela tese da livre execução contra os terceiros garantes das obrigações, em detrimento da produção de efeitos das medidas aprovadas em PER relativamente a eles, beneficiando-os, e quer tenham as mesmas implicação no âmbito da existência e/ou do montante das obrigações, quer simplesmente influenciem o timing da respectiva exigência/cumprimento.
Para tanto, e porque de questão se trata que foi já objecto de discussão bastante aturada (Ad nauseam ), permitimo-nos [ amparados pela faculdade que resulta do artº 656º, do CPC ], tão só aduzir quais as 4 razões fundamentais/essenciais que justificam a nossa preferência pela tese maioritária, e maxime no caso sub judice.
A primeira, é a de que, e na linha de MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, não se descortina existir fundamento pertinente e concludente que obste a que o disposto no artigo 217º, nº 4, do CIRE, seja aplicado também ao PER.
Ao invés, sendo o mesmo aplicável ao processo de insolvência - cuja finalidade primacial é a satisfação dos interesses dos credores -, por maioria de razão terá que valer para o PER, onde se pretende recuperar o devedor.
Acresce que, como bem nota MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO (20), “Qual o credor garantido que vai votar favoravelmente se sabe que corre o risco de perder ( ou de ver reduzido ) essa garantia ( que pretende exactamente acautelar as dificuldades de pagamento do próprio devedor ? “.
A segunda, é a que, secundando LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, e não obstante tal não emergir literalmente do disposto no artigo 217º nº4 do CIRE, outrossim “não se descortinam razões determinantes para concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu reescalonamento, protegendo melhor o credor na primeira situação “.
A terceira, tem já a ver com a natureza jurídica do AVAL, pois que, ao contrário v.g. da fiança, e cujo traço marcante é o da acessoriedade [ cfr. artº 627º, nº2, do CC ], já o AVAL [ o acto através do qual um terceiro ou um signatário da letra (ou da livrança) garante o seu pagamento, por parte de um dos seus subscritores (21) ] consubstancia uma obrigação/garantia dotada de autonomia, sendo que, e designadamente , a obrigação do avalista, mantém-se mesmo nos casos em que a obrigação que ele garantiu seja nula por qualquer razão que não seja um vício de forma ( cfr. artigos 32º , nºs 1 e 2 da LULL e 27º nº 2 da LUC).
Ademais, sendo na fiança a obrigação do fiador acessória e subsidiária, podendo o fiador recusar-se a cumprir a obrigação enquanto o credor não tiver executido todos os bens do devedor [ cfr artºs 627º,nº2 e 638º, ambos do CC], já no AVAL a responsabilidade do avalista é solidária, o que equivale a dizer que permitido é ao credor executar concomitantemente o património do devedor e do seu avalista, estando ambos colocados no mesmo patamar, nada impedindo o credor de exigir do avalista o pagamento da dívida sem necessidade de primariamente a exigir/reclamar do devedor principal ( cfr. Art. 512º C.C, e artº 47º, da LULL ).
E, sendo a obrigação do avalista uma obrigação autónoma, independente da relação subjacente entre o portador imediato e o subscritor, então não podem, consequentemente, os avalistas desobrigarem-se com base em excepções fundadas na relação subjacente, maxime vedado lhes está oporem ao credor v.g. a alteração de prazo de pagamento do crédito avalizado em face de medida aprovada em sede de plano de recuperação. (22)
Daí que, como se decidiu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 1/12/2015 (já por nós supra mencionado) “A natureza jurídica do aval, com autonomia relativamente à obrigação do avalizado, opõe-se a que uma cláusula do plano de revitalização como a mencionada possa evitar que o avalista possa vir a ser demandado em execução”.
Acresce que, neste conspecto, mesmo aqueles que se afastam da tese maioritária, designadamente considerando não aplicável ao PER o artº 217º,nº4, do CIRE, ainda assim reconhecem que a possibilidade de o avalista poder beneficiar de eventuais efeitos produzidos em sede do PER, pressupõe que não tenha havido a circulação do título, pois que, “ caso o título garantido por aval já tenha circulado, serão aplicadas as regras e princípios constantes dos títulos de crédito, pelo que a autonomia da garantia prevalecerá, não beneficiando o avalista de quaisquer efeitos dali advindos “. (23)
A quarta, e a última razão, tem a ver com a nossa adesão ao entendimento que acabou por ser sufragado - por maioria - em douto Ac. de 4/4/2017, do Tribunal da Relação de Guimarães, de 4/4/2017 (já por nós mencionado), e no âmbito do qual se concluiu que :
I– As medidas de recuperação a contemplar no Plano de Insolvência ou no PER incidem sobre o passivo do devedor e não sobre o passivo de terceiros, que dele não são requerentes ou parte processual, pelo menos nessa qualidade.
II– Embora os credores possam dispor livremente dos direitos que detêm contra terceiros garantes das obrigações do devedor ou co-devedores, os efeitos da homologação do Plano estão limitados ao objecto do processo, às providências sobre o passivo do devedor e não a outras, que, ainda que não proibidas, como não integram o objecto do processo, não podem ser impostas a quem não deu o seu acordo.
III– As medidas com incidência sobre passivo de terceiros (ainda que correlacionados com a devedora, pois na maioria dos casos são precisamente os seus gerentes ou administradores quem prestam tais garantias) contempladas no Plano, devem ser consideradas ineficazes e inoponíveis aos credores que contra ele votaram, por extravasarem o objecto do Plano de Recuperação.
IV– A cláusula ou condição 4ª do Plano [na parte em que estabelece que “as garantias pessoais prestadas aos credores bancários (…) apenas poderão ser accionadas em caso de incumprimento total ou parcial do plano. Eventuais processos judiciais intentados contra os garantes pessoais cessam pela via de homologação do presente plano], não obsta à homologação do Plano, por não ocorrer violação não negligenciável das normas relativas ao seu conteúdo, mas é inoponível pelos terceiros co-devedores ou garantes pessoais das obrigações da devedora ( que são terceiros no âmbito deste processo) aos credores que não lhe deram o seu assentimento.
Tal equivale a dizer que, o instituto da autoridade do caso julgado, também pela inexistência da tríplice identidade prevista no artigo 581º,nº2, do CPC, não serve para justificar a vinculação do terceiro garante em face da homologação do PER pelo juiz, e caso v.g. venha o credor a exigir em termos diversos da obrigação garantida, alterada em sede do PER, e em processos de execução .
Por último, e partilhando nós o entendimento de que, prima facie é susceptível de integrar a previsão do artº 334º, do CC [com a epigrafe de Abuso do direito , e na modalidade de "Venire Contra Factum Proprium"], o comportamento do credor que participa activamente em negociações do PER e acaba por aprovar plano de recuperação de empresa, e, concomitantemente, vem depois a mover execução sobre avalista, furtando-se assim às alterações aprovadas no per em relação aos créditos reclamados, certo é que in casu é a factualidade assente em absoluto omissa no tocante à pertinente e subjacente factualidade.
É que, como bem chama à atenção CRISTIANA PEREIRA (24), a assim não se entender, tal equivaleria a permitir-se que o credor se desvincule legalmente do plano por ele aprovado e negociado, negando com isso o compromisso por si assumido em moldes de “violar com toda a probabilidade as legitimas expectativas” dos outros credores envolvidos, do próprio devedor, de codevedores e garantes”, configurando-se tal comportamento “ num abuso de direito na modalidade “ venire contra factum proprium”.
Tudo visto e ponderado, e sem necessidade de mais considerações, desde logo porque de matéria que, recorda-se, mostra-se já largamente debatida e estudada, falecem assim as conclusões recursórias dos apelantes direccionadas para a almejada revogação da decisão recorrida.
Em conclusão,
tudo aponta pois para que a decisão recorrida tenha decidido com total acerto, não sendo merecedora de qualquer censura - antes soçobram todas as razões que enformam as asserções conclusivas da apelante - e, consequentemente, merecendo ser confirmada, deve a apelação improceder.
***
5.–Decisão.
Em face de tudo o supra exposto,
acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , julgando improcedente a apelação interposta pelos executados A, B , C e D:
5.1.- Manter e confirmar a decisão recorrida.
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Custas pelos apelantes.
Notifique.
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Lisboa, 2/5/2019
António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator)
Eduardo Petersen Silva (1º Adjunto)
Cristina Isabel dos Santos Neves (2ª Adjunta)
(1)Vide, de entre outros, os Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra de 3/6/2014 [quer o Proferido no Processo nº 1030/13.8TBTMR-B.C1 , quer o Proferido no Processo nº 4541/13.1TBLRA.C1] , de 1/7/2014 [ Proferido no Processo nº 1355/13.2TBLRA-A.C1], de 1/12/2015 [ Proferido no Processo nº 808/14.0TBCVL-A.C1 ] , de 23/5/2017 [ Proferido no Processo nº 789/15.2T8PBL-B.C1] e de 27-06-2017, proferido no processo nº 780/14.6TBVIS-A.C1 ; os Acs. do Tribunal da Relação de Évora de 15/11/2016 [ Proferido no Processo nº 252/13.6TBPTM-A.E1] e de 8/2/2018 [ Proferido no Processo nº 2338/13.8TBSTB-A.E1 ] ; os Acs. do Tribunal da Relação de Guimarães de 5/12/2013 [ Proferido no Processo nº 2088/12.2TBFAF-B.G1 ], de 24/9/2015 [ Proferido no Processo nº 378/14.9T8VNF.G1] de 5/11/2015 [ Proferido no Processo nº 657/14.5TBBRG.G1 ] e de 4/4/2017 [ Proferido no Processo nº 3380/13.4TJVNF.G3], os Acs. do Tribunal da Relação do Porto de 16/9/2014 [ Proferido no Processo nº 1527/13.0TBVNG-A.P1] e de 7/10/2014 [ Proferido no Processo nº 3803/13.2TBGDM-A.P1 ], e o Ac do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04-06-2015, proferido no processo nº 125-13.2TCFUN-A.L1-6, e todos eles acessíveis em www.dgsi.pt.
(2)Proferido no Processo nº 597/11.0TBSSB-A.L1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro AZEVEDO RAMOS, e disponível em www.dgsi.pt.
(3)Proferido no Processo nº 1248/10.5TBBCL-A.G2, sendo Relator JOSÉ MANUEL ARAÚJO DE BARROS, e disponível em www.dgsi.pt.
(4)In Processo de Insolvência Anotado e Comentado, Almedina, 2013, 3ª edição, págs. 466 e segs. .
(5)In O Processo Especial de Revitalização na Jurisprudência, Almedina , 2016, págs. 109 e segs..
(6)Cfr. CRISTIANA GONÇALVES PEREIRA, in Efeitos Sobre Os Avalistas Da Reestruturação De Créditos Operada Por Meio de Recuperação Judicial, Cristiana Gonçalves Pereira - Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Direito das Empresas e dos Negócios, realizada sob orientação do Professor Doutor Armando Triunfante - 2015, páginas 27 e seguintes e in https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/186 79/1/tese%20.
(7)In O Processo Especial de Revitalização, Almedina , 2015, págs. 83/85.
(8)In Manual de Direito da Insolvência, 6ª edição, 2014, pág. 285.
(9)Citada na sentença apelada, e em sede de anotação a Ac. do TRGuimarães , in Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, pág.s 66/67.
(10)In Código da Insolvência e da Recuperação de empresas Anotado, 3ª Edição, Quid Juris, págs. 793 e segs., nota 14.
(11)In Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização, II Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2014,pág. 236.
(12)In PER, O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, 2014, págs. 151 e segs..
(13)In Direito Comercial vol III, Títulos de crédito, págs165-175.
(14)In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, Quid Juris, Lisboa, 2013, 2ª edição, págs. 130 e 724.
(15)In Código da Insolvência e da Recuperação de empresas Anotado, 3ª Edição, Quid Juris, pág. pág. 794.
(16)Proferido no Processo nº 16/13.7TBSCF-A.L1-A.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro SILVA GONÇALVES, e disponível em www.dgsi.pt.
(17)In III Congresso do Direito da Insolvência, Coordenação Catarina Serra, Almedina, 2015, pág. 337.
(18)In Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Pamplona Corte Real, Almedina, 2016, pág. 883.
(19)Vide também o Ac. do STJ, de 4/5/2017,proferido no Processo nº 206/14.5T2STC-A.E1.S1.S1, e disponível em www.dgsi.pt.
(20)Ibidem, pág. 84.
(21)Cfr. vg. MARIA JOÃO GOMES, in Guia Prático das Letras e Livranças, Legis Editora, Porto, Edição ou reimpressão, Junho de 2007, pág. 103.
(22)Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, in Direito Comercial vol III, Títulos de crédito, Lições, AAFDL, Lisboa, 1992, págs. 165 a 175.
(23)Cfr. CINTHIA SOUZA CAMARGOS, O PER e a execução de terceiros garantes, Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Ciências Jurídico Forense, pela Faculdade de Direito de Lisboa, sob a orientação do Professor Dr. RUI PINTO, Página 62, in http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/31905/1/ulfd133647_tese.pdf.
(24)In Efeitos Sobre Os Avalistas Da Reestruturação De Créditos Operada Por Meio de Recuperação Judicial, Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Direito das Empresas e dos Negócios, realizada sob orientação do Professor Doutor Armando Triunfante, Junho de 2015, Universidade Católica Portuguesa, https:// repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/18679/1/
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