| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA (1ª SECÇÃO)
Relatório:
... Group Internacional GmbH, sociedade comercial de direito alemão, pessoa colectiva n° 2......., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Amtsgerich W..., sob o mesmo número, com sede em R..., Alemanha, e com endereço postal em B... Str. nº..., Alemanha, intentou a presente providência cautelar nominada, contra:
A... P... D... C... - D..., com sede na R. J... C..., n° ..., L.../ R. A... U... n° ..., ...° andar, em L..., e D... P..., E..., Lda., pessoa colectiva n° 5............9, com sede na Avª. E... A... e O..., n° ..., ...° B, L....
Pedindo que: - As Requeridas retirem do seu sítio electrónico (www.d....p.....pt) a publicação sobre o aparelho de gás da marca ... ou que, pelo menos, eliminem dessa notícia as referências feitas ao esquentador da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO; e que as Requeridas sejam impedidas de publicar na revista P... a notícia exibida no sítio electrónico acima melhor identificado ou qualquer artigo onde seja feita referência ao esquentador da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO, designadamente, os resultados completos dos testes alegadamente realizados pelas Requeridas ao referido equipamento. Mais requer, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 369º do CPC, que seja decretada a inversão do contencioso, ficando a Requerente dispensada do ónus de propor a acção principal.
Foi admitido liminarmente, com audição prévia da parte contrária que deduziu oposição conforme fls. 71 a 84.
Foi realizado o Julgamento da causa e proferida a seguinte sentença – parte decisória:
“-…-
Decisão.
- Pelo exposto, julgo a presente providência cautelar procedente por provada, sem necessidade de instauração de acção principal, e decido condenar as Requeridas, A... P... D... C... - D... e D... P..., E..., Lda., a retirem do seu sítio electrónico (www.d....p....pt) a notícia acima identificada.
Não há custas porque as Requeridas são isentas.
O valor da acção 30.000,01 euros.
-…-”
Desta sentença vieram as requeridas/A... P... D... C... - D... e D... P... E..., LDA., recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de APELAÇÃO, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
I–DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO
As Recorrentes consideram que não foram correctamente julgados os pontos de facto constantes da listagem de factos dados por provados com os números 5, 10, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 e 36.
Os meios probatórios constantes do processo e da gravação da audiência de julgamento que determinam tal juízo de prova são os que passamos a descrever, por correspondência a cada um dos pontos de facto que consideramos incorrectamente julgados.
FACTO 5
O Facto 5 foi impugnado conforme artigos 6.°, 7.° e 17.° da Oposição pelo que é falso que tenha sido aceite por acordo das partes.
O Doc.16 da Oposição prova que o site www.d....p....pt está registado em nome da D... P... E..., Lda. com o contribuinte fiscal 5.............9 e não em nome da e Requerida - D... A....
O depoimento de Cláudia M..., gravado no dia 14.07.2017 entre as 15:49 e as 16:36 corrobora esta prova na medida em que esta afirma que é a D... P... quem gere o site e que a D... não tem intervenção na escolha dos artigos publicados:
Neste sentido, veja-se o seu depoimento ao minuto 3:50: "Maria ... ...: O site www.d....p....pt é um site que é detido e gerido por que entidade? Cláudia ...: D... P...". E aos minutos (4:34) "Maria ... ...: Qual é que é a capacidade de intervenção da D... - A... nas publicações (…) (5:10) Cláudia ...: A D... P... faz eco de algumas intervenções da D... como por exemplo acções de formação nas escolas (…) (5:44) Cláudia ...: Na escolha dos artigos não tem intervenção; (6:37) Maria ... ...: Dentro da D... P... quem é que é a entidade que decide que estudos é que vai publicar que artigos é que vai publicar (…). Cláudia ...: É a P...! 7:00 Cláudia ... - O processo de selecção dos artigos começa muito cedo; (7:28) perguntamos aos consumidores o que é que gostariam de ver em artigos. Maria ... ... - Isso é uma actividade vossa só? A D... A... não tem intervenção nesse procedimento? Cláudia ... – Não. Maria ... ... - E quanto ao site? O procedimento é o mesmo? Cláudia ... - é o mesmo (…). Maria ... ... - não é a D... que coloca on-line a informação nem tem a gestão propriamente dita do site, correto? Cláudia ... – sim. O depoimento de Ricardo ... (depoimento gravado em 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:15:05) também confirma que o site www.d....p....pt não pertence à D... - A..., o que é audível aos minutos (cf. com Doc.5): "(05:00) Maria ... ... - Reconhece esse texto como sendo aquele que foi publicado no site www.d....p....pt? Ricardo ... - Sim) reconhece. Maria ... ... - E este site pertence a quem? É gerido por quem? Ricardo ... - Este site é gerido pela D... P...; Maria ... ... - A D...-A.. tem alguma intervenção na gestão deste site? Ricardo ... - Daquilo que eu conheço penso que não. "Uma pesquisa no "Google" não pode contrariar os meios de prova acima descritos. Este facto deveria ter a seguinte redacção: Facto 5 - "Cuja acção passa pela prestação de informação aos consumidores acerca dos produtos e serviços existentes no mercado."
FACTO 10
Este facto foi impugnado no art.7.º da Oposição pelo que não pode ser tido por aceite por acordo.
A redacção deste facto deveria ser: "Com data de 28 de Novembro de 2016, a Requerida D... P... publicou no seu sítio electrónico uma notícia, que classificou como "Alerta", intitulada "Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar".
FACTOS 12 E 13
Estes factos foram expressamente impugnados na Oposição pelo que não podem ser tidos por aceites quando se referem ao site www.d....p....pt como sendo pertença de ambas as Requeridas pois sempre foi dito que o site apenas pertence à D... P....
No Doc. 4 do Requerimento Inicial - a que supomos a Sentença estar a referir-se - não existe qualquer botão no site com a indicação "Ver lista de esquentadores perigosos".
Estes pontos de facto deveriam ter a seguinte redacção:
Facto 12
"Esta notícia surge como principal destaque no sítio electrónico da Requerida D... P...."
Facto 13
"Um clique no hiperligação "ver resultados" basta para que se aceda à notícia acima referida"
FACTOS 19, 20 e 21
Os factos 19, 20 e 21 não devem ser dados por provados e devem ser eliminados desta listagem.
Assim o determinam o facto de os Doc. 6 e Doc. 7 juntos com o Requerimento Inicial, nos quais a Sentença se sustenta, terem sido impugnados e ainda o facto de a Mma. Juiz não fazer qualquer análise dos depoimentos das testemunhas da Requerente que permita sustentar a convicção que manifesta.
A sentença não especifica os fundamentos que levam a concluir pela prova destes factos, não identifica as testemunhas a que se refere, nem faz qualquer análise crítica dos seus depoimentos.
Acresce que os supra mencionados Doc.6 e Doc.7 estão em contradição porquanto o Doc.7, que supostamente havia sido emitido com base no Certificado de Exame CE de Tipo (Doc.6), reporta-se a um outro certificado com o código 1008 CQ_2793.
FACTO 22
Considerando os argumentos atrás expostos sobre a propriedade e gestão do site www.d....p....pt. o facto 22 deveria ser corrigido para a seguinte redacção: "O equipamento em causa tem aposta a marcação "CE" como resulta da imagem do mesmo constante do sítio electrónico da requerida onde se vê a existência da dita marcação;"
FACTOS 24, 25, 26 e 27
Os factos 24a 27 devem ser eliminados da lista de factos provados.
A sentença não apresenta fundamento para os ter considerado por provados, não identifica minimamente os depoimentos em que baseou a sua convicção e não faz qualquer juízo crítico sobre os mesmos. Por isto está ferida da nulidade prevista no art.615.º, b) CPC em conjugação com o art.607.º/4 CPC.
Nem as testemunhas Swen ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 12:08:54 a 12:31:46 e de 13:54:56 a 14:59:29 - e Carlos ... ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 15:51:37 a 16:36:28 - nem o declarante de parte, Mathias ... - depoimento gravado no dia 10.07.2017 de 14:59:30 a 15:51:35 - revelaram dados concretos sobre número de reclamações apresentadas, valores de prejuízos ou volumes de vendas em concreto.
No que respeita em particular ao Facto 26, importa notar que a testemunha Carlos ... ... referiu que este modelo de esquentador se destina apenas a ser comercializado em Espanha e Portugal e não por toda a Europa como refere a Sentença.
Nesse sentido veja-se o seu depoimento gravado no dia 10.07.2017, 15:51:37 a 16:36:28 ao minuto 26:28 em diante: "Inês ... - Esclareceu a minha Colega sobre o facto de este esquentador ser comercializado noutros países da União Europeia. É exactamente este modelo é o AutoMAG Mini ES/PT ou é outro? O facto de esta aqui ES / PT. ... Carlos ... - ... significa país de destino. ES de Espanha PT de Portugal ou é comercializado em Portugal e Espanha. Maria ... ... - Podemos concluir que este modelo só se destina a Espanha e Portugal, Carlos ... - Este modelo com ES / PT sim." O mesmo resulta do Certificado CE de tipo apresentado como Doc.6 do Requerimento Inicial. No que respeita à não demonstração dos prejuízos sofridos pela Requerente e consequente não prova do Facto 27, importa notar nas declarações de parte de Mathias ..., gravadas dia 10.07.2017 entre as 14:59:30 e as 15:51:35, que este afirmou que "minuto 42:09" "Maria ... ... - A ... International está ou não obrigada a adquirir determinados equipamentos em determinadas quantidades à ... GmbH ou se, pelo contrário, se não quiser adquirir...vamos supor que existe uma diminuição da procura destes esquentadores) (…) a ... International pode deixar de encomendar estes esquentadores à ... GmbH? Mathias ... - Não existe documento que defina nenhuma obrigação de compra por parte da ... International. No mesmo sentido veja-se o "Acordo de Comercialização" junto aos autos pela Requerente com a resposta às excepções, do qual resulta a confirmação do que é referido pelo declarante de parte pois não existe nesse "Acordo" qualquer obrigação da ... adquirir um número mínimo de equipamentos. Do mencionado "Acordo de Comercialização" resulta (cláusula 2.3) que "a Vailllant confere à VG INT [aqui Requerente] o direito não exclusivo de vender os Produtos Contratuais no contexto do seu negócio de exportação no que significa que a actividade da Requerente não está centrada na venda de esquentadores da marca ..., sendo admissível inclusivamente a venda de produtos de outras marcas (cláusula 3).
Impõe ainda que o facto 27 seja dado como não provado as declarações de parte de Mathias ... (gravadas no dia 10.07.2017, 14:59:30 a 15:51:35) em que nada refere quanto a prejuízos materiais e concretos nem diminuições de vendas: (minuto 8:55) Mma. Juiz - Isto é um pouco uma opinião...Não sei e isto é mais uma opinião...mas tiveram prejuízos concretos com esta publicação? Mathias ... - É sempre muito difícil interpretar na prática o que acontece mas…a primeira impressão foi que muitos clientes secundários deles entraram em contacto com a ... a pedir explicações a saber porque é que a situação estava como estava. Note-se que a Requerente não juntou quaisquer documentos contabilísticos que facilmente demonstrariam uma quebra de vendas ou diminuição lucros (caso existissem), bem como não juntou qualquer prova das alegadas reclamações recebidas.
FACTO 36
O Facto n.º 36 deve ser corrigido na sua redacção na medida em que os testes aos diversos produtos não são realizados pelas Requeridas mas somente pela Requerida D...P....
Impõe decisão nesse sentido o depoimento de Cláudia ... gravado no dia 14.07.2017 de 15:49:24 a 16:36:59 onde esta refere expressamente: “(6:37) Maria ... ...: Dentro da D... P... quem é que é a entidade que decide que estudos é que vai publicar que artigos é que vai publicar (…) Cláudia ...: É a P.... 7:00 Cláudia ... - O processo de selecção dos artigos começa muito cedo; (7:28) perguntamos aos consumidores o que é que gostariam de ver em artigos; Maria ... ... - Isso é uma actividade vossa) só? A D... A... não tem intervenção nesse procedimento? Cláudia ... – Não (…)". O depoimento de Isabel ... gravado em 14.07.2017 de 14:08:09 a 15:21:40 permite concluir que em todo o procedimento de testes que culmina na elaboração do artigo, a D...-A..., aqui requerida, não tem qualquer intervenção. Neste sentido: (6:50) "Maria ... ...: Como é que em geral estes estudos são organizados - uma vez que explicou aqui que é coordenadora dos estudos técnicos - e pedia-lhe a sua particular atenção para nos explicar qual é a intervenção da A...-D... (…) na elaboração destes estudos; se existe alguma intervenção (…) Isabel ...: Fazemos inquéritos aos nossos membros e aos nossos leitores) para sabermos quais são os temas em que eles têm mais interesse; (…) e também estamos atentos às visitas no nosso site (…) para percebermos em geral quais são os temas mais procurados. (8:40) Não existe qualquer pedido da D... nem existe qualquer intervenção directa da D...-A... no nosso planeamento. (…) (09:10) Uma vez decidido o tema) (…) decidido que vamos avançar para uma análise comparativa para este tipo de equipamentos) a primeira coisa que se faz é juntar à mesa todas as pessoas que possam ter intervenção neste estudo. Portanto) obviamente técnicos responsáveis pela elaboração do programa de estudos e pela avaliação dos produtos; mas também ouvimos analistas de mercado (…) está presente sempre alguém da equipa de planeamento geral da casa (…) (11:00) os técnicos vão contactar os laboratórios e elaborar o programa de testes (…) (13:54) contactámos o CATIM para Jazer as análises; (14:38) temos pessoas na equipa que Jazem a aquisição dos equipamentos. (15:08) adquirimos um esquentador numa primeira altura (…) e posteriormente adquirimos uma segunda amostra. (15:20) somos nós que entregamos. E de Ricardo ... gravado em 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:06:05 em que a testemunha descreve exaustivamente o procedimento de testes seguido e responde à pergunta (30:28) Maria ... ...: Estes testes são da responsabilidade de quem? Da D... A... ou da Editora D... P...? Ricardo ...: Da D... P...;
DEVEM AINDA SER DADOS COMO PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
FACTO 5-A "O site www.d....p....pt é pertença da D... P... e não da D...-A... (e Requerida), sendo exclusivamente a D... P... quem decide tudo quanto se relaciona com as publicações que são é feitas no mesmo."
Os meios probatórios que determinam decisão neste sentido são o Doc.16 junto com a Oposição pois demonstra que o domínio www.d....p....pt está registado em nome da D... P... Editores, Lda, contribuinte fiscal n.o PT5........9. Note-se que este documento não foi impugnado. E ainda o depoimento de Cláudia ... depoimento gravado no dia 14.07.2017 entre as 15:49 e as 16:36. "Aos 3:50 Maria ... ...: O site www.d....p....pt é um site que é detido e gerido por que entidade? Cláudia ...: D... P...; (4:34) "Maria ... ...: Qual é que é a capacidade de intervenção da D...- A... nas publicações (…) (5:10) - Cláudia ...: A D... P... faz eco de algumas intervenções da D... como por exemplo acções de formação nas escolas (…) (5:44) Cláudia ...: Na escolha dos artigos não tem intervenção;
36.°– E de Ricardo ... gravado no dia 10.07.2017 de 16:36:29 a 17:15:05 onde diz, confrontado com o Doc.5 junto com a Oposição: " (05:00) Maria ... ... - Reconhece esse texto como sendo aquele que foi publicado no site www.d....p....pt? Ricardo ... – Sim, reconheço. Maria ... ... - E este site pertence a quem? É gerido por quem? Ricardo ... - Este site é gerido pela D... P...;
Maria ... ... - A D...-A... tem alguma intervenção na gestão deste site? Ricardo ... - Daquilo que eu conheço penso que não."
FACTO 50:-A "Na carta que envia à D... P... em 2016-12-02, a Requerente não põe em causa os testes realizados pelo CATIM nem manifesta qualquer interesse em confirmar esses resultados ou por qualquer forma escrutinar a actuação daquele Organismo Notificado." Este facto resulta provado pelos documentos, Doc.8 e Doc.9, juntos com a Oposição e pelo Doc.3, junto com o requerimento da Requerente entregue nos autos em 2017.07.06 no qual é visível o Direito de Resposta exercido pela Requerente. Por outro lado, tendo sido alegado pelas Requeridas nunca foi impugnado pela Requerente.
FACTO 55:– "Os dois esquentadores de marca ... testados pelo CATIM foram testados de acordo com a norma harmonizada EN 26 nas suas várias versões em vigor". Impõe esta prova o documento 4 junto com a Oposição, devidamente analisado e confirmado em sede de audiência de julgamento pelos técnicos responsáveis pela sua elaboração, as testemunhas Elisa ... e António ....
FACTO 56:– O ponto 3.4.2 do Anexo I do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, que transpõe e reproduz o mesmo ponto 3.4.2 da Directiva 2009/142/ CE, estipula como requisito de segurança a cujo cumprimento os esquentadores estão obrigados, que "a construção de um aparelho deve ser tal que) quando normalmente utilizado) não se verifique qualquer libertação não prevista de produtos de combustão."
FACTO 57:– "A EN26 nas suas versões de 1997 e de 2015, secção 7.2.2.1 determina que os gases de combustão só devem sair pela chaminé a que o aparelho está ligado".
FACTO 58:– "Para testar o cumprimento daquele requisito de segurança, é tida por boa prática a utilização da técnica de ensaio definida na EN26:1997; o cumprimento dos parâmetros ali definidos faz presumir o cumprimento desse requisito de segurança."
FACTO 59:– "A técnica de ensaio definida na norma nacional que adopta a norma harmonizada aplicável (a EN26:1997) refere que o teste à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão deve ser feito através de colocação de uma "placa de ponto de orvalho" próxima da zona de saída dos produtos de combustão para se verificar se nessa placa se formam pontos de condensação.
FACTO 60:– "Se se formarem esses pontos de condensação deve ser medida a percentagem de aumento de dióxido de carbono com um analisador de C02 e se esse aumento for superior a 0,20% então o equipamento deve ser considerado não conforme com o requisito de segurança".
FACTO 61:– "O CATIM testou os dois esquentadores da marca ... modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG no que respeita à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão".
FACTO 62:– "Na realização desses testes, o CATIM empregou as práticas tecnicamente consideradas como boas e que habitualmente utiliza para testar e certificar outros esquentadores no desempenho da sua actividade de Organismo Notificado e Laboratório Acreditado".
FACTO 63:– "Nos dois esquentadores da marca ... que foram testados pelo CATIM foram detectadas fugas no circuito de combustão com a placa de ponto de orvalho".
FACTO 64:– "Nos dois esquentadores da marca ... testados pelo CATIM foi confirmada a existência de fugas de C02 (dióxido de carbono) com o analisador de C02"
FACTO 65:– "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-00 foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,48%"
FACTO 66:– "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-01, foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,32%".
FACTO 67:– "As afirmações veiculadas no artigo da D... P... reproduzem os resultados dos testes realizados pelo CATIM aos dois esquentadores da ... e correspondem à verdade dos factos."
FACTO 68:– "Os esquentadores de marca ... que foram testados pelo CATIM não podem ser considerados seguros à luz do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro".
Os factos supra referenciados - Facto 55 a Facto 68 - devem ser dados como provados por força do Documento n.º4 junto aos autos com a Oposição, o qual foi analisado e explicado em sede de audiência de julgamento, pelos técnicos que tiveram a responsabilidade de o redigir e que foram responsáveis pela realização dos ensaios. Esses factos 55 a 68, supra referidos, devem dar-se por provados também por força dos depoimentos das testemunhas Elisa ... e António ..., ambos Engenheiros do Laboratório responsável pela realização dos testes a que nos vimos referindo. As passagens concretas do depoimento de Elisa ... que determinam a prova dos factos 55 a 68 são as que se encontram gravadas no dia 13.07.2017 de 11:48:15 a 12:27:17 exactamente aos minutos que se passam a indicar:(6:38) Elisa ...: Nós Laboratório CATIM] trabalhamos para outras marcas) inclusivamente estrangeiras;
Maria ... ...: Portante está por dentro do procedimento de certificação de esquentadores a gás? (…) Elisa ...: Nós para além de sermos um laboratório acreditado pelo IPAQ somos um organismo notificado; Maria ... ...: E o que é que isso significa exactamente? Elisa ...: (…) Temos capacidade para avaliar a conformidade dos produtos com a Directiva dos aparelhos a gás). Maria ... ...: Vou-lhe pedir que me diga qual é que é a legislação que regula a introdução no mercado dos equipamentos de que estamos aqui a falar. Elisa ...: O fabricante (…) deve seleccionar um Organismo Notificado para numa primeira fase do processo fazer o Exame CE de Tipo (…) Esta obrigatoriedade decorre em particular do DL que transpõe a Directiva dos Equipamentos a gás. Maria ... ...: E isso será o DL 25/2011? Elisa ...: Sim Maria ... ...: E a Directiva? Elisa ...: é a 2009/142. Portanto) de acordo com a Directiva só podem ser colocados no mercado aparelhos que não comprometam a segurança de pessoas animais domésticos e bens e estabelece quais são os passos que um fabricante deve seguir para que o aparelho possa ser colocado no mercado. Há duas fases: uma primeira que é o Exame CE de Tipo - em que o fabricante apresenta toda a documentação de concepção do aparelho a um Organismo Notificado que seleccionar - (…) e pede ao Organismo Notificado que realize os ensaios. Da análise dos ensaios e da documentação técnica) se tudo estiver em conformidade) é emitido o Certificado de Exame CE de Tipo. Os ensaios) ainda de acordo com a Directiva, se existir norma harmonizada publicada no Jornal Oficial das Comunidades) o cumprimento dessa norma pressupõe a conformidade com a Directiva. O não cumprimento da norma exigirá demonstração dos meios que o fabricante utilizou para garantir [a segurança]. Maria ... ...: Neste caso existe ou não uma norma harmonizada que permita presumir a conformidade do aparelho com os requisitos de segurança? Elisa ...: A norma é a EN26:1997. Tem um anexo que é a tabela ZA1 (…) Numa coluna tem os requisitos essenciais da Directiva e na outra coluna tem as secções da norma que permitem verificar o cumprimento dos requisitos essenciais. A EN 26 está publicada no Jornal Oficial das Comunidades e permite ver quais são os requisitos essenciais. Maria ... ...: Sra. Eng. procedimento de certificação) por sz S0 permite garantir a conformidade com esses requisitos de segurança? Elisa ...: Não. O Exame CE de tipo diz textualmente que foi ensaiado um aparelho naquela data (…) diz que naquela data aquele aparelho foi ensaiado e não diz mais nada sobre os outros. (14:30) De qualquer das maneiras isto não significa que todos os aparelhos produzidos cumprem. Para isso a própria Directiva prevê mecanismos de controlo de mercado. (…) Se isto estivesse tudo bem não era preciso haver controlo de mercado.
Maria ... ...: Ou seja aquilo que nos está a explicar é que mesmo que o aparelho cumpra todas as normas e o equipamento seja legalmente colocado no mercado é possível que haja um) dois ou mais equipamentos que não apresentem… Elisa ...: Pode ter havido um problema qualquer de fabrico… (15:50) Maria ... ...: Existem normas técnicas que define (…) boas práticas a para testar a verificação do cumprimento dos requisitos de segurança? Elisa ...: Quando existe uma Directiva a Comissão Europeia faz um mandato ao Comité (CEN) para criar uma norma que defina quais os procedimentos que se aplicam para verificar o cumprimento das normas de segurança. Maria ... ...: Sabe-me dizer se estes testes foram feitos de acordo com as boas práticas ou se foram de acordo com esta norma harmonizada e já agora qual é que é ou quais é que são no que diz respeito à questão que aqui nos trás qual é que foi a norma…Elisa ...: O ponto que estava não conforme no ensaio era o ensaio feito segundo a EN26:1997 secção 7.2.2. que é aquele que é indicada na própria norma como permitindo verificar o requisito essencial 3.4.2. da Directiva. (22:38) Maria ... ...: Vou-lhe pedir para ver o ponto 3 do Doc.4 junto com a Oposição - Relatório do CATIM - e explicar o que é que isto significa. (…) Estanquicidade do sistema de combustão. Isto significa que foi testado este aspecto? Elisa ...: Certo. Se vir a figura estão assinalados os pontos por onde saem produtos de combustão para o local onde o esquentador está instalado. A norma diz que os produtos da combustão só devem sair pelo sítio previsto para tal efeito. Maria ... ...: Que é? Elisa ...: (…) a chaminé. Maria ... ...: Foram testados dois equipamentos. Nos dois equipamentos os produtos de combustão saiam só pela chaminé? Elisa ...: Não. Saiam também pelos pontos que estão assinalados aqui. [referindo-se à imagem do ponto 3 do Relatório junto como Doc.4 com a Oposição]. (…) Para saber se está ou não de acordo com a norma - há um limite - eles podem sair mas há um limite que é medido em termos de C02. O aumento de C02 relativamente ao local onde o aparelho está instalado não pode ser superior a 0)20%. Primeiro faz-se um ensaio com a placa ponto de orvalho para ver se ela vai embaciar ou não; se ela embaciar então vai-se medir. Aqui foi medido e deu num caso 0)48% acima da ambiente e noutro 0)32% acima da ambiente. (24:45) Maria ... ...: Este requisito que referiu ser um requisito previsto pela Directiva. Elisa ...: Sim) é o requisito 3.4.2… Maria ... ...: É um requisito de segurança? Elisa ...: Sim. (30:23) Nós como laboratório de ensaios e como Organismo Notificado) não temos possibilidade de decidir nada que não seja o que está escrito na norma. Acima de 0)20% não é um aparelho seguro! (31:43) Maria ... ...: Só para concluir; (…) estes esquentadores apresentavam um problema de não conformidade com este requisito essencial de segurança? Elisa ...: Sim. Maria ... ...: E o facto de terem sido certificados previamente não afasta… Elisa ...: quase todos os dias vêm RECALL/s na comunicação social. Não é só nos esquentadores ... problemas no fabrico! As passagens concretas do depoimento de António ... que determinam a prova dos factos 55 a 68 são as que se encontram gravadas no dia 14.07.2017 de 11:26:14 a 12:16:25 exactamente aos minutos que se passam a indicar: (11:26)Maria ... ...: Este documento - Doc.6 junto com o Requerimento Inicial - Certificado de Exame CE de Tipo sabe-nos dizer o do que se trata? António ...: Este documento que o certificado foi emitido com base na norma EN 26 (12:18) Este certificado indica-nos que a amostra que foi analisada estava em conformidade com os requisitos de segurança Maria ... ...: De que norma António ...: da EN 26 (13:20) Maria ... ...: Retomando agora o Doc.4 flunto com a Oposição - Relatório do CATIM], (...) são os resultados dos ensaios que foram realizados? António ...: Sim. Maria ... ...: E estes ensaios foram realizados de acordo com que norma? António ...: EN 26 (14:36) Maria ... ...: Centrando-nos no ponto 3 deste relatório) pode-nos explicar o que é que resulta desta conclusão? António ...: (…) o ensaio consiste no seguinte: pomos o esquentador a funcionar e após 5 minutos) com uma placa de ponto de orvalho) verifica-se se existe ou não fuga de produtos de combustão. Ao aproximar-se a placa de ponto de orvalho do aparelho) em alguns pontos) observou-se condensação. Como a norma em caso de dúvida) deve verificar-se com o analisador (…) foi medido com o analisador e confirmou-se que a diferença do valor medido acima do valor ambiente registado no local era superior ao limite legal. Maria ... ...: Da experiência que tem) este requisito é sempre testado desta forma? António ...: Sim! Maria ... ...: Quanto a este requisito essencial de segurança) do seu ponto de vista enquanto técnico) não é admissível outro tipo de testes para se ver se há ou não cumprimento deste requisito? António ...: O que a norma nos diz é que não pode haver fuga de produtos de combustão excepto pelo tubo de exaustão... Maria ... ...: E a única forma que o Sr. Eng. o conhece para determinar isso é… António ...: o que está descrito na norma através do ponto de orvalho confirmado pelo analisador. (19:52) Maria ... ...: Olhando aqui para o ponto 3 do relatório o que é que aconteceu [nestes casos] António ...: ao aproximar a placa ponto de orvalho se detectou que havia ali por aquela zona escape de produtos de combustão; (…) Depois foi medido com analisador. Maria ... ...: Considerando o relatório (…) quais foram os valores detectados? António ...: Numa das amostras foi 0)48 e noutra 0)32. Maria ... ...: E qual é o limite admissível nos termos da Lei? António ...: 0)20. Maria ... ...: Ou seja, estes equipamentos estavam ou não conformes. António ...: Quer com a verificação da placa ponto de orvalho quer com a medição do analisador, não cumpriam os requisitos da norma. Maria ... ...: Sabe-nos dizer se este é um requisito de segurança? António ...: é um requisito de segurança (…) Maria ... ...: E a libertação desses produtos de combustão pode ser perigosa António ...: O Dióxido de Carbono é um gás perigoso; Maria ... ...: Se estes equipamentos não cumprem os requisitos de segurança) podem ser considerados potencialmente perigosos em determinadas circunstâncias? António ...: No meu entendimento estas normas definem os requisitos para que os aparelhos possam ser utilizados em segurança (…) Obviamente que se um aparelho não cumpre os requisitos que estão estipulados) se não está conforme podemos considerar que não poderia estar no mercado Maria ... ...: Nestes casos o procedimento correto para testar é o teste previsto na EN26:1997? António ...: É o procedimento correto; não há outra forma de verificar. (…) São as indicações que eu tenho. Não havendo na versão de 2015 técnica de ensaio prevista temos de recorrer à que está prevista na EN26:1997 (a qual está em vigor) Maria ... ...: Portanto o Sr. Eng. não tem quaisquer dúvidas que estas duas amostras da ... apresentaram problemas técnicos de segurança? António ...: Estas duas amostras sim.
FACTOS QUE DEVERIAM DAR-SE POR PROVADOS E CONSTAM DA LISTA DE FACTOS NÃO PROVADOS.
O facto constante do ponto 3 da Lista de Factos Não Provados deverá ser considerado como provado. A prova desse facto decorre dos documentos Doc.8 e Doc.9 juntos com a Oposição e do texto de Direito de Resposta junto aos autos com o requerimento apresentado pela Requerente em 2017.06.07 como Doc.3. Estes documentos foram as reacções escritas da Requerente perante as Requeridas e desses documentos não resulta qualquer contestação aos testes realizados pelo CATIM seja quanto aos seus resultados seja quanto aos mecanismos adoptados, limitando-se a Requerente a insistir no facto de aquele modelo ser detentor de um Certificado de Exame CE de tipo e de uma declaração de conformidade. Este facto foi alegado na Oposição e nunca foi impugnado. A sentença não concretiza as "afirmações da Requerente" a que se refere no Ponto 2 dos Factos dados por Não Provados pelo que não é possível às Requeridas exercerem o seu direito de recurso de forma adequada no que se reporta a este aspecto, devendo ser reformulada neste particular.
II–DA IMPUGNAÇÃO SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO.
A.– Quanto à Excepção da Ilegitimidade Passiva da A... P... D... C... - D....
Tal como se defendeu acima - v.g. artigos 4.° e 10.° - a D...-A... não tem qualquer capacidade de decisão quanto às publicações feitas no site www.d....p....pt nem tão pouco tem capacidade para inserir ou retirar notícias ou publicações do mesmo.
Qualquer condenação da Requerida D...-A... para que esta retire do site a notícia aqui em análise será inútil porquanto a Associação não tem capacidade para o fazer.
Assim, ainda que, aquando da interposição da acção, a Requerente pudesse configurar a Requerida D... como proprietária do site www.d....p....pt. a partir do momento em que se verifica que esse facto não corresponde à verdade, a relação material controvertida é apenas entre a requerida D... P... e a Requerente.
Face ao exposto, ao condenar a requerida D... A..., a Sentença violou a norma jurídica constante do art.º30.º /2 do cpc.
Consequentemente deve ser declarada a ilegitimidade passiva da A... P... D... C... - D... e a sua absolvição da instância.
III - Quanto à Excepção da Ilegitimidade Activa da Requerente ... International GmbH
Não obstante a Requerente ter alegado que distribui os esquentadores mencionados no artigo aqui em análise, esta não logrou demonstrar ter um interesse directo na procedência da acção, porquanto não demonstrou que tal notícia a pudesse prejudicar directamente.
Tal como referido no facto 1 dos factos provados, a Requerente comercializa outros produtos para além dos produtos de marca ... e, na medida em que não é detentora da Marca "..." não logrou provar quaisquer prejuízos directos para si.
Posto isto, o interesse directo na procedência da presente acção seria da ... GmbH e não da ... lnternational GmbH devendo por isso ser a Requerente declarada parte ilegítima e nessa medida as Requeridas absolvidas da instância.
Ao não o fazer a sentença violou a norma jurídica constante do art.º30.º/2 do cpc.
IV–QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA APRESENTADA E DECISÃO.
Com o devido respeito e salvo melhor entendimento, a Sentença em recurso apresenta diversos vícios que determinam a sua nulidade; não aprecia questões que deveria ter apreciado; não aplica a legislação aplicável de forma que se considera que deveria ter sido aplicada e desconsidera normas jurídicas que, no nosso modesto entender, deveriam ter sido consideradas;
Das Nulidades
a)–Falta de especificação da fundamentação
A Sentença não especifica os fundamentos em que baseou a sua decisão de facto quanto aos factos 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, porque se limita a utilizar documentos que foram impugnados e a referir que estes foram confirmados pelas "testemunhas da Requerente", não identificando que testemunhas nem fazendo qualquer análise crítica dos seus depoimentos.
Nessa medida a sentença é nula por violação do disposto no art.º615º n.º1/b) do CPC em conjugação com o disposto no artigo 607.º/4 também do CPC.
A Mma. Juiz não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado/contradição entre os fundamentos e a decisão.
A sentença não aprecia (i)licitude da conduta da(s) Requerida(s) no que respeita à publicação do artigo no site, quando é essa a causa de pedir da presente providência cautelar.
Se o tivesse feito teria certamente concluído pela licitude da conduta das Requeridas - tal como adiante melhor se explicará - uma vez que ficou demonstrado à saciedade que os factos divulgados no artigo publicado no site têm correspondência com a verdade e se baseiam nos resultados dos testes elaborados pelo CATIM, laboratório acreditado contratado pela D... P... para essa finalidade.
Perante a veracidade dos factos publicados, a Lei de Imprensa no seu artigo 1.º não permite que tal notícia seja eliminada do site.
Por outro lado, a decisão de mandar retirar o artigo do site está, salvo melhor entendimento, em contradição com a decisão de facto segundo a qual não considera provado que "são falsas as afirmações tecidas pelas Requeridas acerca do equipamento de marca ... (…)" como consta do ponto 1 dos factos dados por não provados. Isto é, salvo melhor entendimento, a Sentença não pode mandar retirar do site uma notícia que não é falsa. Tal decisão violaria a Lei de Imprensa e a Constituição de República Portuguesa. Também por este motivo se defende que a Sentença em análise é nula por violar o disposto nas alíneas c) e d) do art.º615.o /1 do CPC.
Perante a matéria de facto assente a Sentença deveria ter absolvido as Requeridas do Pedido.
A Sentença entende que o que "Importa é saber qual a Lei que se aplica (…) e não a falsidade dos testes e seus resultados".
Ao assumir esta posição a Sentença deixa de se pronunciar sobre questões que deveria conhecer e que são fundamentais para a boa decisão da causa.
A sentença deveria conhecer da veracidade das afirmações constantes do artigo publicado no site, e ao declará-las como verídicas, não deve censurar a publicação daquele escrito.
b) - Aplica normas jurídicas em sentido diverso do que deveria ter sido aplicado ou que não deveriam ter sido aplicadas de todo.
A Sentença parece sustentar a sua decisão de mandar retirar o artigo no Regulamento (CE) n.º 765/2008, em conjugação com o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, por considerar que a D... P... e a D... não tinham capacidade para, contornando o procedimento previsto nesse Regulamento, mandar retirar do mercado os esquentadores de marca ... que testaram.
Resulta evidente dos factos provados que não foi isso que a(s) Requerida(s) fizeram e como tal a aplicação desse Regulamento é desadequada para a fundamentação de Decisão proferida neste processo.
As requeridas nunca quiseram substituir-se à ASAE e tanto assim é que enviaram a essa autoridade uma carta denunciando esta situação e pedindo a sua intervenção.
Salvo melhor entendimento, a legislação cuja apreciação aqui releva não é o Reg. (CE) n.º765/2008 mas sim a Lei de Imprensa, o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, a Directiva 2009/142/CE de 30 de Novembro e as normas harmonizadas EN26 (quer na sua versão EN26:1997 quer na sua versão EN26:2015).
Ao sustentar a decisão no Reg. (CE) 765/2008 a Sentença incorre num erro e por isso deve ser corrigida: deveria ter apreciado estas normas jurídicas neste sentido e não o faz pelo que, com o devido respeito, deve ser corrigida.
A Sentença deve dar por provada a veracidade dos factos transmitidos no artigo publicado no site a Sentença aplicando para o efeito o disposto no DL 25/2011 de 14 de Fevereiro - atento o requisito essencial 3.4.2 - a Directiva 2009/142/ CE de 30 de Novembro e a EN26.
Uma vez provada a veracidade dessas afirmações - ou não provada a sua falsidade - a Sentença, em cumprimento do disposto no art.°1.° da Lei de Imprensa, deveria absolver as Requeridas do pedido, não mandando retirar o artigo do site.
A divulgação deste artigo não é de modo nenhum uma forma de contornar o procedimento previsto no Art.º 21.º do Regulamento (CE) 765/2008 mas tão-somente o desempenho da actividade a que se dedica a D... P... na qualidade de órgão de comunicação social, ao abrigo da Lei de Imprensa e com escrupuloso respeito de todos os ditames deontológicos que regem a actividade jornalística.
Decorre dos números 2 e 3 do art.°1.° da Lei de Imprensa que "a liberdade de imprensa abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado) sem impedimentos nem discriminações" e que "o exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura."
Foi o que fez a D... P... ao dar conta aos seus leitores de que os esquentadores ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG apresentaram nos testes realizados por si "irregularidades técnicas na saída dos produtos de combustão".
Impedir a publicação desta informação é limitar o acesso dos cidadãos a uma informação verdadeira sem que nada o justifique e violar o disposto na Lei de Imprensa.
Assim, também por este motivo a Sentença em recurso deve ser corrigida e proferida uma decisão no sentido de não mandar retirar o artigo do site.
A Sentença também incorreu num erro de determinação das normas aplicáveis ao considerar que "e não é aplicável a EN 26:1997 como invocam as Requeridas".
O DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, refere no seu artigo 6.º/1 que estes equipamentos devem satisfazer os requisitos essenciais que lhe sejam aplicáveis constantes do anexo I do mencionado DL.
Explica ainda (art.º 6.º /2) que há uma presunção de conformidade dos aparelhos com esses requisitos essenciais sempre que estes adoptem as normas nacionais que adoptem normas harmonizadas.
A norma nacional que adopta a norma harmonizada aplicável neste caso particular é a EN26:1997 pois a versão de 2015 ainda não se encontra traduzida e adoptada pelo ordenamento nacional.
Ora se a sentença considera que a legislação aplicável aos esquentadores em causa é o DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, e se a norma nacional que adopta a norma harmonizada é precisamente a EN26/1997, então a sentença incorre num erro ao determinar que esta EN26/1997 não é aplicável ao caso concreto.
Por outro lado, tal como foi claramente explicado pela Sra. Eng. Elisa ... e pelo Sr. Eng. António ..., a EN26, quer na sua versão de 1997 (EN26:1997) quer na sua versão de 2015 (EN26:2015) determina como requisito de segurança que não pode haver fuga de produtos de combustão excepto pelo tubo de exaustão.
E, tal como explicaram ambos os técnicos, as boas práticas recomendam que o teste a realizar para verificar se esse requisito de segurança está satisfeito é aquele que se apresenta descrito na EN26:1997 - utilizar uma barra de ponto de orvalho; se houver condensação fazer a medição com o analisador de C02; se o valor de C02 aumentar em mais de 0,20% então o aparelho não está a cumprir o requisito de segurança.
Assim, também por este motivo a EN26:1997 é aplicável.
Acresce que a Sentença se nos afigura ambígua na medida em que apesar de declarar que "É este o regime jurídico aplicável, segundo este Tribunal (…)" não explica de uma forma clara e objectiva, como é que esse regime legitima a decisão de mandar retirar do site o artigo lá publicado.
Face ao exposto, atentando que:
- Não foi provado que as afirmações da D... P... (e da D..., caso assim se entenda) são falsas;
- Ficou provado que os esquentadores da marca ... testados pelo CATIM a pedido da D... P... apresentaram desconformidades com um requisito essencial de segurança previsto do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro e nas normas harmonizadas para as quais remete, a saber, aquele que determina que os produtos de combustão devem ser libertados apenas pela saída da chaminé a que o aparelho está ligado;
- A Lei de Imprensa proíbe qualquer espécie de censura da informação ao prestar aos cidadãos, sobretudo no que respeita à divulgação de informações que comprovadamente correspondem à verdade;
- A Sentença proferida deve ser substituída por outra que declare que a actuação da D... P... (e da D..., se assim se entender) são lícitas e como tal não deve ser ordenada a retirada do artigo em apreço nos presentes autos do site www.d....p....pt com o título “Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar.”
Sem prejuízo do que fica dito, no que não se concede e apenas por mero dever de cautela se admite, uma vez que o artigo não se refere apenas à marca ..., apenas se deveria mandar retirar as partes do escrito que se refiram a essa marca e não aos demais esquentadores ali mencionados uma vez que quanto a essas marcas a ... não tem legitimidade para intervir e não foi provada qualquer actuação ilícita por parte das Requeridas.
Nestes termos e no mais de direito, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que:
A)–Declare procedente por provada a excepção da ilegitimidade passiva da A... P... D... C... - D... e a absolva da instância;
B)–Declare procedente por provada a excepção de ilegitimidade activa da ... International GmbH e absolva ambas as requeridas da instância;
C)–Assim não se entendendo, deve a Sentença absolver integralmente as Requeridas do pedido, não considerando provados os factos alegados pela Requerente que seriam constitutivos do direito a que se arroga.
D) Não decidindo em nenhum dos sentidos acima referenciados, deverá substituir-se a Sentença agora proferida por outra que determine retirar do site www.d....p....pt apenas as partes do escrito que se refiram expressamente à ... e não aos demais esquentadores ali mencionados.
... GROUP INTERNATIONAL GMBH, Requerente no procedimento cautelar acima identificado, tendo sido notificada da interposição de recurso de apelação pelas Requeridas, A... P... D... C... – D... D... P... E..., LDA., e das respectivas alegações, veio apresentar as suas CONTRA-ALEGACÕES, com pedido de AMPLIACÃO DO OBJECTO DO RECURSO, alegando e concluindo do seguinte modo:
O recurso das Requeridas carece em absoluto de fundamento e os vícios apontados à sentença recorrida mais não são do que reflexo do inconformismo das Requeridas face a uma decisão acertada e justa.
Embora surpreendentemente as conclusões do recurso das Requeridas sejam mais extensas do que as próprias alegações, as Requerentes irão organizar as suas contra-alegações por referência às conclusões do recurso das Requeridas, seguindo a mesma ordem e sistematização.
Não sem antes fazer uma nota introdutória, mas relevante, para que melhor se perceba o acerto da decisão recorrida e a falta de razão das Requeridas.
As Requeridas continuam sem perceber o objecto e a finalidade da providência cautelar requerida pela Requerente, e isso resulta nítido do recurso que agora interpuseram. Já pela oposição que a seu tempo deduziram, se percebeu que as Requeridas não compreenderam o objecto do presente procedimento e, certamente por isso, a inquirição das suas testemunhas foi orientada quase exclusivamente para questões que, salvo o devido respeito, eram irrelevantes ou marginais à decisão dos presentes autos. No entanto, as Requeridas, em vez de perceberem que foram elas que não compreenderam o objecto do presente processo, vêm agora, no seu recurso, dizer que foi o Tribunal a quo que se desviou da causa de pedir e do que estava em discussão. Estão enganadas as Requeridas. O Tribunal a quo interpretou correctamente e percebeu perfeitamente a causa de pedir invocada pela Requerente, tendo orientado a sentença e a respectiva fundamentação, nesse sentido; as Requeridas é que continuam a querer discutir o que não está em causa no presente processo, quiçá com a esperança de dispersar a atenção do Tribunal da Relação para factos que não consubstanciam a causa de pedir e, dessa forma, criar dúvidas sobre a justeza da decisão recorrida.
Com efeito, como resulta do requerimento inicial, o presente procedimento cautelar tem como fundamento a publicação, pelas Requeridas, de um artigo no seu sítio electrónico, no qual afirmam, num tom alarmista e pouco ou nada rigoroso, que um modelo de esquentadores da marca ... é perigoso e que liberta gases potencialmente mortais, dizendo que o mesmo não deveria estar à venda e exortando os consumidores a não o comprarem e a devolverem-no se já o tiverem comprado, disponibilizando inclusivamente uma minuta de carta para esse efeito.
DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.
A)–Pontos 8, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos Provados
A discordância das Requeridas relativamente aos pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos está intimamente ligada aos fundamentos em que basearam a excepção de ilegitimidade passiva da Requerida A... P... D... C.... - D... (doravante, apenas "D..."), excepção esta que foi julgada improcedente pelo Tribunal a quo.
Isto porque, apesar do sítio electrónico www.deco.proteste.pt estar registado apenas em nome da Requerida D.... P... Editores, Lda. (doravante, apenas "D."), ficou provado que o mesmo é também utilizado pela Requerida D... como meio de divulgação das suas acções.
Como resulta do artigo 3.°, alíneas b), e) e f), dos Estatutos da Requerida D..., esta tem como actividades "b)realizar análises comparativas da qualidade e preços dos produtos e serviços existentes no mercado", "e) Divulgar os resultados dos estudos e análises, bem como todas as informações susceptíveis de desenvolver a capacidade de análise crítica dos consumidores" e "f) Informar os associados e o público em geral acerca das suas actividades, podendo promover a edição de publicações, directamente ou por intermédio de organizações ou empresas em que participe" - cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial.
Ora, o que está em causa nestes autos é precisamente um teste ou estudo comparativo realizado, a pedido das Requeridas, pelo Catim e depois divulgado no sítio electrónico www.d....p....pt e na Revista P....
Ainda que o sítio electrónico em questão e a Revista P... sejam formalmente detidos pela Requerida P..., são precisamente dois dos meios de divulgação utilizados pela Requerida D... no desenvolvimento da sua missão de informar os seus associados e os consumidores em geral.
A prova de que assim é decorre, desde logo, do próprio sítio electrónico, que trata indistintamente a D... e a D...P... e, inclusivamente, no separador "Os nossos serviços. Quem somos e o que fazemos" - "Quem somos", onde se lê:
"Queremos garantir a todos os consumidores o acesso à informação para uma melhor escolha, à qualidade dos bens, à educação e justiça e ao direito à saúde e à segurança. Esta é a missão que orienta o trabalho diário da D...-A... P... D... do C... - e da D... P.... A nossa actividade pretende contribuir para consumidores mais informados, participativos e exigentes. "
Na mesma página, é ainda referido: "A nossa independência é garantida pela sustentabilidade económica da nossa actividade. A principal fonte de receitas é a quotização dos associados e a subscrição das nossas publicações." (sublinhado nosso).
Ou seja, são as próprias Requeridas que fundem as respectivas identidades e actividades, ao ponto de afirmarem que as publicações são "nossas", isto é, também da Requerida D....
Ainda no sítio electrónico, no separador "Os nossos serviços. Quem somos e o que fazemos" - Guia D... - é dito, a propósito da história da D... que: "Em Janeiro de 1979, a D... avança com as Jornadas sobre a D... do C.... A organização destes debates desperta os portugueses para a defesa dos direitos dos consumidores. Num ano, o número de sócios quintuplica. Está criado o ambiente para o lançamento da revista P...." (sublinhado nosso).
Mais evidente ainda é o seguinte trecho disponível na mesma página: "A década de 90 é decisiva para o crescimento da Associação e a profissionalização da sua revista que, pelo aumento muito significativo de tiragem, justifica a criação da Editora ED..., hoje D... P...".
Do exposto fica, pois, claro que a Requerida D... P..., que é uma empresa editora, foi criada pela Requerida D... e existe como um veículo que divulgue a sua actividade, quer através da revista em papel, a Revista P..., quer através do sítio electrónico www.d....p....pt.
Aliás, a própria razão de ser da Requerida D... só faz sentido e só alcança o seu desiderato se as actividades que leva a cabo - entre as quais a realização de testes aos produtos existentes no mercado - chegarem ao conhecimento dos seus associados e do público em geral, pois que só assim é possível à Requerida D... fornecer aos seus destinatários a informação que considera pertinente para defesa dos respectivos direitos.
Em face do exposto, improcedem as Conclusões 1.a a 13.a, 18.a e 29.a a 32.a do recurso das Requeridas e devem manter-se no elenco dos Factos Provados os pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36, tal como decidido pelo Tribunal a quo.
B) Pontos 19 a 21 dos Factos Provados.
No Ponto 19 é dado como provado que o esquentador da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, que é o modelo em questão neste processo, foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia. A prova deste facto resulta, designadamente, dos documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial, cujo teor foi dado por reproduzido nos Pontos 20 e 21 dos Factos Provados.
Certamente por lapso, as Requeridas dizem ter impugnado os documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial, porque apenas impugnaram o documento n.º 6 e não o documento n.º 7.
Com a impugnação destes Pontos dos Factos Provados, as Requeridas pretendem lançar confusão acerca de factos que são claros e que resultaram exaustivamente provados, quer pela prova documental junta aos autos, quer pela prova produzida na audiência final.
Como se explicou no requerimento inicial, o procedimento de certificação dos aparelhos a gás, como é o caso do esquentador em causa, foi estabelecido pela Directiva 2009/142/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009 (as referências posteriores a Directiva sem indicação do respectivo número consideram-se feitas para esta Directiva), que foi transposta para o ordenamento interno pelo Decreto-Lei n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro.
O artigo 8.°, n.º 1, alínea a) da referida Directiva prevê que um dos meios de certificação de conformidade dos aparelhos a gás que sejam fabricados em série é através do Exame CE de Tipo, referido no ponto 1 do Anexo II dessa Directiva.
O ponto 1.1 deste Anexo II dispõe que o Exame CE de Tipo é o acto do processo por meio do qual o organismo notificado verifica e certifica que um aparelho representativo da produção prevista satisfaz as disposições aplicáveis da aludida Directiva.
Para esse efeito, o artigo 9.° da Directiva impõe aos Estados-Membros que notifiquem a Comissão e os outros Estados-Membros dos organismos que tiverem designado para executar os procedimentos previstos no artigo 8.°.
A lista oficial desses organismos é, precisamente, o documento que foi junto com o requerimento inicial sob o n.º 7.
Assim, estando em causa um equipamento que é produzido em série, a Directiva basta-se com o referido Exame CE de Tipo, no âmbito do qual apenas é testado e verificado um dos equipamentos da série, precisamente porque numa produção em série todas as unidades têm as mesmas características. Por isso, se uma das unidades é testada e verificada e o organismo notificado conclui que a mesma está conforme com a legislação aplicável, a Directiva pressupõe que todas as unidades do mesmo modelo estão conformes e, nessa medida, prevê a emissão do Certificado de Exame CE de Tipo, que passa a abranger todas as unidades do mesmo modelo.
O documento n.º 6 junto com o requerimento inicial é, precisamente, o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pelo organismo notificado "TÜV Reinland" relativo ao esquentador da marca ... aqui em causa.
O que também foi explicado pelas testemunhas ouvidas na audiência final foi que, para além de o Exame CE de Tipo ter que ser realizado quando o produto é fabricado pela primeira vez, para verificar se o mesmo cumpre ou não as normas em vigor aplicáveis, deve haver posteriormente um controlo regular, cuja frequência pode variar conforme a metodologia adoptada e ser anual ou de dois em dois anos por exemplo, através do qual o referido organismo notificado vai verificando a produção e só se atestar a conformidade, isto é, só se verificar que os aparelhos produzidos continuam a estar conformes com as normas aplicáveis, é que o fabricante pode emitir a Declaração de Conformidade CE.
Neste sentido, explicou a testemunha Swen ..., que é Director da Qualidade e da Segurança do Produto da ..., no depoimento que prestou na sessão da audiência final do dia 10.07.2017, cujo depoimento ficou registado no sistema Habilus do minuto 00:00:01 ao minuto 00:22:52, mais concretamente entre o minuto 00:11:02 e o minuto 00:22:11:
“Intérprete Swen ... - Os dois produtos foram autorizados, foram aceites por duas normas diferentes da Comunidade, seja uma seja a outra, estão em, vigoram para este produto. E o ciclo de produção destes produtos é, este produto é regularmente analisado e controlado. E com base nessa situação, estão certos que o produto preenche os requisitos das duas normas referidas. (...) Advogada - Portanto, duas normas: a EN26 de 1997 e a EN26 de 2015. É isso, não é? Swen ... - São as duas normas, correcto. (...) Intérprete Swen ... - É um certificado que é emitido para uma certificação da Comunidade Europeia. E este certificado é emitido por uma entidade específica que, neste momento, neste caso, chama TUV. Advogada - "(...) Essa certificação que a testemunha referiu, só confirmar que se chama, (...) EC Type Examination Certificate. (...) Swen ... - Sim, é correto, era esse. Pronto. Este certificado é emitido por um a entidade terceira que nada tem a ver com a ..., ou que não pertence à ...? Swen ... - É. É correto. As regras são claras neste contexto. Os certificados têm que ser emitidos por uma terceira entidade independente neste caso. (...) Swen ... - A TUV recebe um ou vários exemplares do produto, faz a sua avaliação e, com base nessa avaliação, emite uma, um relatório... E, no caso de o relatório ser positivo, também emite a certificação. O certificado. (...) A certificação é emitida, essa certificação é controlada anualmente, e a certificação engloba todos os exemplares do produto específico produzidos. (...) Como é uma produção de série, é feita uma, é analisada um, numa de, um ou vários exemplares, e a certificação é, engloba então todos os produtos feitos, sendo essa certificação revalidada (imperceptível). Advogada - Pronto. E agora eu queria perguntar em concreto em relação a este esquentador de que falámos há bocado, ou a este modelo de esquentadores, se foi este o procedimento adoptado por essa entidade a TUV. Swen ... - Sim, foi seguido exactamente estes passos para obter a certificação do produto. Advogada - E se a testem unham e sabe dizer se esses testes que foram feitos por essa entidade e que depois deram origem aos certificados foram feitos ao abrigo das duas normas que referiu antes, ou seja, quer da norma 26 de 7997, quer da norma EN26de 2075. Swen ... - Sim, foram feitos na, no seguimento de, ou dentro das regras (imperceptível) das duas normas referidas." O depoimento desta testemunhou continuou na parte da tarde do dia 10.07.2017, que ficou registado entre os minutos 00:00:01 e 01:04:32 e do minuto 00:05:22 ao minuto 00:09:18 explicou ainda que: Advogada - Queria perguntar também à testemunha se, para além desta certificação, os aparelhos em causa têm marcação CE. é a primeira pergunta, e se também têm declaração de conformidade. (...) Swen ... - Essa placa CE existe em todos os produtos. Advogada - Ok. E a segunda pergunta era se estes produtos têm a declaração de conformidade que é emitida pelo fabricante. Swen ... - E também tem a declaração de conformidade emitida (imperceptível). Advogada - Ok. O facto de um equipamento ter, no fundo, estas três certificações lato sensu, portanto, o certificado emitido pelo organismo notificado, a marcação CE e a declaração de conformidade, o que eu queria perguntar à testemunha é o que é que isto significa em relação à segurança dos produtos. Swen ... - Essas marcações da CE e declaração de conformidade assegura que o produto foi produzido conforme as normas, as regras específicas da legislação e que cumprem as, os condicionalismos de segurança que devem cumprir conforme essa legislação. Advogada - Agora queria perguntar um bocadinho ao contrário, se é possível um equipamento ter marcação CE. declaração CE de conformidade e esta certificação que vimos, certificação CE tipo, e não cumprir as norma s aplicáveis? Swen ... - Não, não é possível, porque mesmo que a certificação seja uma certificação dada uma vez, há um controlo contínuo da produção que vai ver se as normas estabelecidas estão a ser cumpridas na produção deste equipamento".
A mesma testemunha, a instâncias da Ilustre Mandatária da Parte contrária, explicou ainda, entre o minuto 00:27: 11 e o minuto 00:28: 53, que: "Advogada - O senhor acompanha... acompanhou o processo de certificação deste modelo deste esquentador? Sim? Intérprete Swen ... - Sim. Advogada - E, portanto, a TUV foi a responsável pela emissão do certificado, correcto? Swen ... - Sim, correto. Advogada - Depois da emissão do certificado, a ... tem que fazer alguma coisa para poder marcar os esquenta dores com a marca CE? Swen ... - Sim, tem que fazer. Advogada - E o quê? O quê? Swen ... - Entre outras necessidades, há uma necessidade, há uma regra que a empresa tem que anual, pelo menos uma vez por ano, fazer uma reavaliação da conformidade do funcionamento do equipamento. E a ... até faz esse controlo mais repetidamente do que uma vez por ano.".
Também a testemunha Elisa ..., responsável técnica do Catim, arrolada pelas Requeridas, explicou, no depoimento que prestou na sessão da audiência final do dia 13.07.2017, gravado na aplicação Habilus entre o minuto 00.00:01 e o minuto 00:39:02, que (cfr. do minuto 00:08:07 ao minuto 00:14:10):
"Elisa ... - Portanto, o fabricante ou o seu representante legal deve seleccionar um organismo "notificado" para… a primeira fase do processo, que é o exame ser (imperceptível). Advogada - Peço desculpa, essa primeira fase obrigatoriedade decorre de quê? Elisa ... - Decorre do decreto... de um decreto-lei, em particular do decreto-lei que transpõe a directiva dos aparelhos a gás. Advogada - E será o decreto-lei 25/2077? Elisa ... - É. Advogada - E a directiva? Elisa ... - É 2009/742 Advogada - Muito bem. Elisa ... - Portanto, de acordo com a directiva só podem ser colocados no mercado aparelhos que não comprometam a segurança de pessoas, animais domésticos e bens. E. estabelece quais são os passos para ... que o fabricante deve seguir para garantir que realmente o aparelho pode ser colocado no mercado. Portanto, há duas fases, uma primeira que é o exame CR - tipo, em que o fabricante apresenta toda a documentação de concessão do aparelho, a um organismo por si seleccionado e, ou realizou os ensaios antes e leva também os ensaios, ou pede ao organismo "notificado" que se tiver laboratório que realize os ensaios. Da análise dos resultados dos ensaios, e da documentação técnica, se tudo estiverem conformidade é emitido o certificado de exame CR-tipo. Os ensaios de acordo ainda com a directiva ... se ... existir norma harmonizada publicada no jornal oficial das comunidades ... o cumprimento dessa norma pressupõe a conformidade com a directiva. O não cumprimento da norma (OJ 7000) exigirá demonstração do cumprimento, quais foram os meios que o fabricante usou para cumprira directiva. Portanto, a norma não é o único meio, é um deles, mas é o mais imediato. (...) Elisa ... - A segunda fase, e que é obrigatória antes de colocar os aparelhos no mercado, que é ... o fabricante selecciona o mesmo organismo "notificado" ou outro, à sua escolha, para verificar se ... o sistema que tem implementado em fábrica ... permite garantir que os aparelhos vão ser todos como as mesmas características do aparelho que foi ensaiado para o exame CR-tipo. Advogada - Isso será um procedimento de controlo de qualidade, é isso? Elisa ... - Ou algum modo é um procedimento de avaliação dos métodos implementados durante o fabrico. Advogada - E é esse procedimento, portanto, que depois permite que o fabricante emita a declaração de conformidade? Elisa ... - Certo. Só no fim das duas fases, portanto, dependendo do fabricante ter um sistema de qualidade certificado ... ou não, se não tiver certificado e garantia de qualidade ... as visitas serão no mínimo anuais, se tiver no mínimo são de dois em dois anos, quando se diz no "mínimo" é porque o próprio organismo "notificado" ao fazer a visita pode chegar à conclusão que precisa de lá ir mais vezes. Portanto, tem que lá ir pelo menos uma vez por ano, num caso, ou pelo menos um a vez de cada dois anos ... no outro, mas pode ir mais, como é evidente. Tem que informar o ... o fabricante. Em qualquer dos casos tem que informar o fabricante. Se concorda ou não com o processo que ele tem ... permite ... colocar os aparelhos no mercado, e permite usar o seu número de organismo "notificado" se nós formos ver ... quer nas próprias características do aparelho, quer na embalagem tem lá o número do organismo notificado.".
No caso sub judice, tudo isto aconteceu e resulta confirmado, quer pelos depoimentos prestado, nomeadamente, pelas testemunhas Swen ... e Elisa ... na audiência final, conforme acima referido, quer pelos documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial e pelo documento junto pela Requerente através de requerimento datado de 11.04.2017 (com a referência Citius 25451553).Se não vejamos:
O documento n.º 6 junto com o requerimento inicial é o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland InterCert Kft", que é um dos organismos notificados e que consta na lista junta com o requerimento inicial como documento n.º 7. Esse Certificado tem data de 19.12.2014 e atesta a conformidade do esquentador em causa com diversas normas, entre as quais a EN26:1997.
O documento junto pela Requerente com o requerimento de 11.04.2017 é o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pelo referido organismo, "TÜV Reinland", em 04.09.2015, sendo nele referido que os testes foram realizados de acordo com a norma EN26:2015.
Por seu turno, o documento n.º 8 junto com o requerimento inicial é a Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante do equipamento em causa, a "... GmbH".
Como acima se referiu, o fabricante só pode emitir a Declaração de Conformidade CE se a conformidade do aparelho tiver sido verificada e atestada por um organismo notificado.
Por isso é que a Declaração de Conformidade indica um "PIN", que corresponde, exactamente, ao "PIN" do Certificado do Exame CE de Tipo. A Declaração de Conformidade emitida pela "... GmbH" remete para o PIN 1008CQ2793, que é exactamente o PIN que consta do Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" em 04.09.2015 - cfr., respectivamente, documento n.º 8 do requerimento inicial e documento junto com o requerimento da Requerente de 11.04.2017.
Ao contrário do que alegam as Requeridas não há qualquer contradição entre os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial pelo facto de os PIN's neles indicados serem diferentes, porque, como se explicou, o PIN indicado na Declaração de Conformidade CE emitida pela "... GmbH" (cfr. documento n.º 8 do requerimento inicial) é o PIN constante do Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" em 2015 (cfr. documento junto em 11.04.2017), ou seja, o PIN do Certificado mais recente. Na verdade, não faria sentido o fabricante remeter para um Certificado mais antigo, quando já havia sido emitido um Certificado mais recente que atesta a conformidade do aparelho com a norma mais recente, a EN26:2015 - cfr. depoimento de Swen ..., prestado na parte da tarde da sessão da audiência final de 10.07.2017, do minuto 00:22:20 ao minuto 00:25:05. "Advogada Foi aqui nos articulados levantada uma questão, que é o facto de, no equipamento, o número do certificado da 'TUF" que consta ser o certificado emitido ao abrigo da norma de 2075 e não a de 97 E eu queria perguntar à testemunha qual é a razão, se é que isso é assim, qual é a razão. Não sei se percebeu a minha pergunta. Swen ... - Quando foi pedida a certificação do produto, o aparelho ainda estava em desenvolvimento e foi por isso referido no pedido de 97 mas no momento em que o equipamento foi, entrou em comercialização, foi marcado com 2015, porquanto é obrigação marcar com a norma ... Advogada - Mais actual? Swen ... ... mais actual no equipamento. Advogada - Então porque ... Swen ... - Por essa razão, está referido 207 5e não 97 Advogada - Então para ver se eu percebi bem. O equipamento cumpre as duas normas, acho que foi isto que a testem unha já disse, m as com o a norma m ais recente é a de 2075 no aparelho aparece a indicação dessa norma, por ser a m ais recente e ser obrigatório referir a m ais recente, é isso? Swen ... - É correcto, o produto cumpre seja a norma de 97 seja a norma de 2075 mas é obrigação (C02500) marcar o produto com a norma mais recente.".
Os documentos em questão demonstram, assim, que o esquentador em causa foi testado e certificado por um organismo notificado, a "TÜV Reinland", nos termos previstos na Directiva aplicável aos aparelhos a gás, sendo que essa certificação foi feita, quer de acordo com a norma EN26: 1997, quer de acordo com a norma EN26:2015 e, além disso, o aparelho em causa também tem Declaração de Conformidade CE, emitida pelo respectivo fabricante.
É verdade que as Requeridas impugnaram os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial e o documento junto pela Requerente em 11.04.2017, mas essa impugnação não procedeu. Primeiro, porque a impugnação das Requeridas não foi séria, porquanto totalmente desprovida de justificação, e, segundo, porque ficou provada a genuinidade dos documentos em causa.
Com efeito, as Requeridas limitaram-se a impugnar genericamente os aludidos documentos, dizendo desconhecer se os mesmos são genuínos e se as assinaturas neles apostas são verdadeiras, mas não avançaram qualquer razão que as levassem a sequer desconfiar dessa genuinidade. Como a Requerente oportunamente afirmou, não é toda e qualquer impugnação de documentos que deve merecer consideração por parte do tribunal, pois que de outro modo estava encontrada uma forma fácil de pôr em causa a eficácia probatória de todo e qualquer documento, fazendo impender sobre o apresentante o pesado ónus de demonstrar a genuinidade do documento quando tal nem sempre é possível nem fácil ou, no que toca às assinaturas, pode implicar a necessidade de comparecer no em julgamento de pessoas totalmente alheias à causa só para confirmarem a autoria da assinatura, sendo que, in casu, tal revelar-se-ia muito oneroso e moroso para o processo, tendo em conta que a "TÜV Reinland" é uma empresa húngara. Estas exigências infundadas são inadmissíveis, sobretudo no âmbito de um procedimento cautelar, que é um processo urgente.
Não obstante, no caso sub judice, a Requerente logrou provar e convencer o Tribunal a quo da genuinidade dos referidos documentos. Por um lado, porque juntou aos autos uma declaração emitida pela própria "TÜV Reinland" em que esta confirma a autoria e a veracidade do documento n.? 6 junto com o requerimento inicial e do documento junto em 11.04.2014 - cfr. declaração junta pela Requerente em 07.06.2017.
Para além disso, as testemunhas da Requerente confirmaram os aludidos documentos. Veja-se o depoimento de Swen ..., prestado na sessão da tarde da audiência final do dia 10.07.2017, gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 01:04:32, que do minuto 00:01:13 ao minuto 00:04:47 foi confrontado com os referidos documentos e afirmou:
"Advogada - Eu gostava só de confrontar a testemunha com dois documentos para confirmar que são estes. O primeiro é o documento que foi junto com o requerimento inicial, com o documento nº 6 (...) Queria que a testemunha me dissesse se conhece este documento, se já o tinha visto antes... Swen ... - Sim. Advogada - Pronto, e que me confirmasse se isto é um dos certificados que referiu anteriormente como tendo sido emitido pelo organismo 'TUV" ao abrigo, neste caso, seria da norma EN26j97. Swen ... - Sim, é essa (imperceptível). Advogada - É esse. E o outro documento que gostava de mostrar à testem unha foi junto por requerimento de 77 de Abril de 2017 (...) Swen ... - É correcto, é o segundo certificado que já tinha sido referido em inícios".
Também a testemunha arrolada pelas Requeridas, António ..., técnico do Catim que foi o autor dos testes aqui em discussão, afirmou que os esquentadores da marca "..." sujeitos aos testes tinham o Certificado de Exame CE de Tipo emitido pela "TÜV Reinland" e a Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante - cfr. depoimento prestado na sessão do dia 14.07.2017, gravada no sistema Habilus entre o minuto 00:00:01 e 00:50:11, em concreto do minuto 00:08:37 ao minuto 00: 12:28:
"Advogada - Lembra-se se esses equipamentos tinham, se tinham alguma indicação de terem o certificado de conformidade com o exame CE tipo? António ... - Pelo que me é possível recordar, sem ser exacto, eu lembro-me de ter essa informação (imperceptível) agora não sei precisar se ela estaria na chapa (imperceptível), se pesquisar no manual de instruções... Advogada - Posso? António ... ...devia ter lá o CCE, o número do organismo identificado, a data, o ano e creio que me lembro do certificado no manual de instruções, mas não consigo precisar. Advogada - Sra. Ora. eu queria pedir à testemunha para verificar, para ser confrontada com o documento 6 junto com, com o requerimento inicial e cuja tradução foi junta aos autos a 23 de Março. (...) Advogada (CO 1OOJ) Depois também vou pedir para a testemunha ver o documento número 8 também... (...) Advogada - É o 6 e o 8 sim, sim. É o certificado e a declaração de conformidade. É exactamente esse. Este documento, esse documento, sabem e dizer do que é que se trata? António ... - Este documento indica que o aparelho está certificado pela norma 26... Advogada - Sim. António ... ... de 97... Advogada - Ok e portanto era suposto cumprir em termos de segurança, para, ou seja, pergunto-lhe se, quando este certificado foi emitido pelo organismo certificado que será a TUV correcto? António ... - Sim, tecnicamente. Advogada - Quando este certificado foi emitido, se os requisitos essenciais que foram testados com recurso a esta norma... António ... - Este certificado indica-nos que a amostra que foi ensaiada para a certificação cumpre os requisitos. Advogada - Da, de, requisitos? António ... - Da norma EN26."
Por fim, a existência de certificação dos aparelhos em questão por parte da "TÜV Reinland" foi também confirmada pela testemunha Carlos ..., cujo depoimento foi prestado na sessão da audiência final do dia 10.07.2017 e ficou gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 00:44:51 - cfr. do minuto 00:08:07 ao minuto 00:08:42.
Por outro lado, as Requeridas nada provaram no sentido de serem falsos os ditos documentos, desde logo porque ficou claro, como decorre do que acaba de se explicar, que não há qualquer contradição entre os documentos n.ºs 6 e 8 do requerimento inicial pelo facto de os PIN's neles indicados serem diferentes.
Em face do exposto, é premente concluir que andou bem o Tribunal a quo ao considerar provado que o esquentador em causa foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia (cf. Ponto 19 dos Factos Provados) e ao incluir no elenco dos Factos Provados o teor dos documentos n.ºs 6 e 7 do requerimento inicial (cf., respectivamente, Pontos 20 e 21 dos Factos Provados), pelo que improcedem as Conclusões 14.a a 17.a do recurso das Requeridas.
C)– Pontos 24 a 27 dos Factos Provados.
A propósito destes Pontos dos Factos Provados, na 20.a Conclusão das suas alegações, as Requeridas argúem a nulidade da sentença por falta de fundamentação, porém, como voltam a abordar a nulidade da sentença mais adiante, nas Conclusões 75.a e seguintes, pronunciar-nos-emos sobre a (in)existência da nulidade aquando da resposta às Conclusões 75.a para uma melhor organização sistemática destas contra-alegações e para evitar repetições.
De todo o modo, adianta-se desde já que a sentença não padece de nulidade por falta de fundamentação e decidiu bem ao considerar como provados os factos vertidos nos Pontos 24 a 27 dos Factos Provados.
Isto porque, tanto o representante legal da Requerente, como as duas testemunhas por esta arroladas foram peremptórios ao afirmar que a Requerente vendeu inúmeras unidades do esquentador do modelo em causa, por toda a Europa, e que não recebeu nenhuma reclamação relativamente aos esquentadores em causa nem qualquer queixa quanto às anomalias referidas no artigo publicado pelas Requeridas - cfr. depoimento de Swen ..., prestado na tarde do dia 10.07.2017, que do minuto 00:25:12 ao minuto 00:26:22 referiu:
"Advogada - Este produto é comercializado noutros países para além de Portugal e, em caso afirmativo, se nalgum... se esses outros países são da União Europeia e se nalgum deles houve algum a reclamação, ou alguma objecção, alguma crítica, alguma anotação pelo facto de não cumprirem uma determinada norma, ou se isso lhes foi apontado? Swen ... - Não, não é... não tenho informação de que tenha havido questões levantadas por outros países, e sim, o produto é vendido em outros países do que somente Portugal. Advogada - A outros países da União Europeia? Swen ... Da União Europeia.".
No mesmo sentido afirmou o representante legal da Requerente, Mathias ..., que prestou declarações na sessão do dia 10.07.2017 e cujo depoimento ficou gravado do minuto 00:00:01 ao minuto 00:52:04, em concreto do minuto 00:29:02 ao minuto 00:29:48:
"Advogada Confirmar se este mesmo modelo de esquentador é vendido noutros países da União Europeia, e saber se nesses países tiveram alguma vez alguma queixa ou algum problema atinente à alegada falta de segurança do equipamento. Intérprete Mathias ... - Não, Não tiveram nenhum feedback sobre problemas na segurança do equipamento.".
Por fim, também a testemunha Carlos ..., no depoimento que prestou (acima melhor identificado) confirmou esta informação, dizendo, entre o minuto 00:23:17 e o minuto 00:24:48: "Advogada - Por ultimo queria-lhe perguntar, e já foi aqui dito que este modelo em concreto de esquentadores é também comercializado pela ... Group International noutros países da União Europeia, e eu queria -lhe saber uma vez que é pessoa no terreno digam os assim, se recebeu ou se nalgum dos outros países da União Europeia houve alguma reclamação por falta de alegado cumprimento de normas de segurança, ou se foi levantada uma questão por uma associação idêntica, não sei se existirá, noutro países à D..., ou por outro organismo que seja... Carlos ... - O produto não é só comercializado na União Europeia, tem outros países fora da União Europeia, e mais um ou outro país que nós tenhamos conhecimento ... imperceptível ... Advogada - Eu perguntei União Europeia porque, e aquilo que já nos foi explicado ao longo do dia de hoje, as normas atinentes à segurança que aqui estariam em causa, ou que não teriam na óptica da D... sido cumpridas, são normas comunitárias, E portanto, se são comunitárias, aplicar-se-iam, aplicar-se-ão aos outros países da União Europeia e por isso eu perguntar-lhe se em Portugal ou se na perspectiva de uma associação portuguesa o esquentador não cumpre com essas regras e se essas regras são com uns aos outros estados membros ... nos outros então também não estariam cumpridas as normas aplicáveis. Carlos ... - Não houve nenhuma questão, Alias, o produto é comercializado também por exemplo aqui ao lado em Espanha e seria fácil para mim até conhecer isso. Não aconteceu nada. Nunca aconteceu nada".
A testemunha Carlos ... referiu que o esquentador com a referência AutoMAG mini ESjPT se destina a Portugal e a Espanha não significa, ao contrário do que pretendem fazer crer as Requeridas, que o mesmo modelo não é comercializado noutros países da União Europeia. O que a referida testemunha disse foi somente que o modelo com a indicação "ESjPT" se destina a Espanha e a Portugal, o que, aliás, resulta daquelas siglas. Mas não significa que o mesmo modelo não seja comercializado noutros países; simplesmente é comercializado com outra referência, que inclui a sigla identificativa dos diferentes países de destino.
De todo o modo, para os presentes autos não tem qualquer relevância se o modelo foi vendido apenas em Portugal e em Espanha ou também noutros países da União Europeia, o que interessa é que foram vendidos milhares de esquentadores do mesmo modelo, pelo menos em Portugal e em Espanha, e a Requerente não recebeu qualquer reclamação nem qualquer queixa de desconformidade.
Quanto ao facto vertido no Ponto 27 cumpre salientar que o mesmo se reporta à data da propositura do presente procedimento cautelar, momento em que o artigo em questão havia sido publicado no sítio electrónico www.d....p....pt há poucos dias e, por isso, ainda não tinha causado danos efectivos à Requerente. De resto, o legal representante da Requerente e as testemunhas por esta arroladas confirmaram-no - cfr. depoimento de Carlos ... (acima melhor identificado), do minuto 00:09:23 ao minuto 00:11:28:
"Advogada - A notícia ou o artigo que foi publicado pela D... no site online, na óptica da ..., aliás o presente procedimento cautelar seria nesse sentido, era susceptível ou é susceptível de provocar algum tipo de dano à ...? Carlos ...- Evidentemente, foi um artigo que provocou bastantes danos, Eu diria que de três formas distintas, Uma digamos, a relação de confiança que nós temos com os nossos clientes, por um lado, porque significa... ou à partida mesmo tendo toda a documentação que suportava digamos, a possibilidade de vender o produto em Portugal, [aJ 70 74] uma notícia destas levanta sempre questões, Levanta sempre questões na razão da notícia ter saído, A segunda, uma questão de reputação, A ... tem mais de 140 anos, iniciou com este tipo de produto a comercialização ... digamos, a existência da ... tem base neste tipo de produto e a nível de reputação eu diria que é transversal. Não afectou unicamente digamos, este esquentador em si, não afectou unicamente os esquentadores, mas afectou todos os produtos, afectou ou a imagem ou a reputação de todos os produtos, E por fim, teve uma consequência também a nível comercial, a nível de resultados, a nível de facturação, porque teve imediatamente um impacto porque houve questões que se levantaram, e enquanto essas questões não foram esclarecidas houve suspensão de vendas em alguns casos... e evidentemente em primeira instância fez com que houvesse imediatamente perdas e depois houve a necessidade de se voltar a ganhar a confiança e de perceber qual foi digamos, ... ou seja, porque razão é que surgiu essa noticia, E todo esse processo tem o seu tempo e isso provocou danos.".
O mesmo foi afirmado pelo legal representante da Requerente, nas declarações que prestou (acima melhor identificadas), em concreto do minuto 00:08:46 ao minuto 00:11:15.
A alegação das Requeridas no sentido de que a Requerente não está obrigada a comprar quantidades mínimas à "... GmbH" é absolutamente despicienda e em nada infirma a factualidade vertida no Ponto 27 dos Factos Provados.
Como é óbvio, sendo a Requerente distribuidora dos esquentadores em causa em Portugal, tem prejuízo ou, pelo menos, vê diminuídas as suas receitas se houver uma diminuição no volume de venda dos esquentadores, independentemente de ter ou não que comprara quantidades mínimas ao fabricante. É a lógica natural do negócio e nem se compreende como é que as Requeridas não percebem. Qualquer comerciante que lucre um euro que seja com a venda de um determinado produto, ganha dinheiro quantas mais unidades vender e vê diminuídos os seus rendimentos se deixar de vender! O mesmo acontece com a Requerente: quantos mais esquentadores vender, mais lucro tem; se deixar de vender ou vender menos, tem menos lucro.
Daí que muito bem tenha decidido o Tribunal a quo ao considerar que a publicação do artigo das Requeridas causa à Requerente danos resultantes da diminuição do volume de vendas e da descredibilização da marca "...", que a Requerente comercializa.
Assim sendo, improcedem as Conclusões 19.a a 28.a-A do recurso das Requeridas, devendo ser mantidos os Pontos 24 a 27 dos Factos Provados.
D)– Factos que as Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados
As Requeridas pretendem a inclusão no elenco dos Factos Provados de um vasto conjunto de factos por elas alegados na oposição.
Quanto ao facto 5-A, dá-se aqui por integralmente reproduzido, por economia de exposição, tudo quanto supra se alegou acerca da utilização do sítio www.d....p....pt pelas duas Requeridas, quanto à comunhão existente entre estas e quanto ao facto de a D... P..., através do referido sítio e da Revista P..., dar eco e divulgar as actividades e iniciativas da Requerida D....
Assim, devem improceder as Conclusões 33.a a 36.a do recurso das Requeridas, não se incluindo no elenco dos Factos Provados aquele que elas formulam como facto 5-A.
As Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados um ponto 50-A, mas sem razão, desde logo porque esse ponto, tal como formulado pelas
Requeridas não contém qualquer facto, sendo antes puramente conclusivo e interpretativo.
O teor da carta enviada pela Requerente em 02.12.2016 às Requeridas foi dado por reproduzido pelo Tribunal a quo no Ponto 49 dos Factos Provados, e é quanto basta e o que interessa.
Para além do que a conclusão que as Requeridas pretendem que seja aditada aos Factos Provados nem sequer resultou provada. Pelo contrário, ficou demonstrado à exaustão que a Requerente pôs em causa os testes realizados pelas Requeridas e, não só demonstrou vontade, como encetou diversas diligências para escrutinar o resultado do teste. Disso mesmo são prova as reuniões havidas entre a Requerente e as Requeridas, inclusivamente pessoalmente, tal como foi confirmado por diversas testemunhas, entre as quais testemunhas das Requeridas - cfr. depoimento de Carlos ... (acima melhor identificado), em concreto do minuto 00:38:46 ao minuto 00:38:53.
Assim, devem improceder as Conclusões 37.a a 39.a do recurso das Requeridas não se aditando aos Factos Provados o Ponto 50-A por elas sugerido.
Quanto aos restantes factos que as Requeridas pretendem ver aditados, cumpre referir, como nota comum a todos eles, que os mesmos se referem a matéria que não integra a causa de pedir alegada pela Requerente e que não consubstanciam factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela Requerente, o que vale por dizer que não têm a virtualidade de afastar a procedência da pretensão da Requerente. Isto significa, pois, que tais factos, ou são irrelevantes para a decisão da causa, ou são a mera negação de factos que foram considerados provados ou são factos que, mesmo a considerarem-se provados, não afastam o direito da Requerente e, por isso, em nada abalam a decisão recorrida.
Como se adiantou no início destas contra-alegações, as Requeridas não perceberam - ou não quiseram perceber - o objecto do presente procedimento cautelar e a causa de pedir invocada pela Requerente. Com efeito, o que estava em causa não era saber se os testes que foram realizados pelo CATIM a pedido das Requeridas foram bem realizados ou não, porque a Requerente nunca contestou a legitimidade do CATIM, que é, aliás, um dos organismos notificados para efeitos da Directiva 2009j142jCE, nem nunca disse que o relatório de testes elaborado pelo CATIM tinha sido falsificado. Isso nunca esteve em causa. Portanto, toda a matéria atinente à forma como foram realizados os testes pelo CATIM, para além de ser eminentemente técnica, é totalmente irrelevante para a decisão da causa.
O que fundamenta a posição da Requerente no sentido de que o artigo das Requeridas não poderia ter sido publicado e, agora, não pode continuar online é pelo teor desse artigo e pela forma como as Requeridas "traduziram" para texto a informação técnica vertida pelo CATIM no seu relatório.
Isto porque, como resultou da prova produzida em audiência, aquilo que foi publicado no sítio electrónico das Requeridas não corresponde, ou pelo menos não corresponde com rigor e fidedignidade, aos resultados dos testes, esses sim técnicos, elaborados pelo CATIM.
Os exemplos são vários. Um deles é o facto de as Requeridas terem incluído no artigo a informação de que o esquentador liberta monóxido de carbono em quantidades superiores ao permitido, quando o monóxido de carbono nem sequer é um dos parâmetros que a norma técnica aplicável, a EN26, mede ou manda medir - cfr. depoimento de António ... que, sendo o autor dos testes realizados pelo Catim, foi peremptório ao afirmar no seu depoimento (acima melhor identificado), em concreto do minuto 00:42:04 ao minuto 00:42:25:
Advogada - neste teste, neste parâmetro que estamos aqui a falar que foi o que deu o resultado de não conforme, o único gás que é testado é a libertação de CO2. António ... (imperceptível) é para medir a concentração de dióxido de carbono. Advogada - Monóxido não? António ... a Não é registado - Portanto, esta afirmação acerca do monóxido de carbono foi uma extrapolação das Requeridas, sem suporte no relatório elaborado pelo CATIM. A principal razão pela qual a publicação do artigo das Requeridas, tal como foi feita, ser ilícita resulta do facto de as Requeridas não se terem limitado a dizer quais foram os resultados dos testes realizados pelo CATIM. Diversamente, as Requeridas, em vez de verterem no artigo os resultados dos testes, optaram por emitir a sua opinião sobre esses resultados, tirando elas, Requeridas, ilações subjectivas, dizendo, designadamente, que o esquentador deve ser retirado do mercado, que não devia estar à venda e recomendando aos consumidores que tivessem adquirido este equipamento que o devolvessem e pedissem uma indemnização à Requerente, chegando ao ponto de disponibilizar uma minuta de carta para esse efeito.
Ora, todas as testemunhas colaboradas das Requeridas demonstraram estar cientes, o papel da D... P... e/ou da D... é apenas informar os consumidores. Essa informação passa por lhes fornecer os dados concretos sobre os produtos que estão no mercado. Não podem é as Requeridas quererem substituir-se aos consumidores e serem elas a fazer o juízo crítico que a estes compete e serem elas a dizer se o consumidor deve comprar, se não deve comprar.
Acresce que nenhuma das Requeridas tem competência para decidir sobre se determinado produto deve ou não ser removido do mercado e se deve ou não estar à venda. Essa competência é exclusivamente da ASAE, como, aliás, as próprias testemunhas das Requeridas afirmaram por diversas vezes. Com efeito, os artigos 11.º n.º 1, e 12.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.? 25/2011 - que, como acima se disse, transpor para a ordem interna a Directiva 2009/142/CE - atribui à ASAE a competência exclusiva para proibir, restringir ou impedir a comercialização do produto em questão. No entanto, as Requeridas, que são entidades de reconhecida notoriedade junto do público em geral, ao dizerem que os esquentadores não deveriam estar à venda, ao recomendarem aos consumidores que não os comprem e ao sugerirem que quem os comprou os devolva, estão nitidamente a impedir ou, pelo menos, a restringir a respectiva comercialização, usurpando funções que não são suas.
Para além de que qualquer medida de proibição, de restrição de disponibilização, de retirada ou recolha do mercado de um aparelho a gás ao abrigo do referido Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita ao procedimento previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, que obriga, nomeadamente, a que antes de ser adoptada qualquer uma das ditas medidas seja concedida ao operador económico a oportunidade de ser ouvido.
Ademais, a discordância da Requerente relativamente ao artigo publicado pelas Requerentes assenta ainda no facto de estas, apenas com base em dois testes realizados ao esquentador em questão, afirmarem que o mesmo é perigoso e liberta gases potencialmente fatais, quando, como se explicou, o esquentador está devidamente certificado de acordo com as normas aplicáveis a este tipo de equipamentos.
Feita esta nota, vejamos um por um os factos que as Requeridas pretendem ver incluídos no conjunto de Factos Provados.
Os Pontos que as Requeridas formulam sob os n.ºs 55, 61, 62, 63, 64, 65 e 66 dizem respeito a aspectos técnicos relativos à forma como foram realizados os testes pelo Catim, pelo que, como supra se explicou, não relevam para a boa decisão da causa, sendo por isso despicienda a sua inclusão no elenco da factualidade provada. Com efeito, o Tribunal a quo já incluiu nos Factos Provados os factos relativos a esta matéria que considerou pertinentes para a boa decisão da causa, nada havendo a apontar à selecção feita pela La Instância.
Como supra se referiu, ainda que se considere provado que o Catim realizou os testes de acordo com as normas aplicáveis aos aparelhos em questão e que os testes foram realizados de acordo com o procedimento previsto nessas normas, tal irreleva para a boa decisão da causa, tendo em conta que o que se discute é se as Requeridas podiam publicar o artigo que publicaram e com o teor que publicaram.
Ora, como acima se referiu, as Requeridas não podiam tê-lo feito, porque não podiam ter usado o tom alarmista que usaram, porque não se limitaram a informar antes pretendem substituir-se aos consumidores fazendo por eles um juízo crítico sobre os produtos, porque não foram rigorosas nas informações que transmitiram, porque não podiam, e, acima de tudo, não podia incitar os consumidores a não comprarem ou a devolverem o produto, nem dizerem que o mesmo não deveria estar à venda, quer porque não podiam com base em testes realizados a apenas duas amostras concluir de forma generalizada que os esquentadores "..." são perigosos e não cumprem as normas em vigor quando os mesmos estão devidamente certificados, quer porque ao fazê-lo extravasaram as suas competências e usurparam competências que a lei atribui exclusivamente à ASAE.
Para além disso, muitos desses Pontos não contêm sequer factos, mas antes meras conclusões (subjectivas) extraídas pelas Requeridas - cfr., por exemplo, o Facto 62.
Assim sendo, devem improceder as Conclusões 40.a, 41.a, 47.a a 52.a e 55.a a 58.a do recurso das Requeridas.
Os Pontos 56, 57, 58, 59, 60 formulados pelas Requeridas contêm meras reproduções da lei ou de normas técnicas, pelo que, não versando sobre factos, não podem ser incluídos nos Factos Provados. Na verdade, nesses Pontos as Requeridas verterem normas legais e técnicas, assim como interpretações, de cariz técnico, dessas normas. Para além de os Pontos em causa terem sido formulados em termos genéricos e abstractos, não contêm factos.
Para além disso e por maioria de razão, também estes Pontos são irrelevantes para a boa decisão da causa, pelas razões acima apontadas.
Deste modo, devem improceder as Conclusões 42.a a 46.a e 55. a a 58.a das alegações de recurso das Requeridas.
Por fim, quanto aos "Factos" 67 e 68 que as Requeridas pretendem ver aditados aos Factos Provados é evidente que os mesmos são puramente conclusivos e isso basta para que não possam ser incluídos num elenco de factos.
Para além disso, as afirmações vertidas nesses Pontos são falsas e não resultaram provadas - bem pelo contrário.
Quanto ao Ponto 67 ficou bem claro que as Requeridas não se limitaram a reproduzir os resultados dos testes do Catim. Tanto assim é que no artigo publicado online as Requeridas nem sequer apresentaram ou enunciaram os resultados dos testes, dizendo expressamente que os mesmos só seriam divulgados na Revista P....
Para além disso, todas as afirmações tecidas pelas Requeridas nos seus artigos no sentido de que os gases libertados são fatais, de que os esquentadores não deveriam estar à venda e as incitações para que os consumidores não os comprassem, os devolvessem e reclamassem junto da Requerente são da exclusiva responsabilidade das Requeridas e não têm qualquer suporte nos resultados dos testes realizados pelo Catim.
Acresce que mesmo no que toca aos aspectos técnicos, as Requeridas não reproduziram os resultados dos testes realizados pelo Catim e disso é exemplo evidente o facto de dizerem, no seu artigo, que os esquentadores libertam monóxido de carbono em quantidades superiores às permitidas quando o monóxido de carbono sem sequer foi um dos parâmetros medidos pelo Catim.
Quanto ao Ponto 68, para além de conter uma afirmação puramente conclusiva, versa sobre matéria de direito, isto é, sobre a aplicação do Decreto-Lei n.º 25/2011.
A pretensão das Requeridas de verem incluído este Ponto nos Factos Provados só pode dever-se a distracção ou aposta na distracção alheia, pois que se houve matéria que ficou demonstrada à exaustão foi a de que para que um aparelho a gás - como é o caso dos esquentadores em questão - possam ser considerados não seguros e limitada ou proibida a sua comercialização é necessário observar o procedimento especificamente previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, para o qual remete o dito Decreto-Lei n.º 25/2011. Isto porque, estando um aparelho a gás certificado nos termos previstos neste Decreto-Lei e na Directiva, presume-se a respectiva conformidade e, como é óbvio, esta não pode ser afastada, de forma simplista como pretendem as Requeridas, apenas com base em dois meros testes realizados a pedido das Requeridas! Se há um procedimento previsto para esse efeito e se, ainda para mais, a competência para a realização desse procedimento foi atribuída em exclusivo à ASAE, não podem agora as Requeridas querer contorná-lo e, com base nos dois testes que realizaram, querem afirmar e propagar de forma generalizada que os esquentadores em causa não estão conformes com as normas aplicáveis!
Face ao que devem improceder as Conclusões 53.a a 58.a das alegações do recurso das Requeridas, não se incluindo nos Factos Provados os "Factos" 67 e 68 formulados pelas Requeridas.
E) Factos que as Requeridas pretendem ver transferidos dos "Não Provados" para os "Provados"
Por fim, as Requeridas pretendem que o Ponto 3 dos Factos Não Provados seja considerado provado. Uma vez mais sem razão, porque é falso e não ficou provado que a Requerente não tenha reagido aos testes. O que ficou provado foi precisamente o oposto.
Na verdade, ficou provado que as Requeridas enviaram à Requerente uma carta, datada de 02.11.2016, através da qual se limitavam a "dar conhecimento" dos resultados dos testes, sem contudo indicarem sequer quem é que os tinha realizado - cfr. Ponto 44 dos Factos Provados.
As Requeridas não pediram resposta, não pediram a opinião da Requerente, nada - só quiserem "dar-lhe conhecimento".
É, pois, manifestamente descabido que as Requeridas tenham vindo depois, em sede de oposição ao presente procedimento cautelar, afirmar que a Requerente não reagiu aos testes!
Até porque, embora tal não tenha sido solicitado pelas Requeridas, a Requerente respondeu à referida missiva, através de carta datada de 02.12.2016, na qual afirmou, nomeadamente, que os esquentadores cumprem as normas que lhes são aplicáveis, ao contrário dos resultados dos testes que lhe haviam sido enviados pelas Requeridas - cfr. Ponto 49 dos Factos Provados.
Para além disso, o representante legal da Requerente e funcionários desta chegaram mesmo a vir da Alemanha a Portugal para reunirem com as Requeridas precisamente para debaterem este assunto, ou seja, os testes realizados pelas Requeridas e o artigo por elas publicado.
Mais: a Requerente enviou às Requeridas o seu Direito de Resposta ao abrigo da Lei de Imprensa, no qual afirmou peremptoriamente que realizou novos testes, em Janeiro de 2017, e que estes confirmaram os resultados anteriormente obtidos pela Requerente, isto é, confirmando a conformidade dos esquentadores com as normas em vigor aplicáveis. Note-se que este Direito de Resposta da Requerente veio a ser publicado na Revista P..., mas para isso foi necessária uma Deliberação da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social a condenarem a Requerida D... P... a fazê-lo, porque esta não o fez voluntariamente - cfr. documentos n.ºs 2 e 3 juntos aos autos pela Requerente em 07.06.2017 (requerimento com a referência Citius 26011820).
Ora, se isto não é reagir aos resultados dos testes, o que será?
Face ao exposto, improcedem as Conclusões 59.a a 62.a do recurso das Requeridas, devendo o Ponto 3 dos Factos Não Provados manter-se como tal.
II.–A DECISÃO SOBRE A LEGITIMIDADE PASSIVA DA D....
As Requeridas pugnam pela ilegitimidade passiva da Requerida D..., mas sem razão por duas ordens de razões.
Primeiro, porque, como é sabido, a legitimidade afere-se em função da relação material controvertida tal como configurada pelo autor/requerente, sendo que no caso sub judice, a Requerente demandou ambas as Requeridas, porque, de acordo com a forma como configurou a causa de pedir, ambas são responsáveis pela publicação dos artigos no sítio www.d....p....pt e na Revista ....
Daí que, o argumento avançado pelas Requeridas, ainda que procedesse, não conduziria à ilegitimidade da Requerida D..., antes dependendo do julgamento acerca da factualidade do caso.
Ora, e esta é a segunda razão para que improceda a pretensão das Requeridas de verem absolvida a Requerida D..., embora o sítio www.d....p....pt esteja registado apenas em nome da Requerida D... ..., ficou provado, como acima se escalpelizou, que o mesmo serve de veículo de divulgação das iniciativas e da actividade da Requerida D....
Por economia de exposição dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo o que acima se alegou sob o título I.A) a propósito dos Pontos 5, 10, 12, 13, 22 e 36 dos Factos Provados.
Em face do exposto, improcedem as Conclusões 64.a a 69.a das alegações de recurso das Requeridas, mantendo-se a decisão que considerou a Requerida D... parte legítima na presente demanda.
III.–A DECISÃO SOBRE A LEGITIMIDADE ACTIVA DA ... GROUP INTERNATIONAL.
As Requeridas sustentam a ilegitimidade activa da Requerente, dizendo que esta não logrou provar que o artigo das Requeridas a pudesse prejudicar, porque não é detentora da marca "..." e por comercializar outros produtos para além do esquentador aqui em causa.
Antes de mais, reitera-se o que acima se realçou a propósito da legitimidade da Requerida D...: a aferição da legitimidade ou ilegitimidade das partes é feita em função da relação material controvertida tal como configurada pelo autor, in casu a Requerente.
Ora, no requerimento inicial, a Requerente alegou e evidenciou o seu interesse em demandar através do presente procedimento cautelar, pois que, como então explicou, é a empresa que tem a seu cargo a distribuição dos produtos com a marca "..." em Portugal, entre os quais precisamente o esquentador visado pelo artigo publicado pelas Requeridas - cfr. documento n.º 1 junto pela Requerente na sessão da audiência final realizada no dia 10.07.2017.
Assim, a Requerente tem interesse directo em que a notícia publicada pelas Requeridas no sítio www.d....p....pt seja removida, uma vez que, sendo este sítio electrónico português, redigido em língua portuguesa, detido e gerido por entidades reconhecidas especialmente junto dos portugueses, o impacto da notícia e as suas consequências negativas far-se-ão sentir especialmente em Portugal, mercado onde actua a Requerente e onde é esta quem vende os esquentadores da marca "..." referidos na notícia em causa.
Aliás, as próprias Requeridas reconhecem o interesse da Requerente na protecção do bom nome e boa reputação dos esquentadores da marca "..." e, portanto, a legitimidade daquela no presente procedimento cautelar, tanto que foi à aqui Requerente que as Requeridas enviaram as comunicações com aquilo que disseram serem os resultados dos testes que haviam realizado aos esquentadores da marca "..." - cfr. documentos n.ºs 5 e 7 juntos com a oposição. Além disso, no artigo online, as Requeridas disponibilizaram aos consumidores uma minuta de carta para reclamarem dos esquentadores e indicaram as moradas dos diversos fornecedores, sendo que para o esquentadora da marca ... aqui em causa, a morada que indicaram foi precisamente a da Requerente - cfr. documento 5 do requerimento inicial.
Em face do exposto é premente concluir que a Requerente tem interesse em demandar as Requeridas nos termos em que o fez através do presente procedimento cautelar e, por isso, é parte legítima na presente causa, pelo que improcedem as Conclusões 70.a a 73.a das alegações de recurso das Requeridas, mantendo-se integralmente a decisão que julgou a Requerente parte legítima.
IV.–A INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENCA.
São três as nulidades que as Requeridas assacam à sentença recorrida, nulidade por falta de fundamentação, por omissão de pronúncia e por contradição entre os fundamentos e a decisão, mas nenhuma delas se verifica.
Quanto à pretensão nulidade por falta de fundamentação, é entendimento unânime entre a jurisprudência e a doutrina, que sé é geradora de nulidade a total e absoluta falta de fundamentação, o que não se verifica in casu, pois que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto a todos os pontos da matéria de facto. As Requeridas podem é não concordar com os fundamentos aduzidos pelo Tribunal a quo por considerarem que a prova produzida não poderia conduzir à decisão proferida pelo Tribunal a quo. Mas isso, a verificar-se - o que não se concede - consubstanciaria um erro de julgamento e não uma nulidade da sentença por falta de fundamentação.
Quanto à pretensa nulidade por omissão de pronúncia, não é verdade, ao contrário do que sustentam as Requeridas, que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre a ilicitude do comportamento das Requeridas. Aliás, o Tribunal expendeu largas considerações sobre essa matéria, tendo concluído que as Requeridas, ao publicarem o artigo nos termos em que o fizeram, não observaram o procedimento previsto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, para o qual, de resto, nem teriam competência, com o que contornaram o regime legal aplicável.
Mais uma vez as Requerida desviam-se do que é o cerne do presente procedimento, na medida em que a sentença recorrida não baseou a sua decisão no facto de os testes realizados pelo Catim serem verdadeiros ou falsos.
Ao contrário do que propugnam, não ficou provado que as afirmações vertidas pelas Requeridas no artigo que publicaram correspondam aos resultados dos testes realizados pelo Catim. O que resulta da mera leitura do artigo publicado online é precisamente o contrário, pois que dele resulta, sem margem para dúvidas, que, por um lado, o artigo não reproduz os resultados dos testes e, por outro lado, contém afirmações da exclusiva responsabilidade das Requeridas, que não têm qualquer apoio nos resultados dos testes.
Por fim, quanto à invocação, pelas Requeridas, de nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão, a confusão das Requeridas está novamente patente.
Isto porque, como se tem vindo a referir repetidamente, as Requeridas não podiam publicar o artigo com o teor que publicaram, devido às afirmações que nele incluíram - no sentido de que o esquentador não deveria estar à venda, não deveria ser comprado e deveria ser devolvido, tudo isto em tom alarmista -, independentemente de os resultados dos testes realizados pelo Catim estarem ou não correctos.
Daí que o facto de não ter ficado provado que as afirmações tecidas pelas Requeridas acerca dos resultados dos testes são falsas, não é suficiente para que i) se conclua que essas afirmações são verdadeiras (ao contrário do que parecem entender as Requeridas, a circunstância de um facto ter sido considerado não provado, não significa que tenha ficado provado) e ii) não afasta a ilicitude do comportamento das Requeridas, pois que, como já se disse, o artigo não se limitou a referir os resultados dos testes, foi muito mais além.
Não existe, portanto, qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão ínsitas na sentença recorrida.
Assim sendo, improcedem as Conclusões 74.a a 87.a das alegações do recurso das Requeridas.
V.–A CORRECTA APLICACÃO DO DIREITO
Nas Conclusões 88.a e seguintes do seu recurso, as Requeridas sustentam que o Tribunal a quo aplicou mal o direito ao caso sub judice essencialmente por dois motivos: porque aplicou o Regulamento (CE) n.º 765/2008 e porque apreciou mal a aplicabilidade da norma técnica EN26.
Vejamos cada um dos apontados, mas inexistentes, erros.
Ao contrário do que sustentam as Requeridas, o Tribunal a quo andou muito bem ao aplicar o Regulamento (CE) n.º 765/2008. Como supra se explicou, para além de o artigo publicado pelas Requeridas ser pautado pela falta de rigor nas informações que transmite, as Requeridas afirmam que os equipamentos em questão "não deveriam estar à venda", exortam os consumidores a não comprarem os esquentadores em causa, entre os quais o que é comercializado pela aqui Requerente e incitam quem já adquiriu um dos modelos em questão a reclamar e a pedir a respectiva substituição.
Com efeito, no artigo que publicaram online, as Requeridas afirmam que os produtos que identificam, entre os quais o esquentador comercializado pela Requerente, têm uma deficiente exaustão e que um deles, sem esclarecerem se é o produto aqui em questão ou não, tem falhas no interacendimento. Fazem-no, porém, num tom alarmista, empolado e sensacionalista, sem qualquer preocupação de rigor, pois que nem identificam qual dos esquentadores referidos é o que tem falhas no interacendimento - deixando, assim, margem para suspeitar do bom funcionamento a este nível do esquentador comercializado pela Requerente -, nem referem quais os testes efectuados, nem qual a entidade que os realizou, nem quais os resultados alcançados por cada um dos esquentadores testados em cada um dos parâmetros avaliados, chegando mesmo a dizer que os esquentadores não respeitam os limites impostos quanto ao nível de libertação de monóxido de carbono quando esse parâmetro nem sequer foi testado pelo Catim.
Para além disso, as Requeridas não se limitam a dar conhecimento ao seu público-alvo, os consumidores, do resultado de testes comparativos que tenham realizado aos produtos em questão. Vão mais além, ao ponto de dizerem que os produtos "não deveriam estar à venda", de incentivarem os consumidores a não comprá-los, mesmo antes de conhecerem os resultados dos testes - que, como era anunciado no artigo online, só seriam divulgados na edição de Janeiro de 2017 da revista P... -, e de aconselharem os consumidores que já adquiriram tais produtos a apresentarem reclamações e a pedirem, inclusivamente, a sua substituição.
Ora, como acima se expôs, a Requerida D... apenas tem como objecto informar os consumidores acerca dos produtos existentes no mercado, permitindo-lhes desenvolver a capacidade de análise crítica - cfr. artigo 3.º, n.º 1, alínea e), dos Estatutos da D..., juntos como documento n.º 1 do requerimento inicial. Porém, o que as Requeridas fizeram excede largamente a disponibilização de informação aos consumidores acerca dos testes realizados aos produtos em causa. Na verdade, as Requeridas, ao invés de transmitirem aos consumidores as informações concretas e objectivas que possam auxiliá-los na decisão de compra de um esquentador, estão a pretender tomar essa decisão por eles, não lhes fornecendo as informações que serviriam de pressuposto à formação da sua decisão de comprar ou não comprar, mas antes querendo ser elas, Requeridas, a determinar essa decisão.
Deste modo, as Requeridas estão, de forma ilegítima e ilegal, a limitar ou a restringir a venda dos esquentadores comercializados pela Requerente, sem que, porém, tenham competência ou poder para tal.
Neste ponto, como bem decidiu o Tribunal a quo há que chamar à colação o disposto no Decreto-Lei n.º 25/2011 e no Regulamento (CE) n.º 765/2008.
Com efeito, tratando-se de aparelhos a gás, o artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro (que fixa o regime jurídico destinado à protecção da segurança e saúde das pessoas, dos animais domésticos e dos bens, contra os riscos decorrentes da utilização de aparelhos a gás e respectivos dispositivos de segurança, transpondo a Directiva n.º 2009/142/CE) dispõe expressamente que: "sem prejuízo do disposto no artigo 11.°, não pode ser proibida, restringida ou impedida a livre circulação no mercado de aparelhos a gás que estiverem munidos da marcação «CE» nas condições previstas no presente Decreto-Lei, bem como os equipamentos referidos no n.º 3 do artigo 2.° que estejam acompanhados de certificado ou declaração de conformidade.
Ora, como amplamente se expôs e ficou provado, o esquentador da marca "..." aqui em causa tem marcação CE, Declaração de Conformidade CE emitida pelo fabricante e foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade de acordo com a Directiva n.º 2009/142/CE, pela "TÜV Reinland", que é um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia, o qual emitiu os respectivos Certificados de Exame CE de Tipo.
A existência de um Certificado emitido de acordo com a Directiva 2009/142/CE, de uma Declaração de Conformidade CE e da marcação CE impõem a presunção de que o equipamento em questão cumpre os requisitos legais em vigor.
Por isso, a lei prescreve um procedimento específico, que tem obrigatoriamente de ser observado para que possam, de modo legal, ser adoptadas as referidas medidas restritivas. Na verdade, a adopção de qualquer medida de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha do mercado de um aparelho ou equipamento a gás ao abrigo do Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita à observância do disposto no artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Julho, quanto à adopção de medidas restritivas. Ora, o artigo 21.° do Regulamento (CE) n.? 765/2008 prevê, sob a epígrafe "Medidas restritivas" um procedimento específico e próprio a que estão sujeitas quaisquer medidas "de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha de um produto do mercado".
Desde logo, nunca competiria às Requeridas proibir, restringir ou impedir a comercialização dos produtos em questão, uma vez que o Decreto-Lei n.? 25/2011 atribui essa competência, em exclusivo, à ASAE - cfr. artigos 11.º, n.º 1, e 12.º, n.º 2, do referido Diploma.
Para além disso, o referido procedimento não foi minimamente observado.
Basta ver que este procedimento implica, por exemplo, que antes da adopção de tais medidas seja concedida ao operador económico em causa a oportunidade de ser ouvido - cfr. n.º 3 do artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008. Como é bom de ver, só através do cumprimento desse procedimento é possível assegurar, quer a protecção dos operadores económicos existentes no mercado, quer dos próprios consumidores.
Aliás, note-se que as Requeridas, antes de publicaram o artigo online, não deram sequer à Requerente uma possibilidade real de se pronunciar. Como resulta do documento n.º 5 da oposição, as Requeridas limitaram-se a enviar à Requerente os resultados dos testes, sem qualquer explicação ou enquadramento e sem indicar, designadamente, quem é que os tinha realizado, concedendo à Requerente o apertadíssimo prazo de 5 dias para pedir qualquer esclarecimento. Ou seja, as Requeridas não pediram nem deram à Requerente momento para se pronunciar e, além disso, o prazo de 5 dias era - como foi afirmado por várias testemunhas, inclusivamente arroladas pelas Requeridas - manifestamente insuficiente para que a Requerente, por exemplo, realizasse novos testes aos aparelhos para confirmar, ou não, os resultados dos testes realizados pelas Requeridas.
Como foi afirmado pelos funcionários da D... P... ouvidos na audiência final, a referida carta foi enviada apenas para "informar" a Requerente acerca dos resultados. Por isso é que na carta não diz, por exemplo, "Digam-nos se concordam, façam testes, demostrem-nos se é ou não é verdade, têm oportunidade de se defender ... ". A carta era apenas para informar.
E tanto assim era que a legal representante da Requerida D... P..., disse, nas declarações que prestou na última sessão da audiência final, que nas reuniões que tiveram com a Requerente, já depois de o artigo ser publicado, as Requeridas deram-lhe a oportunidade de indemnizar os consumidores e de retirar os produtos do mercado. Esta postura assumida pelas Requeridas é por si só evidenciadora de que as Requeridas nunca quiseram ouvir e nunca ouviram a Requerente para esta poder comprovar que cumpria as normas aplicáveis. Como é óbvio, não houve qualquer possibilidade real e efectiva de a Requerente exercer o contraditório, até porque o contraditório é prévio a formar-se uma decisão e não posterior.
Certo é que as Requeridas publicaram o artigo sem ouvirem a Requerente e tiveram mesmo o atrevimento de escrever no artigo que a Requerente não tinha dado qualquer resposta.
Em face do exposto é premente concluir que muito bem andou o Tribunal a quo ao decidir que as Requeridas, que nem sequer têm competência ou poder para tal, não podem contornar esse procedimento imposto por lei, ao nível comunitário até, e pretenderem proibir ou restringir a comercialização de determinados produtos.
Quanto ao segundo pretenso erro de julgamento, que as Requeridas apontam à sentença recorrida, atinente à aplicação da norma EN26, trata-se de uma matéria sobre a qual as Requeridas pretendem lançar confusão.
Como foi cabalmente explicado, quer pela testemunha Swen ... arrolada pela Requerente, quer pela testemunha António ..., arrolada pelas Requeridas e que foi o autor dos testes realizados pelo Catim, que a norma em causa, que prevê o requisito atinente à estanquicidade do circuito de combustão é a EN26.
Estas testemunhas explicaram que existe a EN26: 1997, de 1997, que foi revista em 2015 pela EN26:2015. Disseram também que as boas práticas ditam que os testes devam ser agora feitos de acordo com a EN26:2015, por ser a mais recente e até porque, como referiu o técnico do Catim, até é mais exigente do que a de 1997 - cfr. minuto 00:46:05 ao minuto 00:46:50 do depoimento de António ... acima melhor identificado:
"António ... - Obviamente temos realizado ensaios de acordo com a norma de 2075, e vou -lhe explicar por quê e é uma boa prática. Porque usando a de 2075 os nossos relatórios têm a de 2075 e 97, tem as duas. Advogada - Certo. António ... - Porque a norma de 2075 acrescenta ensaios que a de 97 não previa e nos ensaios que já existem estão muito mais, torna com a excepção, uma das excepções é este ensaio que estamos aqui a discutir, mas noutros ensaios estipula condições de ensaio até mais (imperceptível). Portanto, o que está a ser feito é que estamos a ensaiar de forma que o aparelho tenha as duas. (…) Ou seja é uma questão de segurança.".
Esta mesma testemunha explicou que a EN26:2015 continua a prever o requisito referente à estanquicidade do circuito de combustão - que é o que está em causa -, apenas não prevendo o procedimento de teste que dever ser seguido para avaliar se esse requisito é ou não preenchido. Mas esta testemunha esclareceu que, de acordo com as boas práticas, ao aplicar-se a EN26:2015, para testar este requisito deve seguir-se o procedimento previsto na EN26: 1997 e concluiu, sem margem para dúvidas, que, uma vez que o esquentador da marca "..." aqui em causa foi testado pela "TÜV Reinland" de acordo com a norma EN26:2015, significa que naquele parâmetro foi utilizado o procedimento de teste previsto na EN26: 1997 - cfr. minuto 00:28:38 ao minuto 00:29:36 do depoimento de António ... acima melhor identificado. "António ... - A norma EN26/2075 tanto quanto sei por lapso, é omissa quanto à técnica de ensaio. E o ... Advogada - Mas o, peço desculpa, mas a exigência do requisito ... António ... - O requisito geral está lá ... Advogada - É exigido na mesma? António ... ... apenas deve ocorrer fuga, apenas, a condução dos produtos da combustão apenas deve ocorrer pela chaminé. Advogada - Esse requisito está nesta versão de 2015, ok? Portanto, a única coisa que a norma ... António ... - O que acontece é que depois não tem a técnica de ensaio para este tipo de aparelhos que são classificados como do tipo B (imperceptível) Advogada - E então como é que vocês resolvem esse problema? António ... - O que fazemos, e são as indicações que temos, realizamos o ensaio com base na técnica que se encontra na norma EN 2697, de 7997."Do minuto 00:44:16 ao minuto 00:44:50, a mesma testemunha acrescentou que: "Advogada - Se o certificado diz que o equipamento esta conforme com a norma de 2075 e a norma tem este requisito, como é que o requisito terá sido testado, ou melhor como é que se pode afirmar o cumprimento desse requisito que está plasmado na norma se não tiver sido testado? António ... - A única forma que eu conheço seria mediante a técnica de ensaio de 7997 Advogada - 7997 portanto pode dar-se o caso de eu aplicar a norma de 2075 e neste ponto, como não está previsto no ensaio, recorro àquele que está previsto numa norma que também se aplica que é de 97? António ... - Sim, é esse o procedimento".
Daí que a discussão levantada pelas Requeridas de saber se a norma aplicável é a EN26: 1997 ou a EN26:2015 é inócua, porque em ambas está previsto o requisito em causa.
Mais e acima de tudo: a discussão em torno de saber se a norma aplicável é a EN26: 1977 ou a EN26:2015 é totalmente despicienda para decisão do caso sub judice, uma vez que os esquentadores da marca "..." aqui em causa foram testados e certificados pela "TÜV Reinland" de acordo com as duas normas, a EN26: 1997 e a EN26:2015, como resulta do documento n.? 6 junto com o requerimento inicial e o documento junto pela Requerente em 11.04.2017. O que vale por dizer que o esquentador comercializado pela Requerente cumpre com as duas normas referidas.
Assim sendo, improcedem as Conclusões 88.a a 110.a do recurso das Requeridas.
SUBSIDIARIAMENTE:
DA AMPLIACÃO DO ÂMBITO DO RECURSO
Nos termos do disposto no artigo 636.°, n.º 2, do CPC, "Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, (…) impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas".
Muito embora a Requerente tenha obtido total vencimento, pretende acautelar a hipótese de procedência das questões suscitadas pelas Requerida nas suas alegações.
Assim, a título subsidiário ao que acima contra-alegou, pretende a Requerente impugnar determinados pontos da decisão da matéria de facto que não foram impugnados pelas Requeridas.
Com efeito, o Tribunal a quo decretou a providência cautelar requerida pela Requerente porque considerou que, com o artigo que publicaram, as Requeridas estão a restringir, proibir ou impedir a comercialização dos esquentadores da "..." aqui em causa, com o que violam o disposto no Decreto-Lei n.º 25/2011 e o artigo 21.° do Regulamento (CE) n.º 765/2008, por não serem as entidades com competência para tal e por não ter sido seguido o procedimento específico previsto na lei para a adopção de medidas restritivas ou impeditivas da comercialização de aparelhos a gás.
Este foi, de facto, o fundamento principal aduzido pela Requerente no requerimento inicial. Não obstante, a Requerente sustentou também o seu direito à remoção da publicação do dito artigo pelo facto de o mesmo conter afirmações falsas.
Acontece que, o Tribunal a quo incluiu no elenco dos Factos Não Provados um Ponto com o seguinte teor: "1. São falsas as afirmações tecidas pelas Requeridas, na sequência dos testes e seus resultados realizados pelo Catim, acerca do equipamento da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG".
Ora, a Requerente entende que foi feita prova suficiente de que o artigo publicado pelas Requeridas contém informações falsas, dentre as quais se destacam as mais relevantes.
A primeira é o facto de as Requeridas escreverem que o esquentador aqui em causa tem problemas de exaustão, quando, como amplamente se explicou e ficou provado, o mesmo tem todas as certificações exigidas nesta matéria, o que faz presumir a respectiva conformidade. Para além disso, as Requeridas apenas testaram duas unidades, pelo que não estavam autorizadas a fazer a generalização que fizeram e afirmar que os esquentadores "..." não cumprem os requisitos aplicáveis em matéria de segurança.
Ademais, como foi explicado pela testemunha Swen ... no depoimento que prestou na sessão da tarde do dia 10.07.2017 (acima melhor identificado), o teste à estanquicidade do sistema de combustão é um teste qualitativo e, como tal, com um grau de subjectividade que pode fazer variar os seus resultados - cfr. minuto 00:14:52 ao minuto 00:17:20:
"Intérprete Swen ... o teste a que o equipamento é sujeito, é um teste que não é fácil de fazer, [CQ 7 5OJ] porquanto é um teste feito de uma forma manual e é qualitativo e que pode, às vezes, não correr como devia correr.
Advogada
Pronto. Queria que explicasse melhor o que é que é ser um teste qualitativo e o que é que é correr melhor do que o que podia correr.
Intérprete Swen ....
A diferença entre um teste qualificativo e quantitativo é que o teste quantitativo é aquele que não se (imperceptível), neste caso, é mensurável, quer dizer pode ser medido, enquanto o teste qualificativo é um teste onde há mais uma interpretação dos resultados do que uma, um valor claramente definido e fixado.
Advogada
Então o que significa que estes testes são feitos ao abrigo desta norma EN26/97, são testes pouco regulares ou, pelo menos, pouco constantes?
Intérprete Swen ....
O teste que é feito é conforme o EN 26/97 é um teste que pode ser ... ou que pode dar resultados diferentes de teste para teste."
Isto mesmo foi confirmado por António ..., técnico do Catim que realizou os testes, que explicou que a norma técnica não indica a que distância do equipamento devem ser medidos os gases libertados e que essa distância tem influência nos resultados obtidos - cfr. do minuto 00:37:20 ao minuto 00:38: 16.
A segunda é o facto de as Requeridas afirmarem que os testes concluíram que o esquentador liberta monóxido de carbono em quantidades superiores ao permitido, quando, como foi afirmado pelo técnico do Catim que realizou os testes, o monóxido de carbono nem sequer foi medido porque não é um dos parâmetros previstos na norma técnica aplicável, como afirmou a testemunha António ..., do minuto 00:42:04 ao minuto 00:42:25 do seu depoimento.
A terceira é o facto de as Requeridas afirmarem, no artigo que publicaram, que a Requerente, contactada para o efeito, nada respondeu, quando existe nos autos prova exaustiva de que tal não corresponde à verdade. Com efeito, a Requerente respondeu através da carta junta à oposição como documento n.º 9, teve reuniões presenciais com as Requeridas e, inclusivamente, enviou à Requerida D... P... um Direito de Resposta ao abrigo da Lei de Imprensa.
Por fim - e bem revelador da falta de rigor das Requeridas -, basta ter em conta que a imagem que as Requeridas publicaram na capa da Revista P..., na edição de Janeiro de 2017, é de uma caldeira da marca "...", que nem sequer era objecto do artigo em causa, até porque este apenas visava esquentadores não caldeiras.
Ou seja, nem esse cuidado as Requeridas tiveram e fizeram a capa com uma imagem de um equipamento que nada tinha que ver com o artigo, a não ser - para azar da Requerente - ser também um equipamento da marca "...". A publicação da imagem de uma caldeira da marca "..." numa capa alusiva a um artigo sobre esquentadores cria, naturalmente, dúvidas junto dos consumidores. Estando em causa uma caldeira da marca "...", gera ainda mais confusão junto dos clientes da Requerente, como explicou a testemunha Carlos ..., entre o minuto 00:37:00 e o minuto 00:38:45 do seu depoimento:
"Advogada
A imagem do esquentador que aparece na noticia, ou no artigo, ... não sei se teve tempo ou se já tinha ... se já tinha atentado nessa questão ... corresponde ao modelo, aquele que eu de inicio disse o modelo MA G Mini ...
Carlos ...
De todo. Isso até foi algo que se traduziu num outro problema. Porque a imagem que aparece na capa da revista D..., além de ser ... além de ser um pouco sensacionalista porque alarma a quem tenha um aparelho, o aparelho que aparece, primeiro, não é um esquentador, por outro lado, é uma caldeira, e é uma caldeira, para quem esteja dentro do mercado, é uma caldeira Vaillant. A única coisa que não aparece nessa imagem é digamos, o logotipo. Todo o resto é uma caldeira .... E é relativamente fácil de reconhecer para quem estiver no mercado porque nós temos uns comandos digamos, o interface do aparelho é único, e portanto é fácil de verificar que é uma caldeira. Acaba também por criar, e criou aí alguma confusão sobe o tipo de produto que estamos a falar. E mais uma vez estamos a falar do produto ... ou seja, a imagem que foi usada foi de um produto ... e de um produto que não estava a ser testado.
Advogada
Portanto, a imagem que aparece, ou o produto que aparece ilustrado através dessa imagem nem sequer é o esquentador da ... que depois é visado pelo artigo e que foi sujeito aos tais testes. Carlos ...
Não, não. Nem sequer é um esquentador, nem sequer é o esquentador ..., é a imagem de uma caldeira, curiosamente ....
Advogada
Que não foi sujeita a testes nem é visada pelo texto do artigo.
Carlos ...
Sim. Não foi sujeita a nenhum teste nem é visada em nenhum momento nessa publicação.".
Em face do exposto, a factualidade vertida no Ponto 1 dos Factos Não Provados deve ser incluída nos Factos Provados.
CONCLUSÕES (da ampliação do âmbito do recurso):
1.–Nos termos do disposto no artigo 636.º, n.º 2, do CPC, "Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, (…) impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas".
2.–Muito embora a Requerente tenha obtido total vencimento na causa, pretende acautelar a hipótese das questões suscitadas pelas Requeridas em sede de recurso virem a ser julgadas procedentes, pelo que, a título subsidiário do que invocou nas suas contra-alegações, vem impugnar o Ponto 1 dos Factos Não Provados, uma vez que foi produzida prova bastante para que o Tribunal dê como provado que o artigo publicado pelas Requeridas contém afirmações falsas.
3.–Primeiro, porque provado que o esquentador aqui em causa tem todas as certificações exigidas nesta matéria, o que faz presumir a respectiva conformidade e, por isso, as afirmações genéricas das Requeridas no sentido de que os esquentadores têm problemas de exaustão e não observam as normas de segurança aplicáveis não correspondem à verdade.
4.–Segundo, porque as Requeridas afirmam que dos testes resultou que esquentador aqui em causa liberta monóxido de carbono em quantidades superiores ao permitido, quando o monóxido de carbono nem sequer foi medido nos testes realizados pelo Catim - cfr. depoimento da testemunha António G..., do minuto 00:42:04 ao minuto 00:42:25 do seu depoimento.
5.–Terceiro, porque as Requeridas afirmam, no artigo que publicaram, que a Requerente nada respondeu, quando a Requerente respondeu através da carta (cfr. documento n.º 9), em reuniões presenciais com as Requeridas e, inclusivamente, enviou à Requerida D... P... um Direito de Resposta ao abrigo da Lei de Imprensa (cfr. documentos n.ºs 2 e 3 juntos aos autos pelas Requerente em 07.06.2017).
6.–Quarto, porque a imagem publicada na capa da edição de Janeiro de 2017 da Revista P... não corresponde a nenhum dos esquentadores testados e visados no artigo, mas antes a uma caldeira (nem sequer é um esquentador) que nada tem a ver com o artigo, a não ser - para azar da Requerente - ser também da marca "..." - cfr. depoimento da testemunha Carlos ..., do minuto 00:37:00 ao minuto 00:38:45.
7.–Face ao que a factualidade vertida no Ponto 1 dos Factos Não Provados deve ser considerada provada e, em conformidade, ser incluída no elenco dos Factos Provados.
Nestes termos e nos que V. Exas. mui douta mente suprirão, deverá ser negado provimento ao recurso de apelação interposto pelas Requeridas, com o que farão a sã e costumeira JUSTIÇA.
AS REQUERIDAS/A... P... PARA A D... C... - D... e a D... P... EDITORES, LDA., tendo sido notificadas da apresentação das ALEGAÇÕES DE RECURSO DA REQUERENTE - nas quais esta vem, ao abrigo do disposto no art.º636.º/2 do CPC, impugnar factos não impugnados pelo recorrente e requerer a Ampliação do âmbito do Recurso – CONTRA-ALEGAM QUANTO À MATÉRIA DA AMPLIAÇÃO, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1.º–Não merece censura a Sentença proferida quando considerou por não provado o facto "São falsas as afirmações tecidas pelas Requeridas na sequência dos testes e seus resultados realizados pelo CATIM, acerca do equipamento da marca ..., modelo MAGmini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG.”
2.º–Na verdade, ficou demonstrado à saciedade que as afirmações constantes dos artigos publicados pela Requerida D... P..., em especial no site www.d....p....pt. são verdadeiras.
3.º– Tal como já referido nas Alegações e Conclusões de recurso apresentadas pelas Requeridas, o Doc.4 junto com a Oposição e os depoimentos das testemunhas Enga. Elisa ... e Engo. António ... determinam que se considere por provado que:
4.º– "Nos dois esquentadores da marca ... que foram testados pelo CATIM foram detectadas fugas no circuito de combustão com a placa de ponto de orvalho".
5.º– "Nos dois esquentadores da marca ... testados pelo CATIM foi confirmada a existência de fugas de C02 (dióxido de carbono) com o analisador de C02".
6.º– “No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-00 foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador”.
7.º– "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-01, foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,32%".
8.º– "Os esquentadores de marca ... que foram testados pelo CATIM não podem ser considerados seguros à luz do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro".
9.º– O Dióxido de Carbono é um gás potencialmente perigoso.
10.º– Resulta da análise do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, da Directiva 2009/142/CE de 30 de Novembro e da norma EN26 que um dos requisitos essenciais de segurança que deve ser observado pelos esquentadores deste tipo é precisamente "(…) que não se verifique qualquer libertação de produtos de combustão em quantidades perigosas no local em questão". Neste sentido veja-se o ponto 3.4.3 do Anexo I do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro.
11.°– Por sua vez a EN26 define determina que o aparelho em funcionamento não pode provocar um aumento de C02 relativamente ao local onde o aparelho está instalado superior a 0,20%. Se isso acontecer o requisito essencial referido em 9. Não se considera cumprido.
12.°– As concretas passagens do depoimento de Elisa ... que determinam a prova dos factos atrás mencionados são as que se encontram gravadas no dia 13.07.2017 de 11:48:15 a 12:27:17 exactamente aos minutos que se passam a indicar: (6:38) Maria ... ...: E a Directiva? Elisa ...: é a 2009/ 142. Portanto, de acordo com a Directiva só podem ser colocados no mercado aparelhos que não comprometam a segurança de pessoas animais domésticos e bens e estabelece quais são os passos que um fabricante deve seguir para que o aparelho possa ser colocado no mercado. Há duas fases: uma primeira que é o Exame CE de Tipo - em que o fabricante apresenta toda a documentação de concepção do aparelho a um Organismo Notificado que seleccionar - (…) e pede ao Organismo Notificado que realize os ensaios. Da análise dos ensaios e da documentação técnica) se tudo estiver em conformidade) é emitido o Certificado de Exame CE de Tipo. Os ensaios) ainda de acordo com a Directiva, se existir norma harmonizada publicada no Jornal Oficial das Comunidades) o cumprimento dessa norma pressupõe a conformidade com a Directiva. O não cumprimento da norma exigirá demonstração dos meios que o fabricante utilizou para garantir [a segurança]. Maria ... ...: Neste caso existe ou não uma norma harmonizada que permita presumir a conformidade do aparelho com os requisitos de segurança? Elisa ...: A norma é a EN26: 1997 (Tem um anexo que é a tabela ZA1) (…)
Numa coluna tem os requisitos essenciais da Directiva e na outra coluna tem as secções da norma que permitem verificar o cumprimento dos requisitos essenciais. A EN 26 está publicada no Jornal Oficial das Comunidades e permite ver quais são os requisitos essenciais. (…) Elisa ...: O ponto que estava não conforme no ensaio era o ensaio feito segundo a EN26:1997 secção 7.2.2. que é aquele que é indicada na própria norma como permitindo verificar o requisito essenciaI3.4.2. da Directiva. (22:38) Maria ... ...: Vou-lhe pedir para ver o ponto 3 [do Doc.4 junto com a Oposição - Relatório do CATIM] e explicar o que é que isto significa. (…) Estanquicidade do sistema de combustão. Isto significa que foi testado este aspecto? Elisa ...: Certo. Se vir a figura) estão assinalados os pontos por onde saem produtos de combustão para o local onde o esquentador está instalado. A norma diz que os produtos da combustão só devem sair pelo sítio previsto para tal efeito. Maria ... ...: Que é? Elisa ...: (…) a chaminé. Maria ... ...: Foram testados dois equipamentos. Nos dois equipamentos os produtos de combustão saiam só pela chaminé? Elisa ...: Não. Saiam também pelos pontos que estão assinalados aqui. [referindo-se à imagem do ponto 3 do Relatório junto como Doc.4 com a Oposição]. (…) Para saber se está ou não de acordo com a norma - há um limite; eles podem sair mas há um limite que é medido em termos de C02. O aumento de C02 relativamente ao local onde o aparelho está instalado não pode ser superior a 0)20%. Primeiro faz-se um ensaio com a placa ponto de orvalho para ver se ela vai embaciar ou não; se ela embaciar então vai-se medir. Aqui foi medido e deu) num caso 0,48% acima da ambiente e noutro 0,32% acima da ambiente. (24:45) Maria ... ...: Este requisito que referiu ser um requisito previsto pela Directiva, Elisa ...: Sim) é o requisito 3.4.2. Maria ... ...: É um requisito de segurança? Elisa ...: Sim. (30:23) Nós como laboratório de ensaios e como Organismo Notificado) não temos possibilidade de decidir nada que não seja o que está escrito na norma. Acima de 0,20% não é um aparelho seguro! (31:43) Maria ... ...: Só para concluir. (…) estes esquentadores apresentavam um problema de não conformidade com este requisito essencial de segurança? Elisa ...: Sim.
13.º– As passagens concretas do depoimento de António ... que determinam a prova dos factos acima relatados são as que se encontram gravadas no dia 14.07.2017 de 11:26:14 a 12:16:25 exactamente aos minutos que se passam a indicar: Maria ... ... (11:26): Este documento fDoc.6 junto com o Requerimento Inicial - Certificado de Exame CE de Tipo] sabe-nos dizer o do que se trata? António ...: Este documento que o certificado foi emitido com base na norma EN 26 (12:18) Este certificado indica-nos que a amostra que foi ensaiada estava em conformidade com os requisitos de segurança Maria ... ...: De que norma. António ...: da EN 26; O próprio certificado diz aqui: "certifica a amostra; certifica que a amostra ensaiada está conforme... (13:20) Maria ... ...: Retomando agora o Doc.4 junto com a Oposição - Relatório do CATIM], (...) são os resultados dos ensaios que foram realizados? António ...: Sim. Maria ... ...: E estes ensaios foram realizados de acordo com que norma? António ...: EN 26 (14:36) Maria ... ...: Centrando-nos no ponto 3 deste relatório, pode-nos explicar o que é que resulta desta conclusão? António ...: (…) o ensaio consiste no seguinte: pomos o esquentador a funcionar e após 5 minutos, com uma placa de ponto de orvalho, verifica-se se existe ou não fuga de produtos de combustão. Ao aproximar-se a placa de ponto de orvalho do aparelho, em alguns pontos, observou-se condensação. Como a norma diz em caso de dúvida, deve verificar-se com o analisador, (…) foi medido com o analisador e confirmou-se que a diferença do valor medido acima do valor ambiente registado no local era superior ao limite legal. Maria ... ...: Da experiência que tem, este requisito é sempre testado desta forma? António ...: Sim. Maria ... ...: Quanto a este requisito essencial de segurança, do seu ponto de vista enquanto técnico, não é admissível outro tipo de testes para se ver se há ou não cumprimento deste requisito? António ...: O que a norma nos diz é que não pode haver fuga de produtos de combustão excepto pelo tubo de exaustão… Maria ... ...: E a única forma que o Sr. Eng. o conhece para determinar isso é António ...: o que está descrito na norma) através do ponto de orvalho confirmado pelo analisador. (19:52) Maria ... ...: Olhando aqui para o ponto 3 do relatório o que é que aconteceu [nestes casos] António ...: ao aproximar a placa ponto de orvalho se detectou que havia ali por aquela zona escape de produtos de combustão) (…) Depois foi medido com analisador. Maria ... ...: Considerando o relatório (…) quais foram os valores detectados? António ...: Numa das amostras foi 0)48 e noutra 0)32 Maria ... ...: E qual é o limite admissível nos termos da Lei? António ...: 0)20% Maria ... ...: Ou seja, estes equipamentos estavam ou não conformes - António ...: Não estariam conformes porque quer na verificação da placa ponto de orvalho quer na confirmação com o analisador, não cumpriam os requisitos da norma Maria ... ...: Sabe-nos dizer se este é um requisito de segurança? António ...: é um requisito de segurança (…) porque é para garantir que não existe libertação de gases) de produtos de combustão para o interior do local onde o aparelho se encontra; Maria ... ...: E a libertação desses produtos de combustão pode ser perigosa - António ...: O Dióxido de Carbono é um gás perigoso Maria ... ...: Se estes equipamentos não cumprem os requisitos de segurança) podem ser considerados potencialmente perigosos em determinadas circunstâncias? António ...: No meu entendimento estas normas definem os requisitos para que os aparelhos possam ser utilizados em segurança (…) Obviamente que se um aparelho não cumpre os requisitos que estão estipulados) se não está conforme) podemos considerar que não poderia estar no mercado (…) Maria ... ...: Portanto o Sr. Eng. o não tem quaisquer dúvidas que estas duas amostras da ... apresentaram problemas técnicos de segurança? António ...: Estas duas amostras sim.
14.º– Dos factos que se pretendem dar por provados em conjugação com a legislação aplicável resulta a prova de veracidade das afirmações da Requerida que constam do site www.d....p....pt e reproduzidas no Doc.1 junto com a Oposição.
15.º– A presunção a que a Requerente se refere na sua conclusão n.º 3 é uma presunção ilidível.
16.º– O DL 25/2011 de 14 de Fevereiro e o Reg. CE 765/2008 admitem isso mesmo ao preverem mecanismos de retirada do mercado de equipamentos marcados com a marcação CE e devidamente certificados.
17.º– Assim, tal como explicado pela Eng. Elisa ... e tal como decorre do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, o facto do esquentador testado pelo CATIM estar certificado, não prova que alguns ou algum equipamento em concreto não possa ter problemas de deficiente exaustão ou que não observam problemas de segurança.
18.º– A certificação só atesta que a amostra ensaiada aquando da certificação estava conforme as regras de segurança mencionadas no certificado.
19.º– Neste sentido, veja-se o certificado de conformidade junto pela Requerente (Doc.6 junto com o Requerimento Inicial) e o depoimento da Enga. Elisa ..., gravado no dia 13.07.2017 de 11:48:15 a 12:27:17 ao minuto 31:43 e seguintes onde refere que o facto de o esquentador ter sido previamente certificado não impede que venham a ser detectadas desconformidades em equipamentos comercializados: Maria ... ...: E o facto de terem sido certificados previamente não afasta ... Elisa ...: quase todos os dias vêm RECAll's na comunicação social. Não é só nos esquentadores ... problemas no fabrico.
20.º– Não é verdade que no artigo publicado no site as Requeridas afirmem que "dos testes resultou que o esquentador aqui em causa liberta monóxido de carbono em quantidades superiores ao permitido" tal como alega a Requerente nas suas Conclusões.
21.º– No artigo diz-se que "Detectámos fugas de dióxido e de monóxido de carbono) gases que podem ser fatais" e ainda, a este respeito, que seis dos equipamentos testados "apresentaram irregularidades técnicas na saída dos produtos de combustão".
22.º– As afirmações referenciadas em 21.º estão plasmadas no Doc. l junto com a Oposição e são bem diferentes do que é alegado pela Requerente.
23.º– A Enga. Química Isabel ..., no seu depoimento gravado em 14/07/2017 pelas 15:21 ao minuto 22:20 refere que "Nestas amostras [esquentadores da marca ... que foram testados pelo CA TIM] foi detectada fuga de gases de combustão".
24.º– É do conhecimento geral que o monóxido de carbono é um gás de combustão mas é ainda explicado pela Enga. Isabel ... (minuto 49:41 do seu depoimento) "que o teor do monóxido de carbono não está medido o que não quer dizer que não há a libertação do mesmo. Isto é, a primeira verificação que é feita é o teste da placa de ponto de orvalho, certo? Advogada - Certo. Isabel ... - Esse teste não indica qual é a composição dos gases. Ele atesta que há gases de combustão libertados. E os gases de combustão são todos…"
25.º– Assim, o facto não ter sido medida a concentração de dióxido de carbono não afasta a veracidade da afirmação de que o monóxido de carbono é libertado pelo esquentador.
26.º– E mesmo que assim não tivesse ficado demonstrado, tal facto não poderia determinar a retirada do artigo do site mas, tão-somente, uma correcção ou esclarecimento quanto a este aspecto em particular.
27.º– Não é verdade que, no artigo publicado no site, as Requeridas tenham afirmado que a Requerente nada respondeu o que resulta claro da leitura do documento junto sob a designação de Doc. l com a Oposição,
28°– A imagem a que se refere a Requerente na sua conclusão com o número 6 foi publicada na revista P... e não no site www.d....p....pt, sendo que o presente procedimento cautelar se refere apenas e só ao site e não à revista. No site está efectivamente publicada uma imagem de um esquentador igual ao que foi testado pelo CATIM.
29.º– Por todo o exposto, não deve ser alterada a decisão tomada na Sentença em recurso quanto ao ponto V (FACTOS NÃO PROVADOS) número 1.
Nestes termos, deverá ser negado o requerido quanto à alteração da Sentença em recurso no que respeita ao ponto n.º1 dos Factos não provados, renovando-se o pedido formulado nas Alegações de recurso oportunamente apresentadas, assim se fazendo Justiça.
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– Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.
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APRECIANDO E DECIDINDO
Thema decidendum
- Em função das conclusões do recurso, temos que:
As recorrentes/requeridas e o requerente (ampliação do recurso) impugnam, parcialmente, a factualidade apurada e em função disso as primeiras pugnam pela sua absolvição e o segundo pela manutenção do decidido.
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– Apuraram-se os seguintes FACTOS:
1.– A Requerente é uma sociedade comercial de direito alemão que se dedica à venda de produtos fabricados pela empresa, também de direito alemão, denominada "... GmbH", assim como de produtos comprados por esta a terceiros com as marcas "...", "Saunier Duval" e "Protherm";
2.– O core business da Requerente é, pois, a compra à "... GmbH" de produtos tais como esquentadores, caldeiras e produtos de ventilação e ar condicionado, entre outros, das marcas referidas no artigo anterior, a respectiva divulgação e promoção e, bem assim, a respectiva venda para exportação, designadamente para Portugal;
3.– Um desses produtos é o equipamento da marca ..., com o modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, cuja fotografia saiu na revista;
4.– A 1ª Requerida é uma associação que tem por objecto a defesa dos direitos e dos legítimos interesses dos consumidores - cfr. artigo 3º dos Estatutos da A... P... D... C... - D... (doravante, apenas "D..."), como documento nº 1 junto com o requerimento inicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
5.– Cuja acção passa pela prestação de informação aos consumidores acerca dos produtos e serviços existentes no mercado, designadamente através do respectivo sítio electrónico, com o endereço www.deco.proteste.pt;
6.– E de publicações impressas, entre as quais a revista "P..." - cfr. anunciado no sítio electrónico da 1ª Requerida, cuja impressão consta dos autos como documento nº 2 junto com requerimento inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
7.– A revista Proteste é publicada pela 2.a Requerida, D... P..., Editores, Lda. (em diante, apenas "D... P..."), através da qual esta "faz eco das iniciativas" da D... - cfr. documento nº 2-A junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido;
8.– A 2ª Requerida é participada pela 1.ª Requerida e tem por objecto, precisamente, "editar revistas e outro material informativo sobre defesa do consumidor bem como desenvolver actividades que tenham conexão ou se repercutam na área do consumo e/ou se destinem a ser utilizadas por consumidores", como resulta da certidão permanente da empresa disponível para consulta em www.portaldaempresa.pt. através do código de acesso: 8617-6386-8382;
9.– Com vista a desenvolver a actividade que constitui o seu objecto, o artigo 3º, nº 1, alíneas b) e e), dos Estatutos da 1ª Requerida prevêem que esta possa realizar análises comparativas da qualidade dos produtos existentes no mercado, assim como divulgar os resultados dos estudos e análises, bem como todas as informações susceptíveis de desenvolver a capacidade crítica dos consumidores;
10.– Com data de 28 de Novembro de 2016, as Requeridas publicaram no seu sítio electrónico (www.d....p....pt) uma notícia, que classificaram como "Alerta", intitulada “Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar”;
11.– Que se encontra, até à data de hoje, disponível online através do endereço/https://www.d........pt/casaenergia/aquecimento/noticias/esquentadores-perigo-sete-modelos-a-evitar - cfr. impressão que adiante se junta como documento nº 3 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
12.– Esta notícia surge como principal destaque no sítio electrónico das Requeridas, com o título "Evite 7 esquentadores. Detectámos fugas de gases que podem ser fatais. Saiba o que fazer se tem um destes modelos", seguido de um botão em que está escrito "Ver lista de esquentadores perigosos" - cfr. impressão da página do sítio electrónico, que está junta aos autos como documento nº 4 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
13.– Um clique nesse botão basta para que se aceda directamente à notícia acima referida;
14.– Que tem como subtítulo: "Testámos 12 esquentadores atmosféricos de exaustão natural e 7 revelaram-se potencialmente perigosos. Conheça os modelos. Detectámos fugas de dióxido e de monóxido de carbono, gases que podem ser fatais.";
15.– E cujo teor, no que para o caso sub judice releva, é o seguinte: “Dos 12 esquentadores atmosféricos de exaustão natural que testámos, seis apresentaram irregularidades técnicas na saída dos produtos de combustão e num encontrámos problemas no interacendimento do queimador. Nos modelos com deficiente exaustão, verificámos que há libertação de dióxido e de monóxido de carbono, gases potencialmente mortais, em níveis acima dos recomendados para a divisão onde estão instalados. No caso do aparelho com falhas no interacendimento, pode haver libertação de gás não queimado. Estes esquentadores representam um potencial perigo para a segurança dos consumidores e não deveriam estar à venda. (...) Na edição de Janeiro da P... publicaremos um artigo com os resultados completos do teste. Mas, se está a planear comprar um esquentador, evite os modelos que chumbaram na nossa avaliação. Em baixo, mostramos imagens dos aparelhos e das respectivas placas de características técnicas, para que possa confirmar se o seu esquentador é um dos que não passou no nosso teste. Procure a placa com os dados do equipamento (marca, modelo, referência, marcação CE, entre outros) no interior e na lateral do mesmo. (...) ... MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO”;
16.– A notícia acrescenta: "Tem um modelo perigoso? Reclame! Descarregue a carta-tipo que disponibilizamos no menu lateral. No documento identifique a marca e modelo do esquentador que possui e copie esses dados e a morada do fabricante para os campos correspondentes. Tente também obter algum tipo de resposta ao problema no estabelecimento onde adquiriu o esquentador. Poderá aqui ver mais rapidamente o seu aparelho trocado ou o dinheiro devolvido. Se pretender mais informações ou ajuda, contacte-nos e exponha o seu caso: 21 841 08 58 ou 808 200 145 (dias úteis, das 9h às 13h e das l4h às l8h)";
17.– Sendo que a referida "carta-tipo" tem o seguinte teor: "Exmos. Senhores: No passado dia (data de aquisição do produto), adquiri, no estabelecimento comercial, o esquentador (descrição do produto adquirido (marca, modelo...), pelo preço de € (valor pago pelo produto) (valor pago pelo produto por extenso). No entanto, após consulta do estudo publicado pela D... P..., no dia 25 de Novembro do presente ano, a 12 modelos de esquentadores, entre os quais o supra identificado, verifiquei que o modelo em causa foi considerado perigoso, colocando em causa a minha segurança e a dos meus familiares, no decorrer da normal utilização do aparelho. Uma vez que são problemas graves, que colocam em causa a segurança, venho, por este meio, exigir que, dentro de um prazo máximo de 15 dias, me seja entregue um novo esquentador que cumpra as normas em vigor"- cfr. documento nº 5 junto aos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
18.– No documento que contém a minuta da aludida carta são ainda indicados os contactos para os quais deve ser endereçada a carta, em função do modelo de esquentador em questão, entre os quais está referido o equipamento da marca "...", modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, relativamente ao qual são indicados os seguintes contactos: "... GROUP INTERNATIONAL GmbH Av. S... P..., Nº ... Ed. H... - S... 1.10...-... P...";
19.– O equipamento em causa da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade, por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia;
20.– Teor do doc. 6, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
21.– Teor o doc. 7, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
22.– O equipamento em causa tem aposta a marcação «CE», como resulta da imagem do mesmo constante do sítio electrónico das Requeridas onde se vê a existência da dita marcação;
23.– Teor do doc. 9, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
24.– A Requerente, nunca até aos dias de hoje, recebeu qualquer reclamação relativa a este tipo de equipamento da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO, nem nunca foram detectados, em nenhum desses produtos, qualquer das anomalias referidas na notícia divulgada pelas Requeridas;
25.– No ano de 2015 foram vendidas pela Requerente 53.000 unidades deste equipamento da marca e modelo em questão e no corrente ano de 2016 vendeu, até ao momento, 45.045 unidades;
26.– Estas vendas foram realizadas por toda a Europa e em nenhum outro país houve qualquer reclamação ou notícia de desconformidade do equipamento em questão;
27.– A conduta das Requeridas está na iminência de causar danos à Requerente, que se materializarão e se exponenciarão se a notícia acima referida continuar disponível online, que se traduzem numa diminuição significativa do volume de vendas da Requerente e, consequentemente, do lucro por si auferido como na descredibilização e no denegrir da sua imagem comercial e da marca ... que a Requerente comercializa;
28.– A D... é tida pelos portugueses como uma associação credível e, por isso, a opinião por ela emitida e divulgada tem força acrescida junto da generalidade dos consumidores;
29.– No escrito publicado no site www.d....p....pt as Requeridas pretenderam alertar para o facto de terem sido detectadas não conformidades nos equipamentos ali identificados, de acordo com os resultados dos testes realizados pelo CATIM;
30.– E pretendiam informar os leitores sobre o facto de tais não conformidades poderem pôr em risco a segurança dos seus utilizadores;
31.– Teor do doc. 1 junto com a Oposição que dá por integralmente reproduzido;
32.– À Requerida D... P... incumbe-lhe o dever especial de divulgar informações na qualidade de detentora de um órgão de comunicação social;
33.– Os ensaios que deram origem aos resultados em que as requeridas basearam o escrito publicado foram realizados pelo "Centro de A... T... à I... M... - CATIM" (de ora em diante designado por CATIM), com sede na Rua P..., Nº..., ... - ... P...;
34.– Este laboratório é um dos "Organismos Notificados", tem o número de identificação 0464 e consta da listagem junta pela Requerente como documento 7 do Requerimento Inicial;
35.– O CATIM tem capacidade para certificar com a marcação CE aparelhos de queima que utilizam combustíveis gasosos;
36.– As Requeridas realizam sistematicamente diversos testes a diversos produtos comercializados ao público, sendo objecto de análise desses testes os mais variados temas, que poderão passar pela segurança dos equipamentos, a aptidão para a função que desempenham, preço, conforto entre outras inúmeras características;
37.– A D... P... adquiriu numa loja de venda ao público denominada por "AS. electrodomésticos" explorada pela sociedade comercial "Tomas ... e Batista ..., Lda." dois equipamentos, em causa, da marca ... modelo atmoMAG mini ES/PT 11-0/1 XI;
38.– O primeiro equipamento foi adquirido em 11.06.2016;
39.– O segundo equipamento foi adquirido em 26.09.2016;
40.– Ambos os equipamentos foram adquiridos directamente num ponto de venda ao público sendo entregues no "Centro de A... T... à I... M..." (CATIM) na sua sede na Rua P..., Nº..., ... - ... P...;
41.– Os equipamentos foram entregues ao CATIM ainda dentro das respectivas embalagens sem terem sido manipulados ou utilizados por qualquer forma;
42.– Teor do doc. 5 junto com a Oposição;
43.– As requeridas actuaram com o propósito de proteger os consumidores em face de uma situação que consideraram potencialmente perigosa;
44.– As Requeridas enviaram os resultados e programa dos testes por carta registada datada de 02/11/2016 para ... Group International GmbH para a Av. a S... P..., Nº..., Ed. H..., S... 1.10,... - ... P...;
45.– Tal carta foi recebida no dia 03.11.2016, conforme resulta do aviso de recepção assinado;
46.– Em simultâneo enviou os mesmos resultados e programa de testes para o e-mail carlos.r...@...-group.com no dia 02 de Novembro de 2016;
47.– No dia 04 de Novembro o Carlos ..., respondeu a partir do e-mail carlos.r...@...-group.com agradecendo o envio dos testes, nada apontando relativamente ao teor dos mesmos;
48.– O artigo no site foi publicado em 28.11.2016;
49.– No dia 02.12.2016, a D... P... recebeu um email contendo uma carta que lhes era endereçada pelo grupo ... em resposta ao email que por aquela lhes havia sido remetido no dia 02.11.2016, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida;
50.– Nesta carta que envia à D... P... a ... exige a não publicação do artigo sobre os ensaios realizados na revista e ainda a suspensão da publicação do artigo disponibilizado online;
51.– A D... P... respondeu por e-mail de 12.12.2016. e por carta registada enviada em 19.12.2016., tendo esta última sido recebida pela ... Gruop no dia 27.12.2016;
52.– No dia 22 de Novembro de 2016 a D... remeteu ao Inspector-Geral da ASAE os resultados dos ensaios cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
53.– E no dia 07 de Dezembro remeteu ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e do Comércio cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
54.– Este Tribunal declarou a inutilidade superveniente da lide no que respeita ao pedido de não inclusão do artigo na revista "P... de Janeiro de 2017", porque na pendência da presente providência cautelar foi publicado, em revista de suporte de papel semelhante à revista junta aos autos, o direito de resposta da Requerente, e por não ser possível impedir a publicação da revista da publicação do texto sobre o equipamento da ... Group Internacional OmbH.
– Não se apurou que:
1.– São falsas afirmações tecidas pelas Requeridas, na sequência dos testes e seus resultados realizados pelo CATIM, acerca do equipamento da marca ..., modelo MAO mini ESIPT 11-0/1 XI H atmoMAO;
2.– São falsas as afirmações tecidas pela Requerente, na sequência dos testes e seus resultados realizados pela entidade oficial e certificada alemã, acerca do equipamento da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO;
3.– Até hoje nem a D... nem a D... P... receberam qualquer reacção por parte da ... aos testes, resultados ou métodos utilizados pelo laboratório responsável pela sua realização.
Fundamentação de Facto.
Os factos provados 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14. e 15. estão provados por acordo das Partes.
Os factos provados 16., 17., 18. e 22. estão provados através da consulta do site das Requeridas - art.412º, nº 1 do CPC.
O facto provado 19. e 20. estão provados pelo documento 6 junto com o requerimento inicial, o qual foi confirmado pelas testemunhas da Requerente que tiveram conhecimento dos factos porque trabalham para a ... Group Internacional OmbH.
O facto provado 21. está provado pelo documento 7., o qual foi confirmado pelas testemunhas da Requerente.
O facto provado 22. está provado pelo documento 9., o qual foi confirmado pelas testemunhas da Requerente.
Os factos provados 24., 25., 26. e 27. foram confirmados pelas testemunhas da Requerente.
O facto 28. é facto notório - 412°, n° 1 do CPC.
Os factos provados 29., 30., 32. e 36. foram confirmados pela testemunha jornalista na revista "D... P...", que teve conhecimento directo dos factos.
Os factos provados 31., 33., 35., 37., 40. e 41. estão provados pelos docs. 1 e 4. juntos com a Oposição e pelos depoimentos das testemunhas que trabalham no CATIM, e analisaram os dois equipamentos em questão.
O facto provado 34. está provado doc. 7 do Requerimento Inicial.
O facto provado 38. está provado pela factura sob a designação de doc. 2 junto com a Oposição.
O facto provado 39. está provado pela factura sob a designação de doe. 3 junto com a Oposição.
O facto provado 42. resultou do doc. 4 junto com a Oposição.
O facto provado 43. resulta do objectivo da actividade das Requeridas - a Defesa do C..., não ocorrendo contradição com o facto provado 27. porquanto este facto 43. é sobre a generalidade da actuação das Requeridas, para este caso e outros, atendendo ao respectivo objecto de actividade.
O facto provado 44. resultou do doc. 5 junto com a Oposição.
O facto provado 45. está provado pela carta correspondente ao doc. 6 junto com a Oposição.
O facto provado 46. está provado pelo e-mail correspondente ao doc. 7 junto com a Oposição.
O facto provado 47. está provado pelo e-mail correspondente ao doc. 8 junto com a Oposição.
O facto provado 48. é facto notório - art.412°, n° 1 do CPC.
Os factos provados 49. e 50. estão provados pelo doc. 9 junto com a Oposição.
O facto provado 51. está provado pelos docs.10, 11, 12 e 17 juntos com a Oposição.
O facto provado 52. resultou do documento junto sob a designação de doc.13.
O facto provado 53. resultou do documento junto sob a designação de doc.14.
O facto provado 54. é facto notório - art.412°, n° 1 do CPC.
No que concerne aos factos não provados 1. e 2., os resultados dos testes sobre os equipamentos em causa foram realizados por entidades, ambas, certificadas e que pensaram estar a actuar de acordo com a Lei aplicável ao caso concreto.
As conclusões a que chegaram, baseadas nesses testes, são, contudo, contraditórias: os testes efectuados pelas entidades alemãs e os testes realizados pelo CATIM. Estas entidades que os realizaram são, ambas, de elevada credibilidade. Importa é saber qual a Lei que se aplica, o que tem lugar na fundamentação jurídica como adiante se verá, e não a falsidade dos testes e seus resultados.
O facto não provado 3. não se provou porque a Requerente teve reacção até hoje, consistente no direito de resposta que concretizou e foi publicado, entretanto, numa revista D... P....
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QUESTÕES-PRÉVIAS
As requeridas começam por se insurgir em relação às seguintes decisões do Tribunal recorrido:
“-…-
A)– Da Ilegitimidade Passiva da A... P... D... C... - D....
A relação material controvertida é aquela tal qual vem configurada pela Autora/Requerente, no requerimento inicial da presente providência cautelar, na qual inclui a D... associação, pelo que esta é parte legítima - art.30º, nº 3 do CPC - tendo interesse em contradizer (art.30º, nº 2 do CPC).
Para além disso, e para o que agora interessa em face do que será dito infra na questão prévia, online no motor de busca Google efectuada pesquisa vemos que o site da D... associação é o mesmo que a D...-P..., constituindo um facto notório do conhecimento geral - art.412°, n° 1 do CPC.
Termos em que, julgo improcedente a excepção de ilegitimidade da A... P... D... C... - D... (arts.30º, nº 3, 577º e) e 576º, nºs.1 e 2 do CPC).
B)– Da Ilegitimidade Activa da ... Group Internacional GmbH.
A Requerente da providência cautelar alegou no requerimento inicial que é a empresa que tem a seu cargo a distribuição dos produtos com a marca "..." em Portugal, entre os quais, precisamente, o esquentador visado no artigo publicado pelas Requeridas.
A relação material controvertida é aquela tal qual vem configurada pela Autora/Requerente, no requerimento inicial da presente providência cautelar, na qual inclui a ... Group Internacional GmbR, pelo que esta é parte legítima - art.30°, n° 3 do CPC - tendo interesse em contradizer (art.30°, n° 2 do CPC).
Termos em que, julgo improcedente a excepção de ilegitimidade da Requerente, ... Group Internacional GmbH, (arts.30°, nºs 1 e 3, 577° e) e 576°, nºs 1 e 2 do CPC).
-…-”
E ainda segundo as mesmas requeridas, “a sentença recorrida diversos vícios que determinam a sua nulidade: não aprecia questões que deveria ter apreciado; não aplica a legislação aplicável de forma que se considera que deveria ter sido aplicada e desconsidera normas jurídicas que, no nosso modesto entender, deveriam ter sido consideradas.”
- Que dizer?
IMPORTA, DESDE JÁ, ESCLARECER QUE, POR ORA, SÓ NOS IREMOS PRONUNCIAR SOBRE AS ARGUIDAS ILEGITIMIDADES, sendo certo que o conhecimento das também invocadas nulidades/vícios têm a ver com questões de Direito sobre as quais nos pronunciaremos no momento próprio, ou seja, nos itens com elas relacionados: - QUESTÃO DE FACTO E QUESTÃO DE DIREITO.
1 – Das alegadas ilegitimidades passiva e activa
Discordam as requeridas do decidido neste particular (excepções dilatórias), por entenderem que o site www.d....p....pt é apenas da responsabilidade da requerida “D... P...” e que a “A. ...International GmbH” é a distribuidora do esquentador em causa e não a detentora da marca “...”.
Dispõe o artº30º do CPC que as mesmas requeridas dizem ter sido violado (concretamente, o seu nº 2):
“-…-
Conceito de legitimidade
1- O autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer.
2- O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha.
23 - Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.
-…-”
- Que dizer?
As próprias requeridas admitem, e está provado documentalmente, que existe uma ligação societária entre ambas e visam o mesmo escopo: A defesa do consumidor.
Acresce que, a divulgação escrita e online da D... P... se alicerça no estatuto da A... D..., que goza de protecção legal e constitucional, como melhor explicaremos aquando do tratamento da Questão de Direito.
Tal ligação umbilical e comum finalidade, justificam o interesse de ambas em contradizer os factos que lhes são imputados, logo a sua legitimidade passiva nestes autos.
Quanto à alegada ilegitimidade activa da A. dúvidas não há quanto ao seu interesse na propositura desta acção, provado que está ser a A. a fornecedora dos produtos e, concomitante garante da sua qualidade – cfr. infra, Questão de Facto.
- Tudo visto, improcedem as invocadas excepções dilatórias e mantém-se o decidido nesta parte.
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QUESTÃO DE FACTO.
As requeridas impugnam, parcialmente, a decisão de facto, precisando, são estes os factos assentes questionados pelas recorrentes:
“-…-
5.– Cuja acção passa pela prestação de informação aos consumidores acerca dos produtos e serviços existentes no mercado, designadamente através do respectivo sítio electrónico, com o endereço www.d....p....pt;
10.– Com data de 28 de Novembro de 2016, as Requeridas publicaram no seu sítio electrónico (www.d....p....pt) uma notícia, que classificaram como "Alerta", intitulada “Esquentadores perigosos: 7 modelos a evitar”;
12.– Esta notícia surge como principal destaque no sítio electrónico das Requeridas, com o título "Evite 7 esquentadores. Detectámos fugas de gases que podem ser fatais. Saiba o que fazer se tem um destes modelos", seguido de um botão em que está escrito "Ver lista de esquentadores perigosos" - cfr. impressão da página do sítio electrónico, que está junta aos autos como documento n." 4 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
13.– Um clique nesse botão basta para que se aceda directamente à notícia acima referida;
19.– O equipamento em causa da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, foi sujeito a um procedimento de avaliação de conformidade, por um dos organismos notificados para esse efeito à Comissão Europeia;
20.– Teor do doc. 6, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
21.– Teor o doc. 7, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
22.– O equipamento em causa tem aposta a marcação «CE», como resulta da imagem do mesmo constante do sítio electrónico das Requeridas onde se vê a existência da dita marcação;
24.– A Requerente, nunca até aos dias de hoje, recebeu qualquer reclamação relativa a este tipo de equipamento da marca ..., modelo MAO mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAO, nem nunca foram detectados, em nenhum desses produtos, qualquer das anomalias referidas na notícia divulgada pelas Requeridas;
25.– No ano de 2015 foram vendidas pela Requerente 53.000 unidades deste equipamento da marca e modelo em questão e no corrente ano de 2016 vendeu, até ao momento, 45.045 unidades;
26.– Estas vendas foram realizadas por toda a Europa e em nenhum outro país houve qualquer reclamação ou notícia de desconformidade do equipamento em questão;
27.– A conduta das Requeridas está na iminência de causar danos à Requerente, que se materializarão e se exponenciarão se a notícia acima referida continuar disponível online, que se traduzem numa diminuição significativa do volume de vendas da Requerente e, consequentemente, do lucro por si auferido como na descredibilização e no denegrir da sua imagem comercial e da marca ... que a Requerente comercializa;
36.– As Requeridas realizam sistematicamente diversos testes a diversos produtos comercializados ao público, sendo objecto de análise desses testes os mais variados temas, que poderão passar pela segurança dos equipamentos, a aptidão para a função que desempenham, preço, conforto entre outras inúmeras características.
-…-”
E segundo as mesmas requeridas deviam ser dados como provados os seguintes factos:
“-…-
FACTO 5-A "O site www.d....p....pt é pertença da D... P... e não da D... - Associação (e Requerida), sendo exclusivamente a D... P... quem decide tudo quanto se relaciona com as publicações que são é feitas no mesmo."
FACTO 50-A "Na carta que envia à D... P... em 2016-12-02, a Requerente não põe em causa os testes realizados pelo CATIM nem manifesta qualquer interesse em confirmar esses resultados ou por qualquer forma escrutinar a actuação daquele Organismo Notificado."
FACTO 55 "Os dois esquentadores de marca ... testados pelo CATIM foram testados de acordo com a norma harmonizada EN 26 nas suas várias versões em vigor".
FACTO 56 - O ponto 3.4.2 do Anexo I do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro, que transpõe e reproduz o mesmo ponto 3.4.2 da Directiva 2009/142/ CE, estipula como requisito de segurança a cujo cumprimento os esquentadores estão obrigados, que "a construção de um aparelho deve ser tal que (quando normalmente utilizado) não se verifique qualquer libertação não prevista de produtos de combustão."
FACTO 57: "A EN26 nas suas versões de 1997 e de 2015, secção 7.2.2.1 determina que os gases de combustão só devem sair pela chaminé a que o aparelho está ligado".
FACTO 58: "Para testar o cumprimento daquele requisito de segurança, é tida por boa prática a utilização da técnica de ensaio definida na EN26:1997; o cumprimento dos parâmetros ali definidos faz presumir o cumprimento desse requisito de segurança."
FACTO 59: “A técnica de ensaio definida na norma nacional que adopta a norma harmonizada aplicável (a EN26:1997) refere que o teste à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão deve ser feito através de colocação de uma "placa de ponto de orvalho" próxima da zona de saída dos produtos de combustão para se verificar se nessa placa se formam pontos de condensação.”
FACTO 60: "Se se formarem esses pontos de condensação deve ser medida a percentagem de aumento de dióxido de carbono com um analisador de C02 e se esse aumento for superior a 0,20% então o equipamento deve ser considerado não conforme com o requisito de segurança".
FACTO 61: "O CATIM testou os dois esquentadores da marca ... modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG no que respeita à estanquicidade do circuito de combustão e correta evacuação dos produtos de combustão".
FACTO 62: "Na realização desses testes, o CATIM empregou as práticas tecnicamente consideradas como boas e que habitualmente utiliza para testar e certificar outros esquentadores no desempenho da sua actividade de Organismo Notificado e Laboratório Acreditado".
FACTO 63: "Nos dois esquentadores da marca ... que foram testados pelo CATIM foram detectadas fugas no circuito de combustão com a placa de ponto de orvalho".
FACTO 64: "Nos dois esquentadores da marca ... testados pelo CATIM foi confirmada a existência de fugas de C02 (dióxido de carbono) com o analisador de C02".
FACTO 65: "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-00 foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,48%."
FACTO 66: "No esquentador com a marca ..., testado pelo CATIM a pedido da D... P..., com a Ref. de teste IT16233-0006-01, foi medido um aumento de C02 em comparação com o C02 presente no local onde estava instalado o esquentador no valor de 0,32%".
FACTO 67: "As afirmações veiculadas no artigo da D... P... reproduzem os resultados dos testes realizados pelo CATIM aos dois esquentadores da ... e correspondem à verdade dos factos."
FACTO 68: "Os esquentadores de marca ... que foram testados pelo CATIM não podem ser considerados seguros à luz do DL 25/2011 de 14 de Fevereiro".
E, finalmente, refere que, “o facto constante do ponto 3 da Lista de Factos Não Provados deverá ser considerado como provado”.
- Que dizer (artº662º do CPC)?
Ouvido na totalidade o registo da prova (CD) feita na Audiência de Discussão e Julgamento passamos a sintetizar os testemunhos e declarações aí prestadas.
Swen ..., na qualidade de Chefe dos Serviços de Qualidade dos produtos “...” referiu que: “os esquentadores como os agora em discussão forma aprovados ao abrigo das normas CE, denominadas N26/97 e N26/2015; para tal tiveram que obter um primeiro certificado TUV que lhes dá acesos à placa CE e à emissão da declaração de conformidade; a divergência em relação à D... é uma questão de opinião; os testes são quantitativos (medição) e qualitativos (interpretação); o primeiro é objectivo e o segundo subjectivo; ao caso é aplicado o N26/2015 por ser o mais recente; há ainda um controle, pelo menos anual; o certificado TUV não é individual; a ... Deutchland faz dois testes obrigatórios, da alimentação de gás/electricidade e estanquicidade.”
Mathias ..., representante legal da A. e na qualidade de director da mesma, concretamente, responsável pelo departamento internacional, esclareceu que: “a D... já retirou da sua publicação o artigo em causa, mas continua no online; tiveram prejuízos, pois, muitos clientes pediram explicações e houve uma quebra nas vendas; o direito de resposta foi exercido mas só no online; a ... Internacional representa a ... Deutchland em todos os países onde esta não está instalada, como é o caso de Portugal e Espanha; quem vende para Portugal é a ... Internacional; a D... encurtou o prazo de resposta e não negou os factos em causa.”
O Eng. Carlos ..., na qualidade de representante comercial da ... Internacional referiu que: “é engenheiro mecânico; os esquentadores em causa estão certificados pela TUV, entidade reconhecida para o efeito pela CE; a A. faz a exportação dos seus produtos e coloca-os no respectivo mercado; o artigo publicado prejudicou a relação de confiança com os clientes; o prazo de resposta foi diminuído; não houve qualquer problema do mesmo género, nomeadamente, em Espanha de que também é responsável; se se fizer uma pesquisa na net obtém-se o texto em causa; é de rejeitar o resultado (apresentado pela D...), uma vez que os esquentadores em causa passaram o teste TUV; a imagem lançada é duma caldeira e não dum esquentador.”
Ricardo ..., na qualidade de Project Office da Protest, disse que: “é finalista do curso de engenharia mecânica do IST, ramo de produção; esclareceu o modo aleatório e seguro como foram adquiridos os esquentadores em causa e que os testes são feitos por uma entidade independente e reconhecida tecnicamente denominada CADIM; os testes tiveram em conta a Directiva 2009/142/CE e o DL 25/2011 que transpôs aquela para Portugal; através do uso da placa/ponte de orvalho na chaminé detectou-se uma fuga/condensação de CO2 de 0,4 e o limite é 0,2; há assim um factor de risco para a saúde do cliente; foram consideradas as N26/2015 e a N26/97; isto porque aquela por defeito de tradução não fez alusão aos aparelhos atmosféricos; os testes são da responsabilidade da D... P...; o monóxido carbono é tóxico a partir do citado limite; o controlo só é totalmente fiável se não fosse por amostragem, mas sim de todos os produtos; a Associação D... tem uma ligação societária à D... P..., mas, não interfere nesta; o CATIM é um laboratório externo/independente em relação à D...; os testes foram de acordo com as normas/CE; a resposta não foi publicada na revista por já não ser possível, mas, foi no site; a interpretação dos testes foi feita pela D...; o CATIM não faz juízos de valor.”
A Eng. Elsa ... que trabalha para a CATIM, desde 1983, esclareceu que: “os testes tiveram em consideração a N26 e respectivo anexo que define os requisitos essenciais; a Directiva prevê o controle de mercado; a certificação não exclui a anomalia num produto em particular; os produtos de combustão só podem sair pela chaminé e saiam também por outros pontos; e acima de 0,2 não é um aparelho seguro; o N26/2015 tem o requisito, mas, não tem o modo de averiguar pelo que se foi buscar o N26/97.”
António ..., técnico superior de laboratório/CATIM, disse que: “fazem este tipo de testes com regularidade, designadamente, de esquentadores atmosféricos de exaustão; os valores não estavam conformes às directivas; a placa/ponta de orvalho ficou embaciada; a N26/97 está harmonizada, foi publicada no jornal oficial e a N26/2015 não está.”
Eng. Isabel ... que trabalha na D... P..., referiu que: “definiram o programa de testes e contrataram a CATIM; a D... Associação pode pedir para publicar, mas, os associados, não têm que subscrever a revista; o site é o repositório do publicado nas revistas; se um aparelho chumba na segurança não deve estar à venda; em 12 esquentadores de várias marcas, 7 eram perigosos; o direito de resposta foi só no site.”
Da leitura atenta de todo o processo, com especial atenção relativamente aos documentos juntos, constatamos que não é o seu conteúdo que está em causa - desde logo, porque não foi arguida a sua falsidade – mas, as ilações que o requerente e as requeridas retiram dos mesmos.
No que a este Tribunal de Recurso diz respeito e consagrado que está o princípio da dupla jurisdição, formámos a convicção de que existe uma ligação entre a A... D... E A D... P... nos termos já analisados supra – cfr. supra Questão-Prévia.
O facto de haver autonomia de gestão e na direcção da D... P..., não anula o projecto comum de ambas que é a defesa do consumidor.
Os testemunhos prestados por, Swen ..., chefe dos serviços de qualidade dos produtos “...”; Mathias ..., representante legal da A. e responsável pelo departamento internacional e Eng. Carlos ..., representante comercial da ... Internacional, permitem-nos concluir que, os esquentadores em discussão têm certificação CE depois de submetidos ao exame pericial por uma entidade creditada para o efeito e sediada na Hungria, denominada TUV/Reinland InterCert Kft (organismo notificado nº 1008).
Mas também ficou claro que esse exame pericial é por amostragem e que há um controle, no mínimo anual da própria “...” com especial incidência na estanquicidade desse tipo de produto eléctrico ou a gás.
O testemunho do responsável pela área comercial foi inequívoco quanto a ser a A. a fornecer os esquentadores “Vailland” aos distribuidores dos mesmos em Portugal e em Espanha.
Quanto aos testes feitos pela CATIM/Centro de A... T... à I... M... a pedido da requerida D... P..., não foram contestados cientificamente, mas, unicamente, a interpretação feita dos mesmos no artigo publicado na revista e no site online gerido pela D... P....
Dito isto, pensamos que não se está face a uma verdadeira impugnação da matéria de facto, mas sim e como já frisámos, perante divergentes interpretações dos factos trazidos aos autos - cotejo das declarações das testemunhas das requeridas, Ricardo ..., Project Office da Protest; Eng. Elsa ... trabalhadora da CATIM; António ..., técnico superior de laboratório/CATIM e Eng. Isabel ..., com os esclarecimentos das testemunhas e declarante arrolados pela A. acima valorados.
E, assim sendo, prevalece a convicção deste Tribunal de Recurso que, por tudo o que já se referiu, é no sentido da confirmação da factualidade apurada e não apurada, a qual traduz a prova feita nos autos através dos documentos juntos e dos testemunhos e declarações prestados na Audiência de Discussão e Julgamento; e consequentemente, julgam-se ultrapassadas as apontadas contradições ou insuficiências apontadas à sentença recorrida quanto à matéria factual.
- Improcede, pois, o recurso da decisão de facto.
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QUESTÃO DE DIREITO.
Como decorre do tema antes delineado e na sequência do que se escreveu supra (Questões - Prévias e Questão de Facto) importa agora sindicar os seguintes fundamentos de Direito aduzidos na sentença objecto de recurso:
“-…-
Quanto aos aparelhos a gás rege o Decreto-Lei nº 25/2011, de 14 de Fevereiro, que fixa o regime jurídico destinado à protecção da segurança e saúde das pessoas, dos animais domésticos e dos bens, contra os riscos decorrentes da utilização de aparelhos a gás e respectivos dispositivos de segurança, transpondo a Directiva n.º 2009/142/CE acima referida.
O artigo 5º deste Diploma legal estabelece expressamente que "sem prejuízo do disposto no artigo 11º, não pode ser proibida, restringida ou impedida a livre circulação no mercado de aparelhos a gás que estiverem munidos da marcação «CE» nas condições previstas no presente Decreto-Lei, bem como os equipamentos referidos no nº 3 do artigo 2º que estejam acompanhados de certificado ou declaração de conformidade".
O artigo 8º, nº 1, alínea a), da Directiva 2009/142/CE prevê como um dos meios de certificação da conformidade de aparelhos fabricados em série o Exame CE de Tipo, referido no ponto 1 do Anexo II dessa Directiva.
Este Anexo II, no ponto 1.1, por seu turno, dispõe que o Exame CE de Tipo é o acto do processo por meio do qual o organismo notificado verifica e certifica que um aparelho representativo da produção prevista satisfaz as disposições aplicáveis da aludida Directiva.
Para esse efeito, o artigo 9º da Directiva 2009/142/CE impõe aos Estados-Membros que notifiquem a Comissão e os outros Estados-Membros dos organismos que tiverem designado para executar os procedimentos previstos no artigo 8º, bem como das tarefas específicas para as quais esses organismos tiverem sido designados e dos números de identificação que lhes tiverem sido previamente atribuídos pela Comissão.
Um desses organismos notificados é entidade "TÜV Reinland InterCert Kft", que é o organismo notificado nº 1008.
O modelo de equipamento em causa dispõe de Declaração de Conformidade emitida pelo respectivo fabricante, a "... GmbH".
As Requeridas atribuem ao equipamento da marca ..., modelo MAG mini ES/PT 11-0/1 XI H atmoMAG, problemas de deficiente exaustão, devido à libertação de dióxido e monóxido de carbono em níveis acima dos recomendados.
O Decreto-Lei nº 25/2011 atribui a competência de restringir e proibir, em exclusivo, à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) - cfr. artigos 11º, nº 1, e 12º, nº 2, do referido Diploma.
Para além de que a adopção de qualquer medida de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha do mercado de um aparelho ou equipamento a gás ao abrigo do Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita à observância do disposto no artigo 2lº do Regulamento (CE) nº 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Julho, quanto à adopção de medidas restritivas.
O artigo 2lº do Regulamento (CE) nº 765/2008 prevê, sob a epígrafe "Medidas restritivas" um procedimento específico e próprio a que estão sujeitas quaisquer medidas "de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha de um produto do mercado".
Procedimento esse que implica, por exemplo, que antes da adopção de tais medidas seja concedida ao operador económico em causa a oportunidade de ser ouvido - cfr. nº 3 do artigo 2lº do Regulamento (CE) nº 765/2008.
O Decreto-Lei nº 25/2011 atribui essa competência, em exclusivo, à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) - cfr. artigos 11º, nº 1, e 12º, nº 2, do referido Diploma.
Para além de que a adopção de qualquer medida de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha do mercado de um aparelho ou equipamento a gás ao abrigo do Decreto-Lei n.º 25/2011 está sujeita à observância do disposto no artigo 2lº do Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Julho, quanto à adopção de medidas restritivas.
O artigo 2lº do Regulamento (CE) nº 765/2008 prevê, sob a epígrafe "Medidas restritivas" um procedimento específico e próprio a que estão sujeitas quaisquer medidas "de proibição, de restrição da disponibilização, de retirada ou de recolha de um produto do mercado".
A existência de um Certificado emitido de acordo com a Directiva 2009/l42/CE, de uma Declaração de Conformidade CE e da marcação CE impõem a presunção de que o equipamento em questão cumpre os requisitos legais em vigor.
Só através do cumprimento desse procedimento é possível assegurar, quer a protecção dos operadores económicos existentes no mercado, quer dos próprios consumidores.
Por isso, não podem as Requeridas, que nem sequer têm competência ou poder para tal, contornar esse procedimento imposto por lei, ao nível comunitário.
É este o regime jurídico aplicável, segundo este Tribunal e com base no exposto, tanto mais que a Directiva foi transposta para o Direito Português; e não é aplicável a EN 26:1997 como invocam as Requeridas.
Verifica-se o receio da demora de uma acção comum, periculum in mora, pois a acção comum para resolver o presente litígio revelar-se-ia demorada constituindo um verdadeiro justo receio de a Requerente não mais ver a sua imagem honrada pela continuação da publicação online (no site das Requeridas) do artigo publicado na revista.
Inversão do Contencioso.
Nos termos artigo 369º, nº 1, do CPC, esta providência é adequada a realizar a composição definitiva do litígio, pois se mostram verificados, no caso concreto, todos os pressupostos desta norma.
Deve ser proferida a condenação das Requeridas a removerem do seu sítio electrónico a notícia acima identificada e de se absterem de publicar na revista D... P... tal notícia ou qualquer outro artigo em que sejam feitas idênticas referências ao referido equipamento da marca ..., modelo MAO mini ESIPT 11-0/1 XI H atmoMAO.
Termos em que deve proceder a presente providência cautelar e sem dependência de acção principal, devendo ser julgada procedente a presente acção judicial.
-…-”
- Quid juris?
A sentença recorrida faz um correcto enquadramento legal no que se reporta às normas de segurança dos aparelhos em causa, esquentadores atmosféricos de combustão (gás) comercializados pela A., enunciando a Directiva Comunitária sobre a matéria e o Decreto Lei que a transpôs para o nosso ordenamento jurídico – vide, Directiva nº 2009/142/CE e Decreto-Lei nº 25/2011, de 14-2.
À luz dessas normas conclui que os aparelhos testados pela CATIM a pedido da requerida D... P..., por certificados e credenciados pela instância CE, só podem ser contestados a nível nacional, e no que à sua fiabilidade diz respeito, pela ASAE/Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
E é quanto a esta conclusão que discordamos.
Senão vejamos.
Estabelece o artº60º (Direitos dos consumidores) da nossa Constituição da República:
1 - Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.
2 - A publicidade é disciplinada por lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa.
3 - As associações de consumidores e as cooperativas de consumo têm direito, nos termos da lei, ao apoio do Estado e a ser ouvidas sobre as questões que digam respeito à defesa dos consumidores.
Está provado que:
-A 1ª Requerida é uma associação que tem por objecto a defesa dos direitos e dos legítimos interesses dos consumidores - cfr. artigo 3º dos Estatutos da A... P... D... C... - D... (doravante, apenas "D..."), como documento nº 1 junto com o requerimento inicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
-Cuja acção passa pela prestação de informação aos consumidores acerca dos produtos e serviços existentes no mercado, designadamente através do respectivo sítio electrónico, com o endereço www.d....p....pt;
-E de publicações impressas, entre as quais a revista "P..." - cfr. anunciado no sítio electrónico da 1ª Requerida, cuja impressão consta dos autos como documento nº 2 junto com requerimento inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
-A revista P... é publicada pela 2.a Requerida, D... P..., Editores, Lda. (em diante, apenas "D... P..."), através da qual esta "faz eco das iniciativas" da D... - cfr. documento nº 2-A junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido;
-A 2ª Requerida é participada pela 1.ª Requerida e tem por objecto, precisamente, "editar revistas e outro material informativo sobre defesa do consumidor bem como desenvolver actividades que tenham conexão ou se repercutam na área do consumo e/ou se destinem a ser utilizadas por consumidores", como resulta da certidão permanente da empresa disponível para consulta em www.portaldaempresa.pt. através do código de acesso: 8617-6386-8382;
-Com vista a desenvolver a actividade que constitui o seu objecto, o artigo 3º, nº 1, alíneas b) e e), dos Estatutos da 1ª Requerida prevêem que esta possa realizar análises comparativas da qualidade dos produtos existentes no mercado, assim como divulgar os resultados dos estudos e análises, bem como todas as informações susceptíveis de desenvolver a capacidade crítica dos consumidores.
Como se infere do Estatuto da D... a mesma obriga-se a defender o direito constitucional inicialmente referido: Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.
Com isto também não podemos concluir que a A. não produz esquentadores com qualidade.
Contudo, ficou também assente que o controle de qualidade mesmo nos parâmetros exigentes da Comunidade Europeia/CE, não deixa de ser por amostragem.
E assim sendo, pode acontecer o que aconteceu, ou seja, um ou outro esquentador revelar uma fuga de CO2 ligeiramente superior ao aceitável, o que foi detectado nos testes realizados pela CATIM, igualmente credíveis e que não foram directamente postos em crise, nomeadamente, quanto à sua cientificidade.
Como prevê a Lei de Defesa do Consumidor/Lei 24/96, de 31-7: “incumbe ao Estado proteger o consumidor, designadamente, através do apoio à constituição e funcionamento de associações de consumidores.”
E o artº5º do mesmo diploma legal proíbe o fornecimento de bens que possam pôr em causa a saúde dos respectivos consumidores.
É este direito fundamental que aqui está em causa e não a certificação do produto (esquentador) sujeito aleatoriamente a testes pela requerida D... P... e tendo em vista a defesa do potencial consumidor.
Uma coisa não exclui a outra, isto é, os esquentadores testados pela CATIM estavam devidamente certificados pela CE e apresentavam fugas de CO2 que não pela chaminé e acima de 0,2.
Não havendo a estanquicidade exigida neste tipo de produto não podiam as requeridas deixar de alertar o consumidor.
E prevalecendo os direitos constitucionais que as requeridas quiseram proteger concluímos pelo não atendimento da presente providência cautelar.
- Finalmente e quanto à suscitada AMPLIAÇÃO DO RECURSO, o seu insucesso decorre do que se escreveu a propósito da Questão de Facto e que agora se reafirma: Confirmação dos factos provados e não provados.
DECISÃO.
- Assim e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta Relação (1ª Secção) em julgar procedente o recurso e consequentemente, absolvem as requeridas dos pedidos.
- Custas pela apelada.
Lisboa, 12-12-2017.
Relator: Afonso Henrique C. Ferreira
1º Adjunto: Rui M. Torres Vouga
2º Adjunto: Maria do Rosário Pita P. Gonçalves
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