Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1/16.7P3LSB-C.L2-5 |  |
NULIDADE
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
INDÍCIOS SUFICIENTES
- A questão de saber se os factos descritos na acusação são susceptíveis de integrar a prática do crime ou crimes imputados (e bem assim se estão suficientemente indiciados) não integra uma “questão prévia” de conhecimento oficioso, mas constitui precisamente o cerne da decisão de mérito da causa.
- O crime de associação criminosa consuma-se com a fundação da associação cuja finalidade é a prática de crimes, ou – relativamente a associados não fundadores - com a adesão ulterior.
I - RELATÓRIO
1. Nos presentes autos com o NUIPC 1/16.7P3LSB, do Tribunal Central de Instrução Criminal, foi proferido, aos 21/02/2019, despacho de não pronúncia quanto aos arguidos G., B. , J. , Z. , K. , M. , C. , e (outros) …, quanto à prática, em co-autoria material, de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal.
2. O Ministério Público não se conformou com esse despacho e dele interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1. No decurso da investigação apurou-se que os suspeitos faziam parte da chamada organização criminosa "ladrões em Lei" e que tinham vindo para Portugal com o único propósito de, actuando divididos por pequenos grupos ou células, cometerem furtos em residências e de escoarem para o seu país de origem, ou outros países onde se encontrassem familiares ou conhecidos, o produto desses furtos;
2. Encerrada a investigação e corroborando-se a ligação dos suspeitos/arguidos àquela organização criminosa, foi imputada aos arguidos … a prática de um crime de associação criminosa, na modalidade de adesão ulterior (art.º 299º, nº 2 do Código Penal - "Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações");
3. Indiciou-se fortemente que tais arguidos tinham, em momento e circunstâncias não apuradas, aderido à referida associação e, desenvolvendo propósito desta, vieram a actuar em Portugal, nas datas e circunstâncias descritas na acusação em relação a cada um deles, descrevendo-se, ainda, além da actividade desenvolvida por cada célula de arguidos, as relações entre as diferentes células e entre estas e outros indivíduos, alguns também arguidos e outros terceiros à investigação, mas relacionados com mais do que uma célula de arguidos;
4. Não se apurara na investigação que qualquer dos arguidos acusados fosse o promotor ou fundador do grupo, organização ou associação (nº 1 do art.º 299º do Código Penal) ou o chefiasse ou dirigisse (nº 3 do art.º 299º do Código Penal), razão porque a descrição atinente à constituição e estrutura organizatória do grupo foi resumida;
5. Na primeira fase da instrução que decorreu nos autos, no Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, foi proferida, em 27 de Setembro de 2018, decisão instrutória, a qual pronunciou os indicados arguidos pela prática do acusado crime de associação criminosa;
6. Uma vez que foi considerado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão datado de 5 de Dezembro de 2018, que aquele Juízo de Instrução Criminal não era competente para a instrução, coube ao Tribunal Central de Instrução Criminal proceder a nova instrução;
7. Realizada esta, sem a prática de quaisquer actos instrutórios, foi proferida nova decisão instrutória, na qual se considerou, na parte de que ora se recorre, ou seja, na que apreciou o cometimento do crime de associação criminosa, que os factos descritos na acusação são insuficientes para a imputação deste crime;
8. Pelo que a acusação foi, nessa parte, declarada nula, nos termos do disposto no art.º 283º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal;
9. Refere-se na decisão instrutória ora em apreciação que tal nulidade fora "arguida" ou "invocada" nos requerimentos de abertura de instrução apresentados quer pelos arguidos B. e G. , quer pelos arguidos C. e K. , Z. , M. e J. ;
10. Contudo, em lado algum dos citados requerimentos dos arguidos se arguiu ou invocou a nulidade da acusação quanto a qualquer matéria, designadamente quanto à matéria relacionada com a imputação do crime de associação criminosa;
11. Aplicando o regime das nulidades (art.º 118º e seguintes do Código de Processo Penal) à situação em causa, ou seja, à ausência da narração na acusação de determinados factos, verifica-se que tal nulidade, por não respeitar a nenhuma das alíneas do art.º 119º do Código de Processo Penal, fica sujeita à disciplina do art.º 120º do mesmo diploma, isto é, depende de arguição;
12. Assim, a nulidade sanável só pode ser conhecida a requerimento do "interessado", ou seja, do titular do direito protegido pela norma violada, in casu, do arguido;
13. Não tendo sido arguida qualquer nulidade, não podia a Mmº JIC declarar nula a acusação com base no referido entendimento, pois dela não podia conhecer oficiosamente - cfr. art.º 308º, nº 3 do Código de Processo Penal;
14. E não se diga, como resulta da decisão recorrida, que, por nos requerimentos ter sido alegado que os factos descritos na acusação não eram suficientes para a imputação do crime, os arguidos acabaram por arguir ou invocar uma nulidade da acusação, sendo que os próprios arguidos apenas daí retiraram como conclusão que não deviam ser pronunciados pelo crime de associação criminosa, nunca ali tendo invocado ou arguido qualquer nulidade;
15. Acresce que, por não ter sido arguida, também o Ministério Público nunca se pronunciou quanto a tal nulidade, designadamente a solicitação do Tribunal;
16. Mais: na já referida primeira instrução, também a Mm.ª JIC que presidiu a tal fase não descortinou qualquer arguição de nulidade naqueles requerimentos de abertura de instrução, conforme referiu na decisão instrutória, não tendo os arguidos, na altura, reagido à afirmação de que não fora arguida pelos mesmos qualquer nulidade;
17. Por isso, foi, com surpresa, que o Ministério Público tomou conhecimento, já no decurso da leitura da nova decisão instrutória, da alegada arguição de nulidade pelos requerentes da instrução;
18. Uma vez que nos requerimentos de abertura de instrução não foi arguida ou invocada qualquer nulidade da acusação, não podia a Mm.ª JIC dela tomar conhecimento e vir a determinar, como o fez, a nulidade da acusação quanto ao crime de associação criminosa;
19. Pelo que deverá a decisão instrutória, na parte recorrida, ser revogada, por ter violado o disposto nos art.ºs 120º, 283º, nº 3, alínea b) e 308º, nº 3, todos do Código de Processo Penal;
20. Mesmo que assim não se considere, mal andou a Mm.ª JIC ao referir que a acusação continha uma "absoluta omissão da narração de factos integradores do elemento objectivo do ilícito" de associação criminosa;
21. Para além dos factos descritos na decisão instrutória desconhece-se se o Tribunal valorou, e de que forma, os demais factos descritos na acusação que dizem respeito ao crime de associação criminosa imputada aos arguidos integrantes das diversas células;
22. Tais factos, supra transcritos na motivação do recurso, preenchem a exigência legal decorrente do disposto no art.º 283º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal, ou seja, contêm a descrição, ainda que de forma sintética, dos factos cuja prática permite concluir pela imputação aos arguidos de um crime de associação criminosa, na modalidade de adesão;
23. Esses factos enunciam e descrevem a actividade, em Portugal, de uma organização criminosa oriunda da Europa de Leste, a qual está ligada a diversos tipos de crimes, alguns dos quais descritos na acusação - furtos, falsificação de documentos, branqueamento. Trata-se de um grupo organizado itinerante cujas lideranças estão nos seus próprios países, mas cujos "soldados" se espalham pela União Europeia para fazerem dinheiro para o grupo. Este grupo, os chamados "ladrões em Lei", foi criado nos gulags soviéticos. É um mundo obscuro, regulado por códigos próprios, de honra, e cujos líderes, de identidade não apurada, não se encontram em Portugal, sendo a sua identidade muito provavelmente desconhecida da maioria dos seus membros;
24. Exigir-se, como a Mm.a JIC o faz, "isolar o facto ou factos concretos, que integrem o elemento constitutivo do ilícito, quanto à constituição do grupo a que os arguidos aderiram, à sua estabilidade e duração, à concreta estrutura organizatória, ao processo de formação da vontade colectiva e do sentimento comum de ligação" (fls. 37 da decisão instrutória), equivale a branquear a adesão a associações criminosas com âmbito de actuação transnacional e cuja constituição ocorreu em momento recuado;
25. Não é, também, verdade que, ao contrário do referido na decisão instrutória, os factos descritos nas fis. 9552 a 9554 (2o §) se tratem de factos genéricos, conclusivos e valorativos, dos quais não resulta a concretização de qualquer um dos elementos constitutivos do crime de associação criminosa imputado aos arguidos;
26. Estão ali descritos quer a existência de uma pluralidade de pessoas (pluralidade essa concretizada, mais à frente, com a indicação concreta dos arguidos que integraram as diversas células), quer a duração, quer a estrutura organizada, quer o sentimento comum de ligação entre os integrantes da estrutura, quer a formação da vontade colectiva, quer a actividade da associação dirigida à prática de crimes, tudo factos que consubstanciam aqueles três elementos que a doutrina e a jurisprudência referem como sendo necessários para que se possa falar em crime de associação criminosa: a organização, a estabilidade e a finalidade criminosa;
27. Se a Mm.a JIC tivesse atentado no teor do relatório da Europol, constante do Apenso E e indicado nos meios de prova, teria verificado que os denominadores comuns das organizações criminosas de leste a operar na União Europeia estavam indicados na acusação;
28. A saber: a formação cultural e étnica comum; as actividades transnacionais; a organização em células soltas associadas para cometer uma grande variedade de ilícitos, compostas por "operacionais" que podem ser substituídos muito rapidamente no caso de serem presos; a utilização e exploração das comunidades de co-nacionais já estabelecidas na União Europeia; o papel das mulheres (cônjuges, namoradas, mães e irmãs) como facilitadoras de todo o tipo de actividades - alugam casas/apartamentos/carros, têm contactos com os falsificadores de documentos e tomam as necessárias providências para garantir a continuidade das células operacionais; o uso de múltiplas identidades e documentos de identidade, facto que dificulta a identificação dos suspeitos e permite, como descrito na acusação, que contornem ordens de expulsão;
29. Mais, se a Mm.a JIC tivesse atentado no teor do indicado relatório teria percebido que a ameaça que estas organizações representam reside precisamente na circunstância de as suas actividades serem frequentemente menosprezadas e tratadas como criminalidade de baixo nível, ignorando-se, como se fez in casu, a natureza altamente organizada dessa actividade criminosa;
30. De modo algo contraditório com o decidido, a própria decisão instrutória admite, a dado passo (fls. 12447), por referência à factualidade que vai de fls. 9554 a 9564, que a acusação contém a "descrição de factos concretos pelos quais se podem integrar alguns elementos constitutivos do tipo ... nomeadamente a pluralidade de pessoas (as que estão indicadas como tendo constituído "células" em Portugal), a duração (o período de actuação é descrito na acusação), que os arguidos agiam de forma minimamente organizada entre si (com a descrição que é feita da interacção concreta entre pessoas, contactos, divisão de tarefas) e que essas pessoas, de acordo com a descrição constante da acusação, se dedicam à prática de crimes";
31. Na verdade, o Ministério Público alegou factos, atrás indicados, que estão sustentados por elementos probatórios, que permitem concluir pela presença da indicada estrutura organizada, autónoma e estável, pré-existente, diferente e superior às vontades e interesses dos elementos que a integram, cuja actividade está dirigida à prática de crimes;
32. A norma do art.º 283º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal apenas impõe a obrigatoriedade da narração dos factos da acusação conter a indicação do lugar, do tempo e da motivação da sua prática, se tal for possível;
33. Acresce que, como resulta até das mais elementares regras da experiência comum, há comportamentos humanos, sancionados penalmente, em relação aos quais não é possível (ou humanamente exigível) a concretização, quanto ao dia e à hora, de todos os actos que os integram;
34. É o que sucede no caso destes autos, em que ocorre uma imputação de um comportamento, por referência a outro, a constituição do grupo a que os arguidos aderiram, constituição essa recuada no tempo, ocorrida em local indeterminado e por indivíduos não concretamente apurados;
35. Foi, precisamente, para prevenir situações como as descritas que a norma do art.º 283º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal impõe que as concretizações nela previstas sejam feitas "se possível" (as circunstâncias de tempo relativas à prática dos factos devem ser narradas se possível, na medida do possível, e, obviamente, dentro daquilo que for razoável à luz dos princípios que norteiam o nosso processo penal);
36. Não pode, assim, padecer de nulidade a acusação que balizou, suficientemente, o comportamento dos arguidos no tempo e no espaço, e que até indicou, de forma clara, a motivação para o mesmo;
37. Também a consideração, vertida na decisão instrutória, de que a alegada ausência de descrição factual não permitia aos arguidos o exercício do seu direito de defesa, não tem consistência, desde logo, porque como se viu nos requerimentos de abertura de instrução e no decurso do debate instrutório, os arguidos que o pretenderam fazer já se defenderam quanto à imputação do crime de associação criminosa, negando-a e/ou apontando a ausência de elementos probatórios a ligar os arguidos à estrutura criminosa;
38. Uma vez que aos arguidos dos autos apenas foi imputada a prática do crime de associação criminosa na modalidade de adesão, e que, quanto a essa modalidade, a própria decisão instrutória reconhece a existência de factualidade suficiente para a sua caracterização, não era necessário (embora tenha sido feito, na medida do possível, de forma sintética) descrever factos sobre a constituição da associação em causa, quando essa constituição ocorreu noutro país e há vários anos;
39. Pelo que, concluindo, se dirá que a Mma JIC, no despacho recorrido, deveria ter considerado que na acusação resultavam descritos factos que permitiam a subsunção ao crime de associação criminosa, na vertente de adesão, p. e p. pelo art.º 299º, nº 2 do Código Penal.
Termos em que se requer que o presente recurso seja julgado procedente e que, em consequência, seja o despacho a quo revogado, na parte em causa, por violador do disposto nos art.º s 120º, 283º, nº 3, alínea b) e 308º, nº 1 do Código de Processo Penal e, em seu lugar, seja proferido novo despacho no qual, por referência aos factos descritos na acusação, integradores do elemento objectivo do ilícito, se aprecie indiciariamente o mérito da causa quanto à imputação do crime de associação criminosa em relação aos arguidos, acima mencionados, que foram acusados da sua prática.
3. Responderam os arguidos B. e C. à motivação de recurso, pugnando pela confirmação da decisão recorrida.
4. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento.
5. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
6. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, Editora Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. Pleno STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série-A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Inadmissibilidade do conhecimento oficioso da nulidade da acusação.
Subsidiariamente, não verificação da nulidade da acusação por omissão da descrição de factos integradores do crime de associação criminosa.
2. A Decisão Recorrida
2.1 A decisão recorrida, na parte que releva, tem o seguinte teor (transcrição):
I - Declaro encerrada a instrução.
II - O Ministério Público deduziu acusação - fls. 9.545 a 9.864 -, contra os Arguidos e pelas infracções que se passa a enunciar:
(…)
Apreciemos.
Inadmissibilidade do conhecimento oficioso da nulidade da acusação
O Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos G., B. , J. , Z., K. , M. e C. , imputando-lhes entre o mais, a prática, em co-autoria, de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal.
Requereram eles a abertura da instrução, tendo impetrado a final fosse proferido despacho de não pronúncia no que tange, também, a esse crime.
Nos termos do artigo 286º, nº 1, do CPP, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
E, estabelece-se no artigo 308º, que “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia” - nº 1.
Por seu turno, esclarece-se no artigo 283º, nº 2, do mesmo diploma legal, que se consideram suficientes os indícios “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Está em causa a apreciação de todos os elementos de prova produzidos no inquérito e na instrução e a respectiva integração e enquadramento jurídico, em ordem a aferir da sua suficiência ou não para fundamentar a sujeição a julgamento do arguido.
Nessa aferição o tribunal aprecia a prova (indiciária, obviamente) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção - artigo 127º, do CPP.
Considerou o tribunal a quo, na decisão revidenda, a título de questão prévia, que antes de nos pronunciarmos sobre o plano fáctico, sobre o que indiciariamente estará ou não em condições de ser dado por assente, num mero grau de probabilidade, cumpre apreciar e decidir a nulidade invocada pelos requerentes, conforme o disposto no artigo 308º, n.º 3, do Código de Processo Penal, nomeadamente pelos arguidos C. , G. , B. , J. , M. , Z. e K. , quanto à inexistência de alegação de factos imputados aos arguidos, constitutivos do crime de associação criminosa.
Ora, na verdade, compulsados os respectivos requerimentos para a abertura da instrução, constata-se que não se mostra arguida a nulidade da acusação, o que até no despacho em causa se reconhece, porquanto nele se menciona, que:
(…) os arguidos G. e B. (fls. 10.971/3 e 10.991 e segs, fls. 10.995/6, fls. 10.971/3 e 10.991 e segs e fls. 10.995/6), alegam, em síntese, que não existem elementos para a condenação dos arguidos pelo crime de associação criminosa e branqueamento capitais.
Dizem que a fls. 9555 a 9557, o Ministério Público imputa factos para o crime de associação criminosa, uma alegada estrutura constituída pelos arguidos, mas não se vislumbra qualquer meio probatório que possa relacionar estes arguidos com essa estrutura.
Não há, por conseguinte, qualquer sustentação probatória para tal (…) Concluem pela não pronúncia, pelo menos, pela prática dos crimes de Associação criminosa (…)
O(a)(s) arguido(a)(s) J. , Z. , K. e M. ( fls. 11.016 e segs. e a fls. 11.124 e segs), negam a prática do crime de associação criminosa.
(…)
O(a) arguido(a) C. , (fls. 10.976 e segs. e fls. 11.063 e segs), alega, em síntese, que:
Os "factos" imputados nas páginas 9.552 a 9.559 e 9.719 a 9.721 dos autos, da acusação não numerada, não são factos juridicamente relevantes, não são factos que tenham a virtualidade de preencherem os elementos do tipo objectivo do crime imputado, por serem genéricos, conclusivos e valorativos.
Esses "factos" são informações genéricas, que necessitavam de ser imputadas e provadas, em cada uma das situações investigadas como furtos.
Mas e ainda quanto ao crime de associação criminosa, não há meios de prova que sustentem a indiciação e imputação constante da acusação e que o arguido esteja relacionado com o mesmo na acusação, inexistem factos que caracterizem o crime de associação criminosa.
Assim, os factos de fls. 9.552 a 9.559 , não têm qualquer meio de prova que sustente o crime imputado pelo Ministério Público (…) Conclui, assim, pelo proferimento de despacho de não pronuncia em relação a todos os crimes que enunciou.
Quer dizer, na verdade o que pretendiam eles era não serem pronunciados pela prática do crime de associação criminosa.
Ora, o tribunal a quo considerou que estamos perante uma absoluta omissão da narração de factos integradores do elemento objectivo do ilícito, factos necessários para poderem fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena, ocorrendo, assim, a nulidade a que se refere o artigo 283º, nº 3, alínea b), do CPP e, por isso, declarou a nulidade da acusação na parte relativa à imputação aos arguidos requerentes, de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artº 299º, nº 2, do C. Penal, determinando o arquivamento dos autos quanto aos arguidos G., B. , J. , Z. , K. , M. e C. .
E, acrescentou, fica, assim, prejudicado o conhecimento do mérito da causa, em relação a este crime de associação criminosa e em relação a estes arguidos.
Como consequência deste posicionamento, declarou igualmente a nulidade da acusação relativamente aos arguidos (…), quanto ao mesmo tipo criminal imputado, ordenando o arquivamento dos autos.
Mas, não obstante a declaração de que ficava prejudicado o conhecimento do mérito da causa em relação ao crime de associação criminosa e aos arguidos G., B. , J. , Z. , K. , M. e C. , o tribunal a quo acabou por proferir despacho de não pronúncia nessa parte e também quanto aos demais arguidos mencionados.
De acordo com o estabelecido no artigo 283º, nº 3, do CPP:
“A acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;”
Pois bem, como se salienta no Ac. R. do Porto de 27/06/2012, Proc. nº 581/10.0GDSTS.P1, consultável em www.dgsi.pt, “o referido vício da acusação não provoca a sua nulidade, mas antes a sua improcedência. Será nula, nos termos do referido artigo 283º, nº 3, b), uma acusação que não contém a narração dos factos imputados ao arguido. Se a acusação contém a descrição desses factos e eles não constituem crime, porque deles não constam factos que consubstanciem um, ou mais, dos elementos constitutivos de um qualquer crime, a acusação será improcedente, e não nula.”
Isto até em paralelo com o estabelecido no artigo 311º, do CPP, porquanto uma acusação “que não contenha a narração dos factos” – nº 3, alínea b) – ou uma acusação em que os factos não constituem crime – nº 3, alínea d) – não enferma de nulidade, antes tem de ser rejeitada por manifestamente infundada.
Ou seja, a seguir-se o entendimento do tribunal de 1ª instância sobre a omissão da narração de factos, teria de ser lavrado, como afinal acabou por ser, despacho de não pronúncia.
Até porque, a questão de saber se os factos descritos (e o tribunal recorrido até acaba por aceitar que alguns o foram, quando refere: Passando à narração que vai de fls. 9.554 a 9.564, há a descrição de factos concretos pelos quais se podem integrar alguns elementos constitutivos do tipo - ou segmentos desses elementos -, nomeadamente a pluralidade de pessoas (as que estão indicadas como tendo constituído "células" em Portugal), a duração (o período de actuação que é descrito na acusação), que os arguidos agiam de forma minimamente organizada entre si (com a descrição que é feita da interacção concreta entre pessoas, contactos, divisão de tarefas) e que essas pessoas, de acordo com a descrição constante na acusação, se dedicam à prática de crimes. Há narração de factos concretos, quanto a tais aspectos, dos quais os arguidos se podem defender, por serem concretizados, identificáveis, delimitados no tempo e no espaço) na acusação são susceptíveis de integrar a prática do crime ou crimes imputados (e bem assim estão suficientemente indiciados) não integra uma “questão prévia” de conhecimento oficioso, mas precisamente o cerne da decisão de mérito da causa.
Isto porque, conforme elucida Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, págs. 172/174, “a decisão sobre as questões prévias corresponde sobretudo à ideia de saneamento do processo. Essas questões respeitam à instância, são independentes da questão de mérito com a qual estão conexas só por via da relação formal que entre ambas se estabelece.
Importa averiguar da regularidade da instância para que o processo viciado não prossiga; há que saneá-lo, sendo possível, para que se possa vir a proferir a decisão de mérito para que tende todo o processo ou para evitar que prossiga inutilmente. O juiz deve procurar remover os obstáculos que se opõem à decisão de mérito ou evitar que o processo prossiga inutilmente se a decisão de mérito não for possível.
As questões prévias são, pois, questões de natureza processual; são os pressupostos da existência ou requisitos de validade ou regularidade do procedimento e dos actos processuais.
Pode então questionar-se qual o sentido e utilidade da cominação de nulidade que é feita no referido artigo 283º.
Visa não deixar seguir para a fase de julgamento uma acusação deficiente. Trata-se de uma nulidade sanável, porquanto o regime das nulidades apresenta-se sujeito aos princípios da legalidade e tipicidade, como resulta do artigo 118º, nº 1, do CPP, constituindo apenas nulidades insanáveis as que no artigo 119º se mostram elencadas ou as que, como tal, são cominadas em outras disposições legais, que deve ser arguida perante o magistrado que a praticou, com reclamação para o superior hierárquico.
Não sendo arguida nos termos legais (e não tendo sido requerida a instrução) o processo segue para a fase de julgamento, onde as deficiências da acusação podem ser conhecidas oficiosamente no momento processual a que corresponde o artigo 311º, do CPP, já não enquanto nulidades, mas enquanto circunstâncias susceptíveis de conduzir à rejeição da acusação por manifestamente infundada.
Daí que a problemática de saber se a Mmª Juíza de Instrução Criminal, na fase de instrução, podia ou não conhecer da nulidade da acusação, enquanto tal, se não mostre curial, pois o que monta nesta fase é apurar se os factos descritos na acusação estão suficientemente indiciados e, em caso afirmativo, se integram ou não a prática do crime ou crimes imputados, em ordem à decisão de pronúncia ou não pronúncia.
Vejamos então se da acusação constam narrados factos integradores dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal.
Estabelece-se neste artigo:
“1 - Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos.
3 - Quem chefiar ou dirigir os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
4 - As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes.
5 - Para os efeitos do presente artigo, considera-se que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, actuando concertadamente durante um certo período de tempo.”
Podemos dar como assente, nos termos em que o faz a decisão revidenda – na esteira da jurisprudência e doutrina extensamente expostos no Ac. do STJ de 27/05/2010, Proc. nº 18/07.2GAAMT.P1.S1, disponível no sítio já referenciado - que são elementos típicos desse crime:
a existência de uma pluralidade de pessoas, pelo menos três;
a permanência durante um certo período temporal;
um mínimo de estrutura organizativa, que sirva de substrato material à existência de algo que supere os simples agentes, com estabilidade dos seus agentes;
um qualquer processo de formação de vontade coletiva e um sentimento comum de ligação;
que a associação tenha em vista à prática de crimes.
O crime de associação criminosa consuma-se com a fundação da associação cuja finalidade é a prática de crimes, ou – relativamente a associados não fundadores, como se imputa nestes autos - com a adesão ulterior.
Como, de forma consolidada, tem vindo o nosso STJ a decidir, não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado – cfr. por todos, Acs. de 06/05/2004, Proc. nº 04P908 e de 02/04/2008, Proc. nº 07P4197, que podem ser lidos em www.dgsi.pt.
Não obstante perfilharmos este entendimento, não podemos deixar de admitir também, na esteira do Ac. R. de Évora de 08/01/2013, Proc. nº 134/10.3GCABF.E1, a ver no mesmo sítio, referências genéricas integradas por descrições atomísticas feitas noutros pontos da matéria de facto, que concretizam aquelas, podendo as referências genéricas complementar ou enquadrar num quadro mais amplo as descrições factuais concretas que, em todo o caso, contêm as balizas factuais inultrapassáveis a ter em conta para efeitos da decisão sobre a culpabilidade e a determinação da sanção.
Percorrendo a acusação, constatamos que, quanto à existência prévia de um grupo, associação ou organização, com uma pluralidade de pessoas, no mínimo três, a que aderiram os arguidos não pronunciados, diz-se na acusação:
A acompanharem todos aqueles que se deslocaram para o nosso país em busca de melhores condições de vida, vieram também cidadãos que já nos seus países de origem estavam ligados à criminalidade organizada.
Estes indivíduos deslocaram-se com o propósito de praticarem diversos ilícitos criminais nos diferentes países da União Europeia integrantes do espaço Schengen, procurando aproveitar as fragilidades existentes a nível policial e judicial, decorrentes da livre circulação de pessoas.
Com regularidade têm, assim, surgido em Portugal novos operacionais provenientes de estruturas ligadas à criminalidade organizada, idênticas e relacionadas, a operarem em outros países da União Europeia, os quais integram e reforçam as diferentes células do grupo já aqui activas, mercê da prisão de algum seu elemento ou mercê da necessidade de fazer deslocar um operacional para diferente país, por ser procurado pelas autoridades do país onde até aí permaneceu.
Mostra-se clara a descrição da existência prévia de um grupo ou associação (pois relata-se que vieram para Portugal vários indivíduos que inseridos estavam já em estruturas ligadas à criminalidade organizada) e este integrava um número não contabilizado de indivíduos, mas necessariamente superior a três, pois estavam organizados em sistema de células, que operavam em vários países da União Europeia e, efectuando um raciocínio lógico, temos de concluir que, existindo várias células a actuar num espaço geográfico de significativa extensão, os indivíduos que as integravam, na globalidade, não podiam ser só três.
A estabilidade associativa durante um certo período temporal resulta também da acusação, quando menciona que entre 1996 e 2002 Portugal sofreu uma forte pressão migratória oriunda dos estados pós-soviéticos e que com os imigrantes desses países vieram indivíduos ligados à criminalidade organizada, pois se já tinham essa ligação quando vieram e foram chegando dentro das enunciadas balizas temporais é porque a sua existência é anterior a 1996 e se manteve posteriormente.
No que tange à existência de uma estrutura organizativa, que serve de substrato material à existência de algo que supera os simples agentes, com estabilidade destes, descreve-se na peça processual em análise a organização em células com implantação em vários países da União Europeia, ligadas entre si, as quais são integradas e reforçadas mercê da prisão de algum seu elemento ou mercê da necessidade de fazer deslocar um operacional para diferente país, por ser procurado pelas autoridades do país onde até aí permaneceu.
Bem como: inicialmente se organizou em múltiplas células que funcionaram numa lógica piramidal, reportando cada célula a sua acção perante um "vigilante", indivíduo responsável por determinada área geográfica, o qual, por seu turno, reportava a um "general", responsável pelo comando e organização operacional, o qual era sempre alguém muito próximo e da confiança da cúpula da organização, onde figura o "chefe do clã", apoiado pelos seus conselheiros.
E ainda que entre os cidadãos que se deslocaram para Portugal, conta-se o grupo constituído pelos arguidos a seguir elencados, que, à semelhança dos seus pares que optaram por outros países integrantes da União Europeia, veio para território nacional, onde permanece, quer de modo estável, quer de modo intermitente, com o fito de concretizar diversos ilícitos criminais, sendo os furtos em residências o principal ilícito praticado.
Temos, assim, na acusação explanado que as células existiam previamente e perduraram para além da integração de cada um dos seus componentes em dado momento, pois quando se mostra útil a sua substituição ela é efectuada, por determinação de alguém hierarquicamente superior com funções directoras, continuando as mesmas a operar com os restantes e o elemento que de novo se insere, assim como que os arguidos a quem é imputado este tipo de crime aderiram à primitiva organização.
Relativamente ao processo de formação de vontade coletiva e um sentimento comum de ligação, não se mostra viável, atenta a forma como se estrutura e a natureza deste tipo de organização, o conhecimento da data da sua fundação, nem de quem foram os membros fundadores, pois, com metas à certeza, não foi elaborada acta da sua constituição, nem ela se mostra registada em departamento oficial.
Mas, a acusação dá-nos conta da sua antiguidade, organização em células, identidade e relacionamento em rede, bem como da estruturação vertical, hierarquizada, com uma direcção que encarna a vontade colectiva existente quando da constituição.
O que também é narrado quando se diz na acusação que: Parte do dinheiro obtido quer o subtraído das residências, quer o produto da transacção dos objectos em metal precioso subtraídos, foi remetido pelos próprios arguidos para terceiros, na sua grande maioria residentes fora de Portugal, através dos serviços de transferência de valores disponibilizados por diversas entidades financeiras a operar no país, com o fito de dissimularem a sua real proveniência e verdadeira natureza, desse modo impossibilitando ou, pelo menos, dificultando a sua detecção.
Aqueles terceiros, beneficiários das remessas de fundos remetidos pelos arguidos, muitas vezes foram destinatários das remessas de numerário enviadas por diferentes arguidos, pertencentes a diferentes células em actividade no território nacional.
Que a associação a que os arguidos aderiram tinha em vista a prática de crimes, mostra-se também amplamente relatado na acusação.
Face ao exposto, temos de concluir que a acusação deduzida pelo Ministério Público contém a narração de factos suficientemente concretizados susceptíveis de integrar os elementos objectivos (ao contrário do entendimento do tribunal a quo) do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal, imputado aos referenciados arguidos.
Resta saber da existência de indícios suficientes da verificação desses factos, em ordem a uma eventual pronúncia pelos mesmos.
No despacho recorrido, a título conclusivo, refere a Mmª Juíza que deste modo, os factos descritos na acusação, de fls. 9.552, começando em "A - A ESTRUTURA", até fls. 9.556, 4º parágrafo, inclusive, e os factos referentes ao dolo dos arguidos, consideram-se não indiciados, no que diz respeito à imputação aos arguidos do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artº 299º, nº 2, do Penal.
Já tinha, porém, como vimos, dito anteriormente que, por força da declaração da nulidade da acusação na parte relativa aos arguidos que requereram a instrução, (o que não pode deixar de se aplicar também quanto aos demais a quem o mesmo ilícito está imputado, pois a problemática é exactamente a mesma) ficava prejudicado o conhecimento do mérito da causa.
E, na verdade, o despacho recorrido não faz apreciação alguma da existência de indícios suficientes da materialidade constante da acusação configuradora do crime de associação criminosa, o que lógico se mostra, dada a sua posição de que esses factos pura e simplesmente estavam omitidos.
Assim, cumpre conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, devendo o tribunal recorrido, tendo em consideração que a materialidade narrada na acusação, concretamente de fls. 9.552 a fls. 9556, 4º parágrafo, inclusive, integra os elementos objectivos do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal, apreciar se existem indícios suficientes da sua verificação, em ordem à prolação de novo despacho, de pronúncia ou não pronúncia, em conformidade.
III - DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso pelo Ministério Público interposto e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, devendo o tribunal recorrido, tendo em consideração que a materialidade narrada na acusação, de fls. 9.552, a partir de “A – A ESTRUTURA”, até fls. 9.-556, 4º parágrafo, inclusive, integra os elementos objectivos do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº 2, do Código Penal, apreciar se existem indícios suficientes da sua verificação, em ordem à prolação de novo despacho, de pronúncia ou não pronúncia, em conformidade.
Sem tributação.
Lisboa, 1 de Outubro de 2019
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário - artigo 94º, nº 2, do CPP).
Artur Vargues
Jorge Gonçalves