Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
20305/15.5T8SNT-A.L1-6
Relator: ANTÓNIO SANTOS
Descritores: EMBARGOS DE TERCEIRO
INDEFERIMENTO LIMINAR
CÔNJUGE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/09/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: -O incidente dos embargos de terceiro divide-se em duas fases, sendo uma de feição introdutória ( e que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos ), e , uma outra já de estrutura predominantemente contraditória ( a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento ), sendo que no âmbito da primeira tem lugar tão só uma avaliação de probabilidade - a efectuar em face da alegação vertida no requerimento inicial e da prova informatória que o Juiz julgue oportuno e necessário produzir - séria da existência do direito do embargante:
-Se, em face dos termos da petição inicial, e segundo as mais variadas soluções plausíveis da questão de direito, resulta logo manifesto que o embargante não tem a qualidade de “possuidor” do imóvel penhorado e, outrossim, não é titular de qualquer direito incompatível com a execução em curso e no âmbito da qual foi realizada a penhora, inevitável é a prolação de despacho de indeferimento da petição de embargos.
-Não conferindo o artº 1682º-A, do CC, qualquer posse formal ao cônjuge do proprietário da casa de morada de família, sendo ele - o cônjuge do proprietário e executado - um mero detentor ou possuidor precário, não tendo assim o direito de impedir, com fundamento em razões possessórias, a penhora sobre o imóvel referido, pertinente é a prolação de despacho de indeferimento liminar dos embargos de terceiro que haja deduzido.

(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial: Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

                                              
1.-Relatório:


No seguimento de acto de apreensão efectuado no âmbito de acção executiva proposta por A ( BANCO ), contra B , veio C deduzir embargos de terceiro, peticionando que , admitidos os embargos, seja a execução suspensa  e mantida a posse efectiva do bem pela embargante, sendo ainda a acção executiva considerada improcedente , ou , caso assim não se entenda, deva a embargante assumir a posição de credora do valor de €5.000 na venda judicial do bem com valores a pagar pelo exequente “A".

Para tanto, alegou a embargante, em síntese que :

-Casou em 2009 com o executado B, que se mantém seu marido, com ele vivendo , conjuntamente  com uma filha de ambos e um filho do executado ;
-Quando com o executado passou a viver, ainda em 2006, logo habitaram ambos a residência do executado, sita na Rua Manuel Castelão, N.° .. R/C Dto, em … fracção que havia sido adquirida anteriormente pelo B, pagando ele, mensalmente, um montante a uma Instituição bancária, referente ao Crédito habitação que havia contraído para a sua aquisição;
-Tendo acordado ambos ( embargante e executado ) que o pagamento da prestação ao Banco continuaria a ser da responsabilidade do B, a verdade é que, muitas das prestações foram também suportadas pela própria embargante, desde logo porque sempre considerou a fracção que habitava como sendo também sua, tendo ainda a embargante pago diversos impostos da casa e custeado várias despesas inerentes à mesma, como obras de conservação e melhoramento;
-Em suma, facticamente a habitação sempre foi sua, tendo de resto sempre considerado que mais tarde ou mais cedo iria constar como a sua legitima proprietária , assim como os seus filhos ;
-Porque tem - como alega - , em rigor, a posse da fracção, forçoso é considerar que a penhora que sobre a mesma incide, e a sucessiva e natural venda do imóvel , representam uma ofensa à sua posse ( de boa fé, Pública e Pacifica ).

1.1.-Conclusos os autos, e logo em sede de despacho inicial, foi proferida decisão de indeferimento liminar dos embargos , considerando-se que não obstante o alegado  nada obstava porém ao prosseguimento da execução, desde logo porque, “ mesmo a admitir-se como verdadeira a invocada detenção do imóvel em apreço por parte da embargante, temos por certo que esta se não configura na noção de posse decorrente do Código Civil nem são alegados factos de onde se possa concluir pela aquisição por banda da embargante de qualquer direito, designadamente, de propriedade sobre o imóvel visado”.

1.2.-Notificada da decisão identificada em 1.1., e da mesma discordando, veio então a embargante C, interpor recurso de apelação, que admitido foi e com efeito meramente devolutivo , formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

I.-Em 12/02/2016 a Recorrente apresentou Incidente de Embargos de Terceiro, tendo a P.I. sido recebida, e distribuída, e posteriormente a Embargante notificada do seu Indeferimento liminar.

II.-O fundamento dos referidos Embargos, em suma foram os seguintes:
-A Embargante, casou em 2009 com B, actualmente seu esposo, no entanto já vivem estes já viviam em união de facto desde 2006.
-A Recorrente já tinha um filho, de um primeiro casamento, hoje com 17 anos de idade, e que vive com a Recorrente e o seu marido, tendo nascido deste casamento Maria ….., hoje com 9 anos de idade e que vive com o casal.
-Quando decidiram viver juntos em 2006, o seu marido B, já era proprietário de uma habitação sito na Rua Manuel …., N.° ...,  R/C Dto. 2640-447 em Mafra.
-A Recorrente tendo-se mudado para casa do seu actual marido, acordou com este viverem nesta habitação, assim como o seu filho, na altura com 11 anos de idade, passando esse imóvel, a constituir a casa de morada e de família, sendo inicialmente o pagamento do crédito habitação da responsabilidade de B, seu marido, e que as despesas referentes a alimentação seriam suportadas pela Recorrente, assim como outro género de despesas.
-Em 2007 nasceu a filha do casal, e continuaram a viver na referida habitação, onde continua a viver, com os seus dois filhos há 10 anos.

III.-O Tribunal a quo, decidiu pelo Indeferimento liminar dos Embargos deduzidos, atentos os seguintes fundamentos: (i) O pedido "Ser a Acção Executiva considerada improcedente" é incompatível com a figura dos embargos,(ii) o pedido “ Caso assim não se entenda deve a embargante assumir  posição de credora no valor de €5.000.00 na venda judicial do bem, com valores a pagar pelo Banco BPI S.A." é inadmissível, (iii) e não se demonstra provada a Posse da Recorrente, invocando que, e citando o Despacho " Como com linear clareza se sumaria no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/10/2010 (proc. 1874/05.4TCSNT.L1-7, relatora Rosa Ribeiro Coelho) "Ao contrário do que sucede no âmbito do casamento celebrado segundo o regime de comunhão geral ou de comunhão de adquiridos, não pode aqui falar-se da existência de um património comum, não fazendo sentido (...) pretender que (...) se aplique analogicamente o contido no Código Civil (...) quanto a bens comuns do casal designadamente nos seus arts. 1724° a 1733°."

IV.-A título de questão prévia e com o devido respeito, sempre caberá, parece-nos, assumir como ponto assente que a ora Recorrente é, e sempre foi terceira quanto ao processo executivo, porquanto não assume, nem nunca assumiu qualquer posição de parte no referido processo executivo.
V.-Também a título de questão prévia, sempre caberá indicar que, e com toda a pertinência, já que, é invocado o Ac. do Tribunal da Relação supra mencionado no ponto III., que, a ora Recorrente é casada com o seu marido, executado no processo a que os Embargos se reportam em Regime de Comunhão Geral de Adquiridos.
VI.-Não obstante as questões previamente indicadas supra, in casu, e aquando da apresentação dos embargos, estes continham, os elementos bastantes e legalmente exigíveis ao seu recebimento, e procedência dos mesmos.
VII.-Poder-se-ia, por ventura, até questionar, e com o devido respeito, o porquê de os Embargos apresentados terem sido liminarmente indeferidos, sem qualquer convite ao seu melhoramento, atento ao facto, dessa ser uma possibilidade que deve ser apresentada previamente a qualquer indeferimento.
VIII.-Por outro lado, também nos parece, e com o maior respeito, que, a ter sido formulado algum pedido de esclarecimento por parte do Tribunal a quo, a ora Recorrente teria, p.e. informado o Tribunal que é casada em Regime de Comunhão Geral de Adquiridos, ao invés, de , com todo o respeito, o Tribunal a quo, ter partido do pressuposto que, a ora Recorrente é casada em Regime de Separação de bens.
IX.-No entanto, e atento ao facto, de o processo declarativo referente aos Embargos apresentados, conter necessariamente uma fase de prova, sempre se teria provado esse facto, e outro que infra se analisam, nessa mesma fase.
X.-Assim, se reitera a certeza de que de acordo com o Art.° 345° do CPC, que prevê que "Sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, realizam-se as diligências probatórias necessárias (...)" com todo o respeito, não apenas os Embargos apresentados deveriam ter sido recebidos, como, a prova, sendo insuficiente (aos olhos do Tribunal a quo), sempre caberia, esta, ser produzida posteriormente.

XI.-Assim, o primeiro dos fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo, para rejeitar liminarmente os Embargos apresentados, funda-se com o facto da Recorrente, na sua Petição Inicial, ter feito o seguinte pedido, transcrevendo:
"Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente Incidente de Oposição mediante embargos de Terceiros, ser recebido, e consequentemente:
1.-A respectiva Acção executiva em que se inserem ser Suspensa.
2.-Mantendo-se a posse efectiva do bem pela embargante, e subsequentemente
3.-Ser a Acção Executiva considerada improcedente.
4.-Caso assim não se entenda deve a embargante assumir a posição de credora no valor de €5.000,00 na venda judicial do bem, com valores a pagar pelo Banco BPI S.A."

XII.-O primeiro dos pedidos formulados, é a Suspensão da Acção Executiva em que se inserem os Embargos, mantendo-se a Posse efectiva do bem pela Embargante.
XIII.-Ora, os pedidos de "Suspensão da Acção Executiva" e os pedidos de "reconhecimento de um Direito de Crédito sobre o Banco BPI S.A"., são pedidos subsidiários, face aos pedidos de suspensão da acção executiva e manutenção da posse da Recorrente sobre o bem.
XIV.-Neste sentido, o Art.° 554° n.° 1 do CPC prevê que "Podem formular-se pedidos subsidiários. Diz-se subsidiário o pedido que é apresentado ao tribunal para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior."
XV.-Quer isto dizer que, com o devido respeito, o Tribunal a quo, encontrava-se vinculado a decidir primeiramente, sobre os pedidos cumulativos formulados pela Recorrente no sentido de ser suspensa a acção executiva, mantendo-se cumulativamente a posse da Recorrente sobre o imóvel.
XVI.-Parece-nos, da leitura do Art.° 554° n°1 do CPC que, os pedidos de improcedência da acção executiva, e reconhecimento de Direito de Crédito da Recorrente sobre o Banco BPI, só poderiam ser tomados em consideração pelo Tribunal a quo, caso, os pedidos principais formulados, fossem improcedentes.
XVII.-Pelo exposto, não é fundamento para um Indeferimento liminar de Embargos, o facto, de a ora Recorrente, ter subsidiariamente formulado um pedido que o Tribunal a quo, e com o devido respeito, entende ser "legalmente inadmissível"
XVIII.-Assim, e em suma, atento os pedidos primeiramente apresentados, e que são legalmente possíveis e admissíveis, não podia o Tribunal a quo, com todo o respeito, Indeferir liminarmente os Embargos com fundamento da inadmissibilidade dos pedidos subsidiários, porquanto, a ser assim, esta decisão contraria norma legal, o Art.° 554 n.°1 CPC que, obriga a que estes segundos pedidos só sejam atendíveis em situação de improcedência dos primeiros.
XIX.-Ora, os pedidos principais, eram e são possíveis e admissíveis.
XX.-No mais, a formulação de tais pedidos subsidiários, nem se quer, é fundamento de Ineptidão da Petição Inicial, atento o exposto no Art.° 186° do CPC n.° 2 é inepta a petição (i) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir (ii) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir, ou, (iii) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis.
XXI.-E portanto perante tais factos, ou falhas que acima se indicou, na peça processual, verifica-se fundamento de Indeferimento, o que, com todo o respeito, não é o caso.
XXII.-Ora, com o devido respeito, assistia razão ao Tribunal a quo, se de facto, os Pedidos formulados pela Recorrente carecessem de causa de pedir, ou se afigurassem como "ininteligível".
XXIII.-O que, também, não é o caso.
XXIV.-No mais, a fundamentar-se o Indeferimento liminar dos Embargos de terceiro, com fundamento nos pedidos formulados pela Embargante, então sempre caberia sê-lo, atento os pedidos principais, e não os subsidiários.
XXV.-Por outro lado, o Despacho que se recorre, é totalmente omisso quanto aos pedidos principais, i.e. de Suspensão da acção executiva e cumulativamente a manutenção da posse pela Embargante.
XXVI.-Pelo que se supõe, encontrarem-se estes perfeitamente "inteligíveis", compreensíveis, possíveis e legais.
XXVII.-Por outro lado, e quanto aos pedidos formulados, e que figuram nos Embargos como principais, i.e. Pedido suspensão da acção executiva e Manutenção da posse, entendemos que, nem poderia ser de outro modo, já que a própria lei, no Art.° 347° do CPC determina que "O despacho que receba os embargos determina a suspensão dos termos do processo em que se inserem, quanto aos bens a que dizem respeito, bem como a restituição provisória da posse, se o embargante a houver requerido, podendo, todavia, o juiz condicioná-la à prestação de caução pelo requerente."
XXVIII.-Termos em que, quanto ao fundamento patente no Despacho de Indeferimento dos Embargos de terceiros, que se reporta ao facto de a Embargante ter formulado os pedidos de Improcedência subsequente do processo executivo e bem assim o reconhecimento de um Direito de Crédito, parece-nos, com o devido respeito, que, não há fundamento para tal porquanto os pedidos principais foram correctamente formulados i.e. Suspensão da Acção Executiva e Manutenção da posse, conforme prevê na lei.
XXIX.-Por outro lado, a ora Recorrente deduziu os referidos Embargos de Terceiro, atenta legitimidade que a Lei lhe confere para tal, i.e, o Art.° 342° n.° 1 do Código de Processo Civil (CPC) prevê o seguinte, transcrevendo:
Artigo 342° Fundamento dos embargos de terceiro 1 - Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
XXX.-Pelo exposto no Art.° 342° n.° 1 do CPC, verificando-se uma ofensa da posse, de determinado sujeito, terceiro a um processo executivo, e sendo essa mesma ofensa, fruto de actos do processo executivo, mormente de uma penhora, então, cabe dedução de Embargos de Terceiro, por forma a garantir a protecção dessa mesma posse.
XXXI.-Nestes termos, caberá provar a existência e verificação da posse, condição sine qua non da verificação dos Embargos.
XXXII.-Mas parece-nos com devido respeito, que, tendo o Tribunal a quo dúvidas quanto à referida posse, então sempre caberia o recebimento dos embargos, tendo-se posteriormente realizado os actos probatórios atinentes a provar àquele Tribunal, que, existe Posse.
XXXIII.-Já que o Art.° 345° do CPC, prevê que "Sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, realizam-se as diligências probatórias necessárias (...)"
XXXIV.-Ora, cremos, conforme já ficou explicito supra que, a formulação de pedido subsidiário que o Tribunal considera legalmente inadmissível, não cabe na previsão de "outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos" porquanto esses pedidos eram subsidiários, subsequentes e secundários, cabendo decisão apenas e antes de mais sobre os principais, que, se mostram legais, compreensíveis e em consonância com a causa de pedir, já que a própria lei, determina que, apenas opera a aplicação dos pedidos subsidiários se não forem possíveis de aplicação os principais, e quanto a esses... com o devido respeito, não subsistem dúvidas quanto à sua legalidade.
XXXV.-Assim, in casu, e aquando da apresentação da Petição Inicial, foram facultados os elementos bastantes, ao recebimento dos embargos, já que quanto à posse, sendo necessária a realização de prova, sempre caberia fazê-la em Tribunal.
XXXVI.-Não obstante e atento o facto, do Tribunal a quo, entender que, ao caso concreto não existe posse, mas mera detenção, e entendendo este Tribunal, com o devido respeito, que pela pré-avaliação sobre a existência ou não da Posse, a ausência desta é fundamento para Indeferimento liminar, sempre caberá provar-se que essa posse existe, é real e efectiva.
XXXVII.-Sendo a posse o "poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real." cabe aludir, conforme foi aludido na Petição Inicial aos elementos da Posse: Corpus e Animus.
XXXVIII.-Nas palavras do Prof. José de Oliveira Ascensão " (...) a posse é a exteriorização de um direito. É uma situação que surge por referência a um direito cujo exercício reproduz ou assimila".
XXXIX.-É hoje pacífico na Doutrina e na Jurisprudência, o Corpus manifesta-se no poder de facto, no domínio que o sujeito exerce sobre a coisa.
XL.-Conforme foi invocado nos pontos 70. e ss. da Petição, a Recorrente sempre agiu com domínio e poder sobre o imóvel, tomando sozinha todas as decisões referentes às obras a realizar no imóvel, sendo sua a decisão de qualquer acto a praticar naquele imóvel.
XLI.-O domínio é afinal, o fazer-se com o bem, aquilo que se entender, e só e apenas aquilo que se quer.
XLII.-Conforme foi largamente explanado na Petição Inicial, a Recorrente, em linguagem comum "era quem dominava aquela casa" e tomava todas as decisões relativas ao imóvel.
XLIII.-Mais uma vez nas palavras do Prof. José de Oliveira Ascenção "na origem de toda a situação jurídica posse há sempre uma actuação de facto, que é inclusivamente uma actuação material. (...) É então necessário que se pratiquem actos de intensidade suficiente para se afirmar que o sujeito colocou a coisa debaixo do seu poder. Se alguém entra em casa alheia e a danifica, não se pode dizer ainda que tomou posse dela; se porém a passou a habitar temos o apossamento, estando, a partir de então, a situação de facto constituída."
XLIV.-Quanto ao elemento Animus, e aproveitando as sábias palavras do Prof. José de Oliveira Ascenção:
"suponhamos que um emigrante deixou na sua aldeia bens ao abandono. Um vizinho toma conta deles mas declara categoricamente que o faz apenas em nome do emigrante, a quem restituirá tudo logo que ele regresse.
Ou aquele que cultiva terra alheia declara que trabalha para o dono da terra Em qualquer um destes casos não se adquiriu a posse, que tem de significar um poder autónomo exercido sobre a coisa (...) os intervenientes desvalorizaram a sua intervenção. Nestes casos não há posse, diz-nos a lei - há mera detenção.
XLV.-Encontra-se, portanto, devidamente verificado a um caso concreto o elemento Animus, quando um determinado sujeito, pauta toda a sua conduta como se de um proprietário se tratasse, assumindo actos quanto à coisa, e quanto a terceiros, nessa mesma qualidade.
XLVI.-Ao assumir o pagamento das rendas de casa, a Recorrente claramente e com o devido respeito pelo Tribunal, assumiu uma conduta típica e própria de quem é proprietário, se não repare-se, quem é que assume o pagamento de rendas de casa ? Via-regra, o proprietário.
XLVII.-Ora, não se pode concordar com o Tribunal quando afirma que ao fazê-lo (pagar as rendas de casa), a Recorrente fê-lo em nome do seu marido.
XLVIII.-Já que, a ser assim, impõe-se a seguinte questão:
Para sê-lo em nome próprio (os pagamentos) a Recorrente teria de fazê-los como?
XLIX.-Inegavelmente suportar a renda de casa é agir como proprietário, sem margem de dúvida.
L.-Mas mais que pagar rendas de casa, a Recorrente pagou impostos p.e. IMI, suportou as despesas com condomínio e investiu milhares de euros em obras na casa.
LI.-Pelo que, perante tamanhas demonstrações não só de domínio (corpus) como de Animus, i.e. agir como se de proprietária se tratasse, e com o devido respeito, não se pode concordar com o douto Tribunal a quo, quando considera que não se verifica posse.
LII.-No mais, ao indeferir liminarmente os embargos, sempre ficaram os meios de prova por realizar.
LIII.-No ponto 79. da sua P.l. a recorrente identificou a sua posse como pública, de boa-fé e pacífica, tendo sido adquirida pela prática reiterada com publicidade dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade - Art.° 1263° a) CC - Pontos 79. E 80. Da P.l.
LIV.-Como diz o Prof. José de Oliveira Ascensão, "(...) se vemos alguém exercer os mesmos poderes [ do proprietário ] (...) devemos concluir que há posse".
LV.-Mais avança este Autor, e sobre o modo de aquisição da posse (devidamente invocada na P.l.) que, "[ sobre o Art,° 1263° a) CC ] Em todo o caso supomos que essa prática reiterada se refere mais à intensidade que à duração".
LVI.-Nestes termos, suportar TODOS os gastos de um imóvel, é agir como proprietária, porquanto tudo o que foi feito, construído, modificado, etc , no imóvel foi perante decisão e pagamento da Recorrente, e no mais, esta sempre se referiu como aquela sendo a sua casa, e dela sendo dona, é sem dúvida POSSE EFECTIVA.
LVII.-Ora, atento os argumento invocados, se dúvidas existissem sobre a posse, que sempre cabia o recebimento dos embargos, podendo em juízo provar-se que, a ora Recorrente não é possuidora, mas mera detentora.
LVIII.-Entendeu o legislador, que, a prova é para ser produzida, e não negada à partida por elementos, que, com o devido respeito, são insuficientes, e descontextualizados.
LIX.-Assim, e em suma, A petição dos embargos apresentada, continha todos os elementos ao seu recebimento, o primeiro deles o facto, de ser formulada por quem tinha legitimidade para tal, uma pessoa que é terceira à execução ( Cfr. Art.° 342° CPC ).
LX.-Por outro lado, os referidos embargos foram indeferidos com fundamentos cuja lei não prevê, conforma supra se analisou, mormente em pedidos legalmente inadmissíveis, referindo-se aos pedidos subsidiários, quando, de facto, alei prevê que estes só sejam tidos em conta pelo Tribunal em situação de impossibilidade dos pedidos principais, e quanto a esses, os pedidos principais, formulados, são possíveis, admissíveis e inteligíveis, porquanto estão de acordo com a Lei.
LXI.-No mais, a Recorrente e quanto a esta questão não foi se quer convidada a melhorar os pedidos.
LXII.-O indeferimento com base em ausência ou falta de posse também não pode ser aceite, com o devido respeito, porquanto nenhum meio de prova foi levado a cabo.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente Recurso ser recebido e pelos fundamentos expostos alterar-se a decisão recorrida nos termos apresentados, devendo ser os Embargos de terceiro Recebidos e correndo os respectivos e ulteriores termos.

1.3.-A embargada A, tendo apresentado contra-alegações, veio defender que ao recurso interposto deve ser negado provimento, para tanto aduzindo as seguintes conclusões :
1.-O A. intentou uma acção executiva para cobrança da quantia de € 97.756,57, referente ao incumprimento dos contratos de mútuo e abertura de crédito concedidos pelos montantes de capital de € 95.000,00 e € 22.827,85.
2.-Por apenso aos autos de execução, C deduziu embargos de terceiro pedindo a suspensão da acção executiva, mantendo a posse efectiva sobre imóvel penhorado nos autos principais identificado como:
-Fracção autónoma designada pela letra "B " , que corresponde ao rés-do-chão direito, destinado a habitação, com um lugar de estacionamento e um arrumo na cave designados por E 2 e A 2, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Bacoreira e Quinta da Bacoreira - Gorcinhos -, lote 19, freguesia e concelho de Mafra.
3.-Cfr. resulta da douta sentença proferida na primeira instância, cujo entendimento se perfilha, "o direito de embargar pertence ao possuidor em nome próprio e, em regra, não podem ser utilizados embargos de terceiro no caso de o terceiro ( ... ) apenas ser possuidor precário ou detentor".
4.-Assim, presume-se possuidor em nome próprio, o titular do direito de propriedade, que, neste caso, pertence ao Embargado B...
5.-A Embargante acordou com o Embargado B, que o pagamento do crédito habitação ficaria à responsabilidade deste e que as despesas referentes à alimentação e outras ficariam a cargo da Embargante, o que demonstra que nunca teve intenção de exercer, como titular, um direito real sobre o imóvel objecto dos autos, que pudesse preencher o conceito de posse no sentido jurídico
6.-A Embargante não é titular de qualquer direito de propriedade sobre o imóvel penhorado nos autos.
7.-Com efeito, não figura como interveniente nas escrituras públicas de compra e venda e abertura de crédito, juntas aos autos e que serviram de base à execução.
8.-Em nenhum momento, comunicou expressamente ao Banco a intenção de assumir o crédito hipotecário em causa.
9.-Não assumiu qualquer obrigação perante o Banco Exequente, razão pela qual não foi indicada como Executada no requerimento inicial.
10.-E a sê-lo, o que só por mera hipótese académica se admite, não seria terceira para efeito dos Embargos.
11.-O Exequente/Recorrido não sabe, nem tem obrigação de saber se a Embargante emprestou ou doou qualquer quantia ao Embargado, que o mesmo tenha destinado à liquidação das prestações do crédito habitação.
12.-Nem este empréstimo ou doação constitui causa aquisitiva do direito de propriedade ou mesmo de posse efectiva sobre o bem.
13.-Nem tão pouco, lhe confere qualquer direito de crédito sobre o Exequente, a ser pago através da garantia deste.
14.-Cfr. resulta dos autos, o Executado deixou de cumprir com o pagamento atempado dos empréstimos identificados na escrita com os n.os 008208610165006 e 008208610165007 e melhor identificados no requerimento executivo, desde 31.08.2014.
15.-Não tendo restado alternativa ao Exequente senão executar, em 04.09.2015, as hipotecas dadas em garantia dos empréstimos concedidos, cfr. requerimento executivo que se dá por integralmente reproduzido.
16.-Incumprimento que, de resto, não é posto em causa.
17.-Razão pela qual, inexiste qualquer fundamento para o pedido de improcedência ou suspensão da acção executiva, concluindo-se como na douta decisão recorrida, que nada obsta ao prosseguimento da execução.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO E CONFIRMANDO INTEGRALMENTE A DECISÃO RECORRIDA, FARÃO V. EXAS., VENERANDOS DESEMBARGADORES DA RELAÇÃO DE LISBOA, JUSTIÇA.
                                                          
1.4.-Thema decidendum.

Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, a questão a apreciar e a decidir  é apenas a seguinte  :
A)Aferir se, em face do alegado pela embargante no requerimento inicial, não existiam razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, antes se justificava a realização das diligências probatórias necessárias com vista à aferição ,  ou não , da probabilidade séria da existência do direito invocado.
                                                          
2.-Motivação de Facto.

A factualidade a atender, no âmbito do julgamento do mérito da presente apelação, é a que dimana do antecedente relatório, para o qual se remete, justificando-se ainda considerar a seguinte :
2.1.-Mostra-se inscrita, na CRP de Mafra ( 5526/200040901), e a favor B , a aquisição de fracção autónoma de prédio sito na Rua …., N.°… , lugar dos Gorcinhos, Freguesia e Concelho de Mafra, fracção correspondente ao Rés-do-Chão , Dtº;
2.2.-Sobre a fracção identificada em 2.1., mostra-se inscrita, na CRP de Mafra, e com data de 11/1/2006, HIPOTECA a favor do exequente A;
2.3.-Sobre a fracção identificada em 2.1., mostra-se inscrita, na CRP de Mafra, e com data de 24/3/2008, HIPOTECA a favor do exequente BANCO  A ;
2.4.-Sobre a fracção identificada em 2.1., mostra-se inscrita, na CRPredial de Mafra, Penhora efectuada em 1/10/2015, a favor do exequente A ;
                                                          
3.-Motivação de direito.
3.1.-Se em face do alegado pela embargante no requerimento inicial , não havia razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, antes se justificava a realização das diligências probatórias necessárias com vista à aferição da verificação, ou não, da probabilidade séria da existência do direito invocado.

Para a apelante,  em face dos factos por si alegados no requerimento inicial dos embargos de terceiro deduzidos,  e a provarem-se os mesmos, inevitável seria concluir-se mais adiante que detinha a embargante e ora apelante a posse do imóvel penhorado na execução, ofendendo assim a diligência executiva um seu direito.

Destarte, para a apelante, “obrigado” estava o tribunal a quo em deixar prosseguir os embargos, determinando a realização das diligências probatórias necessárias, em conformidade de resto com o disposto no  artº 345º, do CPC.

Ao invés, vemos que na 1ª instância os embargos foram de imediato liminarmente indeferidos, considerando-se para tanto que a embargante e ora apelante não alega no requerimento inicial factos que, a provarem-se, permitam concluir ser a mesma uma efectiva “possuidora” do imóvel penhorado, sendo antes e quanto muito uma sua  “mera detentora precária”.

Para tanto, argumentou-se na decisão apelada e em síntese, nos seguintes termos :
“ (…)
Avançando quanto à pretensão de "manutenção efectiva do bem pela embargante", diremos que a embargante logra provar a sua qualidade de terceiro, posto que, analisado o processo executivo de que este é um apenso, logo se conclui que não tem nele qualquer intervenção.
Porém, outro tanto não sucede à alegação de que é possuidor e/ou proprietária, pois que o direito de embargar pertence ao possuidor em nome próprio e, em regra, não podem ser utilizados embargos de terceiro no caso de o terceiro, em relação à coisa afectada pela diligência judicial, apenas ser mero possuidor precário ou detentor, sendo que, como nota Lebre de Freitas ("A acção Executiva à Luz do Código Revisto", 2001, pág. 239), a "atribuição ao possuidor em nome alheio de legitimidade para embargar, só se compreende como medida de tutela directa do interesse de terceiro (pessoa diversa do executado) que através dele possui, na medida em que dele dependa o interesse do embargante". ou Assim, quando o locatário, o parceiro, o depositário ou o comodatário possuir a coisa penhorada em nome de um terceiro, da sintonia entre o interesse deste e o do possuidor em nome alheio, resulta a legitimação deste último para embargar, em substituição processual daquele, mas não quando o locatário, o parceiro ou o comodatário possui a coisa em nome do próprio executado ( v. neste sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 3/4/2014, proc. 1245/12.6TBALQ-B.L1-6, relatora Fátima Galante, in www.dgsi.pt).
Para que haja posse, no sentido jurídico do termo - art. 1251° do Código Civil - "é preciso que haja alguma coisa mais do que poder de facto, é preciso que haja por parte do detentor a intenção animus de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa" (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 9/5/95 in CJ, ano III, tomo 2, pág. 72).
Neste caso, caso desde logo mesmo a admitir-se como verdadeira a invocada detenção do imóvel em apreço por parte da embargante, temos por certo que esta se não configura na noção de posse decorrente do Código Civil nem são alegados factos de onde se possa concluir pela aquisição por banda da embargante de qualquer direito, designadamente, de propriedade sobre o imóvel visado.
Com efeito, decorre dos arts. 5º , n° 1, e 552°, n° 1, alínea d), do Código de Processo Civil que ao autor não basta a invocação de um determinado direito subjectivo e a formulação da vontade de obter do tribunal determinada forma de tutela, o autor "tem que especificar a causa de pedir, ou seja, a fonte desse direito, o facto ou acto de que, no seu entender, o direito procede" (Alberto dos Reis - "Comentário ao Código de Processo Civil", vol. II, pág. 370).
(…)
Ora, à luz da lei não se reconhece seja à união de facto, seja sequer ao próprio casamento - salvo se celebrado sobre o regime da comunhão geral de bens ou com convenção antenupcial que disponha sobre a comunhão conjugal de bens propriedade de qualquer dos cônjuges ao tempo anterior à celebração do casamento - qualquer causa própria ou efeito aquisitivo de propriedade sobre bens próprios de elemento da união de facto ou cônjuge. É, pois, para terceiros e para o tráfico jurídico completamente inócuo e irrelevante qualquer acordo respeitante à partilha de despesas da vida comum por parte de elementos de união de facto, não sendo tão pouco a circunstância de a aqui embargante ter dado (doado) ou emprestado (mutuado) ao executado qualquer quantia que o mesmo destinou (ou não) ao pagamento do valor de prestações mensais a que o mesmo se vinculara para com o banco exequente no contexto de mútuo para aquisição do imóvel dado como garantia hipotecária do integral cumprimento de tal contrato, que constitui causa aquisição de parte ou totalidade de tal bem ou sequer que funde a pretensão de possuidora em nome próprio desse mesmo bem.
Como com linear clareza se sumaria no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/10/2010 (proc. 1874/05.4TCSNT.L1-7, relatora Rosa Ribeiro Coelho), a partir da análise da Lei 7/2001, de 11 maio, que entre nós, regula a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em união de facto há mais de dois anos - seu art. 10º , n° 1 -, "nela se estabelecem os efeitos jurídicos dessa relação de vida em comum que, abrangendo áreas como a protecção da casa de morada de família, a assistência social do membro sobrevivo e a equiparação, para efeitos de tributação em IRS, dos unidos de facto aos cônjuges - cfr. os seus arts. 3º , 4º -, nenhuma repercussão têm a nível do património dos membros da união de facto. "
Mais, como ali se escreveu ainda, "Ao contrário do que sucede no âmbito do casamento celebrado segundo o regime de comunhão geral ou de comunhão de adquiridos, não pode aqui falar-se da existência de um património comum, não fazendo sentido (...) pretender que (...) se aplique analogicamente o contido no Código Civil (...) quanto a bens comuns do casal, designadamente nos seus arts. 1724° a 1733º ."
Ora, não figurando a embargante como adquirente na escritura de compra a venda do imóvel em apreço, contrato que para ser válido, como qualquer outro que respeita à propriedade de imóveis, tem que constar de documento escrito escritura pública, nunca lhe pode ser reconhecida qualquer compropriedade sobre tal bem. Mas muito menos também qualquer direito de posse, posto que quem era e continua a ser possuidor em nome próprio do bem é o seu marido, proprietário, posse que se presume daquela titularidade e que é, assim titulada.
(…)
A aquisição da posse pode ser originária ou derivada; no primeiro caso, por apossamento ou inversão do título e, no segundo, por tradição, sucessão ou constituto possessório.
(…)
Sucede que no caso não invocou a embargante quaisquer factos que fundem qualquer das apontadas causas de aquisição de posse, seja originária - porque não avulta invocado desde logo qualquer factos susceptível de configurar inversão do título da posse por referência com a posse que o seu marido, ao tempo, elemento da alegada união de facto que com o mesmo passou a manter -, seja derivada.
De resto e finalmente, não se alcança como, sendo invocado uma pretensa - e que não se aceita - posse sobre o imóvel, esta pudesse sequer prevalecer sobre hipoteca, direito real de garantida registado previamente a essa posse. Na verdade, este direito prevaleceria sempre contra a aqui embargante mesmo que esta tivesse adquirido por compra a totalidade ou parte do mesmo imóvel ou se tivesse adquirido a sua propriedade virtude do regime de bens do casado que ulteriormente contraiu com o executado, porque nunca poderia evitar o direito de sequela da hipoteca e, portanto, a penhora em que se executa tal hipoteca - v. neste sentido o Ac. do STJ de 21/3/2013 e ainda de 19/06/2007, proc. 07A1624, bem como o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/9/2012, proc. 1223/05.1TBCSC-B.L1-6, relatora Teresa Pardal).
(…)
Pelas razões que se deixaram expostas teremos de concluir pela carência de fundamento para a dedução dos presentes embargos, razão pela qual vão os mesmos liminarmente indeferidos, nada obstando ao prosseguimento da execução.”

Compreendidas, em traços largos, as razões que dividem/afastam a apelante dos fundamentos do tribunal a quo, vejamos de seguida se à recorrente assiste alguma razão, maxime se a decisão apelada deve ser revogada, devendo determinar-se o prosseguimento do incidente da oposição mediante embargos de terceiro.

Ora Bem.

Diz-nos o nº1,do artº 342º,do CPC, sob a epígrafe de “ fundamentos dos embargos de terceiro“ , que “ Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro” .

Por sua vez, o artº 345º,do CPC, sob a epígrafe de “fase introdutória  dos embargos”, reza que , “ Sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, realizam-se as diligências probatórias necessárias, sendo os embargos recebidos ou rejeitados conforme haja ou não probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante”.

Como recorda Lebre de Freitas (1) , logo com a revisão código de processo civil, em 95/96, foi alargada a legitimidade activa para os embargos de terceiro: “ por um lado, desvinculou-a da posse, ao admitir que os embargos se fundem em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ; por outro lado, conferiu-a a todo o possuidor ( em nome próprio ou alheio ) cuja posse seja incompatível com essa realização ou esse âmbito.

É que, até à entrada em vigor da referida reforma do Processo Civil operada pelo DL 329-A/95, de 13.10, a função dos embargos de terceiro estava limitada à defesa da posse quando ofendida por qualquer diligência ordenada judicialmente ( v.g. a penhora, arresto, o arrolamento ) , tal como resultava então do art.º 1037.º, n.º1, do C.P.Civil.

Que assim era, o reconheceu o próprio legislador, no Relatório do DL nº 329-A/95 de 12/12, explicando que “Relativamente ao regime proposto para os embargos de terceiro, salienta-se a possibilidade de, através deles, o embargante poder efectivar qualquer direito incompatível com o acto de agressão patrimonial cometido, que não apenas a posse. Permite-se, deste modo, que os direitos «substanciais» atingidos ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreensão judicial de bens possam ser invocados, desde logo, pelo lesado no próprio processo em que a diligência ofensiva teve lugar, em vez de o orientar necessariamente para a propositura de acção de reivindicação, por esta via se obstando, no caso de a oposição do embargante se revelar fundada, à própria venda dos bens e prevenindo a possível necessidade de ulterior anulação desta, no caso de procedência de reivindicação “.

Mantendo o actual CPC a feição de incidente para reagir a diligência de penhora ou qualquer outro acto judicial de apreensão ou entrega de bens, os fundamentos do incidente da instância dos embargos de terceiro, são também hoje apenas dois,  a saber:  a alegação e prova de que se é possuidor ;  a alegação e prova de que se é titular de um direito incompatível com a execução em curso.

Isto dito, e desdobrando-se o incidente dos embargos de terceiroem duas fases, sendo uma de feição introdutória ( e que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos ), e uma outra já de estrutura predominantemente contraditória ( a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento, e assume a natureza de uma verdadeira acção declarativa, a tramitar segundo os termos do processo comum, cfr. artºs 347º/348º, ambos do CPC ), no âmbito da primeira tem lugar tão só uma avaliação de probabilidade - a efectuar em função dos termos da petição inicial, e cabendo ao embargante o ónus de alegar matéria de facto favorável à sua legitimidade, à viabilidade e à tempestividade da acção - , utilizando o legislador no artº 345º, in fine, do CPC, a mesma fórmula que utiliza outrossim em sede de procedência das providências cautelares ( artº 368º,nº1,do CPC ) .

Tal equivale a dizer que o tribunal receberá os embargos de terceiro desde que, perante os termos do requerimento inicial e da prova informatória ( baseando-se portanto o elemento estruturante do juízo sobre o direito invocado pelo embargante em mero fumus boni juris ) que o Juiz julgue oportuno e necessário produzir, não sejam de rejeitar , e , rejeitá-los-á se do referido articulado inicial e da prova produzida não resultar a probabilidade séria da existência do direito do embargante.

No essencial, os embargos de terceiro caracterizam-se fundamentalmente , “ não tanto pela particularidade de se consubstanciarem numa acção declarativa que segue por apenso à acção ou ao procedimento de tipo executivo, com a especificidade de inserirem uma subfase introdutória de apreciação sumária da sua viabilidade, mas , sobretudo, por a pretensão do embargante se inserir num processo pendente entre outras partes e visar a efectivação de um direito incompatível com a subsistência dos efeitos de algum acto judicial de afectação ilegal de um direito patrimonial do embargante.(2)

Ora, relativamente à determinação e titularidade de direito incompatível com o acto judicialmente ordenado, há-de a respectiva aferição ser efectuada tendo em conta a função e a finalidade concreta, quer do direito pretensamente ofendido, quer da diligência ou acto judicial que alegadamente o ofende, ou , dito de uma outra forma, há-de o conceito de direito incompatível apurar-se “ no confronto da finalidade da diligência em causa , e é de considerar como tal, no confronto com qualquer das referidas diligências judiciais, o direito de terceiro  idóneo a impedir a realização daquela função “ .(3)

Assim, e por exemplo no tocante à penhora, e sabido que tem esta última por desiderato possibilitar uma ulterior venda executiva, é com ela incompatível todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado ,cuja existência, tido em conta o âmbito em que é feita, impediria a realização desta função, isto é, a transmissão forçada do objecto apreendido”. (4)

Outrossim “ incompatível com a realização da penhora, é ainda a posse que, exercida em nome de outrem que não o executado, respeite a direito pessoal de gozo ou de aquisição do bem penhorado“, caso v.g.  “ da posse do locatário, do comodatário, do depositário e do parceiro pensador “. (5)

Já relativamente ao conceito de posse de terceiro incompatível com o acto de apreensão da coisa, há-de o mesmo aferir-se forçosamente nos termos do artº 1251º, do CC, ou seja, por via dos elementos do corpus e do animus.

Ou seja, a “ posse de terceiro incompatível com o acto de penhora ou outro acto dela  ofensivo que justifica a dedução de embargos de terceiro é a que é exercida em nome próprio, ou seja , a geradora da presunção de titularidade do direito incompatível com o acto judicial ofensivo, nos termos do artigo 1268º, nº1, do Código Civil “. (6)
Não podem, pois, ser deduzidos embargos de terceiro no caso de o terceiro, em relação à coisa afectada pela diligência judicial, apenas ser mero possuidor precário ou detentor .(7)

Aqui chegados, e em face das considerações acabadas de tecer, não tendo a ora apelante invocado no âmbito do seu requerimento inicial a titularidade de um qualquer direito incompatível com o acto judicialmente ordenado , antes circunscreveu os embargos de terceiro ao fundamento dirigido para a sua qualidade de possuidora ,  e dispondo o artº 1251º, do CC, que “ Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, ou de outro direito real “, obrigada estava a embargante em alegar factualidade susceptível de preencher, cumulativamente, os dois elementos definidores de posse que emergem do normativo acabado de transcrever, a saber : o corpus e o animus.

Na verdade, sabido que a nossa lei acolheu nos artigos 1251º e 1253º , do CC, a concepção subjectivista, a qualidade de possuidor pressupõe , para além de uma situação material de exercício de um poder de facto sobre a coisa, também a vontade de se comportar como titular do direito correspondente aos actos que se praticam, sendo que, faltando o “animus” , estamos perante uma mera detenção ou posse precária.

Assim, será a embargante possuidora se, actuando por si ou por intermédio de outrem ( cfr. artigo 1252º, n.º 1 CC ), além do corpus possessório, tenha também o animus possidendi, ou seja, aja com a intenção de exercer sobre a coisa um direito real próprio, sendo que,  em todo o caso, e tal como resulta agora do nº2, do mesmo artº 1252º, do CC, o exercício do  “corpus” ( poder de facto ) faz presumir a existência do “animus” .

É que, ciente da dificuldade de demonstrar a posse em nome próprio, consagrou o legislador uma presunção de posse, «animo domini», por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, existindo o «corpus» , e  em caso de dúvida, o seu exercício daquele faz presumir a existência do “animus”, com base no disposto pelo artigo 1252º, nº 2. (8)

Postas as breves e últimas considerações acabadas de aduzir, todas elas direccionadas para o conceito de Posse ( efectiva ou jurídica ) , e descendo agora ao concreto, difícil não é reconhecer que a apelante, no requerimento inicial dos embargos, alegou  factualidade suficiente e pertinente susceptível de, a provar-se com base em juízo de probabilidade ou de mera verosimilhança, justificar a conclusão de que, em relação ao imóvel penhorado na acção coerciva, dispunha a mesma do respectivo «corpus», ou seja , sobre a fracção exerce realmente um poder de facto sobre a coisa.

Já relativamente ao elemento do “animus”, tendo a embargante alegado tão só que, quando casou em 2009 com o executado B, já a fracção penhorada havia sido - anos antes - adquirida pelo referido B , e que , apesar do acordado entre ambos que continuaria a ser da responsabilidade do B o pagamento das prestações bancárias devidas pela aquisição da referida fracção, a verdade é que, muitas das prestações foram doravante também suportadas pela própria embargante, bastante questionável é que tal factualidade (  a provar-se também com base em juízo de probabilidade ou de mera verosimilhança ) seja suficiente para considerar o elemento “animus” como estando também presente.
Desde logo, importa precisar que, não sendo alegado - como não foi - que o casamento com o  B foi celebrado segundo o regime de comunhão geral de bens ( cfr. artº 1732º, do CC ), ou , sequer , com convenção antenupcial com igual “resultado” ( cfr. artº 1698º, do CC), afastada se mostra a aplicação in casu do artº 343º, do CPC ( sob a epígrafe de “ Embargos de terceiro por parte dos cônjuges” ), disposição esta que prevê o direito sobre bens próprios ou comuns do cônjuge terceiro.

É que, para o referido efeito, incumbia à embargante alegar ( para o poder provar ) a natureza, própria ou comum , do bem penhorado. (9)

Depois, não se olvidando a presunção do “animus” a que alude o nº 2, do  1252º, do CC, e tal como já decidiu este mesmo Tribunal da Relação em Ac. de 23/10/2007 (10), não pode/deve a mesma ter cabimento no presente caso, desde logo porque o poder de facto que a embargante alega exercer sobre o imóvel não o é em nome próprio, mas antes em nome do Executado, o seu “verdadeiro“ proprietário .

Ademais, e servindo-nos ( data venia ) nesta parte de pertinente ( porque relacionada com factualidade que se aproxima da alegada pela apelante e ora em apreciação )  de passagens de doutos Acs. proferidos outrossim por este tribunal da Relação de Lisboa , certo é que,  “ A apelante sabia que vivia, aí tendo instalada a sua casa de morada de família, num imóvel que não era seu, pois pertencia, pelo menos, à pessoa com quem vivia em condições análogas às dos cônjuges e tinha mesmo que saber que nunca poderia ter mais direitos sobre essa casa do que aqueles que uma qualquer esposa teria relativamente a um bem próprio do seu marido”  (11) ,  e, em todo o caso “ Embora vivendo ambos os membros da união de facto em situação análoga à dos cônjuges no mesmo prédio, se este for propriedade de apenas um deles, o outro, em princípio, deve ser considerado como mero detentor ou possuidor precário, não podendo lançar mão dos meios possessórios” , sendo que, “ desfeita a união de facto, nenhum direito assiste ao membro que não seja o proprietário da casa, excepto o eventual direito ao arrendamento” . (12)

Alinhando por semelhante entendimento ( que é também o nosso ) , também o Tribunal da Relação de Guimarães (13) considerou já que , não apenas o  artº 1682º-A ,do CC, não confere nem pressupõe qualquer posse formal relativamente ao cônjuge do proprietário da casa de morada de família, como, ademais, é ele - o cônjuge do proprietário - um mero detentor ou possuidor precário, não tendo direito a impedir ou limitar, por razões possessórias, a penhora sobre o imóvel.

Logo, não sendo a embargante uma possuidora em nome próprio, mas antes uma possuidora em nome alheio, ou seja, exercendo a “posse” num primeiro momento em nome do companheirocom quem vivia em união de facto , e , após o casamento de ambos, exercendo-a em nome do cônjuge , em rigor é uma mera possuidora precária ou mera detentora da fracção/casa de habitação que ontem e hoje usufrui.

A propósito precisamente de prima facie estar in casuem apreciação uma penhora ( acto judicial de apreensão de bens do executado, com vista a uma ulterior transmissão dos mesmos, e tendo por desiderato essencial lograr-se o pagamento da dívida exequenda) de casa de morada de família, do executado e outrossim da embargante, e sabendo-se ( como vimos supra ) que os embargos de terceiro, não exigindo em exclusivo uma situação de efectiva posse, são admissíveis também quando fundados em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial de apreensão efectuada, importa porém não perder de vista que, como bem chamam à atenção Pereira Coelho e Guilherme Oliveira (14)  “ No direito português actual - ao contrário do que se passava nos anos vinte e trinta, em que as leis estabeleciam a impenhorabilidade do“casal de família“ - a casa de morada de família não está protegida contra uma penhora”.

É que, além de não constituir obstáculo à penhora o facto de o executado habitar o imóvel apreendido ( cfr. v.g. artºs 736º e 737º, ambos do CPC ), limita-se o legislador em consagrar alguns dispositivos que , de alguma forma, protegem a habitação do executado em caso de penhora, v.g. a do artº 751º, nº 3, als. a) e b), do CPC , ou dos artigos 704º, nº 4, 733º, nº 5  e  861º, nº 6,  todos eles outrossim do CPC.

Daí que, perante o acabado de precisar, entendível é que tenha vindo o STJ, em recente Ac. de 5/3/2015 (15), a desatender ( confirmando decisão da 2ª instância ) concreta pretensão de cônjuge de executado no sentido de ser ordenado o levantamento de penhora que recaiu sobre imóvel que constituía a casa de morada de família da oponente ,   e  , bem assim, a desconsiderar  pedido da mesma recorrente direccionado para o reconhecimento de direito de habitação ( qual direito real de gozo ) vitalício da oponente .

Por fim, e como bem se chama à atenção na sentença apelada, importa não olvidar que a execução intentada pela apelada contra o cônjuge da apelante, é uma execução hipotecária, estando a fracção penhorada onerada com duas hipotecas voluntárias constituídas a favor da exequente, sendo que, pelo menos uma delas ( a identificada no item 2.2. do presente Acórdão ) , tudo aponta para que tenha sido objecto de registo em data anterior ao início da invocada posse da apelante.

Ora, porque como é jurisprudência uniforme nesta matéria  a hipoteca - direito real de garantia, que  confere ao credor o direito de ser pago pelo valor do imóvel pertencente quer ao devedor, quer a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, nos termos do nº 1 do artigo 686º CC - “ registada antes da transmissão da propriedade da fracção  - ou da respectiva posse - é impeditiva da procedência de embargos de terceiro requeridos contra penhora operada em execução hipotecária “ (16) , bem se compreende que o tribunal a quo tenha decidido da forma como decidiu, e logo na fase introdutória dos embargos, sem realização de quaisquer diligências probatória.

É que, em face do alegado pela apelante no requerimento inicial dos embargos, e perante os fundamentos carreados para a sentença apelada, manifestamente pertinentes e defensáveis, bem amparados de resto na melhor doutrina e em jurisprudência praticamente uniforme , qualquer diligência de produção de prova viria a consubstanciar a realização no processo de acto inútil ( cfr. artº 130º, do CPC ).

Concluindo, não permitindo a factualidade alegada pela apelante na petição, ainda que a provar-se, dar como estabelecida a sua qualidade de possuidora da fracção penhorada  e, ainda que tal fosse lícito concluir, sempre a referida qualidade não conduziria necessariamente à paralisação da execução hipotecária intentada contra o seu cônjuge, manifesto é , assim , que os embargos que a apelante deduziu estavam ab initio votados ao fracasso, bem decidindo consequentemente a primeira instância.
Improcede, assim, a apelação.
                                                          
4-Concluindo  ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC):

I-O incidente dos embargos de terceiro divide-se em duas fases, sendo uma de feição introdutória ( e que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos ), e , uma outra já de estrutura predominantemente contraditória ( a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento ), sendo que no âmbito da primeira tem lugar tão só uma avaliação de probabilidade  - a efectuar em face da alegação vertida no requerimento inicial e da prova informatória que o Juiz julgue oportuno e necessário produzir - séria da existência do direito do embargante:
II-Se, em face dos termos da petição inicial, e segundo as mais variadas soluções plausíveis da questão de direito, resulta logo manifesto que o embargante não tem a qualidade de “possuidor” do imóvel penhorado e, outrossim , não  é titular de qualquer direito incompatível com a execução em curso e no âmbito da qual foi realizada a penhora, inevitável é a prolação de despacho de  indeferimento da petição de embargos.
III-Não conferindo o  artº 1682º-A ,do CC, qualquer posse formal ao cônjuge do proprietário da casa de morada de família, sendo ele - o cônjuge do proprietário e executado -  um mero detentor ou possuidor precário, não tendo assim o direito de impedir , com fundamento em razões possessórias, a penhora sobre o imóvel referido , pertinente é a prolação de despacho de indeferimento liminar dos embargos de terceiro que haja deduzido.
                                              
5.-Decisão:

Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa ,em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela embargante  C :
5.1.-Manter a decisão/sentença do tribunal  a quo .
                                                          
Custas pela apelante.


LISBOA, 9/2/2017


                          
António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator)            
Francisca da Mata Mendes (1º Adjunto)                       
Eduardo Petersen Silva (2º Adjunto)  
                                                        

                                              
(1)in “ A Acção Executiva, Depois da reforma da reforma” , 5.ª Edição, Coimbra Editora, 286 e segs.
(2)Cfr. Salvador da Costa, in Os incidentes da instância, 5ª edição, Almedina, pág. 202.
(3)Cfr. José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 286.
(4)Cfr. José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 288.
(5)Cfr. Salvador da Costa, in Os incidentes da instância, 5ª edição, Almedina, pág. 201.
(6)Cfr. Salvador da Costa, in Os incidentes da instância, 5ª edição, Almedina, pág. 207.
(7)Cfr. Salvador da Costa, ibidem, pág. 207.
(8)Cfr. v.g. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, 2ª edição, III, 8, e  Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1967, 72.
(9)Cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in CPC Anotado, Vol. 1º , 3ª Edição, Coimbra Editora, pág.668.
(10)Proferido no Proc. nº 4103/2007-7, em 23-10-2007, sendo Relatora GRAÇA AMARAL, e in www.dgsi.pt
(11)Ac. proferido no Proc. nº 4695/2004-1, em 9-11-2004, sendo Relator EURICO REIS, e in www.dgsi.pt.
(12)Ac. proferido no Proc. nº 7647/2004-7, em 7-12-2004, sendo Relator PIMENTEL MARCOS, e in www.dgsi.pt.
(13)Ac. proferido no Proc. nº 1267/06-1, em 7-5-2003, sendo Relator MANSO RAINHO, e in www.dgsi.pt
(14)In “ Curso de Direito da Família “, Volume I, págs. 390 a 391, citados em Ac. do STJ de 5/3/2015, proc. nº 3762/12.9TBCSC-B.L1.S1, sendo Relator JOÃO TRINDADE, e in www.dgsi.pt
(15)Ac. indicado na nota que antecede.
(16)Cfr. Ac. proferido no Proc. nº 07A1624, em 19-6-2007, sendo Relator SEBASTIÃO PÓVOAS, e in www.dgsi.pt

Decisão Texto Integral: