| Decisão Texto Integral: | Acordam no tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:
Um acórdão arbitral holandês condenou a B a pagar à W 11.732.456,14 USD, que era o preço de uma compra que a B fez à W de material de perfuração para a exploração de petróleo.
Munida desse acórdão a W requereu, no Juízo Central Cível de Lisboa, o arresto das contas da B em bancos portugueses, para garantia daquele pagamento e dos custos com a arbitragem e reembolso de despesas e custos legais da W com a arbitragem, e juros de mora, tudo num total, já, de cerca 17.505.799,75 USD (correspondentes a 15.454.251,22€), o que lhe foi concedido, tendo sido arrestados cerca de 11.429.467,23€ da B depositados num banco português. E entretanto requereu, neste Tribunal da Relação de Lisboa, o reconhecimento daquele acórdão arbitral.
A B opôs-se ao arresto e ao reconhecimento do acórdão arbitral e nessas oposições deu conhecimento de ter requerido a anulação do acórdão arbitral num tribunal de apelação holandês. O arresto com a oposição ao arresto foi entretanto remetido a este TRL, para apensação ao processo de reconhecimento. No âmbito da oposição ao arresto, foi então expedida uma carta rogatória a Espanha para produção de prova sobre os factos alegados pela B como fundamento da oposição.
Este TRL, por despacho de 25/12/2018, decidiu, ao abrigo do art. VI da CNI ( 56/2 da LAV), que, antes de se pronunciar sobre o reconhecimento ou não do acórdão arbitral, aguardaria pelo resultado dessa carta e pelo que fosse decidido no tribunal de apelação dos Países Baixos na acção de anulação do acórdão arbitral, tendo dito que o fazia, “para já - e dependendo da forma como estiver a correr aquele processo (de que se espera que as partes vão dando devida notícia minimamente autenticada a estes autos) e do comportamento das partes, bem como daquilo que vier a ocorrer quanto à carta rogatória expedida para Espanha, ou do mais que vier a ocorrer no processo.”
A W, concordando com a suspensão do processo de reconhecimento, veio então requerer ao abrigo do art. 56/2 da LAV e art. VI da CNI e dos arts. 915 e 906 do CPC, que a B fosse obrigada a prestar caução pelo valor da dívida.
A B opôs-se a tal pretensão.
A 25/03/2019, o relator deste acórdão não julgou apropriado que a B tivesse que prestar a caução pedida pela W (a decisão está publicada na base de dados do dgsi.pt, sob o n.º 1667/18.9YRLSB-B.L1-2).
A W vem agora reclamar dessa decisão, requerendo que sobre a matéria dela recai um acórdão que a revogue e a substituía por outra que ordene a prestação da caução nos termos requeridos pela W.
A B respondeu, pugnando pela improcedência da reclamação.
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Passam-se a apreciar os fundamentos da reclamação, à medida que forem sendo apresentados:
I
Segundo a W só a caução tem a virtualidade de assegurar a garantia da satisfação do seu direito até que haja uma decisão final sobre o reconhecimento. Pois que, apesar de a W ter a seu favor um arresto de saldos de contas bancárias no valor de cerca de 3/4 do crédito que lhe foi reconhecido no acórdão arbitral, esse arresto não assegura a efectividade do resultado do reconhecimento. É que, se o reconhecimento e a oposição ao arresto forem decididos ao mesmo tempo por este TRL e, por hipótese, o acórdão arbitral não for reconhecido e a oposição ao arresto for julgada procedente com efeitos imediatos, o arresto pode ser levantado, com efeitos imediatos, mesmo que a W recorra de tais decisões para o STJ e requeira e obtenha efeito suspensivo de tais decisões e o STJ dê provimento aos recursos.
Posto isto,
O principal conjunto de razões para o indeferimento da pretensão da W foi o facto de este TRL – num prognóstico forçado pelo requerimento de caução - ter julgado provável que o acórdão arbitral venha a ser anulado pelo tribunal de apelação holandês, ou, mesmo que assim não aconteça, que não venha a ser concedido o exequatur a esse acórdão por este TRL.
Tal prognose baseou-se na consideração de que os factos dados como provados pelo próprio tribunal arbitral formavam um conjunto de indícios graves, precisos e concordantes que apontava claramente para que o contrato a que respeitava a condenação da B tinha sido fruto de actos de corrupção praticados por uma organização criminosa constituída para o efeito e de que a W faz parte.
Ora, este TRL considerou que o tribunal arbitral só não tinha tirado esta conclusão dos factos de que dispunha porque aplicou um grau de exigência de prova dos actos corruptivos que se traduz, na prática, numa prova diabólica, perfeitamente em desacordo com a concepção dominante de que a prova da corrupção deve ser feita através de um conjunto de indícios graves, precisos e concordantes entre si. A fundamentação do acórdão arbitral é, por isso, fraca, o que aponta para a forte probabilidade de ele vir a ser anulado.
Por outro lado, considerando-se que os factos provados apontavam claramente para essa conclusão, então, por um lado, tal seria mais um fundamento de anulação do acórdão arbitral e, por outro, levaria à conclusão de que a execução da condenação da B, na sequência do reconhecimento do acórdão por este TRL, seria uma forma de este TRL contribuir para o êxito dessa actividade criminosa, o que manifestamente não podia acontecer, pelo que considerou que a excepção da ordem pública internacional do Estado português deveria proceder, levando ao não reconhecimento do acórdão arbitral.
Ao começar a reclamação pelas razões finais apresentadas pelo TRL para não impor a prestação da caução – referidas a seguir -, a W está a desconsiderar as razões substanciais e essenciais para a decisão em causa.
Por isso, repita-se que é porque se considera provável que o acórdão arbitral venha a ser anulado ou não venha a ser reconhecido que se entendeu que não devia ser prestada a caução.
Mas àquelas razões este TRL acrescentou o seguinte:
De qualquer modo, o direito da W está já protegido em quase 3/4 do seu valor, o que torna muito menos premente a prestação da caução. E como se prevê que a oposição ao arresto seja decidida ao mesmo tempo que esse processo, não se configura como possível que a W possa ficar sem a garantia do seu direito antes de ser decidido se o acórdão deve ou não ser reconhecido. Ou seja, só será previsível o levantamento do arresto se se vier a considerar, ao mesmo tempo, que o reconhecimento do acórdão não deve ter lugar.
Aquilo que a W vem agora dizer, por um lado não põe em causa o que antecede e, por outro lado, está errado: se for ordenado o levantamento do arresto, este só poderá ser levantado depois se ter dado oportunidade à W de requerer o efeito suspensivo da decisão recorrida no eventual recurso que interponha. Se a parte pode requerer o efeito suspensivo da decisão, então, como é evidente, ela não pode ser executada até lá. Aliás, isto decorre directamente dos arts. 704 e 705 do CPC, por força dos quais as decisões só são exequíveis, antes do trânsito em julgado, depois da fixação do efeito meramente devolutivo ao recurso contra elas interposto.
A W cita a favor da possibilidade de se produzirem de imediato os efeitos correspondentes ao levantamento, uma passagem da obra de Abrantes Geraldes sobre os Recursos (3ª edição, Almedina, 2016, pág. 194), “esquecendo” a segunda parte do parágrafo correspondente a essa passagem, em que aquele autor se refere precisamente à possibilidade de se requerer o efeito suspensivo.
II
Segundo a W não é provável que o acórdão arbitral venha a ser anulado, porque a B não provou, como lhe competia, no decurso do processo arbitral, as alegações que fez de existência de práticas corruptivas para o preenchimento das hipóteses de dolo ou erro-vício na formação da vontade negocial, em termos que pudessem determinar a anulação do negócio de acordo com o direito holandês, o que está longe de ser uma diabolica probatio.
Mas a decisão reclamanda demonstra de forma suficiente que o próprio tribunal arbitral holandês descreveu um impressionante acervo de indícios graves, precisos e concordantes entre si que englobavam toda a minuciosa descrição da finalidade, métodos e meios da associação criminosa constantes das acusações criminais deduzidas contra vários membros dessa organização e factos admitidos/confessados por eles e que implicaram penas de prisão, e que claramente apontavam para a conclusão referida acima, qual seja, a de que o contrato em causa tinha sido obtido devido às práticas corruptas de uma organização criminosa criada também pelo Sr. R, com o fim de obter esses contratos, em prejuízo da B [entendida esta, pelo acórdão arbitral, no caso e para estes efeitos, como o conjunto P/B/I/V], sendo que a W, com os seus membros, fazia parte daquela organização criminosa.
Tudo como consta das páginas 10 a 24 daquela decisão e da análise aí feita de págs. 24 a 32.
Aquela enumeração de indícios englobava, entre dezenas de outras, todas transcritas na decisão reclamanda, as afirmações, feitas pelo acórdão arbitral, de que:
13.31. Decorre do exposto que as circunstâncias em que a B se baseou para sustentar o seu argumento - em particular, as circunstâncias previstas em a) a d) – suscitam indiscutivelmente dúvidas quanto à natureza (legítima) da conduta da W. A W não apresentou argumentos claros para explicar a finalidade das operações com as outras sociedades. As operações referidas em a), em conjunto com a nomeação do Sr. RU como agente de diversas sociedades que estão, pelo menos em certa medida, relacionadas com o Sr. R, indiciam existência de uma ligação entre a W e várias das sociedades referidas nos documentos de acusação do processo de H. A W também não conseguiu dar uma explicação convincente para a margem de 5% e para as comissões especificadas nos dados financeiros. O mesmo se aplica à carta da W de 08/04/2016. […] Embora estas circunstâncias indiciem que a W pode ter agido de forma corrupta para ganhar o contrato […].
[…]
13.37. No que diz respeito ao preço alegadamente excessivo das top drives, o Tribunal Arbitral concorda com a B no sentido de que se deve pressupor que os orçamentos dos fornecedores foram coordenados entre si. […] Com base nos argumentos apresentados pela B em relação à factura de compra, o Tribunal Arbitral segue também o argumento da B de que esta factura não foi emitida pelo fabricante. […]
Perante tudo isto, estar-se-ia à espera que as conclusões do TA fossem exactamente aquelas referidas acima, mas depois o TA acrescenta que “tais indícios - tendo em conta o padrão de prova descrito acima - não são suficientes para sustentar a defesa da B.”
Ora, tendo em conta que o TA fez, para além destas, como já se disse, um conjunto enorme de afirmações do mesmo género, todas transcritas na decisão reclamanda, tal só se compreende porque o TA analisou cada um dos indícios isoladamente, dizendo, em relação a cada um deles que não era suficiente para sustentar outras conclusões que a B queria tirar e que apontavam para a corrupção.
É certo que o TA também vai dizendo, em termos genéricos, que o mesmo vale se considerados os indícios em conjunto, mas fá-lo sem o mínimo esforço de fundamentação de que assim seja, sendo pois tais afirmações simples cláusula de estilo.
Em suma: pode-se dizer realmente, com a B, que o acórdão arbitral, para além da exigência de uma prova diabólica da corrupção, tinha uma fundamentação perfeitamente insuficiente, o que é mais uma circunstância a apontar para a sua provável anulação.
E tudo isto era tão evidente, que a W, quando se apresenta no Juízo Central Cível a requerer o arresto, fá-lo apresentando uma tradução do acórdão que lhe altera, em pontos essenciais, o sentido.
Por exemplo, as frases traduzidas acima: “[…] estas circunstâncias indiciem realmente que a W pode ter agido de forma corrupta para ganhar o contrato […]”, correspondentes às frases em inglês “Although these circumstances do provide indications that W may have acted in a corrupt manner in order to win the contract”, foram apresentadas assim pela W ao tribunal que decretou o arresto e a este tribunal do reconhecimento do acórdão: “Embora essas circunstâncias não sejam indicativas de que a W possa ter agido de forma corrupta na obtenção do contrato […]”.
Ora, esta alteração radical do sentido do que está escrito, fazendo com que se leia o contrário do que o acórdão arbitral disse, não pode decorrer de um lapso inocente, já que um “não” não cai do céu e aterra precisamente no lugar entre aquelas palavras numa frase essencial do acórdão.
E muitas outras traduções do mesmo género, embora não tão graves, aparecem na versão apresentada pela W, como por exemplo (outros são apresentados na decisão reclamanda), na frase: “the H charging documents”, epígrafe que antecede os nº.s 13.9 e segs do acórdão arbitral, e que grosso modo se refere às acusações penais contra os arguidos de H, ou seja, as acusações de H, é traduzida como “os documentos de cobrança de H”, tirando a carga acusatória a tais documentos, para além de tornar o título/frase incompreensível juridicamente. Ora isto não é inócuo, pois que esta alteração apontaria para a desnecessidade de leitura dessa parte do acórdão arbitral por ter um título inócuo, quando afinal se tratava de uma parte essencial do mesmo, pois que esclarecia a gravidade da actuação da organização em causa, merecedora de acusações criminais que vieram a ser admitidas pelos arguidos e a levar à condenação em penas de prisão.
A isto há que acrescentar que o arresto decretado pelo Juízo Central Cível de Lisboa ainda teve a peculiaridade de a W ter apresentado ao Juízo Central Cível o acórdão sem as páginas ímpares, do que só deu notícia no decurso da audiência de produção de prova para o arresto, o que tudo conduziu a que o arresto só pode ter sido decretado com base na leitura tardia de um acórdão em inglês (pois que até aí só estava no processo metade do acórdão) e de uma tradução gravemente mal feita desse mesmo acórdão.
De qualquer modo, como diz a B, uma coisa é o acórdão arbitral ter concluído que o contrato em causa nos autos não foi celebrado em consequência de actos de corrupção, como a actuação da W sugere ter acontecido, incluindo, como se viu, através da alteração, na tradução do acórdão arbitral, do sentido do mesmo; outra, muito diferente, é o acórdão arbitral concluir, como foi o caso, que a B não logrou provar que o contrato foi celebrado em consequência de actos de corrupção.
Por outro lado, a decisão reclamada fez referência a algumas decisões estrangeiras que anularam acórdãos arbitrais com base na consideração de que os factos provados – ou que se consideraram provados tendo em conta a prova produzida no decurso do processo de anulação – permitiam a conclusão de que os contratos em causa nas decisões arbitrais tinham sido obtidos através da prática da corrupção e que essa conclusão só não tinha sido tirada pelo grau excessivo de exigência de prova da corrupção imposto pelos acórdãos arbitrais ou por não ter sido produzida prova suficiente sobre ela como o devia ter sido, mesmo oficiosamente (no mesmo sentido da oficiosidade veja-se o Commentary to Trans-Lex Principle, https://www.trans-lex.org/938000, citado na decisão reclamanda: “because of its very strong public policy nature, arbitral tribunals which are faced with an issue of bribery must examine this issue ex officio, even if it is not argued by either side”), o que implicava que o TA não pudesse ter em conta apenas a actuação da B no decurso do processo arbitral para chegar à prova da corrupção.
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A W diz que todos os casos julgados sob a égide da ICC invocados pela B em sustento da sua pretensão e citados também pela decisão reclamanda (de procedência da excepção de ordem pública) são justamente casos como o acima exemplificado, em que uma parte na arbitragem pretendeu obter o cumprimento do «acordo de suborno» ou do «contrato de comissão», para depois concluir que na arbitragem [dos autos] não estava em causa qualquer «contrato de suborno», nem a sentença arbitral se pronuncia sobre um negócio dessa natureza.
A W esquece-se de dizer que a invocação dessas decisões – sumariamente invocadas pela decisão reclamanda e em letra muito menor que o restante texto - se destinou a demonstrar que as OPI não têm por característica viverem bem com os efeitos civis de contratos obtidos por força da corrupção, ao contrário do que a W dizia, objectivo que terá sido alcançado já que própria W assinala que em todos esses casos se discutiu, a propósito da corrupção ou fenómenos paralelos, a procedência da excepção da ordem pública internacional (que foi declarada em 4 dos 5 casos).
Mas, principalmente, a W esqueceu que naquela passagem da decisão reclamanda se invocaram dois outros acórdãos, estes já não proferidos no âmbito da ICC, mas da Cour d’Appel de Paris (num dos casos com confirmação pelo “STJ” francês), estes citados logo aí de forma muito mais desenvolvida e com anúncio de que mais à frente lhe seriam feitas referências ainda mais desenvolvidas.
Veja-se:
O Cour d'Appel de Paris francês concluiu, no caso de Belokon v. República do Quirguistão [Cour d'Appel de Paris 21/02/2017, caso de referência 15/01650] que a proibição sobre branqueamento de capitais faz parte da ordem pública internacional e - em parte com base em modismos e circunstâncias que datam depois da data da Sentença Arbitral - é anulada uma sentença arbitral sob a qual o Sr. Belokon sofreu danos relacionados com a expropriação de um banco que o Tribunal de Recurso Francês (por contraste ao tribunal de arbitragem) considerou que foi suficientemente provado ter facilitado o branqueamento de capitais [esta decisão será lembrada de novo mais à frente].
No caso de Indagro [Cour d'Appel de Paris 27/09/2016, caso de referência 15/12614] o Cour d'Appel de Paris francês recusou-se a conceder uma ordem de execução para uma Sentença Arbitral por causa de um conflito com a ordem pública internacional. De acordo com o Tribunal de Recurso, a execução da Sentença Arbitral era contrária à ordem pública internacional, já que isso iria permitir à parte em questão ganhar uma vantagem de um acordo que foi realizado sob a influência de corrupção.” [Esta decisão foi confirmada pelo Cour de Cassation de 13/09/2017, 16-25.657 16-26-445 referida abaixo].
Ora, quanto a estes três acórdãos de dois tribunal estaduais superiores de um país da nossa família jurídica – a jurisprudência de outros países que a W dizia que o TRL devia ter em conta –, com um relevo evidente face ao seu conteúdo sintetizado, a W não disse uma única palavra ao longo das 61 páginas da sua reclamação. E no entanto eles são claros e particularmente relevantes: num caso anulou-se a sentença arbitral porque o CA considerou (por contraste com o tribunal arbitral e com base em factos apurados depois da sentença arbitral) que tinha ficado suficientemente provado o facilitamento do branqueamento de capitais; no outro, o CA (com a concordância do “STJ” francês) recusou o exequatur porque a execução da sentença arbitral era contrária à ordem pública internacional, já que isso iria permitir à parte em questão ganhar uma vantagem de um acordo que foi realizado sob a influência de corrupção.
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Como decorre do que antecede, aqui há que fazer uma emenda à decisão reclamanda, emenda que apenas reforça a razão de ser do aí decidido: é que a decisão reclamanda entendeu, mal e em contradição com o que foi dizendo noutras partes, que os tribunais estaduais ao decidirem quanto ao pedido de anulação só deviam ter em conta os factos que o tribunal arbitral tinha ao seu dispor no momento em que proferiu o acórdão, quando o entendimento dominante tem sido o contrário como se viu acima, ou seja, que essa prova pode resultar de elementos de prova obtidos no decurso do próprio processo de anulação.
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A W critica também a utilização da doutrina extraída no caso do World Duty Free, dizendo que ele é diferente do caso dos autos, porque naquele ficou provada a corrupção enquanto neste não.
Mas se se puder concluir, como se concluiu na decisão reclamanda, que no caso a corrupção também se provou, deixa de existir a referida diferença.
Depois a W diz que o tribunal arbitral no caso do WDF não se pronunciou sobre os efeitos do contrato produzidos ao longo de quase 10 anos, nem sobre a viabilidade de eventuais pretensões restitutivas, mas o que se passou foi que o próprio tribunal arbitral, no caso do WDF, decidiu que o demandante não tinha o direito legal de manter qualquer uma das suas pretensões alegadas no processo, devido à excepção da ordem pública internacional segundo as leis aplicáveis ao contrato. Não há, por isso, razão para que o acórdão do WDF não possa servir de apoio ao decidido aqui. Antes pelo contrário.
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Entretanto, registe-se que a W deixou cair (i) a discussão quanto à “doutrina das mãos sujas”, que o tribunal arbitral holandês, a reboque da posição defendida pela W, tinha usado para dizer que, mesmo que se tivesse provado a corrupção e por isso se concluísse pela nulidade do contrato, não se justificaria que a B não fosse condenada, porque aquela doutrina não era aceite pelo Supremo Tribunal dos Países Baixos. A verdade é que com isso o tribunal arbitral revela confusão na matéria, o que afasta a robustez do acórdão, pois que, como se explica na decisão reclamanda, não é com base naquela doutrina que se negam as pretensões dos corruptores, mas sim com o fundamento de que a proibição da corrupção faz parte da ordem pública internacional de quase todos os Estados.
E aparentemente a W deixou cair também (ii) a sua surpreendente afirmação de que o direito holandês e suíço [sic] e português vive bem com os efeitos de negócios obtidos devido a corrupção.
Mas isto apenas aparentemente porque na prática continua a defender que uma organização criminosa pode vir a beneficiar com a sua actividade corruptora e que tem o direito de pedir a um tribunal que dê execução aos actos necessários para que essa organização venha a obter o fruto dessa actividade. Ou seja, que tem o direito de pedir a um tribunal que funcione como uma peça mais dessa engrenagem. Pois que, se se puder concluir que no caso dos autos o contrato foi obtido devido a corrupção, é nisso que se traduz o reconhecimento do acórdão arbitral.
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A decisão reclamanda para explicar que, mesmo que um contrato não tenha sido anulado, não pode servir de base para obtenção de um resultado que seria o culminar da actividade da organização criminosa descoberta ou suficientemente indiciada, e também que, ao contrário do que a W dizia, a ordem jurídica portuguesa – como aliás a maior parte das ordens jurídicas internacionais de outros Estados – não convive bem com os efeitos de um contrato obtido através da corrupção, recorreu, entre o mais, a um estudo de Luís Lima Pinheiro, consultado on-line (sob o título “A corrupção nos contratos comerciais internacionais – uma perspetiva de direito material e de direito internacional privado”, onde se diz, em nota, que o trabalho foi elaborado com vista aos Estudos em Homenagem ao Professor Carlos Pamplona Côrte-Real, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 179).
Agora a W pretendeu utilizar esse mesmo estudo para chegar a conclusão contrária, sugerindo entre o mais que a destrinça entre os contratos de suborno e os contratos principais, feita por este Professor, é algo de fundamental que não foi tido em conta pela decisão reclamanda, quando esta já citava várias passagens daquele estudo, entre elas precisamente a que fazia aquela distinção.
Por outro lado, a W, que não utilizava tal estudo antes da reclamação, não o cita através da fonte utilizada pela decisão reclamanda, o que contribui para sugerir que esta não o teve em conta, mas sim através de uma fonte aparentemente autónoma – Luís de Lima Pinheiro, “A corrupção nos contratos comerciais internacionais – uma perspetiva de direito material e de direito internacional privado” in [sic] Estudos em Homenagem ao Professor Carlos Pamplona Côrte-Real, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 185 e 186 [sic] – sem que a W se dê conta que esse trabalho não foi publicado no livro onde a W o coloca [é isso que quer dizer a expressão “in”] e que por isso só o pode ter consultado no mesmo lugar onde este TRL o localizou.
Posto isto, veja-se a seguinte passagem do referido estudo para sustento da conclusão tirada pela decisão reclamanda:
Nas págs. 204-205, referindo-se às consequências resultantes de um contrato principal válido ou cuja invalidade não é arguida, Luís Lima Pinheiro escreve:
“Como foi atrás assinalado, porém, o Direito Penal português deve ser tido em consideração sempre que seja aplicável. Segundo o art. 111.°/2 do Código Penal, qualquer vantagem patrimonial adquirida pelo infractor mediante o ilícito criminal é perdida a favor do Estado. Por esta razão, parece que se o contrato for válido ou se a invalidade não for arguida […], as importâncias pagas ou devidas à empresa revertem para o Estado. Se o contrato for anulado, parece que o valor do serviço prestado também deve ser entregue ao Estado.”
Ou seja, o facto de um contrato principal ser apenas anulável, não quer dizer, ao contrário do que pretende a W, que ela pudesse ficar com o preço devido pela B em consequência do contrato celebrado devido à corrupção.
Dito de outro modo, a referência que a decisão reclamanda fez ao regime penal português da perda dos bens teve em vista esclarecer apenas que, mesmo mantendo-se o contrato, não sendo por isso invalidado, a organização criminosa não podia obter o resultado final da sua actividade, que no caso era o preço do contrato em causa. Ou seja, serve para demonstrar que a organização criminosa não pode beneficiar do produto do seu crime, mesmo que esse produto seja o preço de um contrato que não foi invalidado. Como é evidente, este raciocínio não está dependente da lei penal portuguesa ser aplicável aos crimes cometidos provavelmente na Venezuela e nos EUA entre não portugueses e sem estarem causa interesses portugueses, pelo que a W não tem razão em sugerir que a decisão reclamanda não podia recorrer àquele regime.
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Relembre-se, entretanto, que foi o acórdão arbitral holandês a dizer que, segundo o direito holandês, um contrato que fosse o produto de um acto de corrupção, seria um contrato nulo. Este TRL deu de barato que, ao menos aqui, o acórdão arbitral holandês estava certo, embora esclarecesse que, no âmbito do direito português, se concordava com a posição da W (e não com a da B), isto é, que o contrato seria anulável e não nulo.
Veja-se, quanto à nulidade, o que se dizia na decisão reclamanda: “Ora, o TA diz (ponto 13.53) que, caso se tivesse considerado provado que a ordem de compra tinha sido obtida através de [actos de] corrupção, isto é, supondo que existe uma ligação indissociável entre o acordo para pagar subornos e agir de forma corrupta, por um lado, e o contrato de compra e venda de bens, por outro lado, então, nos termos do artigo 3:40(1) do Código Civil Holandês, a ordem de compra teria sido nula [e sem efeito] ab initio. E isto, diz também o TA, é coincidente com o resultado a que conduziria a aplicação da ordem pública transnacional.”
A W diz que o direito holandês não prevê a consequência da nulidade do contrato principal, obtido com subornos; ora, se for assim, também aqui o acórdão arbitral está errado.
III
São todas estas razões (porque a anulação do acórdão também se pode basear na excepção da ordem pública), esmiuçadas pela W, que fundamentam a sua conclusão de que é improvável que, a final, seja recusada a revisão do acórdão arbitral com base na excepção da ordem pública internacional do Estado português.
A W sintetiza-as agora em 4 pontos:
- a W não foi acusada de nem condenada pela prática de qualquer crime,
- não houve corrupção na base da formação do concreto contrato em cujo cumprimento a B foi condenada,
- a B não é vítima,
- o contrato em cujo cumprimento a B foi condenada não é prejudicial para a B.
Tudo isto parte, no entanto, do pressuposto de que as conclusões a que o acórdão arbitral chegou se impõem ao tribunal da anulação e ao tribunal do reconhecimento, o que equivale, na prática, a negar a possibilidade de anulação do acórdão arbitral e de não concessão do exequatur por este TRL.
Dito de outro modo, toda a argumentação da W se baseia no diferente entendimento – que ela pressupõe que tem de prevalecer seja como for - das conclusões que se podem tirar dos factos essenciais e instrumentais tidos em conta pela decisão reclamanda.
Repita-se, no entanto, em relação aos pontos salientados pela W no parágrafo que antecede, que:
- não se pode dizer que a W não tenha sido acusada por qualquer crime, porque, como se disse na decisão reclamanda, várias das sociedades do Sr. R estão identificadas por números nas acusações criminais nos EUA, por estas acusações ainda estarem parcialmente em segredo de justiça, não sendo absolutamente nada improvável, antes pelo contrário, que a W seja precisamente uma delas, ou pelo menos uma das 25 sociedades que fazem parte daquela organização criminosa.
- o facto de o tribunal arbitral não ter considerado que a corrupção se encontrava provada, não é prova de que ela não tenha ocorrido, sendo a convicção de que está provada que permite a conclusão de que o acórdão arbitral será anulado e/ou não será reconhecido, pelo que, é uma petição de princípio dizer-se o contrário, ou seja, que não está provada a corrupção e por isso o acórdão não será anulado ou será reconhecido [relembre-se que no ponto 13.31, o TA diz, entre o mais, que: […] “estas circunstâncias indici[a]m realmente que a W pode ter agido de forma corrupta para ganhar o contrato” […]]
- o facto de o MP americano se ter pronunciado contra a concessão do estatuto da vítima à B nos processos criminais americanos em causa, não tira nada à conclusão evidente de que, se através de actos de corrupção foram celebrados contratos com a B com prejuízo de milhões de euros para a B, esta não poderá deixar de ser considerada, materialmente, vítima, mesmo que formalmente não lhe seja concedido o estatuto de vítima por um tribunal americano (para que esta, e os seus membros, não tenham acesso aos elementos daqueles processos que estão em segredo de justiça); aliás, a posição assumida pelo MP americano é um absurdo, quando entende que a B foi cúmplice nas condutas ilícitas subjacentes às acusações de que os arguidos se declararam culpados, sem a alegação de qualquer acto praticado pela B que possa ser qualificado como de cumplicidade, sendo indiferente para o efeito que aquele MP entenda que pode amplamente estabelecer a responsabilidade criminal da B, quando não tentou sequer alegar os respectivos factos, nem deduziu qualquer acusação contra ela.
- o facto de não se ter provado que o preço do contrato em causa foi excessivo, não tira em nada ao facto de estar indiciariamente provado que ele foi celebrado no âmbito do funcionamento de uma organização criminosa que visava precisamente a celebração de contratos do mesmo género com a B, com o fim de obter proveitos patrimoniais para tal organização criminosa, pois que, neste contexto, não é só o preço excessivo que pode ser considerado prejudicial para a B [lembre-se aqui o ponto 13.37 do acórdão arbitral: No que diz respeito ao preço alegadamente excessivo das top drives, o Tribunal Arbitral concorda com a B no sentido de que se deve pressupor que os orçamentos dos fornecedores foram coordenados entre si. […] Com base nos argumentos apresentados pela B em relação à factura de compra, o Tribunal Arbitral segue também o argumento da B de que esta factura não foi emitida pelo fabricante. […]]
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A W diz que a decisão reclamanda reconheceu que “no caso, não se […] prov[ou] que o preço das duas top drives fosse excessivamente elevado […]” mas, como se vê do que antecede, tira do contexto a afirmação em causa, contexto que era o seguinte:
“Subornos e pagamentos ilícitos na ordem das dezenas de milhões de euros, demonstram que a actuação criminosa dos Arguidos nos processos de H, entre eles os Srs. R (de quem o filho e os cunhados eram os membros da W), levando à celebração de contratos com a B, dava origem a inúmeros benefícios patrimoniais que eram os visados com a actuação deles, revelando que a associação criminosa teve êxito nas finalidades visadas, fosse como fosse que esse êxito foi conseguido: ou só através da obtenção de contratos em vez de outros concorrentes, presumivelmente em condições mais favoráveis devido à coordenação dos orçamentos, ou através de preços de valores muito mais elevados do que em condições normais. Pelo que não é relevante que, no caso, não se tenha provado que o preço das duas top drives fosse excessivamente elevado, mesmo que se esqueça tudo aquilo que o concurso e o contrato em causa teve de anómalo.”
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Em suma, o essencial é saber se um tribunal deve dar seguimento à pretensão de uma organização criminosa de obter a execução coerciva do cumprimento de um contrato obtido através de corrupção. Ora, a resposta só pode ser negativa, pois que de outro modo o tribunal estaria a ser apenas um outro elo na engrenagem de uma organização destinada à prática de actos criminosos de corrupção. Ora, a condenação da corrupção é um princípio da OPI.
IV
Entretanto a W sugere que a decisão reclamanda foi para além do objecto do processo, ao fazer uma revisão de mérito do acórdão arbitral.
Isto na sequência do que ela já dizia no processo arbitral, ou seja, que não cabia ao TA considerar a ordem pública dos Estados de potencial execução, caso as leis desses Estados não sejam aplicáveis à arbitragem; o TA só teria de considerar se a sua sentença estava em conformidade com as disposições do direito holandês, dado ser este o direito aplicável tanto às ordens de compra como à presente arbitragem; tal sentença deverá ser exequível pelo menos nos países signatários da CNI, na medida em que os tribunais nos Estados membros onde a sua execução seja requerida não podem rever a sentença do TA quanto ao mérito da causa.
Agora, na reclamação da decisão reclamanda, a W vai sugerindo que a ideia (da impossibilidade de revisão de mérito, nos termos em que a W a entende) se mantem, mas não se digna discuti-la, apesar de a decisão reclamanda ter enumerado vária doutrina e jurisprudência que não entende assim as coisas, entre muitos outros o ac. do STJ de 14/03/2017, proc. 103/13.1YRLSB.S1, também citado pela B: “apesar de se afirmar que, em Portugal, o reconhecimento de sentenças (nomeadamente) arbitrais estrangeiras observa o sistema de revisão formal ou delibação, não apreciando o juiz, em regra, o mérito da causa, convém esclarecer que se, em geral, assim é, o nosso sistema também contém inegáveis pontos de aproximação a elementos próprios dos de revisão de mérito. Realmente, quando o controlo se destina a verificar se o resultado da decisão é manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado, poderá não bastar a análise do dispositivo da sentença, por este ser, em geral, neutro, se desligado da vistoria ao raciocínio até ele percorrido pelo Tribunal. Tendo a aludida contrariedade natureza, necessariamente, substancial, não se alcança a sua constatação sem que tal exame passe também pelo raciocínio trilhado até ao dispositivo da sentença – o que, evidentemente, não se identifica com um novo julgamento do litígio, ou um reexame dos respectivos fundamentos de facto e de direito. É o que, afinal, também sugere a ILA, como acima se viu (recomendação 3-c) ([21]).”
E neste sentido, a decisão reclamanda cita então, de forma directa e indirecta, uma série de doutrina e jurisprudência, entre ela, paradigmaticamente, Sampaio Caramelo, em O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 2016, Almedina, pág. 128 e segs, que lembra, por sua vez, que:
a “salientada proibição da revisão de mérito da sentença arbitral pelo juiz do controlo, tem só a ver com aquilo que consta do Guia do ICCA sobre a aplicação da CNI. Ou seja, que “o tribunal estadual não detém o poder de substituir a decisão do tribunal arbitral a respeito do mérito pela sua própria decisão, ainda que os tribunais tenham cometido erro de facto ou de direito.”
Ou seja, não se trata de uma “proibição de reexame do mérito” “que é, aliás, desmentida sempre que o juiz de controlo seja chamado a apreciar a contrariedade da sentença arbitral com a ordem pública ou a ordem pública internacional” (ainda segundo o mesmo autor, obra e local citados).
V
Segundo a W, mesmo que o contrato fosse inválido, sempre a B teria que devolver o equipamento comprado ou pagar, como equivalente, o valor do preço a título de restituição do recebido e esse resultado não seria incompatível com a OPI.
Mas a decisão reclamanda já esclareceu que o objecto do processo de reconhecimento do acórdão do arbitral é a decisão que foi proferida realmente, não aquilo que podia ter sido decidido, ou seja, não está em causa neste processo o reconhecimento de uma decisão que tenha condenado a B a restituir o por ela recebido em consequência de um contrato inválido.
E a obrigação de pagamento do preço de um contrato não é, nem de longe, igual ou equivalente à obrigação de restituir o recebido subsequentemente à anulação do contrato, que terá de ser o resultado final de uma relação de liquidação do contrato em causa, que não pode ser feita num processo de reconhecimento duma condenação naquela obrigação e não nesta.
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O facto de a B não vir a ter de cumprir o acórdão arbitral, neste contexto (por força da decisão de não reconhecimento), não é prova suficiente de qualquer benefício para a mesma: se se considerar que está suficientemente indiciada a corrupção também como fonte deste contrato, então ele insere-se num conjunto muito maior de relações entre a organização corruptora (da qual fará parte a W) e a B, do qual resultou um prejuízo para a B muito superior ao valor que está em causa no acórdão arbitral. Pelo que a não concessão do exequatur apenas evitará um aumento do prejuízo, não um benefício para a B.
Por fim, repare-se, que na lógica da argumentação da decisão reclamanda e da doutrina e jurisprudência em que ela se baseia, o facto de o contrato não ter sido invalidado é irrelevante. O que interessa é que a execução dele representaria a parte final, actuada por tribunal, de uma indiciada actividade criminosa. Ou seja, o que importa é que há um conjunto de indícios graves, precisos e concordantes que apontam para a conclusão de que o contrato foi obtido por corrupção e, por isso e porque a ordem jurídica repudia de forma essencial a corrupção, não pode conceder o exequatur a uma condenação que se traduz em conferir eficácia a esse contrato.
O que está desenvolvido extensamente na decisão reclamanda, inclusive com passagens de decisões judiciais americanas invocadas pelo MP/governo americano e pela W.
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Assim, pelo que antecede, conclui-se que os argumentos da W não põem em causa a fundamentação da decisão reclamanda, nem a decisão tomada por esta, pois que se considera provável que o acórdão arbitral venha a ser anulado ou que, pelo menos, não venha a ser reconhecido por tal conduzir a um resultado manifestamente incompatível com a ordem pública internacional do Estado português, por existir um conjunto de indícios graves, precisos e concordantes que o contrato a que respeita o preço que a B foi condenada a pagar foi obtido através de actos de corrupção e que o acórdão arbitral só assim não entendeu por ter feito uma exigência excessiva de prova da corrupção. Pelo que se entende também que não se deve obrigar a B a prestar a caução pedida pela W.
VI
Da litigância de má-fé
Perante a resposta da B à reclamação, a W veio apresentar mais um articulado, requerendo agora a condenação da B como litigante de má-fé em multa e indemnização a seu favor.
Isto porque a B teria feito alegações conscientemente falsas e/ou que alteram a verdade dos factos, repetida e propositadamente, com o propósito de condicionar o TRL e predispor o julgador contra a W.
A B respondeu negando os factos base da acusação de litigância de má fé.
Decidindo:
A acusação da W contra a B baseia-se, no essencial, no mesmo tipo de argumentação dirigida contra a decisão reclamanda.
A W entende que, como o acórdão arbitral não considerou provado que a W actuou como parte da organização criminosa que, corrompendo funcionários da B, actuou em prejuízo desta, a B não poderia defender o contrário.
Ou seja, para a W é como se o acórdão arbitral não estivesse sujeito a uma acção de anulação nem à excepção de ordem pública internacional do Estado ao qual pede o reconhecimento e a execução de tal acórdão, e a B não pudesse defender, com convicção, que, perante os factos provados, o acórdão arbitral podia e devia ter chegado a conclusões opostas àquelas a que chegou.
Tudo aquilo que a W diz neste pedido já consta também da reclamação contra a decisão do TRL, importando agora, apenas, analisar o seguinte:
A W, transcrevendo uma passagem de um despacho do processo que está a correr termos em Espanha por factos que dão o contexto do contrato dos autos, entende que “a admissão de tramitação de uma queixa-crime não constitui, ainda e em todo o caso, um acto de imputação judicial. Supõe, pelo contrário, a abertura de uma via para a investigação judicial de uns factos que uma ou várias pessoas, actuando como queixosas, sob sua responsabilidade, que é a definida por lei, levam ao conhecimento do órgão jurisdicional e imputam aos denunciados”.
A verdade é que tal não pode evitar que a B possa dar relevo a uma acusação criminal que deduziu em Espanha por tais factos e que foi recebida e está a ser investigada judicialmente. O valor de tal acusação teria sempre de ser ponderado pelo TRL que não o recebeu acriticamente, tal como este TRL teve que ponderar o valor das acusações e pareceres do MP do Estado do Texas invocados pela W.
Tendo em conta o que antecede, não há quaisquer razões para condenar a B por na resposta à reclamação da W ter reafirmado aquilo que são os fundamentos do seu pedido de anulação do acórdão arbitral, da oposição ao arresto e da oposição ao pedido de reconhecimento do acórdão arbitral.
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Pelo exposto, mantém-se a decisão reclamanda, não se julgando, por ora, apropriado que a B tenha que prestar a caução pedida pela W neste processo de revisão do acórdão arbitral.
Custas da reclamação, na vertente de custas de parte (não há outras custas) pela W, fixando-se a taxa de justiça em 3UC (artigos 527, nºs 1 e 2 do CPC e 7.º, n.º 4, do RCP e tabela II, penúltima linha, anexo ao mesmo), levando-se em conta as taxas já pagas como impulso necessário à reclamação.
Lisboa, 10/10/2019
Pedro Martins
Inês Moura
Laurinda Gemas
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