Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1950/17.0 T9LSB-A.L1-5
Relator: JOÃO CARROLA
Descritores: CORREIO ELECTRÓNICO
APREENSÃO DE CORRESPONDÊNCIA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/06/2018
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO
Sumário: A Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epígrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, dispõe que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (n.º 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º n.º 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova.
A falta de exame da correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista no art.º 120º n.º 2 alínea d) do CPP, por se tratar de um acto processual legalmente obrigatório
(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.


Relatório:

I.–
Nos autos de inquérito n.º 1950/17.0T9LSB que, para efeitos de actos jurisdicionais, corre termos no Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, Comarca de Lisboa, o Mmo. JIC proferiu o seguinte despacho:

Tendo sido os e-mails apreendidos na sequência de busca realizada por determinação do Ministério Público tal não significa, por razões de coerência sistemática, que os mesmos tenham de ser visualizados em primeiro lugar pelo Juiz de Instrução Criminal.
Na verdade, caso os mesmos tivessem sido objecto de intercepção nos termos dos arts. 187.° n° 1 al. a) e 189.° do CPP, poderiam ter sido visualizados pelo OPC e pelo Ministério Público em primeiro lugar, sendo apresentados já após selecção ao Juiz de Instrução Criminal para ulterior validação em conformidade com o art. 188.° n°s 4 e 6 do CPP.
Assim, sendo não se vislumbra fundamento de ordem interpretativa ou sistemática para que os e-mails apreendidos nos termos do art. 17.° da Lei 109/2009 de 15.09 sejam objecto de tratamento diverso, mais garantístico do que o relativo à apreensão directa de telecomunicações, por aplicação estrita do regime do art. 179.° do CPP, remissão que deve ser entendida apenas garante do sigilo profissional, designadamente de Advogado.
Pelo exposto, deverá o OPC proceder à visualização dos e-mails e demais dados apreendidos, devendo apresentar relatório para validação após tal diligência, nos termos e para os efeitos do art. 188.° n°s 4 e 6 do CPP.”

Inconformado com o mesmo, veio o M.º P.º interpor o presente recurso de cujas motivações concluiu:
“1. Os presentes autos tiveram origem em queixa apresentada pelo I. contra ex-funcionários e funcionários reportando factos susceptíveis de indiciar a eventual prática de crimes de corrupção passiva e activa, previstos e punidos pelos artigos 373.º e 374.º do Código Penal.
2. No decurso da investigação promoveu-se a realização de buscas domiciliárias e determinaram-se buscas não domiciliárias, bem como se solicitou autorização para a apreensão de correspondência electrónica junto da Meritíssima Juiz de Instrução.
3. Efectuadas as buscas, foi apreendido diverso material informático e informação digital, que foi materialmente tratada na Unidade de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária a fim de separar o correio electrónico encontrado nos dispositivos.
4. Após colocação em suporte autónomo, tal correio electrónico foi apresentado junto da Meritíssima Juiz de Instrução, devidamente encapsulado e selado, promovendo-se o seu conhecimento em primeira mão, nos termos do art. 17.º da Lei do Cibercrime.
5. Sobre tal promoção, recaiu o despacho recorrido, no sentido de que a remissão que é efectuada no art. 17.º da Lei do Cibercrime para o art. 179.º do Código de Processo Penal, deverá entender-se como sendo efectuada apenas para o n.º 2, como forma de garante do segredo profissional.
6. O Tribunal entendeu que tal remissão não abrange o n.º 3 desse dispositivo legal, que exige a tomada de conhecimento em primeira mão pelo juiz de instrução, trazendo à colação um argumento de ordem sistemática, pois caso os e-mails «tivessem sido objecto de intercepção nos termos dos arts. 187.º, n.º 1, a) e 189.º do Código de Processo Penal, poderiam ter sido visualizados pelo OPC e pelo Ministério Público em primeiro lugar, sendo apresentados já após selecção ao Juiz de Instrução Criminal para ulterior validação em conformidade co o art. 188.º, n.ºs 4 e 6 do Código de Processo Penal».
7. Este entendimento, salvo melhor opinião, viola as prescrições legais do art. 17.º da Lei do Cibercrime e do art. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, aplicáveis por remissão do primeiro.
8. Em primeiro lugar, não vai de encontro ao sentido literal do art. 17.º da Lei do Cibercrime, que expressamente refere a aplicação correspectiva do regime prescrito no Código de Processo Penal, para a apreensão de correspondência.
9. Com efeito, o legislador processual penal, ao definir os regimes de obtenção de prova consagra regras relativas às condições da sua admissibilidade e aos procedimentos a serem levados a cabo para garantir a legalidade.
10. Assim, a remissão operada pelo art. 17.º não poderá significar outra coisa que não a aplicação dos procedimentos para a apreensão de correspondência para a obtenção de prova válida no que respeita ao correio electrónico.
11. Nessa medida, a aplicação correspondente do regime de apreensão de correspondência feita pelo art. 17.º da Lei do Cibercrime, demanda a reserva judicial para que legitimamente se pesquise correio electrónico em sistemas informáticos (art. 179, n.º 1 do Código Penal),
12. E exige, nos termos do art. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, que o juiz seja o primeiro a tomar conhecimento do correio electrónico copiado, a fim de expurgar dos autos todos os elementos cujo conhecimento esteja vedado aos demais sujeitos processuais, designadamente, correspondência a que se refere o art. 179.º, n.º 2 do mesmo diploma.
13.Tratando-se, aliás, de competência materialmente jurisdicional, de acordo com o disposto nos artigos 17.º e 268.º, n.º 1, d) do Código de Processo Penal, que por esse efeito, integra o regime da apreensão de correspondência a que o legislador se reporta no art. 17.º da Lei do Cibercrime.
14. Acresce que o legislador processual penal também separou na Lei do Cibercrime dois regimes distintos, cabendo um para as intercepções de correio electrónico, ao qual são aplicáveis as regras relativas a intercepções telefónicas do Código de Processo Penal e o segundo, para as apreensões de correspondência electrónica, ao qual, também por remissão, são aplicadas as normas de apreensão de correspondência do Código de Processo Penal,
15. Pelo que, crendo que o legislador se soube exprimir convenientemente, a cada regime pertencerá um procedimento diverso, não havendo como considerar que um é menos garantístico que o outro, sendo apenas diverso.
16. Pelo que entendemos que o despacho recorrido violou os artigos 17.º da Lei do Cibercrime e art. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.”

Termina no sentido de o despacho recorrido ser substituído por outro que providencie pelo conhecimento em primeiro lugar do correio electrónico apreendido.

O Mmo. JIC sustentou o seu despacho.

Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta elaborou parecer em que adere aos argumentos aduzidos na motivação de recurso e propugna a respectiva procedência.

II.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

Fazendo uma resenha possível atenta a respectiva subida em separado, os presentes autos têm por objecto a investigação de factos que admitem o juízo de responsabilidade criminal pela prática de crimes de abuso de poder, corrupção activa e passiva, nos termos do que dispõem os artºs 382º, 372º e 374º do Código Penal.

Por despacho proferido a 16 de Março de 2017, o Ministério Público ordenou a realização de buscas não domiciliárias e concedeu autorização para pesquisa, em suportes informáticos, com vista à apreensão de documentação guardada em suporte digital e armazenada em sistema informático.

No dia 24 de Março de 2017 foram realizadas as buscas ordenadas durante as quais foi efectuada apreensão de variado material informático, dentre ele, computadores, tablets, discos externos e efectuada pesquisa informática em equipamentos portáteis, discos e pen’s.

Foi efectuada cópia desses ficheiros com a reserva/advertência explícita de que, caso fossem encontradas mensagens de correio electrónico em tais suportes, as mesmas deveriam ser gravadas em suporte autónomo sem qualquer acesso ou visualização do respectivo conteúdo, em consonância com o que havia sido judicialmente determinado nos mandados de buscas domiciliárias autorizadas pelo Mmo. JIC.

A 18 de Agosto de 2017, foram copiadas mensagens de correio electrónico, através de ficheiros encapsulados, para disco rígido autónomo, sem qualquer visionamento do respectivo conteúdo, selado para posterior apreciação judicial.

O Ministério Público, a 25 de Outubro de 2017, determinou a apresentação de todos os elementos de correio electrónico colocado em suporte autónomo e revelados pelos exames, para que o Mmo. JIC deles tomasse conhecimento em primeiro lugar “dos e-mails apreendidos e eventualmente não lidos, devidamente encapsulados e comunicações – art.º 17º e 18º da Lei do Cibercrime (lei 1109/2009 de 15.09).”

Foi proferido o despacho que é objecto do presente recurso sendo a questão em apreciação de manifesta simplicidade.

A Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epígrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (n.º 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º n.º 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova.

A tudo isto acresce que a falta de exame da correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista no art.º 120º n.º 2 alínea d) do CPP, porque se trata de um acto processual legalmente obrigatório (neste sentido vide Paulo Pinto de Albuquerque, in comentário do Código de Processo Penal, 2ª Edição, anotação 12ª ao art.º 179º, página 495).

Contudo, em caso de urgência, isto é de possível perda de informações úteis à investigação de um crime em caso de demora, o juiz pode sempre autorizar a abertura imediata de correspondência (assim como de correio electrónico) pelo órgão de política criminal e o órgão de polícia criminal pode mesmo ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do art.º 252º do Código de Processo Penal, devendo a ordem policial ser convalidada no prazo de 48 horas, sob pena de devolução ao destinatário caso não seja atempadamente convalidada, ou caso seja rejeitada a convalidação.

Ora, no caso dos autos, o despacho recorrido limita-se a estabelecer um paralelismo/dependência entre os requisitos e competências para determinar a realização das buscas onde vieram a ser efectuadas as apreensões dos suportes informáticos que continham essa correspondência e os requisitos e competência para o respectivo “primeiro” conhecimento, não tendo invocado qualquer exigência ditada pela urgência nos procedimentos, a qual não se vislumbra, até pelas datas em que as apreensões ocorreram, os exames e a apresentação foram feitos.

Essa aparente confusão no sentido de estender a competências para determinar a realização de certo tipo de buscas para tomar conhecimento, em primeira mão do correio electrónico que estivesse contido nos suportes informáticos apreendidos naquelas buscas, não se mostra compatível com as exigências constantes do regime legal acima exposto, que exige despacho do JIC e que este seja a pessoa a tomar conhecimento “em primeiro lugar” do conteúdo da correspondência e do correio electrónico apreendidos, “sob pena de nulidade”, ou que se pudesse entender, como no despacho recorrido, que se estivesse perante um regime legal “específico”, por diverso e menos exigente, de molde a ser dispensável a observância plena do disposto no art.º 179º n.º 3 do CPP, quando os termos da lei especial - Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro) - remetem expressamente para o regime geral previsto no Código de Processo Penal, sem redução do seu âmbito, antes se impondo a sua aplicação na sua totalidade.

III.
Por todo o exposto concede-se provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º, revogando o despacho recorrido e, ordenando-se a sua substituição por outra que determine o cumprimento do art.º 179º n.º 3 do CPP, aplicável por força do art.º 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), que impõe que o JIC seja a pessoa a tomar conhecimento “em primeiro lugar” do correio electrónico apreendido, disponível, copiado pelo perito, em ficheiros legíveis.
Sem custas.

Elaborado e revisto pelo primeiro signatário.



Lisboa, 6 de Fevereiro de 2018.



 
João Carrola                                                                         
                            
Luís Gominho