| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:
L. FERNANDES em 13/7/99 deduziu os presentes embargos de terceiro por apenso à acção especial de entrega judicial em que é requerente GEOFINANÇA e requerida R. SEVERO, pedindo a sua procedência e, como consequência seja suspensa a execução do despacho que ordenou a entrega judicial bem como levantada a penhora do direito ao trespasse e arrendamento das lojas nºs 18 e 19 sitas na Praça MFA nº --, Almada, em causa.
Para o efeito, alega que é proprietário do Centro Comercial onde se integram as lojas em causa, cuja utilização cedeu à Livraria F---, e que foram arrematadas em hasta pública e adjudicadas à Geofinança. A utilização do espaço onde funcionam tais lojas foram objecto do contrato de concessão celebrado em 1981 entre si (embargante) e a R. Severo. Porque a logista se obrigou a não ceder a terceiro os poderes que lhe foram concedidos sobre o referido espaço, sem prévia autorização escrita da entidade organizadora do centro comercial, não pode haver lugar à penhora do estabelecimento nele instalado.
Foram indeferidos liminarmente porque a ordenada entrega judicial não ofende a posse do embargante uma vez que não é possuidor de facto e não ofende o seu direito de propriedade.
Desta decisão interpôs recurso o embargante o qual foi devidamente admitido como de agravo.
O agravante ofereceu alegações rematando com as seguintes conclusões:
O despacho recorrido não aprecia a invocada propriedade do bem objecto da penhora;
Como não se pronuncia quanto à impossibilidade do direito indicado pela exequente;
Não dizendo quanto ao facto dos ocupantes/cessionários não serem já os primitivos contratantes da cedência e executados;
Sendo que tal ocupação está amplamente provada e demonstrada no apenso A, perante os recibos que o ora agravante emite a favor dos actuais cessionários;
O conhecimento de tais questões é essencial à decisão de mérito, constituindo a sua omissão nulidade.
Pede a revogação do despacho e que seja substituído por outro que admita os embargos.
Factos provados:
Em 18/5/95 a Geofinança adquiriu o direito ao trespasse e arrendamento de um estabelecimento comercial denominado Livraria E.-- sito no Centro Comercial F.--, nas lojas nº 18 e 19, Praça do MFA ---, Almada, por arrematação em hasta pública em execução por aquela movida contra os executados R. Viegas e marido J. Severo - conforme processo apenso nº722/96;
Porque os referidos executados se recusaram entregar o referido estabelecimento comercial, a Geofinança em 17/12/96 propôs contra aqueles acção especial de entrega judicial que, apesar de contestada, veio a ser julgada inteiramente procedentes e, por isso, foi ordenada a entrega do referido estabelecimento por sentença de 7/5/98 - conforme processo apenso nº722/96
Por escritura notarial de 19/1/81, junta a fls.7 a 10, o aqui embargante L. Fernandes comprou a fracção autónoma designada pela letra A-cave e r/c com entrada pelo nº -- do prédio urbano sito na Praça do MFA nº --, Almada.
A referida fracção está inscrita na Repartição de Finanças em nome do aqui embargante – conforme caderneta predial de fls.6;
Por escrito de fls. 11 a 12, que se dá por reproduzido, o aqui embargante cedeu a utilização da referida fracção autónoma de r/c e cave, designada pela letra A, integrada no Centro Comercial, à executada R. Severo, para o ramo de comércio de Livraria.
O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do art. 690º e 684º, nº 3, CPC, salvo questões de conhecimento oficioso (art. 660, nº 2, CPC).
Questões a decidir:
nulidade por omissão de pronúncia
direito ao trespasse e arrendamento
natureza do contrato de utilização da loja existente no centro comercial
recebimento dos embargos de terceiro.
Nulidade:
Contrariamente ao alegado, a Mª Juíza não cometeu a nulidade de omissão de pronúncia sobre a questão do direito de propriedade do embargante sobre o bem penhorado. Na verdade, consta da recorrida decisão: “tal diligência também não é susceptível de ofender o direito de propriedade do embargante, pois tal entrega não inclui o direito de propriedade sobre o espaço, mas apenas o estabelecimento comercial adquirido em hasta pública pela ora embargada Geofinança – estabelecimetno comercial este que inclui o direito à utilização do espaço propriedade do ora embargante”.
Como se vê o tribunal expressamente apreciou o fundamento invocado para o pedido de procedência dos embargos – o direito de propriedade do embargante sobre as lojas em causa.
Direito ao trespasse e arrendamento.
Foi penhorado o direito ao trespasse e arrendamento da loja e posteriormente arrematado em hasta pública e adjudicado à Geofinança. Como a R. Severo se recusou entregá-las à arrematante, veio esta requerer a sua entrega judicial e o Mº Juiz ordenou a sua entrega.
É contra esta entrega judicialmente ordenada que o embargante vem reagir através dos presentes embargos.
Bem ou mal, agora não interessa, foi o direito ao trespasse e arrendamento das lojas em causa que foi penhorado e arrematado e depois ordenada judicialmente a sua entrega. E dizemos isto, face à debatida problemática sobre o objecto penhorável – se o direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial, se o próprio estabelecimento em si. Acompanhamos, nesta polémica a posição de Antunes Varela in RLJ ano 102º pg.75 e sgs, que passou, aliás, a constar da actual lei processual civil no seu aditado artigo 862-A.
Não vem desenhada nem caracterizada especificamente na legislação portuguesa o que seja o trespasse do estabelecimento comercial, muito embora seja utilizado em múltiplas leis e objecto de negócios jurídicos. Assim, e por todos, art. 1118º, 1038º, g) CC, 115º e 116º RAU.
A doutrina e a jurisprudência, no entanto, com relativa uniformidade, desenharam o direito ao trespasse como a transmissão “inter vivos” ou “mortis causa”, em regra onerosa e a título definitivo de um estabelecimento (ver Dicionário Jurídico de Ana Prata, 2ª ed. pg. 591).
E essa transmissão não integra necessariamente o direito ao arrendamento do espaço onde funciona o estabelecimento, muito embora, normalmente, aquele seja um dos vários elementos constitutivos da universalidade que é o estabelecimento comercial ou industrial. É o que decorre do artigo 115 nº 1 RAU que permite a transmissão da posição do arrendatário por acto entre vivos, sem autorização do senhorio, no caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial. Como refere Lebre de Freitas in Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil pg. 570, “a transmissão da posição de arrendatário não constitui efeito necessário do trespasse: para que ocorra, é precisa disposição das partes nesse sentido, mediante a celebração dum duplo contrato de trespasse do estabelecimento e de cessão da posição do arrendatário”.
Arrendamento, como preceitua o artigo 1022 e 1023 CC, é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa imóvel, mediante retribuição.
Muito embora sejam institutos distintos, no entanto, como se disse, aparecem normalmente associados. É o caso dos autos de execução e de entrega judicial em que está em causa o direito ao trespasse e arrendamento.
Contrato de utilização de loja em centro comercial:
Importa definir o que seja esta realidade. Qual a sua natureza?
É com fundamento no contrato de concessão, junto a fls.11 e 12, com abundante, detalhado e concentrado clausulado, que o embargante pretende defender o seu direito de propriedade sobre a fracção onde funciona a referida loja “Livraria E.--”.
Analisando todo esse clausulado, nele encontramos as cláusulas habituais em contratos deste tipo, designadamente::
- cláusula sobre a cedência de utilização do espaço onde passará a funcionar o estabelecimento e respectiva retribuição variável;
- cláusula sobre o prazo de utilização (neste caso, por um ano renovável por iguais períodos);
- cláusula sobre a denúncia do contrato que por parte do cessionário, quer por parte do cedente;
- cláusula sobre a contribuição do lojista (quota parte) nas despesas comuns de administração do Centro Comercial – manutenção e conservação, energia eléctrica, telefone, água, despesas de material, mão de obra, encargos sociais de serviços de limpeza, artigos sanitários;
- cláusula sobre as despesas relativas a gastos na própria loja a suportar pelo lojista (electricidade, limpeza e reparação do seu próprio equipamento...);
- cláusula resolutiva do contrato (falta de pagamento da retribuição mensal fixada e quota parte nas despesas...);
- cláusula sobre o fim a que se destina a loja;
- cláusula relativa às prestações de serviços nas partes comuns do Centro a cargo do cedente gestor do Centro Comercial;
- cláusula relativa aos acabamentos, à obrigação de manter em bom estado de apresentação e conservação e à proibição de alteração das montras das lojas;
- cláusula relativa à obrigação de manter em funcionamento a loja (neste caso, não pode mantê-la encerrada por mais de três meses);
- cláusula relativa ao horário de funcionamento da loja em integração com todo o Centro;
A característica mais relevante dos Centros Comerciais é a exploração dinamicamente integrada de vários ramos do comércio num único espaço comercial por vários lojistas congregados, sob a organização, administração, promoção publicitária, direcção e fiscalização de funcionamento por uma sociedade gestora desse mesmo Centro, em ordem a melhor rentabilizar as sinergias de cada uma das lojas.
Esta realidade complexa, multifuncional, plural e integrada é bem diferente do mero contrato de arrendamento comercial de um espaço para um determinado ramo de negócio a explorar por uma única entidade isolada. E essa realidade económico-social – centro comercial - não pode forçar-se, afunilar-se e subsumir-se ao mesmo predefinido e típico contrato de arrendamento sob pena de se violentar essa mesma realidade obrigando-a a ser aquilo que ela não é nem nunca pode ser.
Muito embora o contrato de utilização de espaços em centro comerciais tenha começado por ser reduzido a um simples contrato de arrendamento pela doutrina e jurisprudência (Galvão Teles in Utilização de Espaços nos shopping centers CJ 1990-2-25; anotação ao ac. STJ de 26/2/91 in O Direito 1991-2 e 3 pg. 437 e sgs. e ac. STJ 26/4/84 BMJ 336 pg.406 e RLJ 122º pg.59), hoje é já praticamente assente na doutrina e jurisprudência que se trata de um contrato “inominado cujo principal elemento caracterizador consiste na integração empresarial”, isto é, “um contrato inominado ou atípico, livremente regulado pelas partes no exercício da sua autonomia” (ver Lebre de Freitas in Estudos Sobre Direito Civil e Processo Civil pg. 560 a 569). Seguindo esta última posição, ver na doutrina e Jurisprudência, segundo anota Lebre de Freitas o.c. pg. 562, nota 3: Oliveira Ascensão Integração Empresarial e Centros Comerciais EFDL 1991 pg. 29... e Lojas em Centros Comerciais in ROA 1992 III pg. 835...; Antunes Varela in Os Centros Comerciais (Shopping Center) pg. 3 e sgs. e em anotação aos ac. STJ de 24/3/92, 22/10/92, 18/3/93, 26/4/94 e 1/2/95 in RLJ 128º pg. 371-372; STJ de 26/4/94 CJ 1994-2-59 e de 1/2/95 CJ 1995-1-46).
Aqui chegados, já é bem de ver que, no caso dos autos, aparente e indiciariamente, face ao contrato de concessão junto à petição de embargos, não havendo contrato de arrendamento (antes um contrato atípico, como se disse), inexiste o segundo elemento do direito ao trespasse e arrendamento, objecto da penhora, da arrematação e da ordenada entrega judicial.
Mas, será susceptível de trespasse o referido direito de utilização de Espaços em centros comerciais?
O artigo 115 nº 1 RAU, como se disse, excepcionalmente permite a transmissão do arrendamento por acto entre vivos e sem autorização do senhorio quando ocorra o trespasse do estabelecimento comercial. Mas só no caso de arrendamento comercial e não também de outros direitos. Ao contrário, a regra geral é que essa autorização ou consentimento é sempre exigível no caso de cessão da posição contratual prevista no art. 424 CC.
A excepcionalidade da norma não permite a sua aplicação analógica (art. 11 CC) e, por isso, não pode aplicar-se o referido art. 115 RAU ao contrato de utilização de espaços em centros comerciais. Isto é, para que possa ser susceptível de transmissão ou cessão da posição contratual (na posição de cessionário/lojista) no referido contrato de utilização, é necessária a autorização do cedente gestor do Centro Comercial.
Por isso, como conclui Lebre de Freitas, o.c. pg. 575 (e cuja argumentação, no essencial, aqui seguimos) “o direito à utilização da loja não pode, sem consentimento da gestora do centro comercial, acompanhá-lo (ao trespasse feito pelo lojista), nos termos gerais do art. 424 CC” e a fls.576 ”ao lojista fica vedado, sem o consentimento da sociedade gestora, ceder a sua posição contratual ou, a título definitivo, o estabelecimento instalado na loja”. Assim, o referido direito de utilização é inalienável pelo cessionário/lojista.
Esta inalienabilidade do direito de utilização afasta a possibilidade de poder ser penhorado. É que a penhora destina-se a apreender bens do executado para, pelo seu produto, poder ser pago o crédito exequendo; e esse bem penhorado acaba por ser sempre transmitido/alienado a terceiro (em regra, o arrematante). Mas, o artigo 821 nº1 CPC determina que só estão sujeitos à execução todos os bens que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dívida, quer pertençam ao devedor, quer a terceiro. Por sua vez, o art.822 a) CPC declara como absoluta ou totalmente impenhoráveis as coisas ou direitos inalienáveis.
Podemos, assim, concluir que a penhorabilidade dum bem fica interdita no caso da sua inalienabilidade, ou melhor, um bem do devedor só é penhorável se puder responder pela dívida exequenda, nos termos da lei substantiva (art.821 CPC).
Como o referido direito de utilização substantivamente não é alienável pelo lojista a terceiro (excepto, se houver autorização do cedente) porque, segundo a regra geral (art.424 nº1 CC), em contratos bilaterais, como é o caso dos contratos de utilização de lojistas, a cessão da posição contratual carece de autorização do outro contraente, o mesmo não é penhorável.
Face às considerações expostas, é de concluir com Lebre de Freitas o.c. pg. 595: “o direito à utilização da loja não pode, pois, sem consentimento da gestora do centro comercial, acompanhar o trespasse, ainda quando este permaneça possível”.
A propósito, decidiu já o STJ em ac. de 20/1/98 CJ 1998, 1, pg. 15: “ não é admissível o trespasse de estabelecimento comercial instalado em loja integrada em centro comercial sem autorização do organizador deste”.
A transmissão do direito de utilização em causa a um terceiro, sem autorização do cedente/gestor do centro comercial, violaria o direito deste já que aquele contrato de utilização, na sua génese e objectivo económico-social, tem uma específica componente de “intuitu personae”, pois “o vínculo contratual tem carácter pessoal, por a consideração da identidade do contraente ou das suas qualidades pessoais ser determinante do consenso, segundo um critério de normalidade...com a consequência de ser intransmissível a posição contratual desse contraente (art.577-1 CC)” (Lebre de Freitas o c. pg.560, nota 14).
Por isso, o direito ao trespasse e arrendamento objecto da penhora, da arrematação e da ordenada entrega judicial será aparentemente, face à prova aqui indiciariamente feita pelo contrato de concessão junto, um bem que não corresponde ao direito efectivo que a executada Rosa detém sobre a mesma loja.
Obviamente que a ordem judicial de entrega, já não do direito ao trespasse e arrendamento, mas agora do estabelecimento em si, viola o muito provável existente direito do cedente/gestor e proprietário do centro comercial, aqui embargante, em não ver transmitido a terceiro o direito de utilização concedido à lojista Rosa sem a sua autorização. Deste modo, com séria probabilidade, viola o direito de propriedade do embargante que vê o espaço, onde funciona a Livraria, ser onerado com a possibilidade de ser transmitido a terceiro sem o seu consentimento. E, com séria probabilidade viola a sua posse sobre a mesma loja porque, na realidade, é o embargante quem detém a posse e a propriedade sobre a mesma, atentas as especiais características dos centros comerciais e lojas que as integram empresarialmente e os contratos de utilização dessas mesmas lojas.
Por isso, aparentemente e face à prova indiciária feita, o douto despacho recorrido lesa o muito provável existente direito de propriedade do embargante, pelo que será de receber os presentes embargos de terceiro.
Assim, acorda-se em revogar o douto despacho de rejeição liminar dos embargos e recebem-se os mesmos, devendo o tribunal “a quo” efectuar o processamento subsequente ao recebimento destes embargos.
Custas pela embargada.
Lisboa 13 de Maio de 2003Jorge Santos
Vaz das Neves
António Geraldes |
