| Decisão Texto Integral: |
Acordam na 9.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - No proc.º n.º 965/16.0P5LSB da Comarca de Lisboa, Instância Local, 1.ª Secção Pequena Criminalidade, Juiz 2, por sentença de 19 de Dezembro de 2016, foi decidido julgar a acusação totalmente procedente por provada e, consequentemente:
A) Condenar o arguido H..., como autor material, na forma consumada, de um crime de detenção de arma prcibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d) e 89°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07), na pena de 3 anos de prisão efectiva a cumprir de forma contínua e em estabelecimento prisional.
B) Condenar o arguido H..., na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, pelo período que fixo em 7 (sete) anos, nos termos do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/C7).
II - Inconformado, o arguido H... interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
1° - O Tribunal "a quo" aplicou o artigo 89° quando devia ter aplicado o artigo 86° n° 1, alínea d), ambos da Lei n° 5/2006, de 23/02 actualizada pela lei n° 50/2013, de 24/07, devendo esse segmento da sentença ser revogado, o que se invoca e requer.
2° - O Arguido foi condenado a três anos de prisão contínua.
3° - O Arguido não concorda com a escolha da pena nem com a sua medida.
4° - Com a sua conduta o arguido não causou danos a quem quer que fosse.
5° - Confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
6° - A pena aplicada ao arguido assenta quase exclusivamente no seu registo criminal é em penas extintas, já integralmente cumpridas.
7° - A pena de prisão efectiva só deve ser aplicada como última "ratio".
8° - A pena de prisão de três anos aplicada ao Arguido é exagerada, nunca devia ser superior a um ano e devia ser suspensa na sua execução, pelo que o tribunal "a quo" violou os artigos 50° e 71°, ambos do Código penal, o que se invoca para todos e os devidos efeitos legais.
9° - O Tribunal "a quo" também violou os artigos 44°, 45° e 46° do Código Penal ao não aplicar esses Institutos.
10° - As finalidades da punição no caso dos autos estavam asseguradas em todas estas modalidades que afastam a prisão efectiva.
11° - Foi violado pelo Tribunal "a quo" o princípio da proporcionalidade nas suas três vertentes, princípio da adequação, da exigibilidade e da justa medida que emanam directamente do artigo 18° n° 2 da Constituição da República Portuguesa, o que se invoca para todos e os devidos efeitos legais.
12° - O Tribunal "a quo" violou também o direito á liberdade consignado no artigo 27° da Constituição da República Portuguesa, o que se invoca para todos e os devidos efeitos legais.
13. Nestes termos e nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deverá a sentença de que ora se recorre ser revogada e substituída por outra que não aplique prisão efectiva ao Arguido nos sobreditos termos, em ordem á Lei e á Constituição, tudo com os efeitos legais inerentes, fazendo-se, assim, justiça!
III – Em resposta, o Ministério Público na 1.ª instância veio dizer formulando as seguintes conclusões:
1 - Nos presentes autos foi o arguido condenado na pena de 3 anos de prisão efectiva e na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos pelo período de 7 anos pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelos arts. 86.° n° 1 al. d), 89.° por referencia ao artigo 2.° n° 5 ai. af) e 91.° n° 1 al. a) e n° 2 do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (L. 5/2006, de 23-02 na sua actual redacção).
2 - O arguido não concorda com a escolha das penas nem com a sua medida pois considera que se devia ter ponderado que quando foi detido não estava em recito desportivo, que com a sua conduta não causou danos, que confessou parcialmente os factos e alega que a pena de prisão efectiva assenta, exclusivamente, no seu registo criminal e em penas extintas;
3 – Assim, entende o recorrente que a decisão recorrida viola os arts. 50.º, 71.º , 44.º, 45.°e 46.° do CP.
4 - Nos termos do art. 89.° do referido diploma "quem, sem estar especificamente autorizado (...) transportar, detiver, usar, distribuir ou for portador, em recintos desportivos ou na deslocação de ou para os mesmos aquando da realização de espectáculo desportivo, em zona de exclusão, em estabelecimentos ou locais onde decorram reunião, manifestação, comício ou desfile, cívicos ou políticos, (...) qualquer das armas previstas no n.° 1 do artigo 2.°, ou quaisquer munições, engenhos, instrumentos, mecanismos, produtos, artigos ou substâncias referidos no artigo 86. °, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal."
5 - O arguido deflagrou o objecto em causa junto à Praça Centenarium que já faz parte do recinto do S.L. e Benfica e está devidamente delimitado como tal (fotogramas 1 a 7 e 16 de fls. 9 e ss dos autos) e vigiado por regime de CCTV, em dia e local onde se realizava o jogo de futebol "S. L. Benfica Vs C. S. Marítimo" referente à 4a Jornada da Taça da Liga, 2016/2017.
6 - Acresce que o 89.° do diploma não abrange apenas o recinto desportivo propriamente dito mas as deslocações de e para o referido recinto aquando da realização de espectáculo desportivo, pelo que, mesmo que se considerasse que a área, onde o objecto semelhante a dispositivo pirotécnico foi deflagrado, não estivesse abrangida pelo conceito de recinto desportivo, sempre se terá que considerar que o arguido quando deflagrou o objecto e quando foi abordado na posse do segundo dispositivo com as características constantes dos autos, se encontrava em deslocação de e para aquele recinto desportivo preenchendo, assim, por esta via, também, o elemento subjectivo previsto no art. 89.° da L. 5/2006, de 23-02.
7 - Assim, uma vez que a área em causa faz parte do recinto desportivo do clube em causa e que o arguido foi posteriormente abordado em deslocação daquele recinto deve considerar-se que não assiste razão ao arguido porquanto a sua conduta efectivamente preenche os elementos subjectivos e objectivos do art. 89.° da supra referida lei.
8 - Do artigo 40.° do Código Penal resulta que as finalidades de aplicação de uma pena, seja ela qual for, são a protecção dos bens jurídicos que a sociedade considera especialmente valiosos e a reintegração do agente na sociedade. No entanto, estas finalidades serão sempre limitadas pela culpa do arguido (artigo 71.° n° 1 do Código Penal).
9 - Deve o juiz da causa, aquando da determinação da pena, ponderar todas as circunstâncias que depuserem contra e a favor do arguido conforme o determinado no n° 2 do artigo 71.° do Código Penal.
10 - Efectivamente, da sentença, resulta que a Mma. Juíza ponderou, as necessidades de prevenção geral mas também foram tomadas em conta e analisadas as necessidades de prevenção especial.
11 – Efectivamente, resulta da decisão recorrida, fls. 147 e ss, que foram tomadas em consideração as necessidades de prevenção geral, nomeadamente, a repercussão destes factos pela sua gravidade e aumento de frequência, tanto no tecido social como no contexto particular e de frágil convivência dos eventos desportivos.
12 - Da decisão recorrida resulta que, a Mma. Juíza a quo, teve em consideração, na fixação da medida da pena, como circunstâncias agravantes, o grau elevado de ilicitude dos factos, o intenso dolo do arguido, o facto de, só não terem existido consequências gravosas, não pela conduta do arguido mas antes devido ao acaso, e os antecedentes criminais do mesmo, não só em contexto desportivo mas também por crimes contra pessoas e património, os quais foram, por diversas vezes, sancionados com penas de prisão efectiva.
13 - Tendo em conta todos os elementos acima referidos, foi ponderada a aplicação ao arguido de uma pena prisão por dias livre, o cumprimento da mesma em regime de semidetenção bem como o cumprimento da pena em prisão domiciliária, no entanto todos esses tipos de pena foram afastados por se considerar, e bem, que nenhum se mostrava adequado e suficiente a assegurar as finalidades das penas e a afastar o arguido da prática de novos factos ilícitos.
14 - Deve ser ponderado arguido já foi condenado por diversos crimes em diversas penas de prisão efectivas as quais cumpriu, sem que isso o motivasse a abster-se de condutas criminosas e a pautar-se pelas leis da ordem jurídica portuguesa que tem violado de modo reiterado e consistente o que exprime personalidade avessa ao direito e dificuldade e resistência em reger-se pelas leis da sociedade que integra.
15 – Pesa ainda na fixação no tipo e medida da pena o facto de o arguido ter praticado, ter sido condenado e ter cumprido pena, por crime no qual foi atingido o bem jurídico mais valioso da nossa ordem jurídica, praticado mediante o uso de um foguete em recinto desportivo e que, posteriormente, a tais factos, tenha ainda sido condenado por participação em rixa na deslocação de ou para espectáculo desportivo, na pena de 18 meses de prisão efectiva e na pena acessória de 2 anos interdição de frequência, participação ou entrada em recinto desportivo e que o crime nestes autos apreciado foi praticado quando o arguido actua novamente em recinto e em contexto de encontro desportivo, novamente actuando em desrespeito da lei e da mais elementar segurança de terceiros.
16 - Deve segundo o mesmo art. 70.° do CP, como acima foi referido, ser ponderada, na fixação da pena, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, ora das declarações finais do arguido resulta total falta de assunção de responsabilidade pela sua conduta, e se o arguido não é obrigado a prestar declarações e ao presta-las pode fazê-lo do modo que entender deve, todavia ser considerada a sua postura processual.
17 - Embora a pena de prisão deva ser aplicada apenas em ultima ratio, não se vislumbra qualquer outra pena que não a pena de prisão efectiva e continuada para poder preencher as necessidades resultantes do caso concreto e da personalidade e actuação do arguido em especial face à persistência e empenho do arguido na prática de ilícitos e ao facto do mesmo se demonstrar especialmente avesso ao cumprimento das regras da sociedade na qual se insere.
18 - Já quanto às consequências criminógenas e estigmatizantes de uma pena de prisão deve, também, ter-se em conta que o arguido já contactou com o sistema prisional.
19 - Quanto à sanção acessória, mercê do acima referido, também se não considera a mesma desadequada pois o arguido já foi condenado em tal pena, com a duração de 2 anos, sem que tal surtisse o efeito desejado.
20 – Assim, em conformidade com os argumentos acima elencados, entende-se não assistir, razão ao recorrente, e pelos motivos supra referidos, deverá ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida.
Nestes termos, e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, negando provimento ao recurso e, em consequência, mantendo, na íntegra, a douta decisão recorrida, Vªs. Exas. farão, como sempre, a costumada JUSTIÇA.
IV – Transcreve-se a decisão recorrida.
1. RELATÓRIO
Em processo sumário, o Ministério Público acusou, H..., devidamente identificado, nos autos, imputando-lhe a prática dos factos descritos na acusação de fls. 37 e 38, dos autos, aqui dados como integralmente reproduzidos e, em consequência, a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d), 89° e 91°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.° 5/2006, de 23-02).
(…)
2. FUNDAMENTAÇÃO Da Matéria de Facto
Discutida a causa, e de relevante para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:
1- No dia 16 de Novembro de 2016, cerca das 18h35m, no interior do Estádio da Luz, situado na Avenida Eusébio da Silva Ferreira, em São Domingos de Benfica, em Lisboa, no decurso de um jogo de futebol sénior, entre o Sport Lisboa e Benfica e o Clube Sport Marítimo, o arguido, H..., que integrava e integra o grupo organizado de adeptos do Sport Lisboa e Benfica denominado "No Name Boys", deflagrou um objecto semelhante a um artigo pirotécnico, no interior do Estádio da Luz, junto à Praça Centenarium.
2- Na sequência do descrito em 1), após se ter deslocado para o exterior do recinto desportivo, igualmente referido em 1), o arguido foi interceptado, entre as 19h54m e as 20h00m, na Rua Natércia Freire, junto ao Estádio da Luz, em Lisboa e sujeito a revista.
3- Nas circunstâncias descritas em 1) e 2), o arguido detinha um artigo de pirotecnia, composto por substâncias de natureza explosiva, destinado à sinalização de socorro marítimo, apto a produzir um efeito luminoso e fumígeno, mediante reacção química, vulgarmente designado por "tocha", da marca "FDF", com 10 centímetros de comprimento total, por deflagrar e em bom estado de conservação.
4- Ao agir conforme descrito em 2) e 3), o arguido conhecia as características do objecto que detinha consigo e sabia que o mesmo tinha natureza explosiva, não justificou a sua posse e sabia que não estava legalmente autorizado a ter o mesmo na sua posse, cuja detenção e utilização são legalmente proibidas.
5 - Ao agir conforme descrito em 1), o arguido sabia não estar autorizado a deter, transportar e utilizar, aquele artigo pirotécnico, em recinto desportivo e aquando da realização de um espectáculo desportivo, sabendo ser proibida a sua detenção, transporte e deflagração, em tais circunstâncias e local.
6 - Ao agir conforme descrito em 1) a 5), o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal.
7- O arguido tem antecedentes criminais registados, conforme certificado de registo criminal de fls. 18 a 29 e certidões de fls. 56 a 100 e 101 a 135, dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo sido julgado e condenado:
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Janeiro de 1993 e sentença de Julho de 1994, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Abril de 1994 e sentença de Maio de 1997, na pena de 2 anos de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Novembro de 1990 e sentença de Março de 1997, na pena de 7 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Setembro de 1993 e sentença de Abril de 1997, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de homicídio, praticado a título de negligência grosseira, por factos praticados em 18 de Maio de 1996 e sentença de Fevereiro de 1998, na pena de 4 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, com outro processo por furto qualificado, na pena única de 5 anos de prisão efectiva e, ainda, por acórdão cumulatório de Julho de 1998, na pena única de 6 anos de prisão efectiva, pena declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012;
- pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, por factos praticados em Novembro de 2012 e sentença de Novembro de 2012, na pena de 18 meses de prisão efectiva, bem como na pena acessória de privação de direito de entrar em recintos desportivos, fixada em 2 anos;
- pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, por factos praticados em Janeiro de 2013 e sentença de Junho de 2013, na pena de 14 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de roubo, por factos praticados em Janeiro de 2012 e sentença de Outubro de 2013, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão efectiva e, por acórdão cumulatório, datado de Abril de 2014, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão efectiva.
8 - O arguido é solteiro; reside com a sua mãe que é doméstica, o seu padrasto que trabalha e o sobrinho que estuda.
9 - O arguido é ajudante de montador de pladur auferindo, em média, por dia, cerca de €30.
10 - O arguido tem, como habilitações literárias, o 7° ano antigo.
Estes os factos provados e nada mais, de relevante para a decisão da causa, resultou provado.
Fundamentação da Decisão de Facto
Para dar como provados os factos acima descritos de 1 a 10, inclusivé, o Tribunal formou a sua convicção em toda a prova produzida, nos seguintes termos:
a) Nas declarações do arguido, H...
O arguido não confessou todos os factos constantes da acusação, apenas admitindo a prática do crime de detenção da tocha, ainda que apresentando justificações quanto a tal conduta, não tendo assumido a deflagração do artigo pirotécnico.
Efectivamente, explicou que no dia dos factos, se encontrava no Estádio da Luz, em Lisboa e que um amigo que tinha levado, para o referido Estádio, a tocha, depois apreendida ao arguido, mas que teve medo porque estavam muitos policias, no local, e pediu ao arguido para guardar a tocha, em causa.
Assim, o arguido acedeu e foi ao exterior do Estádio com o objectivo de a guardar no carro de uma ex-namorada, quando foi abordado pela polícia, tendo a tocha no interior de uma mochila que transportava.
Mais, confessou saber que a detenção de tal objecto é ilegal.
Finalizou confirmando que não tem nenhum irmão gémeo.
Quanto á deflagração do artigo pirotécnico, no interior do Estádio, negou a prática de tal acto, o que manteve mesmo perante a visualização, em audiência de julgamento, do DVD com as imagens da videovigilância.
As declarações prestadas pelo arguido foram prestadas de forma segura tentando, por um lado, afastar a prática do acto mais grave e mais difícil de provar (a deflagração do artigo pirotécnico) assumindo, por outro lado, a prática do acto menos grave e mais fácil de provar — a detenção da tocha — uma vez que foi abordado pela polícia na posse da mesma, tendo-lhe sido apreendida, embora, ainda assim, tentando justificar a conduta assumida, no sentido de não ser o arguido a estar num evento desportivo na posse de tal objecto, mas ter apenas feito um favor a um amigo implicando, tal favor, o afastamento da tocha do interior do Estádio e, assim, afastando a possibilidade de aí ser utilizado.
As suas declarações assim prestadas, não se mostraram convincentes, pelo que consideradas por si só, não assumiram credibilidade, o que saiu reforçado com a demais prova produzida.
b) No depoimento das testemunhas
1 - A…, agente da PSP
Esclareceu que já conhecia o arguido, tinha identificado o mesmo em eventos desportivos, por duas vezes e que procedeu à fiscalização e detenção do mesmo, lembrando-se da situação concreta dos autos.
Na verdade, a unidade em que trabalha está ligada aos jogos de futebol e à violência no desporto, sendo que o arguido pertence aos "No Name Boys", grupo organizado e não autorizado, sendo que a equipa não tem hipóteses de confundir o arguido com outra pessoa, uma vez que na equipa todos o conhecem, por força das funções que exercem e do facto de o arguido pertencer ao referido grupo, para além do passado criminal daquele.
Assim, explicou no dia dos factos o depoente fazia a monotorização dos adeptos "No Name Boys" quando, na Praça Centenarium ocorreram duas deflagrações, tendo sido informado pelos colegas quem havia sido o autor de tal prática, informando-o que o arguido tinha deflagrado um artefacto.
Foi nestas circunstâncias que, em condições de segurança, abordou o arguido, fora do Estádio, fez-lhe uma revista tendo encontrado, no bolso direito, um artigo pirotécnico, mais concretamente, uma tocha.
Disse, na abordagem, o arguido ficou agitado, perguntou o porquê da revista, o arguido não deu o objecto, foi na revista que o depoente encontrou o referido objecto.
O depoimento prestado sendo presencial, foi prestado de forma séria, imparcial, lembrando-se da situação concreta que relatou de forma pormenorizada, lógica, segura, conhecedora, por força das concretas funções que exerce, consentâneo com a acusação e com o depoimento das demais testemunhas infra inquiridas, pelo que assumiu total credibilidade.
2 – P…, agente da PSP.
Esclareceu que já conhecia o arguido, de outros eventos desportivos e que, no caso presente, presenciou os factos, lembrando-se da situação concreta dos autos.
Contextualizou, esclarecendo que coordenava 4 equipas de segurança do evento desportivo, dos autos, no âmbito do mesmo recebeu uma comunicação via rádio por parte de quem estava nas camaras de videovigilância e que assim viu a deflagração de um artigo pirotécnico tendo, igualmente e nessas circunstâncias, visto quem praticou tal acto (o arguido), tendo sido essa a situação que foi comunicada ao depoente.
Perante tal comunicação o depoente e as suas equipas começaram a monitorizar o arguido, tendo-o abordado não no recinto desportivo, mas já fora do mesmo, cerca de 30 a 40 minutos depois da comunicação supra referida.
O depoente acompanhava a equipa que, então, abordou o arguido, o que ocorreu numa rua perto do complexo desportivo, tendo o mesmo, no bolso, um artefacto pirotécnico.
Explicou que, na altura, o arguido não deu o artigo, mas permitiu a revista pessoal que lhe foi efectuada e que foi no âmbito da mesma que tal objecto lhe foi encontrado e apreendido.
Insistiu que tal objecto não se encontrava em mochila alguma, mas sim num bolso.
Mais, explicou que por força das funções concretas que exerce, sabe e tem visto que o arguido frequenta inúmeros eventos desportivos, não só de futebol, mas todos em que o clube do Benfica participe.
Finalizou dizendo que a equipa que coordena não confunde o arguido com qualquer outra pessoa.
O depoimento prestado sendo presencial, foi prestado de forma séria, imparcial, lembrando-se da situação concreta que relatou de forma pormenorizada, lógica, segura, conhecedora, por força das concretas funções que exerce, e consentâneo com a acusação e com o depoimento das demais testemunhas supra e infra inquiridas, pelo que assumiu total credibilidade.
3 – P…, agente da PSP.
Esclareceu que já conhecia o arguido, de outros eventos desportivos e que já o havia identificado, por outras vezes, nomeadamente, através do sistema de videovigilância do Estádio sendo que no caso presente, se encontrava em exercício de funções, na CCTV, tendo dessa forma, através da videovigilância, em tempo real, presenciado os factos relacionados com a deflagração dos artigos pirotécnicos, tendo conseguido, assim e dessa forma, identificar o autor de uma das deflagrações – o arguido - lembrando-se da situação concreta dos autos.
Começou por explicar que o arguido não é facilmente confundível, desde logo, por força das suas características físicas, nomeadamente, do seu rosto, de onde ressalta o facto de ter a cana do nariz partida e, por outro lado, não só o facto de frequentar os eventos desportivos onde o Benfica participa, pertencendo aos "No Name Boys" e, ainda, pelo seu passado criminal relacionado com a violência no desporto, em especial, com o caso do homicídio, durante evento desportivo, de um adepto do Sporting, pelo qual foi o arguido condenado e que foi amplamente divulgado pelos meios de comunicação social.
Confirmou, assim, o que se tratava, no caso dos autos, de jogo atinente à Taça de Portugal, jogando o Benfica com o Marítimo e que visualizou, nesse circunstancialismo, o arguido dentro do complexo desportivo.
Explicou que o CCTV abrange o complexo todo e que tem camaras apontadas para sítios concretos, mais acrescentando que apenas levanta autos quando vê, efectivamente e sem qualquer dúvida o acto praticado, bem como a pessoa concreta que o pratica, ou seja, disse "o acho que vi, comigo não funciona, ou vi ou não vi".
Assim, continuou, tinha boa visibilidade quando viu, dentro do complexo desportivo, uma deflagração e viu quem a fez, viu o arguido com uma tocha na mão, viu-o deflagrar a referida tocha, ao pé do snack-bar, largando a tocha no chão, tendo ficado um pouco no local e viu, depois, o arguido afastar-se do local.
Acrescentou, o depoente, que acompanhou o arguido, através das câmaras de videovigilância, em tempo real, até que o mesmo saiu do complexo desportivo até á rua onde foi interceptado, pelos seus colegas, não tendo porém assistido á abordagem, uma vez que a existência de um obstáculo - uma coluna - o impedia de ver.
Na verdade, explicou ao visualizar os factos, que descreveu, comunicou-os, via rádio, de imediato, aos seus colegas, indicando onde estava o arguido que foi, então, abordado em segurança.
Acrescentou que o arguido depois de deflagrar a tocha, ainda no recinto, entrou no snack-bar e quando saiu, do mesmo, trazia uma mochila que, antes de aí entrar, não tinha consigo.
Finalizou, ainda, dizendo que depois da 1.ª deflagração, conforme e nos termos supra relatados, ocorreu 2.ª deflagração, no interior do referido snack-bar, mas não conseguiu identificar o autor, porquanto as camaras não filmam o interior de tal espaço, confirmando que o arguido, nessa altura, estava no interior e a sair do mencionado snack-bar.
O depoimento prestado sendo presencial, relativamente ao acto não assumido pelo arguido, foi prestado de forma séria, imparcial, lembrando-se da situação concreta que relatou de forma pormenorizada, lógica, segura, conhecedora, por força das funções concretas que exerce, apesar das muitas e insistentes perguntas, não se contradisse, pelo contrário, melhor explicou, consentâneo com a acusação e com o depoimento das demais testemunhas supra inquiridas, pelo que assumiu total credibilidade.
Foi, na realidade, depoimento que assumiu especial relevância, não só porque viu a prática do acto de deflagração, o que não foi presenciado pelas demais testemunhas e não foi assumido pelo arguido, assim como depois de relatar os factos acompanhou, em audiência de julgamento, a visualização do DVD, prestando todos os esclarecimentos solicitados, mostrando-se sempre conhecedor e profissional, sendo que o seu depoimento se mostrou, igualmente, consentâneo com o que resultou da visualização do referido DVD.
Foram, ainda, considerados o auto de apreensão da tocha - de fls. 8 - que o arguido se recusou a assinar; o auto de exame e avaliação de fls. 4, do referido objecto, apreendido ao arguido; o auto de visionamento de imagens de fls. 9 - confirmado pela 3.ª testemunha inquirida, bem como através da visualização do DVD, em audiência, os fotogramas de fls. 10 a 14, dos autos.
De especial relevância a visualização do DVD, em audiência, de onde resulta, no essencial e de mais relevante, a concreta e inequívoca visualização do arguido, do acto de deflagrar artigo pirotécnico por si praticado, bem como o facto de se encontrar sem qualquer mochila até entrar (após a referida deflagração) no snack-bar e, ao sair do mesmo trazer consigo uma mochila.
Foi, igualmente, considerado, quanto aos antecedentes criminais registados, o certificado do registo criminal do arguido, de fls. 18 a 29 e as certidões de fls. 57 a 100, 101 a 135, dos autos.
Da Questão de Direito
Como acima referimos, o arguido, H..., vem acusado da prática de factos que integram, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d), 89° e 91°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23/02.
Efectivamente, assim resultou apurado, o arguido detinha e transportava dois artigos de pirotecnia, tendo deflagrado um deles, de acordo e nos termos da definição legal, constante do artigo 2°, n° 5, alínea af), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07:
"Artigo 2.° (Definições legais)
(...)
5 - Outras definições:
(...);
af) 'Artigo de pirotecnia' qualquer artigo que contenha substâncias explosivas ou uma mistura explosiva de substâncias, concebido para produzir um efeito calorífico, luminoso, sonoro, gasoso ou fumígeno ou uma combinação destes efeitos, devido a reações químicas exotérmicas autossustentadas;(...)".
Por outro lado, não só detinha e transportava dois artigos de pirotecnia, assim como relativamente a um deles, o utilizou, deflagrando-o.
Ora a detenção, transporte e utilização de tais artigos é proibida - por força e nos termos do referido artigo 86°, n° 1, alínea d), da Lei n° 5/2006, de 23/02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07 - a não ser que exista autorização para o efeito, o que não é o caso, dos autos.
Com efeito:
Artigo 86.° (Detenção de arma proibida e crime cometido com arma)
1 - Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo:
a) Equipamentos, meios militares e material de guerra, arma biológica, arma química, arma radioativa ou suscetível de explosão nuclear, arma de fogo automática, arma longa semiautomática com a configuração de arma automática para uso militar ou das forças e serviços de segurança, explosivo civil, engenho explosivo civil, engenho explosivo ou incendiário improvisado, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos;
b) Produtos ou substâncias que se destinem ou possam destinar, total ou parcialmente, a serem utilizados para o desenvolvimento, produção, manuseamento, accionamento, manutenção, armazenamento ou proliferação de armas biológicas, armas químicas ou armas radioactivas ou susceptíveis de explosão nuclear, ou para o desenvolvimento, produção, manutenção ou armazenamento de engenhos susceptíveis de transportar essas armas, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos;
c) Arma das classes 8, 81, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objecto, ou arma de fogo transformada ou modificada, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
d) Arma da classe E, arma branca dissimulada sob a forma de outro objeto, faca de abertura automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers, outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser usados como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse, aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do n.° 7 do artigo 3.°, armas lançadoras de gases, bastão, bastão extensível, bastão elétrico, armas elétricas não constantes da alínea b) do n.° 7 do artigo 3.°, quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão, silenciador, partes essenciais da arma de fogo, artigos de pirotecnia, exceto os fogos-de-artifício de categoria 1, bem como munições de armas de fogo independentemente do tipo de projétil utilizado, é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.
2 - A detenção de arma não registada ou manifestada, quando obrigatório, constitui, para efeitos do número anterior, detenção de arma fora das condições legais.
3 - As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
4 - Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.° 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente.
5 - Em caso algum pode ser excedido o limite máximo de 25 anos da pena de prisão. (...)"
Porém, cumpre, ainda, atentar que o arguido ao deter e transportar dois artigos pirotécnicos e ao deflagrar, um deles, o fez em recinto desportivo.
Com efeito, dispõe o artigo 3°, alínea n), da Lei n° 39/2009, de 30/07, na sua versão actualizada, por força da Lei n° 52/2013, de 25/07 que:
Artigo 3.° (Definições)
"Para efeitos do disposto na presente lei, entende - se por:
(...)
n) «Recinto desportivo» o local destinado à prática do desporto ou onde este tenha lugar, confinado ou delimitado por muros, paredes ou vedações, em regra com acesso controlado e condicionado;
(...)»
Na verdade, resultou apurado que o artigo pirotécnico deflagrado o foi no interior de um recinto desportivo e que o artigo pirotécnico que o arguido detinha e transportava, lhe foi apreendido fora do recinto desportivo, porém, o arguido detinha-o e transportava-o no interior do recinto desportivo, tendo-o transportado do interior de tal recinto para o exterior e aí lhe foi apreendido, conforme e nos termos constantes da matéria de facto provada, a saber, no interior do Estádio da Luz, situado na Avenida Eusébio da Silva Ferreira, em São Domingos de Benfica, em Lisboa, no decurso de um jogo de futebol sénior, entre o Sport Lisboa e Benfica e o Clube Sport Marítimo.
Ora, tais condutas consideradas, naturalmente, mais graves, têm, consequentemente, previsão especial no referido diploma do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07 - mais concretamente nos seus artigos 89° e 91.º.
Assim:
"Artigo 89.°
Detenção de armas e outros dispositivos, produtos ou substâncias em locais proibidos
Quem, sem estar especificamente autorizado por legítimo motivo de serviço ou pela autoridade legalmente competente, transportar, detiver, usar, distribuir ou for portador, em recintos religiosos ou outros ainda que afetos temporária ou ocasionalmente ao culto religioso, em recintos desportivos ou na deslocação de ou para os mesmos aquando da realização de espetáculo desportivo, em zona de exclusão, em estabelecimentos ou locais onde decorram reunião, manifestação, comício ou desfile, cívicos ou políticos, bem como em estabelecimentos de ensino, em estabelecimentos ou locais de diversão, feiras e mercados, qualquer das armas previstas no n.° 1 do artigo 2.0, ou quaisquer munições, engenhos, instrumentos, mecanismos, produtos, artigos ou substâncias referidos no artigo 86.°, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. (...)".
Atenta a matéria de facto dada como provada, o arguido preencheu com as suas condutas, o crime porque se mostra acusado.
Detinha e transportava dois artigos pirotécnicos, tendo deflagrado um deles, encontrando-se no interior de um recinto desportivo, onde estava a decorrer um espectáculo desportivo – no caso, um jogo de futebol.
Mais, resultou apurado que os detinha, transportava e utilizou, um deles, de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que eram armas proibidas e que a sua detenção, transporte e utilização é proibida e punida por lei, situação agravada, por força de a referida detenção, transporte e utilização ter ocorrido no interior de um recinto desportivo.
Resultaram, assim, apurados não só os elementos objectivos do tipo de crime em causa, bem como o elemento subjectivo -dolo- pelo que mais não resta ao Tribunal do que condenar o arguido pelo crime porque se mostra acusado.
Da Medida Concreta da Pena
Feito o enquadramento jurídico das condutas do arguido, pela forma descrita, importa agora determinar, dentro da medida abstracta da pena estabelecida, a pena concreta correspondente ao crime praticado, com recurso aos critérios do artigo 71°, do Código Penal, sendo a pena concreta função do binómio culpa do agente – exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Toda a pena serve finalidades de prevenção geral e especial; a pena concreta é delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa; dentro deste limite máximo é a sanção apurada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é dado pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico dentro desta moldura (abstracta) de prevenção geral de integração, a medida da pena irá ser achada em função da exigência de prevenção especial, em regra positiva ou de dessacralização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou segurança individuais.
Devendo ter sempre um sentido pedagógico e regionalizador, as penas são aplicadas com o objectivo primeiro de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada e, em última instância, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal.
Quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 86°, n° 1, alínea d), 89° e 91°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07, cabe uma moldura penal abstracta que varia entre trinta dias e cinco anos de prisão ou multa de 10 a 600 dias.
No caso concreto, são muito elevadas as necessidades de prevenção geral, pois, o crime em apreço tem um grau de ressonância ética negativa no tecido social, desde logo, devido à sua cada vez maior disseminação e frequência e, por outro lado, pelas consequências, cada vez em mais casos e de maior grau, que da sua prática têm resultado.
A graduação da pena principal será efectuada dentro da medida abstracta da pena que a este crime compete – a saber, prisão de um mês até cinco anos ou multa de 10 até 600 dias, se pena mais grave não for aplicável.
Assim, o Tribunal pouco ou nada pode ponderar a favor do arguido, porquanto a confissão, parcial, dos factos, não assume especial relevância, uma vez que dois agentes policiais presenciaram a posse, por parte do arguido, de uma tocha que lhe foi, de imediato, apreendida, sendo que a explicação avançada em julgamento para tal posse não assumiu qualquer credibilidade e demonstrou, desde logo e quanto a tal artigo pirotécnico, a tentativa de desculpabilização por parte do arguido, não se tratando, quanto a tal acto, de confissão integral e sem reservas dos factos dados como provados.
Também, o facto de com a sua conduta, não ter resultado apurado, que tenha causado qualquer consequência de maior, apenas resultou do acaso/sorte, mas não da sua actuação, não demonstrando, em audiência, qualquer arrependimento ou preocupação pela prática de tal acto (referimo-nos apenas á detenção da tocha apreendida) e pelas eventuais consequências que daí poderiam ter resultado, tendo assumido tal actuação nos termos descritos acompanhado de despreendimento da gravidade da sua actuação.
Quanto ao acto não confessado, dado como provado, de efectiva deflagração de um artigo pirotécnico em complexo desportivo, também a feliz inexistência de consequências de maior, por tal actuação, apenas resultou, e tão somente, do acaso/sorte, mas não da actuação do arguido, que o fez rodeado de pessoas que poderiam ter sido atingidas.
Por sua vez, como circunstâncias agravantes da sua conduta, há que ponderar o grau de ilicitude da sua conduta, muito elevado, porquanto não nos podemos, de todo, bem pelo contrário, alhear do facto de a violência em eventos desportivos, nomeadamente, através da utilização de artigos pirotécnicos, conforme o deflagrado pelo arguido e o que lhe foi apreendido, assumirem cada vez mais contornos de frequência e de extrema gravidade, com graves consequências para pessoas e bens, apesar de tal não se ter verificado no caso concreto (conforme supra referido), que só podem aumentar a preocupação quanto a tais actuações e, consequentemente, exigir acção eficaz, quer quanto á prevenção de tais actos, quer quanto á fiscalização e detecção dos mesmos, bem como, finalmente, á sua punição.
O dolo é directo e intenso, sendo que o arguido, apenas no mesmo evento desportivo, deflagra um artigo pirotécnico e possui outro, ainda não utilizado. Ainda, e como principal circunstância agravante da conduta do arguido, cumpre considerar os antecedentes criminais registados que o mesmo possui pela prática de crimes relacionados com violência em eventos desportivos, bem como a consequência de extrema gravidade de uma dessas condenações.
Na verdade, assim resultou provado, o arguido já foi julgado e condenado por duas vezes, pela prática de crimes de tal natureza: a 1.ª vez, pela prática de um crime de homicídio, praticado a título de negligência grosseira, por factos praticados em 18 de Maio de 1996 e sentença de Fevereiro de 1998, na pena de 4 anos de prisão efectiva, pena declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012 e, a 2ª vez, pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, por factos praticados em Novembro de 2012 e sentença de Novembro de 2012, na pena de 18 meses de prisão efectiva, bem como na pena acessória de privação de direito de entrar em recintos desportivos, fixada em 2 anos.
A gravidade e necessária ponderação de tais antecedentes não impõe muitas considerações, bastando dizer que da 1a condenação referida resultou a morte de uma pessoa.
Não bastando a morte, o facto de a mesma ocorrer num recinto desportivo, durante um jogo de futebol, local e circunstâncias onde a morte só seria admissível por doença ou causa natural, porquanto é local e são circunstâncias em que se pratica desporto, em que se defrontam desportistas para, salutarmente, uns ganharem e outros perderem e onde adeptos e não adeptos (pelos vistos não todos) se dirigem com o objectivo de se divertirem, de relaxarem, de encontrarem amigos e de apoiarem a sua equipa, convivendo salutarmente.
A gravidade da actuação do arguido, em ambas as situações e com as devidas diferenças - aliás espelhadas nas penas concretas que lhe foram aplicadas - impôs, naturalmente, a aplicação de penas de prisão efectiva que o arguido cumpriu, para além, no 2° caso, igualmente, de pena acessória.
Neste particular, cumpre atentar e também, como circunstâncias agravantes da sua conduta, o facto, por um lado, de ter sido o arguido condenado em tais penas, ou seja, praticados os factos porque foi condenado, ter sido alertado de que apenas a pena de prisão efectiva se mostrava como forma de o afastar da prática de crimes da mesma natureza - o que, definitivamente, não convenceu o arguido - e, por outro lado, ter o mesmo beneficiado, no âmbito de tais condenações, de cúmulos jurídicos, naturalmente, favoráveis, no sentido de ter cumprido menos tempo de prisão efectiva do que o, inicialmente, definido e não aproveitar tal situação, ao contrário, insistindo na prática de crimes, igualmente, da mesma natureza.
Ainda, como circunstância agravante da sua conduta, cumpre atentar ao facto de o arguido apenas não ter praticado crimes relacionados com eventos desportivos, enquanto esteve em estabelecimento prisional em cumprimento de penas de prisão efectiva.
Efectivamente, o arguido viu a pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada pelo crime de homicídio (em cúmulo jurídico com outro processo, por crime de distinta natureza) ser declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012 e, 4 meses depois, pratica novo crime relacionado com eventos desportivos, em Novembro de 2012, pratica o crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, porque foi condenado na mesma data - Novembro de 2012 - de novo, em pena de prisão efectiva - 18 meses.
Cumprida tal pena e de novo, em cúmulo jurídico com outros processos, em Novembro de 2016 volta a praticar crime, o dos autos, igualmente, relacionado com eventos desportivos.
Mais e, ainda, no âmbito da mesma temática, a saber, os seus antecedentes criminais, não se pode olvidar e como circunstância agravante da sua conduta, que o arguido mantém contacto com a administração da justiça, pelo menos e a fazer fé no seu certificado do registo criminal, desde 1990 tendo-lhe sido aplicadas penas de prisão efectiva, para além das referidas quanto a crimes relacionados com eventos desportivos, por diversas vezes, por crimes de furto qualificado e de roubo (entre eles, igualmente, da mesma natureza), continuando sempre a delinquir.
Assim, o arguido já cumpriu pena de prisão, em regime contínuo, pela prática do mesmo tipo de crime porque é agora condenado, por duas vezes, e volta a praticar o mesmo tipo de crime, o dos presentes autos.
Nestes termos, apesar de o crime em questão prever uma pena de multa em alternativa à pena de prisão, a verdade é que, em face dos factos provados e de todos os elementos acima ponderados, como circunstâncias agravantes e pela inexistência de circunstâncias atenuantes, a fixação de pena de multa mostra-se totalmente inadequada e insuficiente para as finalidades da punição, aliás tal forma de punição mostra-se ultrapassada, porquanto o arguido foi condenado, em ambas as situações, por crimes relacionados com a mesma temática (violência no desporto), em penas de prisão efectivas, cumpridas.
Bem pelo contrário, tudo supra ponderado e tendo sobretudo em consideração a existência dos concretos antecedentes criminais do arguido, o tribunal tem que fixar uma pena de prisão que, atenta a moldura abstracta da mesma e tudo o supra explanado, se fixa em 3 anos de prisão, por se mostrar ser a mesma suficiente e adequada para acautelar as finalidades preventivas da punição.
Fixada, assim, a pena principal, cumpre decidir da forma de execução da mesma.
Desde logo, importa agora decidir se a execução da pena aplicada ao arguido será de suspender na sua execução.
Dispõe o artigo 40.°, do Código Penal que:
"A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
E o artigo 50.°, do mesmo diploma, por sua vez, preceitua que:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
O Professor Figueiredo Dias, nas suas Lições de Direito Penal, pag. 342, diz que, para além do pressuposto formal (agora pena não superior a 5 anos de prisão por imperativo legal da nova redacção dada a este preceito pela Lei n° 59/2007, de 04/09), " (...) a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico".
Nesse sentido importa ter em atenção o decidido, doutamente, no Ac. do S.T.J., de 23/09/2009, em que foi relator Souto de Moura, processo n° 210/05.4GEPNF.S2, a consulta in www.dgsi.pt:
" (...) IX – Só se deve optar pela suspensão da execução da pena de prisão quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. Esta suspensão tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime".
Assim, e reportando-nos ao caso dos autos, é certo estar verificado o referido pressuposto formal. Com efeito, entendeu este Tribunal que o arguido deve ser condenado numa pena de 3 anos de prisão.
Valorando-se, agora, nesta sede os pressupostos de ordem material, constata-se que os mesmos não se verificam, antes pelo contrário.
Efectivamente, o arguido tem antecedentes criminais registados pela prática do mesmo tipo de crime, porquanto do seu certificado de registo criminal constam duas condenações pela prática do mesmo tipo de crime, relacionado com a violência no desporto, sendo ambas em pena de prisão efectiva, tendo o arguido cumprido pena de prisão efectiva, voltando, ainda assim, a praticar o mesmo tipo de crime, sendo que já nessas duas condenações não foi possível ao Tribunal fazer qualquer juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido tendo, então, sido condenado nas referidas penas de prisão efectivas.
Assim, a verdade é que, o arguido, pelo mesmo tipo de crime porque agora é condenado, já ingressou em meio prisional, por duas vezes, conquanto tenha experiência do que é um estabelecimento prisional pelo cumprimento de penas de prisão efectiva pela prática de crimes de distinta natureza, conforme consta dos factos supra dados como provados.
Assim, o arguido já esteve, por várias vezes, em cumprimento de pena de prisão efectiva, sendo que o cumprimento das penas, supra referidas, em nada o afastaram da prática de crimes, nomeadamente, da mesma natureza daquele porque é agora condenado, sendo certo que insiste na prática de crime e de crimes da mesma natureza.
Assim, e em suma, não se vislumbram quaisquer factos que possam, razoavelmente, levar à conclusão da possibilidade de existência de qualquer juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido que fundamente a suspensão da execução da pena.
Na verdade, sendo fortes as necessidades de prevenção geral, no que respeita às necessidades de prevenção especial, mais fortes são, porquanto foram já emitidos inequívocos avisos ao arguido para obviar a que estes factos jamais se venham a repetir, colocando-o sob a ameaça de cumprimento de nova pena de prisão efectiva, sendo que a restituição á liberdade, em nada, com sucesso, tem possibilitado que os seus processos de inserção social em liberdade, possam ocorrer, bem pelo contrário, nada tem reforçado a sua vontade em não delinquir, nomeadamente, o cumprimento de penas de prisão efectivas não conseguiram, ainda, levar o arguido a interiorizar a gravidade das suas actuações, nomeadamente, quanto às consequências que pode causar e já causou para terceiros, bem como quanto às consequências que causa a si próprio.
Assim, não pode o Tribunal, naturalmente, suspender a execução da pena, porquanto está demonstrado que tal recurso é, manifestamente, insuficiente para afastar o arguido da prática deste tipo de crimes, concluindo-se que apenas o cumprimento de pena de prisão efectiva e a cumprir em regime contínuo, em estabelecimento prisional, poderá levar o arguido a, de uma vez por todas, interiorizar a gravidade da sua actuação e a afastar-se da prática do mesmo tipo de crimes, arrepiando caminho, de uma vez por todas.
Efectivamente, quanto à aplicação, ao arguido, das demais formas de execução da pena de prisão, previstas no C. Penal, a saber, de pena de prisão em regime de permanência na habitação, nos termos do artigo 44°; de pena de prisão a cumprir em regime de prisão por dias livres, prevista no artigo 45°; de pena de prisão a cumprir em regime de semidetenção, prevista no artigo 46°, todos do referido diploma legal, cumpre concluir que nenhuma se mostra como adequada e suficiente a assegurar os fins das penas e a afastar o arguido da prática do crime porque é, agora e de novo, condenado.
Efectivamente, tendo sobretudo em consideração a existência dos concretos antecedentes criminais do arguido, apenas a pena privativa da liberdade, a cumprir em regime contínuo e em estabelecimento prisional, se mostra suficiente para acautelar as finalidades preventivas da punição, uma vez que, pese embora todas as condenações anteriores e cumprimento das respectivas penas, o arguido persistiu na prática de factos subsumíveis ao mesmo tipo de ilícito, demonstrando que não interiorizou o conteúdo e propósito das anteriores condenações.
Foi já e apenas pela prática do mesmo tipo de crime, dos autos, condenado, conforme resulta do ponto 7), da matéria de facto provada, por duas vezes, pelo que teve já o arguido possibilidade de se afastar da prática de uma conduta que bem sabe se traduz na prática de um crime, tendo os tribunais recorrido, atenta a gravidade da sua conduta, á mesma forma de condenação, a mais grave, porém tal ainda não o obrigou a não mais repetir a mesma conduta, não surtiu efeito.
Em conclusão, até agora, nada o dissuadiu, nada o convenceu, nada o assustou, tendo praticado novo crime da mesma natureza.
Assim, aplicar-lhe a pena de prisão a cumprir na sua habitação, acompanhado pela sua família, com autorização para sair por vários motivos, através da permanência na habitação; aplicar-lhe a pena de prisão a cumprir apenas aos fins-de-semana, mantendo-se em liberdade no resto da semana, através da prisão por dias livres ou aplicar-lhe a referida pena de prisão permitindo que o mesmo saia para trabalhar, não seria suficientemente dissuasor, como é determinar o cumprimento da referida pena em regime de prisão efectiva e contínua em estabelecimento prisional.
O seu comportamento em relação à prática de crimes e de crimes relacionados com a violência no desporto, apesar das condenações que lhe foram aplicadas, não demonstrando arrependimento sério e credível, tudo apenas demonstra, se dúvidas houvesse, de forma inequívoca, que não interiorizou a gravidade do seu comportamento tendo já demonstrado, à saciedade, não ser possível, de forma fundada, acreditar que a aplicação, de forma menos rígida, da execução da pena de prisão, seja modo suficiente e adequado ao caso do arguido, por inexistirem quaisquer factos concretos que possam sustentar tal conclusão, bem pelo contrário.
Por tudo o supra exposto, o arguido será condenado na pena de 3 anos de prisão efectiva, a cumprir de forma contínua e em estabelecimento prisional.
Pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos
Ainda relativamente á prática do crime porque é o arguido condenado, nos presentes autos, resulta do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada pela Lei n° 50/2013, de 24/07 - a possibilidade de fixar a pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, cujo mínimo a fixar é de 3 anos e o máximo de 8 anos.
Efectivamente:
"Artigo 91.° (Interdição de frequência, participação ou entrada em determinados locais)
1 - Pode ser temporariamente interdita a frequência, participação ou entrada em estabelecimento de ensino, recinto desportivo, estabelecimentos ou locais de diversão, locais onde ocorra manifestação cultural, desportiva ou venatória, feira ou mercado, campo ou carreira de tiro, a quem for condenado:
a) Pela prática de crime previsto na presente lei praticado num dos locais referidos;
b) Pela prática de crime cometido num desses locais ou que se repercuta significativamente no mesmo e em cuja preparação ou execução tenha sido relevante uma arma.
2 - O período de interdição tem a duração mínima de um ano e máxima de oito anos nos casos relativos a estabelecimentos de ensino e a duração mínima de três anos e máxima de oito anos nos restantes casos, não contando para o efeito, em qualquer das situações, o tempo em que o condenado esteja sujeito a medida de coação ou em cumprimento de pena ou medida de segurança privativa da liberdade.
3 - A decisão de interdição é comunicada à PSP e à autoridade administrativa, federação desportiva, associação ou entidade pública ou privada que regule ou fiscalize o sector ou actividade ou organize o evento.
4 - O incumprimento faz incorrer o condenado em crime de desobediência qualificada.
5 - A decisão de interdição pode compreender a obrigação de apresentação do condenado no posto ou unidade policial da área da sua residência no dia ou dias de realização de feira, mercado ou evento desportivo, cultural ou venatório.
6 - Tendo o crime sido praticado aquando de deslocação de ou para recinto desportivo no quadro da realização de espetáculo desportivo, pode ter lugar a interdição a que se refere o n.° 1, aplicando-se também o disposto nos números anteriores.
7 - Nos casos a que se refere o número anterior e nos restantes casos referentes a recintos desportivos e previstos no presente artigo é também aplicável o disposto nos artigos 35.° e 38.° da Lei n.° 39/2009, de 30 de julho, designadamente quanto ao modo de execução da pena e acerca da comunicação da decisão adotada.(...)".
A aplicação de tal pena acessória sendo sempre aconselhável, conquanto haja condenação por crimes praticados em recintos desportivos, é, no caso concreto dos autos, fundamental, tendo em atenção e, desde logo, o facto de conforme supra explanado, a aplicação de pena de prisão efectiva não ter sido, por si só e até agora, eficaz para afastar o arguido da prática de crimes da mesma natureza daquele porque é agora e, de novo, condenado.
Por outro lado, foi já o arguido condenado em tal pena acessória, pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, porque foi condenado em pena de prisão efectiva fixada em 18 meses, acompanhada da referida pena acessória fixada em 2 anos.
Assim, a punição do arguido tem, necessariamente, que ser mais exigente, pelo que para além da pena principal supra fixada, também a aplicação da referida pena acessória será forma de melhor, e de uma vez por todas, afastar o arguido da prática de crimes da mesma natureza, melhor reforçando e garantindo os fins das penas.
Mais, para a sua fixação, dentro da moldura abstracta aplicável e tendo em atenção que o mínimo são 3 anos, o Tribunal pondera e considera as mesmas circunstâncias que considerou para a fixação da pena principal, nomeadamente, o facto de já lhe ter sido aplicada tal pena fixada em 2 anos e o arguido voltar a praticar crime relacionado com a violência no desporto.
Assim, será, ainda, o arguido condenado na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, nos termos do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada pela Lei n° 50/2013, de 24/07, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d) e 89°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n.° 5/2006, de 23-02 na sua versão actualizada pela Lei n° 50/2013, de 24/07, em que sendo ponderadas as mesmas e exactas circunstâncias agravantes supra referidas e inexistência de circunstâncias atenuantes, quanto à fixação da pena principal, se considera como necessária, adequada e suficiente a sua fixação não muito longe do máximo legal, pelo período de 7 (sete) anos.
3. DISPOSITIVO
Assim, e pelo exposto, julgo a acusação totalmente procedente por totalmente provada e, consequentemente:
A) Condeno o arguido H..., como autor material, na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d) e 89°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07), na pena de 3 anos de prisão efectiva a cumprir de forma contínua e em estabelecimento prisional.
B) Condeno o arguido HUGO MIGUEL PEREIRA DIAS INÁ:IO, na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, pelo período que fixo em 7 (sete) anos, nos termos do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada constante da Lei n° 50/2013, de 24/07).(…)
V – A Exma Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso interposto.
VI - Cumpre decidir.
1. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cf., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na CJ (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).
2. O recurso será julgado em conferência, atento o disposto no art.º 419.º n.º 3 alínea c) do C.P.Penal, a contrario.
3. O arguido veio invocar no seu recurso:
- o Tribunal aplicou o art. 89.° do Regime Jurídico das Armas e suas Munições quando devia ter aplicado o art. 86.° n° 1 al. d) devendo este segmento da sentença ser revogado;
- a escolha da pena e a sua medida é excessiva, pois com a sua conduta não causou danos, confessou parcialmente os factos e a pena de prisão efectiva assenta exclusivamente no seu registo criminal e em penas extintas;
- a decisão recorrida viola os arts. 50.°, 71 °, 44.º, 45.°e 46.° do CP.
- foi também violado o princípio da proporcionalidade (art.° 18 n.° 2 da CRP) e o direito à liberdade (art. 27.° da CRP).
4. É de verificação oficiosa os vícios constantes do art.º 410.º n.ºs 2 e 3 do C.P.Penal, que não ocorreram como se verá.
Recorde-se que a norma respeita aos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do seu (dela, decisão) próprio texto, ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum. Por outras palavras, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar esses vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste.
Da leitura da sentença recorrida ressalta a enorme clareza do texto e do sentido da decisão, tratando-se de um texto integralmente lógico, bem estruturado e devidamente fundamentado.
Do erro notório na apreciação da prova - trata-se, como pacificamente tem vindo a ser considerado, de um erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum.
Em tese geral diremos que a decisão impugnada mostra-se correctamente fundamentada quer no aspecto de facto quer no direito aplicado, de forma a poder apreender-se plenamente os motivos e o processo lógico-formal que o julgador usou para, de acordo com as regras da experiência comum, formar a sua livre convicção - cfr. art. 127° do Código de Processo Penal.
Não ocorreu qualquer erro notório na apreciação da prova.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - verifica-se este vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe quando o tribunal deixar de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa.
É por demais evidente que todos os factos à boa decisão foram devidamente apreciados pelo tribunal, sendo os demonstrados, objectiva e subjectivamente típicos, e suficientes para a conclusão de direito.
Da contradição insanável da fundamentação e da fundamentação e da decisão – nada na fundamentação da decisão recorrida aponta no sentido de decisão oposta à tomada, ou no sentido da colisão entre os fundamentos invocados. Pelo contrário, a decisão de facto encontra-se devidamente fundamentada e suportada, nomeadamente por declarações do arguido – parcialmente confessórias - pela prova testemunhal e documental, que o tribunal devidamente valorou, numa forma clara e perceptível, sendo facilmente perceptível o seu processo lógico-mental de formação da convicção.
Não existem quaisquer vícios a que se refere o art.º 410.º n.º 2 e 3 do C.P.Penal.
5. Do enquadramento jurídico-criminal.
Encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos que permitiram condenar o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelos arts. 86.° n° 1 al. d), 89.° por referência ao artigo 2.° n° 5 al. af) e 91.° n° 1 al. a) e n° 2 do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.º 5/2006, de 23-02 na sua actual redacção).
“ Da aplicação do artigo 89.° da L. 5/2006, de 23-02 na sua actual redacção.
Nos termos do art. 86.° n° 1 al. d) do supra referido diploma "quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo arma da classe E, arma branca dissimulada sob a forma de outro objecto, faca de abertura automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers, outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser usados como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse, aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do n.° 7 do artigo 3.º, armas lançadoras de gases, bastão, bastão extensível, bastão eléctrico, armas eléctricas não constantes da alínea b) do n.° 7 do artigo 3. °, quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão, silenciador, partes essenciais da arma de fogo, artigos de pirotecnia, excepto os fogos-de-artificio de categoria 1, bem como munições de armas de fogo independentemente do tipo de projéctil utilizado, é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.
Nos termos do art. 89.° do referido diploma "quem, sem estar especificamente autorizado por legítimo motivo de serviço ou pela autoridade legalmente competente, transportar, detiver, usar, distribuir ou for portador, em recintos religiosos ou outros ainda que afectos temporária ou ocasionalmente ao culto religioso, em recintos desportivos ou na deslocação de ou para os mesmos aquando da realização de espectáculo desportivo, em zona de exclusão, em estabelecimentos ou locais onde decorram reunião, manifestação, comício ou desfile, cívicos ou políticos, bem como em estabelecimentos de ensino, em estabelecimentos ou locais de diversão, feiras e mercados, qualquer das armas previstas no n. ° 1 do artigo 2. °, ou quaisquer munições, engenhos, instrumentos, mecanismos, produtos, artigos ou substâncias referidos no artigo 86, °, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal."
Nos termos do previsto no art. 90.° n° 1 al. a) do mesmo diploma "pode ser temporariamente interdita a frequência, participação ou entrada em estabelecimento de ensino, recinto desportivo, estabelecimentos ou locais de diversão [...] a quem for condenado pela prática de crime previsto na presente lei praticado num dos locais referidos ", inibição que pode durar de três anos a oito anos (n° 2 do art. 91.°).
Nos termos do art.º 3.° al. n) da Lei n.° 39/2009, de 30 de Julho, "recinto desportivo é o local destinado à prática do desporto ou onde este tenha lugar, confinado ou delimitado por muros, paredes ou vedações, em regra com acesso controlado e condicionado.
O arguido deflagrou o objecto em causa junto à Praça Centenarium que já faz parte do recinto daquele clube estando devidamente delimitada (fotogramas 1 a 7 e 16 de fls. 9 e ss dos autos) e vigiada por regime de CCTV cujas imagens foram exibidas em audiência de julgamento e constam destes autos.
No dia em questão realizou-se o jogo de futebol "S. L. Benfica Vs C.S. Marítimo" referente à 4.ª Jornada da Taça da Liga, 2016/2017.
Acresce que o 89.° do diploma não abrange apenas o recinto desportivo propriamente dito mas as deslocações de e para o referido recinto aquando da realização de espectáculo desportivo conforme resulta da passagem supra sublinhada do art. 89.° n° 1 da Lei n.º 5/2006, de 23-02 na sua actual redacção.
Assim, mesmo que se considerasse que a área onde o primeiro objecto semelhante a dispositivo pirotécnico foi deflagrado não estivesse abrangida pelo conceito de recinto desportivo, o que se não concebe e apenas se pondera para efeitos de exemplificação, sempre se terá que considerar que o arguido quando deflagrou o objecto e quando foi abordado na posse do segundo dispositivo com as características constantes dos autos, se encontrava em deslocação de e para aquele recinto desportivo preenchendo, assim, por esta via, também, o elemento subjectivo previsto no art. 89.° da Lei n.º 5/2006, de 23-02.
Assim, uma vez que a área em causa faz parte do recinto desportivo e o arguido foi posteriormente abordado em deslocação daquele recinto, a sua conduta efectivamente preenche os elementos subjectivos e objectivos do art. 89.° da supra referida lei.
Nada há censurar á qualificação jurídico-penal efectuada.
6. Da medida da pena principal e acessória.
Foi o arguido condenado na pena principal de 3 anos de prisão efectiva e na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos pelo período de 7 anos.
A moldura penal abstracta do crime imputado é pena de prisão de 1 mês a 5 anos e interdição de frequência de recintos desportivos até 8 anos.
Alega o recorrente que ao fixar as penas nos termos determinadas nos termos constantes da sentença, considerando assim que a decisão recorrida viola os arts. 50.°, 71 °, 44.°, 45.°e 46.° do CP.
Considera o recorrente que a pena de prisão efectiva é demasiado gravosa ficando as finalidades de aplicação de uma pena suficientemente garantidas com qualquer das modalidades de cumprimento que afastam a prisão efectiva.
Tal facto é sustentado segundo o mesmo no facto do arguido ter confessado parcialmente os factos, por o mesmo não ter causado danos e bem ainda como o facto da pena efectiva ter sido apoiada no CRC, embora as penas aplicadas ao arguido aí constantes estejam extintas.
Para a aferição da medida concreta da pena há que considerar, primeiro, a delimitação rigorosa da moldura penal abstractamente aplicável ao caso concreto, a fixação do grau de culpa do agente, que figurará como limite máximo da moldura penal, acima do qual a imposição de qualquer pena viola o princípio da culpa e, simultaneamente, a dignidade humana constitucionalmente protegida (vd. art° 1° da C.R.P.) e, por último, a equação das exigências de prevenção social e especial que auxiliarão o julgador no âmbito da qualificação penal – cfr. Figueiredo Dias – in Direito Penal II, Coimbra 1988.
No domínio do Código Penal vigente rege um princípio basilar que se substancia na compreensão de que toda a pena repousa no suporte axiológico – normativo de culpa concreta (vd art.° 13.º do C.Penal). Daí que, e sem esforço, se admita ainda a ausência de pena ante a inexistência de culpa e, mui especialmente, que a medida desta condiciona o limite máximo daquela – vd Acd do STJ de 15/04/99, Proc.243/99 – 3a Secção.
O art.° 70.° do Código Penal, que enuncia os critérios de opção pela pena privativa de liberdade ou não, o art.°71°, do mesmo diploma legal, manda que o Tribunal, no encontro da pena, actue em função da culpa do agente, das exigências de prevenção e na ponderação das demais circunstâncias aí enumeradas e o art.° 40°, ainda daquele Código, dispõe que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e que aquela visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Assim, o percurso conducente à fixação da pena concreta não se move, no domínio de princípios mais ou menos vagos e, portanto, geradores de uma prática judiciária marcada pela insegurança e ambiguidade, mas ao invés escorada em regras e comandos normativos precisos.
No plano da graduação da pena é conhecida a variação evolutiva seguida pela Jurisprudência e doutrina.
Hoje, e com suporte no Código Penal em vigor, a jurisprudência orienta-se no sentido da não partida do chamado ponto médio de arranque para punir os agentes da infracção sob pena de não haver mais margem no limite superior da moldura abstracta em casos de particular gravidade e de, afinal, converter as penas variáveis em fixas – vd Ac. do STJ, BMJ, 351/211. Dito de outro modo, na graduação da pena deverá partir-se do limite mínimo, agravando-se a mesma à medida que a culpa se eleva e ajustando-se em razão das exigências de prevenção geral e especial verificáveis.
Encontra-se de forma nítida verificado o preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo legal de crime que foi imputado e por mor do qual veio a ser condenado o arguido.
A determinação da medida da pena continua compreendida dentro da faculdade discricionária do juiz (Cavaleiro Ferreira, “Boletim dos Institutos de Criminologia”, 64) após a subsunção dos factos aos preceitos penais e respeitando os pressupostos a que se refere o artigo 71.º do Código Penal.
E um dos princípios basilares do Direito Penal reside na compreensão de que toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Sendo finalidades das penas, a protecção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial, respectivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que, perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra.
Na determinação da medida concreta da pena, importa, antes de mais, atender aos fundamentos da aplicação da pena, sendo que, nos termos do art. 40º, nº 1 e 2 do Código Penal “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.” E que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
A pena é utilizada na protecção de bens jurídicos, “para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos, incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos, por parte dos cidadãos.”
Será, assim, “o próprio conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada” que justifica “que se fale de uma moldura de prevenção”, pois que a prevenção, tendencialmente “proporcional à gravidade do facto ilícito”, “não pode ser alcançada numa medida exacta”: “Uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade”, “a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite [máximo] definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade”
Além deste princípio geral, e especificadamente em relação à determinação da medida concreta da pena, dispõe o art. 71º nº 1 e 2 do Código Penal que “A determinação da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
(…) Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; (…)
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; (…)
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”
A escolha e a medida da pena, ou seja, a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo Juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Da leitura da sentença recorrida resulta que o tribunal a quo ponderou e aplicou os critérios de determinação da medida da pena constantes do artº 71º do Código Penal, à luz das finalidades da punição consagradas no artº 40º nº 1 do mesmo código.
Contra o arguido há a considerar a gravidade objectiva e subjectiva dos factos; a ilicitude é elevada como o é o grau de culpa.
O arguido confessou parcialmente a prática dos factos, pese embora não possa inferir da existência de um arrependimento relevante. Como decidiu o STJ no seu acórdão de 21-06-2007 in proc.º 07P2042, relator: SIMAS SANTOS, in www.dgsi.pt : “2 – Há arrependimento relevante quando o arguido mostre ter feito reflexão positiva sobre os factos ilícitos cometidos e propósito firme de, no futuro, inflectir na sua conduta anti-social, de modo a poder concluir-se pela probabilidade séria de não recair no crime. O arrependimento é um acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente por forma a que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir.”
As necessidades de prevenção especial são importantes, como o são as necessidades de prevenção geral.
Ora, os bens e valores jurídicos protegidos e tutelados não podem ficar indefesos por via de uma eventual supremacia (ou prevalência) do escopo da ressocialização sobre o da sua eficaz salvaguarda - quando assim suceda ou seja, quando a prevenção especial deva ceder o lugar à prevenção geral, competirá ao arguido, na fase da execução penal, demonstrar que o desiderato reintegrador venha ou possa vir a ser assegurado.
O arguido tem antecedentes criminais registados, tendo sido anteriormente julgado e condenado:
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Janeiro de 1993 e sentença de Julho de 1994, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Abril de 1994 e sentença de Maio de 1997, na pena de 2 anos de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Novembro de 1990 e sentença de Março de 1997, na pena de 7 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em Setembro de 1993 e sentença de Abril de 1997, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de homicídio, praticado a título de negligência grosseira, por factos praticados em 18 de Maio de 1996 e sentença de Fevereiro de 1998, na pena de 4 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, com outro processo por furto qualificado, na pena única de 5 anos de prisão efectiva e, ainda, por acórdão cumulatório de Julho de 1998, na pena única de 6 anos de prisão efectiva, pena declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012;
- pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, por factos praticados em Novembro de 2012 e sentença de Novembro de 2012, na pena de 18 meses de prisão efectiva, bem como na pena acessória de privação de direito de entrar em recintos desportivos, fixada em 2 anos;
- pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, por factos praticados em Janeiro de 2013 e sentença de Junho de 2013, na pena de 14 meses de prisão efectiva;
- pela prática de um crime de roubo, por factos praticados em Janeiro de 2012 e sentença de Outubro de 2013, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão efectiva e, por acórdão cumulatório, datado de Abril de 2014, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão efectiva.
“Ora, em relação ao acima referido, deve entrar em linha de conta que o arguido já foi condenado por diversos crimes em diversas penas de prisão efectivas as quais cumpriu, sem que isso o motivasse a abster-se de condutas criminosas e a pautar-se pelas leis da ordem jurídica portuguesa que tem violado de modo reiterado e consistente o que exprime, no entender do Ministério Público, personalidade avessa ao direito e dificuldade e resistência em reger-se pelas leis da sociedade que integra e em se pautar por uma conduta lícita e lisa.
Acresce, e tem razão o recorrente razão em considerar que tal condenação foi, como necessariamente tem de ser, ponderada e preponderante, na medidas das penas aplicadas.
De facto, o arguido tem uma condenação por um crime de homicídio, praticado a título de negligência grosseira, por factos de 1998 na pena de 4 anos de prisão efectiva, tendo posteriormente beneficiado da realização de cúmulo com um crime de furto qualificado.
Ora tem que ser ponderado na fixação no tipo e medida da pena o facto de o arguido ter praticado, ter sido condenado e ter cumprido pena, por crime no qual foi atingido o bem jurídico mais valioso da nossa ordem jurídica. Crime praticado mediante o uso de um foguete denominado "very-light" em recinto desportivo e que, posteriormente a tais factos, tenha ainda sido condenado por participação em rixa na deslocação de ou para espectáculo desportivo, na pena de 18 meses de prisão efectiva e na pena acessória de 2 anos interdição de frequência, participação ou entrada em recinto desportivo, praticado em 2012.
Mais, o crime nestes autos apreciado foi praticado, quando pela terceira vez, o arguido actua em recinto e contexto de encontro desportivo, novamente actuando em desrespeito da lei e da mais elementar segurança de terceiros mostrando claramente não ter características que permitam ao mesmo frequentar aqueles espaços e partilhá-los com terceiros.
Deve segundo o mesmo art. 70.° do CP, como acima foi referido, ser ponderada, na fixação da pena, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime. Ora das declarações finais do arguido resulta total falta de assunção de responsabilidade pois, após ter visionado as gravações que, claramente o mostram a praticar os factos o mesmo disse (após os 31 minutos da última gravação constante da plataforma "citius") e após instado sobre se mantinha as suas declarações: "Na minha opinião, ali não dá para ver se sou eu".
De facto, não é o arguido obrigado a prestar declarações e ao presta-las pode fazê-lo do modo que entender mas deve ser considerada a sua postura processual, nomeadamente, a produção de declarações flagrantemente contrárias à prova produzida e, neste caso, visionada pelo próprio arguido.
O crime em causa é sancionado com pena de prisão até 5 anos e interdição de frequência de recintos desportivos até 8 anos, como se disse.
Efectivamente resulta da decisão recorrida, que foram tomadas em consideração as necessidades de prevenção geral, nomeadamente a repercussão destes factos pela sua gravidade e aumento de frequência, tanto no tecido social como um todo como no contexto particular e de frágil convivência dos eventos desportivos. Também foram tomadas em conta e analisadas as necessidades de prevenção especial.
Da decisão recorrida resulta que, a Sra. Juíza a quo teve em consideração, na fixação da medida da pena, como circunstâncias agravantes, o grau elevado de ilicitude dos factos, o intenso dolo, o facto de só não terem existido consequências gravosas não pela conduta do arguido mas antes devido ao acaso e os antecedentes criminais do mesmo não só em contexto desportivo mas também por crimes contra pessoas e património os quais foram, por diversas vezes, sancionados com penas de prisão efectiva.
De tudo o exposto resulta que a pena aqui aplicada é proporcional, adequada e justa, mas também que o cumprimento efectivo da pena aplicada é o único modo que satisfaz as necessidades de prevenção tanto geral como especial sendo, neste caso, premente a sua necessidade face à persistência e empenho do arguido na prática de ilícitos e ao facto do mesmo se demonstrar especialmente avesso ao cumprimento das regras da sociedade na qual se insere.” (da resposta do M.P.).
Na determinação da pena concreta, de 3 (três) anos de prisão e que se confirma, foram ponderados os critérios dos art.s 70.º,71.º, 40.º todos do Código Penal, nomeadamente, as circunstâncias da prática dos factos, o grau de ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, a confissão parcial, as condições pessoais e a situação económica do arguido.
Assim o tribunal recorrido, de forma muito acertada e exaustiva ponderou todas as agravantes e atenuantes da conduta do arguido:
A graduação da pena principal será efectuada dentro da medida abstracta da pena que a este crime compete – a saber, prisão de um mês até cinco anos ou multa de 10 até 600 dias, se pena mais grave não for aplicável.
Assim, o Tribunal pouco ou nada pode ponderar a favor do arguido, porquanto a confissão, parcial, dos factos, não assume especial relevância, uma vez que dois agentes policiais presenciaram a posse, por parte do arguido, de uma tocha que lhe foi, de imediato, apreendida, sendo que a explicação avançada em julgamento para tal posse não assumiu qualquer credibilidade e demonstrou, desde logo e quanto a tal artigo pirotécnico, a tentativa de desculpabilização por parte do arguido, não se tratando, quanto a tal acto, de confissão integral e sem reservas dos factos dados como provados.
Também, o facto de com a sua conduta, não ter resultado apurado, que tenha causado qualquer consequência de maior, apenas resultou do acaso/sorte, mas não da sua actuação, não demonstrando, em audiência, qualquer arrependimento ou preocupação pela prática de tal acto (referimo-nos apenas á detenção da tocha apreendida) e pelas eventuais consequências que daí poderiam ter resultado, tendo assumido tal actuação nos termos descritos acompanhado de despreendimento da gravidade da sua actuação.
Quanto ao acto não confessado, dado como provado, de efectiva deflagração de um artigo pirotécnico em complexo desportivo, também a feliz inexistência de consequências de maior, por tal actuação, apenas resultou, e tão somente, do acaso/sorte, mas não da actuação do arguido, que o fez rodeado de pessoas que poderiam ter sido atingidas.
Por sua vez, como circunstâncias agravantes da sua conduta, há que ponderar o grau de ilicitude da sua conduta, muito elevado, porquanto não nos podemos, de todo, bem pelo contrário, alhear do facto de a violência em eventos desportivos, nomeadamente, através da utilização de artigos pirotécnicos, conforme o deflagrado pelo arguido e o que lhe foi apreendido, assumirem cada vez mais contornos de frequência e de extrema gravidade, com graves consequências para pessoas e bens, apesar de tal não se ter verificado no caso concreto (conforme supra referido), que só podem aumentar a preocupação quanto a tais actuações e, consequentemente, exigir acção eficaz, quer quanto á prevenção de tais actos, quer quanto á fiscalização e detecção dos mesmos, bem como, finalmente, á sua punição.
O dolo é directo e intenso, sendo que o arguido, apenas no mesmo evento desportivo, deflagra um artigo pirotécnico e possui outro, ainda não utilizado. Ainda, e como principal circunstância agravante da conduta do arguido, cumpre considerar os antecedentes criminais registados que o mesmo possui pela prática de crimes relacionados com violência em eventos desportivos, bem como a consequência de extrema gravidade de uma dessas condenações.
Na verdade, assim resultou provado, o arguido já foi julgado e condenado por duas vezes, pela prática de crimes de tal natureza: a 1.ª vez, pela prática de um crime de homicídio, praticado a título de negligência grosseira, por factos praticados em 18 de Maio de 1996 e sentença de Fevereiro de 1998, na pena de 4 anos de prisão efectiva, pena declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012 e, a 2ª vez, pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, por factos praticados em Novembro de 2012 e sentença de Novembro de 2012, na pena de 18 meses de prisão efectiva, bem como na pena acessória de privação de direito de entrar em recintos desportivos, fixada em 2 anos.
A gravidade e necessária ponderação de tais antecedentes não impõe muitas considerações, bastando dizer que da 1a condenação referida resultou a morte de uma pessoa.
Não bastando a morte, o facto de a mesma ocorrer num recinto desportivo, durante um jogo de futebol, local e circunstâncias onde a morte só seria admissível por doença ou causa natural, porquanto é local e são circunstâncias em que se pratica desporto, em que se defrontam desportistas para, salutarmente, uns ganharem e outros perderem e onde adeptos e não adeptos (pelos vistos não todos) se dirigem com o objectivo de se divertirem, de relaxarem, de encontrarem amigos e de apoiarem a sua equipa, convivendo salutarmente.
A gravidade da actuação do arguido, em ambas as situações e com as devidas diferenças - aliás espelhadas nas penas concretas que lhe foram aplicadas - impôs, naturalmente, a aplicação de penas de prisão efectiva que o arguido cumpriu, para além, no 2° caso, igualmente, de pena acessória.
Neste particular, cumpre atentar e também, como circunstâncias agravantes da sua conduta, o facto, por um lado, de ter sido o arguido condenado em tais penas, ou seja, praticados os factos porque foi condenado, ter sido alertado de que apenas a pena de prisão efectiva se mostrava como forma de o afastar da prática de crimes da mesma natureza - o que, definitivamente, não convenceu o arguido - e, por outro lado, ter o mesmo beneficiado, no âmbito de tais condenações, de cúmulos jurídicos, naturalmente, favoráveis, no sentido de ter cumprido menos tempo de prisão efectiva do que o, inicialmente, definido e não aproveitar tal situação, ao contrário, insistindo na prática de crimes, igualmente, da mesma natureza.
Ainda, como circunstância agravante da sua conduta, cumpre atentar ao facto de o arguido apenas não ter praticado crimes relacionados com eventos desportivos, enquanto esteve em estabelecimento prisional em cumprimento de penas de prisão efectiva.
Efectivamente, o arguido viu a pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada pelo crime de homicídio (em cúmulo jurídico com outro processo, por crime de distinta natureza) ser declarada extinta, pelo cumprimento, em Julho de 2012 e, 4 meses depois, pratica novo crime relacionado com eventos desportivos, em Novembro de 2012, pratica o crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, porque foi condenado na mesma data - Novembro de 2012 - de novo, em pena de prisão efectiva - 18 meses.
Cumprida tal pena e de novo, em cúmulo jurídico com outros processos, em Novembro de 2016 volta a praticar crime, o dos autos, igualmente, relacionado com eventos desportivos.
Mais e, ainda, no âmbito da mesma temática, a saber, os seus antecedentes criminais, não se pode olvidar e como circunstância agravante da sua conduta, que o arguido mantém contacto com a administração da justiça, pelo menos e a fazer fé no seu certificado do registo criminal, desde 1990 tendo-lhe sido aplicadas penas de prisão efectiva, para além das referidas quanto a crimes relacionados com eventos desportivos, por diversas vezes, por crimes de furto qualificado e de roubo (entre eles, igualmente, da mesma natureza), continuando sempre a delinquir.
Assim, o arguido já cumpriu pena de prisão, em regime contínuo, pela prática do mesmo tipo de crime porque é agora condenado, por duas vezes, e volta a praticar o mesmo tipo de crime, o dos presentes autos.
Nestes termos, apesar de o crime em questão prever uma pena de multa em alternativa à pena de prisão, a verdade é que, em face dos factos provados e de todos os elementos acima ponderados, como circunstâncias agravantes e pela inexistência de circunstâncias atenuantes, a fixação de pena de multa mostra-se totalmente inadequada e insuficiente para as finalidades da punição, aliás tal forma de punição mostra-se ultrapassada, porquanto o arguido foi condenado, em ambas as situações, por crimes relacionados com a mesma temática (violência no desporto), em penas de prisão efectivas, cumpridas.
Bem pelo contrário, tudo supra ponderado e tendo sobretudo em consideração a existência dos concretos antecedentes criminais do arguido, o tribunal tem que fixar uma pena de prisão que, atenta a moldura abstracta da mesma e tudo o supra explanado, se fixa em 3 anos de prisão, por se mostrar ser a mesma suficiente e adequada para acautelar as finalidades preventivas da punição.”
Não é aplicável o disposto nos art.ºs 44.º (em regime de permanência na habitação), art. 45.° do CP (prisão por dias livres) e art. 46.° n° 1 do CP (em regime de semidetenção), nem o art.º 58.º do C.Penal (trabalho a favor da comunidade), face à pena concretamente de fixada.
Por outro lado, não é de suspender a execução da pena aplicada ao arguido.
Nos termos do n.º 1 do art.º 50.ºdo C.Penal , «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da execução da pena de prisão é clara e determinante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. Decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».
Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.
Conforme escreveu Jescheck, citado pelo Ac. STJ de 30.06.93, in BMJ 428, 353, " na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade. O Tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas, se existirem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa".
Por outro lado, “ não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidade preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”. (ac. STJ de 10 de Novembro de 1999, proc. 82.3/99-3a; SASTJ, 35, 74).
“De facto, entende-se, na senda do decidido, que apenas a pena de prisão poderá satisfazer as necessidades de prevenção geral, repondo a validade da norma tantas vezes violada na comunidade.
Quanto às necessidades de prevenção especial temos que ter em atenção o particular empenho e persistência deste arguido na prática de ilícito neste preciso contexto, a postura de desresponsabilização e o teor das suas declarações.
Ora, assim sendo, temos que considerar que os anteriores períodos de encarceramento não demoveram o arguido da prática de ilícitos.
Embora a pena de prisão seja pena a aplicar apenas em ultima ratio, não se vislumbra qualquer outra pena que não a pena de prisão efectiva e continuada para poder preencher as necessidades resultantes do caso concreto e da personalidade e actuação do arguido.
Já quanto às consequências criminógenas e estigmatizantes de uma pena de prisão deve, também, ter-se em conta que o arguido já contactou com o sistema prisional, pelo que essas consequências já se fizeram sentir.
Acresce que foram esses motivos devidamente ponderados pela Sr. Juíza a quo que considerou, em suma, não ser possível, de forma fundada, acreditar que a aplicação, de forma menos rígida, da execução da pena de prisão, seja modo suficiente e adequado ao caso do arguido.”
Assim, a pena de prisão aplicada não será suspensa na sua execução.
Relativamente à pena acessória
Quanto à sanção acessória a mesma foi adequadamente aplicada pois o arguido já foi condenado em tal pena, com a duração de 2 anos, pela prática de um crime de participação em rixa na deslocação para ou de espectáculo desportivo, por que foi condenado em pena de prisão efectiva fixada em 18 meses, sem que servisse para o afastar da prítica de idênticos ilícitos.
Resulta do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada pela Lei n° 50/2013, de 24/07 - a possibilidade de fixar a pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, cujo mínimo a fixar é de 3 anos e o máximo de 8 anos.
“ Mais, para a sua fixação, dentro da moldura abstracta aplicável e tendo em atenção que o mínimo são 3 anos, o Tribunal pondera e considera as mesmas circunstâncias que considerou para a fixação da pena principal, nomeadamente, o facto de já lhe ter sido aplicada tal pena fixada em 2 anos e o arguido voltar a praticar crime relacionado com a violência no desporto.”
Assim, confirma-se a condenação do arguido “na pena acessória de interdição de frequência, participação ou entrada em recintos desportivos, nos termos do artigo 91°, n° s 1, alínea a) e 2, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições - Lei n.° 5/2006, de 23-02, na sua versão actualizada pela Lei n° 50/2013, de 24/07, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86°, n° 1, alínea d) e 89°, por referência ao artigo 2°, n° 5, alínea af), sendo ponderadas as mesmas e exactas circunstâncias agravantes supra referidas e inexistência de circunstâncias atenuantes, quanto à fixação da pena principal, se considera como necessária, adequada e suficiente a sua fixação não muito longe do máximo legal, pelo período de 7 (sete) anos”.
Não foram violados quaisquer direitos de defesa do arguido, nem quaisquer disposições legais e/ou constitucionais, maxime os art.ºs 18.º, 27.º e 32.º da C. R. P..
VII - Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência se confirma na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, sendo de 4UC a taxa de justiça.
(Acórdão elaborado e revisto pelo relator - vd art.º 94.º n.º2 do C.P.Penal)
Lisboa, 12 de Julho de 2017
Fernando Estrela
Guilherme Castanheira
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