Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	9925/2004-9
Relator:	CID GERALDO
Descritores:	JOGO DE FORTUNA E AZAR MEDIDA DA PENA ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS MATÉRIA DE FACTO VÍCIOS PROVAS EXAME
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	12/02/2004
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	REJEITADO O RECURSO
Sumário:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa 1. - No processo n° 40/99 OFE LSB, do 1° Juízo Criminal de Oeiras o Digno Magistrado do Ministério Público deduziu acusação e requereu julgamento, em processo comum e com intervenção de tribunal singular de (A) e (J), imputando-lhes a prática de um crime de “exploração de jogo ilícito”, p. e p. pelo artº 108º, nº 1, do D. L. 422/98, de 02.12, com a redacção dada pelo D. L. 10/95, de 19.01. Após julgamento, foi proferida sentença que condenou: - O arguido, (A), pela prática, em autoria material, de um crime de “exploração de jogo ilícito”, p. e p. pelo artº 108º. nºs 1 e 2, do D. L. 42/89, de 02.12, com referência ao artº 4º, nº 1 alínea g), do mesmo diploma legal, na pena de 4(quatro) meses de prisão a qual foi substituída por 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 20,00 Euros e, em 30 (trinta) dias de multa, à taxa diária de 20,00 Euros. Em cúmulo jurídico, foi condenado numa pena única de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 20,00 €, perfazendo 3.000,00 € (três mil euros); - O arguido, (J), pela prática, em autoria material, de um crime de “exploração de jogo ilícito”, p. e p. pelo artº 108º. nºs 1 e 2, do D. L. 42/89, de 02.12, com referência ao artº 4º, nº 1 alínea g), do mesmo diploma legal, na pena de 13(treze) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 20,00 Euros, perfazendo o total de 2.000 € (dois mil euros). Atento o disposto no artº 50º, nºs 1 e 5, do C. Penal, foi suspensa a execução da pena de prisão, por um período de 4 (quatro) anos. * O arguido (A) não se conformou com a sua condenação pelo que interpôs recurso: (...) * Recorreu também o arguido (J) ; (...) * Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art. 420°, n° 1 CPP) sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para julgamento em conferência (art. 419°, n° 4, al. a) CPP). * Cumpre, pois, decidir. 2. – Ressalta das conclusões da motivação apresentada, serem as seguintes as questões a resolver no presente recurso: · Alteração não substancial dos factos descritos na acusação. · Insuficiência para a decisão da matéria de facto; · Erro notório na apreciação da prova; · Falta de exame crítico da prova · Medida da pena aplicada. * 3. – Avancemos na sua apreciação, a começar pela de ordem processual, na medida em que a procedência dela prejudica o conhecimento das restantes. A questão de natureza processual com que nos confrontamos e se mostra levantada pelos recorrentes é a da nulidade da sentença, nos termos do art°. 379°, n° 1, alínea c) do CPP., face à alteração substancial e não substancial dos factos descritos na acusação. Para o recorrente (A) a sentença recorrida enferma de alteração não substancial dos factos descritos na acusação uma vez que o Tribunal “a quo“ condenou o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de “exploração de jogo ilícito”, p. e p. pelo artº 108º. nºs 1 e 2 do D. L. 422/89, de 02.12, com referência ao artº 4º, nº 1 alínea g), do mesmo diploma legal, quando vinha apenas acusado, na prática de um crime de exploração ilícita de jogo p.e p. pelo artº 108º.1 do Dec. Lei nº 422/89, de 02.12, com referência aos artºs 1º,3º e 4º. 1 al) g) do mesmo diploma legal. Esta alteração não substancial de factos em relação á acusação, cai na previsão da norma processual contida no Artº 358º do C. P. Penal, pelo que o Tribunal “ a quo “ não poderia da mesma ter conhecido, sem prévio cumprimento do disposto nos nºs 1 e 3, do Artº 358º do C. P. Penal. Quanto a esta questão há a considerar que o art. 1º, al. f), do C. P. Penal define o conceito de «alteração substancial dos factos» como «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximas das sanções aplicáveis». Da citada al. f), do artº 1º, do C. P. Penal, resulta pois, que «haverá alteração substancial dos factos quando da alteração resulte que a razão da qualificação como ilícitos dos factos não é a mesma da qualificação dos factos apurados. Os crimes são então diversos. Haverá ainda alteração substancial dos factos quando a razão da qualificação como ilícitos dos factos acusados e apurados for a mesma, mas da alteração resultar agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis» (vide Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Ed. Verbo, 1999, Vol. 1, pág. 361). A alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, nº 1, do C. P. Penal). Porém, o arte 358º, nº 1, do C. P. Penal consagra que «Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa», dispondo o nº 3, do mesmo normativo que «O disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação» Com efeito, como decidiu o Ac. do TC nº 279/95, in DR., 11, 28/07/95, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, dos factos à condenação do arguido, mas tão somente, na medida em que conduzindo a diferente qualificação jurídico penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, a oportunidade de defesa, solução esta que veio a ser consagrada legislativamente com o aditamento do nº 3, do artº 358º do C. P. Penal, introduzido pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto (vide Maia Gonçalves, in CPP Anot., 1999, 10ª ed., pág. 638 -639). Ora, sendo a acusação que define o objecto do processo e limita o objecto do julgamento, no caso em apreço, não há dúvida que os factos descritos na acusação e os factos apurados são os mesmos, e deles apenas resulta a condenação do arguido pelo crime previsto no n.º 1 e 2 do artigo 108º do D.L. 422/89, de 02.12, quando ele vinha acusado pelo crime previsto no nº 1 do citado preceito. Isto é, deles resulta que a qualificação jurídica é diversa, mas dentro do mesmo tipo, ou seja, o crime não é diverso, sendo que tal qualificação jurídico penal nem sequer releva na medida concreta da pena. Neste sentido, não haverá que proceder a novo julgamento, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no citado artº 358 , nº 3, do C. P. Penal. Na verdade, os factos que eram imputados foram dados como provados e eram, só por si, suficientes no sentido de o arguido vir a ser condenado. A decisão ora recorrida, apenas esclareceu o ambiente em que se veio a verificar a conduta do arguido integradora do crime. Com eles, ou sem eles, a condenação impor-se-ia sempre. Não houve qualquer alteração; houve, sim, uma melhor concretização para melhor se perceber. Como já decidiu o S.T.J., nada tem a ver com alteração dos factos da acusação a melhor concretização das condutas dos arguidos, a alteração substancial de factos da acusação só releva processualmente quando ela tenha relevo para a discussão da causa, ou seja, quando puder ter repercussões agravativas na medida da punição ou na estratégia da defesa do arguido – Ac. S.T.J. de 18 de Junho de 1997, C.J. Ano V, Tomo II, pag. 245. É, pois, manifestamente inglória a pretensão do recorrente. Por seu turno, alega o recorrente (J) que foram apreendidas no estabelecimento comercial duas máquinas eléctricas e uma mecânica. O recorrente só foi acusado pela exploração e propriedade das máquinas eléctricas sendo, contudo, condenado por todas elas. Tal alteração de factos é substancial, em relação á acusação, pelo que não poderia ser conhecida sem prévio cumprimento dos n° 2 e 3 do art°. 359° do CPP, o que é causa de nulidade da sentença, nos termos do art°. 379°, n° 1, alínea c) do CPP. Como acima se referiu, a alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, nº 1, do C. P. Penal). Ora, no despacho de acusação, constam duas máquinas eléctricas e um expositor (tipo rifa), sendo tais objectos que se referem na sentença recorrida e não outros, como o recorrente afirma. Assim, não ocorreu qualquer alteração substancial ou não substancial que houvesse de ser considerada, sendo, pois, manifesta a improcedência da questão suscitada. * 4. – Quanto aos vícios do art. 410º, nº 2 do C.P.Penal. Invoca o recorrente (A) que o C.P.Penal prevê no seu artº 127º a consagração do principio da livre apreciação da prova, que consiste também na apreciação da prova segundo as regras da experiência e, na sentença recorrida é manifesta a violação deste principio quando o Tribunal “a quo” cimenta a sua convicção, dizendo que, “....esta matéria, pela sua natureza, só com um salto lógico se pode lá chegar “ “ ....sob pena de não haver lugar a qualquer punição na maioria dos ilícitos criminais.” “É com base neste juízo de prognose póstuma que o tribunal constrói a matéria de facto dada como provada”, fundamentando este raciocínio no facto de os elementos da brigada da GNR-BF que se deslocaram ao local e que depuseram como testemunha só encontraram as máquinas e o jogo das rifas, não tendo encontrado ou efectuado qualquer detenção de alguma pessoa que estivesse a jogar, não presenciaram qualquer pagamento de prémio, encontrando-se as máquinas e o jogo das rifas em local visível e não escondidas, sendo certo que o recorrente (A), aquando da apreensão das máquinas pelos elementos da brigada da GNR-BF, afirmou logo desconhecer as características descritas das máquinas, julgava-as licitas e declarou que não pagava prémios. Assim, tendo sido a matéria de facto dada como provada com base num juízo de prognose póstuma, que é insuficiente, deve ser declarada e reconhecida tal insuficiência, por força do Artº 410º nº 2 al. a) e c) do C.P.Penal. Como é sabido aqueles vícios do nº 2 do art. 410º hão-de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência. Ora, o tribunal a quo deu como factos provados que nas máquinas em causa se jogavam jogos de fortuna e azar, atentas as características e modo de funcionamento, por apelo à reprodução integral do relatório junto aos autos em que se refere que se desenvolvia um jogo denominado “P BLOCK”, semelhante ao jogo de “poker” e que é accionado por um controlo remoto. A partir dos demais factos dados como provados sobre o estado de funcionamento das máquinas e sobre a circunstância que também deu como provada de no estabelecimento do recorrente (A) se encontrar um cartaz que tinha os dizeres “Super Prémio” e um cartão placard, cuja funcionamento se encontra descrito a fls. 62 a 66 dos autos, o tribunal extraiu a “ilação de facto”, de acordo com um grau de probabilidade ou um grau de certeza, à luz da normalidade das coisas, de que o recorrente sabia que a exploração das máquinas era proibida. Cabe aqui dizer que, como se afigura evidente, não é correcto pensar que o julgador está amarrado e tem de aceitar todas as versões de um dado acontecimento que lhe são apresentadas, nomeadamente a versão do recorrente quando alega que agiu na convicção de que era lícita a exploração da máquina em apreço porquanto ignorava que a mesma pudesse ser legalmente qualificada como desenvolvendo um jogo de fortuna ou azar, ou seja, que agiu sem dolo, visto ser tal versão absolutamente improvável à luz da lógica e da razoabilidade. Como bem salienta a decisão recorrida, «dizer em tribunal que se desconhece o funcionamento de máquinas e jogos que se exploram em estabelecimentos comerciais, não é de aceitar, sendo certo que quem explora um negócio e tem uma porta aberta se inteira de tudo o que vende e explora no estabelecimento, pelo que também aqui é a experiência comum que opera, não se podendo falar sequer em negligência e em matéria tão sensível». Quanto ao invocado erro notório na apreciação da prova – invocado pelo recorrente (J) – o qual implicou um erro de julgamento quanto aos pontos 3 e 17, dos fatos provados, impondo a prova produzida decisão no sentido de incluir aqueles pontos entre os factos não provados, por nada resultar que possa sustentar a convicção de que foi o recorrente que colocou as máquinas em exploração ou, sequer, que estas alguma vez lhe tivesses pertencido, é evidente que tal erro, com o âmbito assim definido, não existe na decisão recorrida. A prova é apreciada e só pode ser apreciada segundo as regra das experiência e a livre convicção do juiz (art. 127º) tendo como linha de orientação a necessidade de alcançar não uma certeza absoluta mas sim um "alto grau de probabilidade de verificação do facto" ou um "grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado um certo facto". Relembre-se ainda que se considera na doutrina e na jurisprudência que, em determinadas circunstâncias, alguns dos factos sobre os quais não é possível produzir e analisar prova directa, têm, necessariamente, de ser retirados ou ilididos dos factos objectivos e dados como provados e "vistos" à luz da normalidade das coisas, permitindo-se, deste modo, retirar a verosimilhança ou verdade daqueles (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, pág. 187; Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pág. 279; Acs. STJ de 86.04.02, BMJ 365-122 e de 91.04.03, BMJ 406-314). Para isso deve o tribunal explicitar no exame crítico da prova, à luz de que raciocínios lógicos e dedutivos alicerçados nos factos provados – sobre os quais foi realizada prova directa – e "crivados" pelas regras da experiência comum ou da normalidade das coisas, concluiu de certa forma ou extraiu determinadas ilações. E foi isso que fez a decisão recorrida ao dar como provado que as máquinas eléctricas se encontravam em funcionamento e haviam sido colocadas no estabelecimento pelo arguido (J), sendo este o proprietário das mesmas, alicerçando a sua convicção nas declarações do co-arguido (A) que afirmou ser amigo do (J), há mais de 20 anos, e que este já lhe tinha colocado no estabelecimento diversos jogos, confirmando que, também, estas tinha sido o arguido (J) que as havia colocado no estabelecimento. O tribunal aceitou como credíveis as declarações do arguido (A) quanto a esta matéria, em contraponto ao silêncio do recorrente. Ou seja, está explicitado de forma mais do que suficiente o processo racional que levou a que se considerassem certos meios de prova em detrimento de outros e porque foram aqueles e não estes a obter credibilidade junto do tribunal, cabendo ao tribunal de recurso a verificação da coerência interna e da concludência da decisão, que no caso se verifica, como tem afirmado a jurisprudência do STJ e do Tribunal Constitucional (cfr. quanto a este último o Ac. de 98.10.13, no DR 11 Série, de 98.11.13), acrescentando nós ainda, quanto a esta matéria, não poder deixar de se atender à circunstância de o arguido (J) já ter respondido pelo mesmo tipo de crime, tendo sido condenado diversas vezes, como ponto importante para afastar a não titularidade e exploração das máquinas, por falta de credibilidade racional. Essa mesma jurisprudência tem considerado que há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida ou quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante de tal forma que essa matéria de facto não permite por insuficiência a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação (cfr. v.g. Ac. STJ de 98.11.24, BMJ 481-350). No caso concreto e quanto ao que se deu como provado com base na "presunção do julgador" nenhuma nulidade se verifica nem há razão para se considerar haver aí a invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e erro notório na apreciação da prova. Face ao exposto, também aqui é manifestamente improcedente a pretensão dos recorrentes. * 5. – Quanto à medida da pena: Alegam os recorrentes que a medida da pena não encontra justificação legal, sendo desproporcionada e arbitrária, não revelando a sentença recorrida de que forma foram aplicados os critérios do art°. 70° do CP, nem fundamenta a escolha da medida da pena nos termos exigidos pelo n° 3, do art°. 71° do CP, o que é causa de nulidade pelas disposições conjugadas do art° 374°, nº 2 e 379º, n° 1, alínea a) ambos do CPP. O recorrente (A) invoca ainda que a pena de 150 dias de multa, é elevada por se encontrar muito perto do máximo que é de 200 dias, e a taxa diária de 20,00 €, para quem é viúvo, está desempregado, auferindo um rendimento de 120,00 € mensais (pensão de sobrevivência), está excessivamente exagerada e inflacionada e a não ser substancialmente diminuída, equivale a uma “ quase certa “ condenação em pena de prisão. A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a culpa – art.º 40.°, n.° 1 e 2, do Código Penal. Dispõe o n.° 1 do artigo 71° que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E o n.° 2 manda atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente. O ilícito e o dolo são intensos, tendo agido os arguidos com grau de culpa elevado, sendo certo que o jogo constitui um perigo social de apreciável relevo, especialmente em estabelecimentos frequentados por jovens. E há que não esquecer as finalidades de prevenção. Por fim, sendo finalidade das penas, a protecção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial, respectivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que, perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra. Tudo isto nos leva a concluir que o conjunto do circunstancialismo agravativo sobreleva, de modo expressivo, o conjunto do circunstancialismo atenuativo que se apresenta bastante ténue. Ora, ponderando a factualidade apurada, sem perder de vista o bem jurídico ofendido nos crimes da natureza do dos autos, somos de parecer que a pena encontrada para punir a conduta dos arguidos não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou dos limites dentro dos quais a justiça relativa tinha de ser procurada, mostrando-se equilibrada, justa, proporcional e razoável e não deixa ficar comprometida a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada. Não se mostram, portanto, violados os arts. 71.°, do C.Penal. * 6. – Em face do exposto, ao abrigo do art. 420°, n° 1 CPP decide-se rejeitar o recurso por manifesta improcedência. Pela rejeição vai cada recorrente condenado no pagamento de 2 UC's (art. 420°, n° 4 CPP). Pagará ainda cada recorrente 6 UC's de taxa de justiça. Lisboa, 2 de Dezembro de 2004 Cid Geraldo Trigo Mesquita Maria da Luz Batista