Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
57/11.9TVLSB.L1-7
Relator: ROQUE NOGUEIRA
Descritores: RESPONSABILIDADE MÉDICA
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
OBRIGAÇÃO DE MEIOS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/29/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I - A relação estabelecida entre a autora e o réu, respectivamente, a parturiente e o médico, enquadra-se juridicamente na figura conceitual do contrato.

II - A obrigação contratual do médico é um exemplo clássico de uma obrigação de meios, uma vez que não se vincula à obtenção de determinado resultado, isto é, em princípio, não assegura, nem pode assegurar, a obtenção da cura, apenas se obrigando a empregar todos os meios possíveis para a conseguir.

III – O diagnóstico pré-natal é constituído pelo conjunto de procedimentos com o objectivo de avaliar se um embrião ou feto é portador de uma determinada anomalia congénita.

IV – O aumento da exigência de uma actuação diligente e conforme às legis artis por parte dos profissionais de saúde, conjugado com a proliferação de meios de controlo da natalidade e com as permissões legais de interrupção voluntária da gravidez, embora dentro de certos limites, originaram o crescimento de acções judiciais intentadas contra médicos e instituições de prestação de cuidados de saúde, em que é alegada a negligência dos mesmos.

V - Tais acções ocorreram primeiro nos EUA, onde desde logo se distinguiram três tipos fundamentais de wrongful actions: as fundadas em wrongful conception, em wrongful birth e em wrongful life, sendo comum a todos estes tipos de acção a existência de danos verificados em caso de concepção ou nascimento indesejados de uma criança.

VI - No caso de wrongful birth, o dano não reside na impossibilidade de decidir em determinado sentido (efectuar ou não o aborto), mas na impossibilidade de decidir de forma livre e esclarecida, independentemente de qual teria sido o sentido da decisão.

VII - O que significa que estas acções não serão admissíveis em ordenamentos jurídicos que proíbam totalmente o aborto fundado em doença ou malformação embrionária ou fetal.

VIII - Nos ordenamentos jurídicos que admitem o aborto, como acontece com o nosso, haverá que ter em consideração os casos em que a interrupção da gravidez não é punível (art.142º, nº1, do C.Penal).

IX - Para que a Comissão Técnica de Certificação seja chamada a pronunciar-se sobre a situação prevista na al.c), do nº1, do citado art.142º, é indispensável que o consentimento livre e esclarecido para a interrupção da gravidez seja prestado em documento escrito, nos termos estabelecidos na Portaria nº741-A/2007, de 21/6.
        
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1 – Relatório.
Na 1ª Vara Cível de Lisboa, AA e NT, intentaram acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra RF e Hospital…, S.A., alegando que vivem maritalmente e que, dessa vivência comum, resultou a gravidez da autora.
Mais alegam que o réu, que é médico no referido Hospital, actuou de forma negligente no acompanhamento daquela gravidez, já que a malformação no feto – hérnia diafragmática congénita – deveria ter sido detectada mais cedo.
Alegam, ainda, que os réus, reconhecendo embora a inviabilidade do feto, atenta a gravidade da malformação, recusaram à autora a interrupção voluntária da gravidez, provocando uma situação de sofrimento aos autores.
Alegam, também, que a criança veio a nascer com vida no Hospital da Estefânia, no dia 16/11/09, às 10h57, tendo falecido nesse mesmo dia às 20h00, vítima de hipoplasia pulmonar grave, causada por hérnia diafragmática congénita.
Alegam, por último, que o seu sofrimento foi grave, intenso e de duração excessiva.
Concluem, assim, que devem os réus ser condenados, solidariamente, a pagar aos autores, a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 100.000,00, sem prejuízo da liquidação autónoma dos danos que vierem a ser apurados na pendência da acção.
Os réus contestaram, concluindo pela improcedência da acção, tendo cada um deles requerido a intervenção principal das respectivas seguradoras –…, Companhia de Seguros, S.A. e Companhia de Seguros…, S.A. – as quais também apresentaram contestações.
Foi proferido despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto relevante considerada assente e a que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão sobre a matéria de facto, proferida sentença, julgando a acção improcedente.
Inconformados, os autores interpuseram recurso daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1) Os A.A. vivem maritalmente (cfr. resposta dada ao artigo 1º) da base instrutória) e dessa vivência em comum dos autores resultou a gravidez da autora (cfr. resposta dada ao artigo 2º) da base instrutória).
2) A autora realizou uma Ecografia Obstétrica no dia 14 de Abril de 2009, às 8 semanas e 2 dias de gravidez, que foi realizada pelo Dr. DG (cfr. alínea B) da matéria de facto assente), tendo sido a respeito, elaborado um relatório no qual não se detectava nenhuma anormalidade no embrião, cuja cópia consta de fls. 13 a 16 dos autos (cfr. resposta dada ao artigo 27º) da base instrutória).
3) A autora realizou uma Ecografia Obstétrica no dia 11 de Maio de 2009, às 12 semanas e 1 dia de gravidez, que foi realizada pelo Dr. RF, tendo sido elaborado um relatório nos termos do qual não se detectava nenhuma anormalidade e cuja cópia consta de fls. 17 a 19 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dele constando, nomeadamente, escrito o seguinte:—
«(…) GRAVIDEZ EM EVOLUÇÃO ECOGRAFICAMENTE DE ACORDO COM A AMENORREIA. NÃO DETECTAMOS MALFORMAÇÕES DETECTÁVEIS NESTA GRAVIDEZ. OSSOS DO NARIZ PRESENTES.LA NORMAL (…)» (cfr. alínea C) da matéria de facto assente).
4) Antes da date referida na alínea 3) da matéria de tecto assento, a autora foi à consulta da Dra. ML (cfr. resposta dada ao artigo 4a) da base instrutória).
5) Posteriormente à realização da ecografia referida em 3), a autora foi à consulta do réu Dr. RF (cfr. resposta dada ao artigo 5º) da base instrutória).
6) Em 25 de Junho de 2009, às 18 semanas e 4 dias de gravidez, a A. realizou uma Ecografia Obstétrica no…, Ldª, com sede na Rua…, exame que foi feito pelo Dr. AM e cuja cópia conste de fls. 20-21 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea D) da matéria de facto assento).
7) A autora realizou uma Ecografia Morfológica no dia 14 de Julho de 2009, às 21 semanas e 2 dias de gravidez, que foi realizada pelo Dr.RF, tendo sido elaborado um relatório cuja cópia consta de fls. 22 a 27 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea E) da matéria de facto assente).
8) A autora realizou uma Ecografia Morfológica em 16 de Setembro de 2009, às 30 semanas e 3 dias, exame realizado pela Drª FN, no Centro de Diagnóstico Pré - Natal do Hospital…, sito na Rua…, tendo sido elaborado um relatório cuja cópia consta de fls. 28 a 36 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr.  alínea F) da matéria de facto assente) tomando então a autora conhecimento da malformação do feto (cfr. resposta dada ao artigo 16°) da base instrutória).
9) Após a realização da ecografia referida em 8), a autora contactou o réu RF dando-lhe a conhecer o resultado encontrado na referida ecografia realizada no Hospital …(cfr. resposta dada ao artigo 9º) da base instrutória).
10) A autora realizou uma Ecografia em 21 de Setembro de 2009, exame realizado pelo Dr. RF, no Hospital…, tendo sido elaborado um relatório cuja cópia consta de fls. 37 a 46 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea G) da matéria de facto assente).
11) Na ecografia de 21 de Setembro de 2009 foi confirmada a malformação encontrada (cfr. resposta dada ao artigo 10º) da base instrutória).
12) Em data indeterminada do mês de Setembro de 2009, mas posterior à referida em 10), a autora disse ao réu que queria interromper voluntariamente a gravidez, através da realização de uma cesariana (cfr. resposta dada ao artigo 17º) da base instrutória).
13) A autora realizou uma Ecografia em 30 de Setembro de 2009, no Centro de Diagnóstico Pré-Natal do Hospital…, tendo sido elaborado um relatório cuja cópia consta de fls. 47 a 51 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea H) da matéria de facto assente).
14) Em 21 de Outubro de 2009 foi efectuada uma Ressonância Magnética Fetal (cfr. alínea l) da matéria de facto assente).
15) Na ecografia de 30 de Setembro de 2009 foi verificada a presença de estômago intratorácico e que, na ressonância referida em 14) foi verificada a manutenção de Hérnia Diafragmática, com presença de uma multiplicidade de estruturas viscerais na cavidade torácica (cfr. resposta dada aos artigos 11º) e 12º) da base instrutória).
16) A gravidez manteve-se (cfr. resposta dada aos artigos 20º) e 21º) da base instrutória) e a criança veio a nascer com vida no Hospital…, em…, no dia 16 de Novembro de 2009, às 10h57, tendo falecido nesse mesmo dia às 20h00, vitima de hipoplasia pulmonar grave causada por hérnia diafragmática congénita, conforme certificado de óbito que constitui o doe. n.º 9 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea J) da matéria de facto assente).
17) A morte do filho dos autores foi dolorosa pelo período em que sobreviveu e tendo os autores suportado sofrimento pelo sucedido (cfr. resposta dada aos artigos 22º) e 23º) da base instrutória).
18) O Hospital…, sito na …é propriedade do R…., S.A. (cfr. alínea A) da matéria de facto assente).
19) A Ré é uma unidade de saúde privada licenciada pela Direcção Geral de Saúde, vocacionada desde a sua concepção para prestar os mais elevados cuidados de saúde aos seus utentes (cfr. alínea L) da matéria de facto assente).
20) A Ré dispõe de equipamentos médicos sofisticados e de última geração para realizar exames complementares de diagnóstico (cfr. alínea M) da matéria de facto assente).
21) O corpo clínico da Ré é formado por uma equipa de mais de 400 médicos residentes e colaboradores (cfr. alínea N) da matéria de facto assente).
22) A Ré proporciona formação contínua aos seus profissionais clínicos, quer mediante reuniões de serviço, quer mediante congressos, cursos especializados e workshops, organizados ou comparticipados pela Ré (cfr. alínea O) da matéria de facto assente).
23) Foi noticiado no jornal Expresso de 18 de Novembro de 20… que a Ré é uma referência no mercado da saúde privada em Portugal pela qualidade e inovação técnica dos cuidados de saúde que presta (cfr. alínea P) da matéria de facto assente).
24) O Réu, Professor Doutor (…)
25) O Réu é médico Doutorado e Professor na Faculdade de (…)
26) O Réu tem, em especial, ampla experiência em matéria de diagnóstico pré-natal, nomeadamente na realização de ecografias, que realiza desde 1984 (cfr. alínea S) da matéria de facto assento).
27) O réu foi pioneiro da ecografia (…)
28) Do curriculum vitae do réu RF destaca-se o seguinte:—
(…)
29) Em Maio de 2009 encontrava-se em vigor um contrato de seguro do Ramo Responsabilidade Civil Profissional - Médicos, titulado pela apólice n8…, celebrado entre a…– Companhia de Seguros, S.A. e o réu Dr. RF, por via do qual estava coberta a responsabilidade civil profissional daquele com o limite de € 300.000,00, por sinistro e anuidade, sendo que este contrato estava sujeito a uma franquia de € 125,00, relativamente a danos materiais, melhor definida nas Condições Particulares e a que se referem os documentos que constem de fls. 178-179 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea V) da matéria de facto assente).
30) O HOSPITAL…, S.A. celebrou um contrato de seguro do Ramo “Responsabilidade Civil Exploração / Profissional” com a COMPANHIA DE SEGUROS…, S.A., titulado pela apólice n°…, pela qual este garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis aos Segurados, em consequência de danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes exclusivamente de lesões materiais e corporais causadas involuntariamente a pacientes ou a terceiros em geral em consequência, entre outras, das circunstâncias de: responsabilidade civil profissional de enfermeiros, farmacêuticos, técnicos de meios complementares de diagnostico e terapêutica e restante pessoal auxiliar, que compõe o quadro próprio do estabelecimento de saúde, enquanto ao serviço deste; e responsabilidade civil profissional dos módicos que pertençam aos quadros efectivos do hospital (cfr. alínea X) da matéria de facto assente).
31) O capital do seguro referido em 30), à data do evento a que os autos se reportem, era de € 2.500.000,00 por anuidade, limitado a € 500.000,00 por vítima em danos corporais para a componente hospitalar, tendo sido estipulado, no que à Responsabilidade Civil Profissional (Hospitais) concerne, uma franquia de 10% do valor de cada sinistro indemnizável, no mínimo de € 1.000,00, ficando excluídos os danos resultantes de responsabilidade civil profissional do pessoal médico e de enfermagem quando não se encontrem ao serviço do segurado e sujeitos à supervisão do estabelecimento hospitalar (cfr. alínea Z) da m facto assente).
32) Previamente à realização da ecografia referida em 7), a autora foi informada nos termos aí constantes e assinou o documento, cuja cópia consta de fls. 137 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:—
«(…) Consentimento informado para ecografia de Diagnóstico Pré-Natal (18-24 semanas)—
Eu, AA, declaro que compreendo e aceito que:—
- A ecografia ó uma técnica que, na gravidez, permite visualizar o feto, placenta e anexos fetais (cordão, membranas) e que pode ser realizada por via abdominal e/ou vaginal.—
- A ecografia só pode informar da existência de possíveis anomalias físicas e não sobre defeitos congénitos de outra natureza (bioquímicos, metabólicos, genéticos, cromossómicos, etc). Portanto, um resultado normal do estudo ecográfíco não garante que a criança venha a nascer sem alterações físicas ou sem problemas do desenvolvimento corporal ou psico-motor.—
- Se bem que a ecografia permita detectar anomalias da morfologia fetal, a precisão da técnica depende do tempo de gestação (mais fiável por volta das 21-23 semanas), do tipo de anomalia (algumas têm pouca ou nenhuma expressividade Geográfica), das condições da grávida (a obesidade, o liquido amniótico muito diminuído, a aplicação de cremes gordos no abdómen) e da própria posição fetal, podem dificultar o exame e levar a que este se prolongue ou mesmo que haja necessidade de repetir a ecografia.—
- Em alguns casos o diagnóstico será forçosamente tardio (infecções, algumas anomalias digestivas, obstruções urinárias, intestinais, displasias esqueléticas, acidentes vasculares cerebrais, etc) porque tais doenças se iniciam e/ou manifestam em etapas avançadas da gravidez.—
- A ecografia. ainda que dê importantes informações sobre a condição do feto, não tem por si só um valor absoluto para assegurar o bem-estar fetal.—
Assim, declaro que fui informada de maneira clara e simples e compreendi as capacidades e limitações inerentes à ecografia. Por isso manifesto que estou satisfeita com a informação recebida e que CONSINTO realizar a ecografia de Diagnóstico Pré-Natal (21-23 semanas) (…)» (cfr. alínea AA) da matéria de facto assente).
33) As imagens do conteúdo tóraco-abdominal da ecografia referida na alínea 7) sugerem a suspeita do desvio do coração da sua posição normal - sendo este desvio um dos achados ecográficos para o diagnóstico da uma Hérnia Diafragmática Congénita (HDC) -, elemento que aconselharia a realização de um estudo aprofundado deste estrutura anatómica (cfr. resposta dada ao artigo 15°) da base instrutória).
2.2. Os recorrentes rematam as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Os A.A. intentaram acção contra os R.R. invocando em suma o seguinte:
a) Estando a A grávida de um filho concebido na vivência conjugal com o A. NT, a gravidez passou a ser seguida a partir das doze semanas de gravidez no R. Hospital …, pelo Médico daquele Hospital, o R. RF;
b) Naquele Hospital, o R. RF levou a cabo uma ecografia morfológica no dia 14 de Julho de 2009, às 21 semanas e 2 dias, não tendo detectado qualquer anomalia no feto;
c) Por iniciativa da A. foi realizada uma outra ecografia morfológica no Hospital …, no dia 16 de Setembro de 2009, às 30 semanas e 3 dias, onde foi detectada no feto uma hérnia diafragmática congénita esquerda com estômago intratorácico;
d) Voltou a A. ao Hospital da … em 21 de Setembro de 2009, dando a conhecer ao R. RF o resultado da ecografia realizada no Hospital…, o qual, tendo realizado outra ecografia morfológica confirmou a malformação encontrada:
e) Uma vez que a sobrevivência do feto após o nascimento era inviável, a A. solicitou aos R.R. RF e Hospital … a interrupção da gravidez, tendo estes recusado tal pedido;
f) Os A.A. viram - se deste modo obrigados a suportar uma gravidez sabendo que o feto não iria sobreviver, o que efectivamente veio a acontecer tendo o feto falecido poucas horas após o nascimento não obstante as tentativas médicas efectuadas para a sua sobrevivência;
g) Pediam a condenação dos R. R. a pagarem aos A. A. uma indemnização com fundamento no facto de a malformação do feto não ter sido detectada a tempo de se tentar a sua correcção da malformação e ainda por terem obrigado os A. A. a prolongarem com sofrimento uma gravidez com o desfecho previsível.
2. Como bem salienta a sentença recorrida:
a) E certo que a A. tinha mais de 35 anos, idade que integrava um agravamento do risco da gravidez;
b) Certo era também que se deu por provado, através do visionamento das imagens do exame realizado pelo R. RF em 14 de Julho de 2069, que nesse exame já era visível o diafragma do feto, e também que nesse exame se detectava que as imagens do conteúdo torácico - abdominal sugeriam a suspeita do desvio do coração da sua posição normal - sendo este desvio um dos achados ecográficos de uma hérnia diafragmátíca congénita ( HDC ) -, elemento que aconselharia a realização de um estudo aprofundado (resposta dada ao quesito 15° da Base Instrutória).
3. Na sua contestação o R. RF sustenta a tese de que na ecografia morfológica realizada em 14 de Julho de 2009, nenhuma malformação foi detectada, tal como consta do respectivo relatório, e toda a prova testemunhal que apresentou em Juízo acerca do referido quesito 15°, foi indicada para corroborar aquela afirmação, ou seja, de que a gravação daquele exame permitia constatar que nenhuma anomalia ou suspeita dela decorria.
4. Não se pode deste modo lançar a dúvida sobre se fora realizado qualquer estudo aprofundado após ou durante a realização da ecografia, quando o próprio R. RF afirma nenhuma anomalia se poder detectar naquela ecografia e oferece a produção de prova nesse sentido.
5. E o perito médico designado pelo Tribunal foi peremptório ao assinalar a detecção de indícios que faziam suspeitar da possibilidade da exigência de uma HDC no Relatório que apresentou nos esclarecimentos prestados após ter visionado a gravação da ecografia de 14 de Julho de 2009, tendo explicado presencialmente em Juízo o que detectou e porquê.
6. E pois inegável a ilicitude do comportamento menos diligente do R. RF, quando não detecta a anomalia,
7. Importa esclarecer que a ecografia morfológica realizada pelo R. no dia 14 de Julho de 2009, é um exame que "visa a avaliação pormenorizada da anatomia fetal e marcadores para doenças genéticas, biometria fetal complementar e descrição detalhada de toda morfologia fetal devendo ser feita por profissionais especializados em medicina fetal com conhecimentos profundos de obstetrícia, fisiopatologia materno — fetal, diagnóstico sindrómico fetal, infecções congénitas e teratogénese e com aparelhagem especifica", enquanto que a ecografia obstétrica "tem como desiderato biometria fetal, localização de placenta, quantidade de liquido amniótico e crescimento fetal" e "poderá ser efectuada .... por um qualquer profissional com conhecimentos básicos de obstetrícia e ultrasonografia" – Ver págs. 44 da sentença recorrida.
8. No caso dos autos estamos perante uma ecografia morfológica realizada pelo R. Ricardo Fonseca, no dia 14 de Julho de 2069, às 21 semanas e 2 dias de gravidez, e, nessa ecografia se detectavam suspeitas de HDC, que justificavam um estudo aprofundado (a resposta dada ao quesito 15º), estudo aprofundado que não foi efectuado porquanto o R. RF sustenta que a ecografia não revelava indícios de qualquer malformação.
9. Num primeiro momento temos o acto omitido pelo R. RF e a questão que se coloca é a de saber se os A. A. optariam pela interrupção voluntária da gravidez se os resultados do "estudo aprofundado" viesse a confirmar as malformações extensas que vieram a ser detectadas nas ecografias realizadas em Setembro, sendo o R. RF é pois responsável civilmente pelo acto ilícito que cometeu ao não analisar com a devida diligência os dados que a ecografia morfológica revelava, impossibilitando em consequência de tal acto omissívo que os A. A. optassem ou não pela interrupção voluntária da gravidez, e levando a A. a prosseguir com uma gravidez cujo desfecho só veio a conhecer com as ecografias realizadas Setembro de 2009.
10. Se não tivesse existido a conduta negligente e, por isso ilícita, do R. RF, ainda não haviam decorrido as 24 semanas de gravidez e a gravidez poderia ser interrompida se o “estudo aprofundado” revelasse a existência de seguros motivos para prever que o nascituro viria a sofrer deforma incurável, de grave doença ou malformação congénita - art. 142, nº l, c) 1a parte, do Código Penal.
11. E sendo o R. RF responsável por tal acto omissivo, existe também responsabilidade dos restantes R. R. na acção.
12. Num segundo momento a considerar existe a recusa dos R. R. RF e Hospital …em realizar a interrupção voluntária da gravidez, não obstante ser alta a probabilidade da morte do feto e sendo certo que dos autos não resulta sequer que a recusa dos R. R. se fundamentasse em Parecer de alguma Comissão de Ética, pois este não só não foi pedido pelos R. R., nem o R. Hospital … dispunha de uma Comissão de Ética para esse efeito, não estando sequer autorizado a fazer interrupções voluntárias de gravidez, nem tendo qualquer protocolo em vigor com qualquer das entidades credenciadas para tal - Ver Docs. 3 a 5 juntos aos autos via Citius no dia 2 de Abril de 2013.
13. Os R. R, pura e simplesmente recusaram - se a aceitar que houvera um exame negligentemente efectuado no dia 14 de Julho de 2009, e recusaram - se pois a assumir a responsabilidade que sobre eles impendia de resolverem o problema, sendo certo que a gravidez podia ser interrompida se a Comissão Técnica de Certificação - art. 20º da Portaria 741-A/2007 -, tivesse sido chamada a pronunciar -se e concluísse que o feto era inviável - art. 142°, nº l, c) infine, do Código Penal.
14. Não estando demonstrado nos autos que os R. R. RF ou Hospital … tivessem sequer dado a conhecer a situação a qualquer entidade que pudesse desenvolver o respectivo procedimento.
15. E os R. R. RF e Hospital…, são também responsáveis por terem recusado a interrupção da gravidez sem terem sequer curado de averiguar se tinha havido um exame indevidamente efectuado no dia 14 de Julho de 2009, ou de promover o procedimento adequado nas entidades para tanto autorizadas tendo em vista a verificação pela Comissão Técnica da inviabilidade do feto, dando origem com tal atitude a uma situação de gravidez que foi suportada pelos A. A. com inegável sofrimento por ser por demais evidente que o feto não iria sobreviver.
16. Sendo por essa razão também responsáveis civilmente por este acto as R.R. Seguradoras.
17. A douta sentença recorrida fez pois incorrecta aplicação do próprio direito que exaustiva e cuidadosamente analisou e ao decidir como decidiu violou os arts.483°, 496°, 497° e 563º do Código Civil.
Termos em que
Deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulando - se a sentença recorrida e dando - se procedência à acção nos termos peticionados.
2.2. A recorrida Companhia de Seguros …, S.A., contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
1º - Sustentam os A.A. que o Dr. RF deveria ter detectado a malformação do feto na Ecografia de 14 de Julho de 2009, às 21 semanas e 2 dias, tanto mais que estava alertado por recomendação do Dr. FM e que não tendo detectado tal malformação actuou com negligência, como com negligência actuou ao recusar à Autora a interrupção voluntária da gravidez.
2º - Tais factos ficaram, porém, indemonstrados.
3º - Com efeito o que o Dr. AM, no Relatório referente à Ecografia de 25.06.2009 sugeriu foi, apenas, que se procedesse a um estudo morfológico às 22 semanas (cfr. Doc. n° 3 junto com a petição).
4º - Acontece, porém, que o Dr. RF procedeu à realização de uma Ecografia Morfológica em 14.07.2009, ou seja, às 21 semanas e 2 dias de gravidez, portanto, dentro do prazo designado.
5º - Ora, dado o disposto na alínea e) do n° 1 do artigo 142° do Código Penal, uma interrupção voluntária da gravidez por opção da Autora já não poderia ser levada a efeito quando a ecografia de 14.07.2009 se concretizou por já terem passado 21 semanas e 2 dias de gravidez.
6º - Assim, a pretendida interrupção da gravidez só seria possível a verificarem-se os pressupostos previstos na alínea c) do mesmo n° 1 do artigo 142°, ou seja, havendo seguros motivos para prever que o nasciturno viria a sofrer de forma incurável, de grave deformação ou malformação congénita até às 24 semanas ou do feto ser inviável, então a todo o tempo.
7º - Face à resposta negativa ao quesito 14°, onde se curava de saber se a sobrevivência do feto após parto era possível, a hipótese de interrupção voluntária da gravidez a todo o tempo tomou-se impossível.
8º - Por outro lado, também não ficou provado, e nem sequer foi alegado, que havia seguros motivos para entender que o feto viria a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita.
9º - Pelo contrário, o que se demonstrou, como se assinala a fls. 54 da douta sentença e se extrai dos depoimentos médicos prostrados nos autos, é que não seria possível concluir, mesmo que o diagnóstico fosse completado às 24 semanas de gravidez, que a anomalia seria incurável tanto mais que existem, com alguma taxa de sucesso, opções de terapêutica ou tratamento que envolvem métodos intra-uterinos de debelação da H.D.C, e procedimentos pós-natais.
10º - Em resumo, face à resposta negativa ao quesito 14° da Base Instrutória e ao teor da resposta restritiva ao n° 16 também da Base Instrutória, forçoso é concluir que mesmo a ter-se, à data da realização da Ecografia Morfológica de 14.07.2009, detectado a existência de uma Hérnia Diagramática Congénita, já não seria legitimo a Autora AA promover uma interrupção voluntária da gravidez por o não poder fazer por opção própria (haviam passado mais de dez semanas) nem, por se não verificarem os pressupostos da alínea c) do n° 1 do artigo 142° do Código Penal, posteriormente a essas dez semanas.
11º - Sendo assim, mesmo a admitir-se, sem conceder, uma eventual conduta negligente do Dr. RF a verdade é que tal conduta nunca seria causal do dano alegado pelo que sempre teria de improceder a acção.
12º - De resto, igualmente não vem demonstrada qualquer violação da "legis artes" por parte do Dr. RF.
13º - Não se provou, efectivamente, nem que este não tenha procedido a tal estudo nessa ecografía nem que, mesmo a ter-se realizado, ele pudesse revelar a existência de uma Hérnia Diafragmática Congénita.
14º - Assim, indemonstrada está a prática de qualquer facto negligente e consequentemente ilícito, o qual teria de ser, dado o disposto no n° 1 do artigo 342° do Código Civil, demonstrado pelos A.A..
15º - Pelo que por falta de suporte fáctico indemonstrada está igualmente a culpa do Dr. RF o que toma inaplicável a presunção de culpa prevista no n°1 do artigo 799° do Código Penal.
16º - Acresce que mesmo a admitir-se, sempre sem conceder, que a Ecografia Morfológica realizada em 14.07.2009 teria permitido detectar a existência de uma "Hérnia Diagramática Congénita" o certo é que indemonstrado ficou que os A.A. teriam sofrido os danos que invocam.
17º - Na verdade, os A.A. não provaram nem que os R.R. tenham recusado a interrupção voluntária da gravidez, nem que mais tarde ou mais cedo seriam confrontados com um nascimento inviável do filho que haviam gerado.
18º - Assim, inexiste nexo causal entre a alegada (e não provada) conduta do médico Dr. RF e a impossibilidade da interrupção voluntária da gravidez a qual, de resto, só poderia ser concedida (a verificarem-se os pressupostos, o que não ocorreu na hipótese dos autos) por iniciativa e a pedido da Autora AA (artigo 20° da Portaria n° 741A/2007, de 21/7).
19º - Ou seja, a actuação profissional do Dr. RF não pode ser qualificada como susceptível de agravar o risco da produção do prejuízo, tornando tal prejuízo mais provável.
20º - Inexiste, pois, nexo causal entre o alegado (e, aliás não provado) acto médico negligente e os danos invocados.
21º - Terá, por tudo quanto exposto fica, de improceder a presente acção.
22º - Assim, a douta sentença ora sob recurso fez urna correcta apreciação da prova produzida em audiência e uma adequada interpretação das normas legais aplicáveis.
23º - Termos em que deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a douta sentença recorrida.
2.4. A questão fulcral que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se existe responsabilidade civil do réu RF para com os autores, por ter actuado ilicitamente, ao realizar exames sem a necessária diligência, e se existe responsabilidade civil dos réus RF e Hospital…, S.A., por terem recusado a interrupção da gravidez.
Na sentença recorrida considerou-se que, dos factos dados como provados, resulta que a autora firmou um contrato consensual de prestação de serviços médicos com o réu, por via do qual este assumiu o dever inerente a tal prestação.
Mais se considerou que dos autos não resulta nenhum elemento que pudesse fazer suspeitar sobre a existência, aquando da realização da ecografia em 14/7/09, da Hérnia Diafragmática Congénita (HDC) no feto da autora.
Considerou-se, ainda, que, de todo o modo, não lograram os autores demonstrar que, caso a HDC fosse detectada naquela data ou antes das 24 semanas, estariam em condições para que fosse realizada uma interrupção médica da gravidez e que tenha sido perdida a oportunidade de esta se realizar.
Para, depois, se concluir, naquela sentença, que os elementos factuais apurados não permitem retirar a conclusão de que tenha existido uma omissão culposa por parte do réu, que, de forma causalmente adequada, tenha determinado algum dano na esfera dos autores.
E como essa prova competia aos autores, a acção foi julgada improcedente, quer em relação ao réu, quer em relação aos demais réus.
Segundo os recorrentes, há que distinguir dois momentos.
Assim, num 1º momento, temos o acto omitido pelo réu, quando, perante a ecografia realizada no dia 14/7/09 (às 21 semanas e 2 dias de gravidez), onde se detectavam suspeitas de HDC, que justificavam um estudo aprofundado, este não foi efectuado, o que impossibilitou que os autores pudessem optar ou não pela interrupção da gravidez, já que ainda não haviam decorrido as 24 semanas, o que permitia a interrupção daquela se o estudo aprofundado revelasse a existência de seguros motivos para prever que o nascituro viria a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita (art.142º, nº1, al.c), 1ª parte, do C.Penal).
Num 2º momento, existe a recusa dos réus RF e Hospital em realizar a interrupção voluntária da gravidez (IVG), não obstante ser alta a probabilidade da morte do feto e sendo certo que a gravidez podia ser interrompida se a Comissão Técnica de Certificação (art.20º, da Portaria 741-A/2007) tivesse sido chamada a pronunciar-se e concluísse que o feto era inviável (art.142º, nº1, al.c), in fine, do C.Penal).
Concluem, assim, que os referidos réus deram origem a uma situação de gravidez que foi suportada pelos autores com inegável sofrimento, por ser por demais evidente que o feto não iria sobreviver, sendo, pois, civilmente responsáveis, bem como as respectivas Seguradoras, pelo que deve a acção proceder.
Vejamos.
Não põem os recorrentes em causa que a relação estabelecida entre a autora e o réu, respectivamente, a parturiente e o médico, haja de enquadrar-se juridicamente na figura conceitual do contrato, tal como se entendeu na sentença recorrida.
Refira-se, a propósito, que, em relação ao médico, o princípio da liberdade contratual estabelecido no art.405º, do C.Civil, está fortemente limitado, porquanto, por um lado, em certas circunstâncias previstas na lei (casos de urgência ou quando não haja possibilidade de recorrer a outro médico – art.35º, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos), o médico não pode recusar o encargo de cuidar e tratar de um doente, e, por outro lado, determinadas normas impõem à sua prestação um determinado conteúdo, que não pode ser modificado por manifestação de vontade em contrário.
Veja-se, por exemplo, o que dispõe o art.26º, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos (CDOM), nos termos do qual, «O Médico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se por esse facto à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correcção e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a Saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do Ser humano». E o art.29º, do mesmo CDOM, segundo o qual, o Médico não deve ultrapassar os limites das suas qualificações e competências, devendo pedir a colaboração de outro Médico ou indicar ao doente Colega que julgue mais qualificado, quando tal lhe pareça indicado. E, ainda, o art.45º, do CDOM, por força do qual, «O Médico deve abster-se de quaisquer cuidados terapêuticos ou diagnósticos não fundamentados cientificamente, bem como de experimentação temerária, ou do uso de processos de diagnóstico ou terapêutica que possam produzir alteração de consciência, com diminuição da livre determinação ou da responsabilidade, ou provocar estados mórbidos, salvo havendo consentimento formal do doente ou seu representante legal, preferentemente por escrito, após ter sido informado dos riscos a que se expõe, e sempre no interesse do doente, nomeadamente no intuito de lhe restituir a Saúde».
Segundo Jorge Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, in Responsabilidade Médica em Portugal, BMJ, 332º-págs.24 e 25, as normas de deontologia médica têm primariamente uma eficácia interna, dirigida para a própria classe médica, o que não implica que se lhes deva negar todo o valor jurídico, já que elas serão de grande interesse, por exemplo, para a concretização de cláusulas gerais de direito civil, como a dos critérios de apreciação da culpa, e também serão um auxiliar precioso do juiz para decidir acerca da ilicitude da conduta do médico, sendo igualmente úteis a propósito da interpretação e integração do «contrato de prestação de serviços médicos».
Por conseguinte, poder-se-á dizer, genericamente, que a obrigação do médico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida. Assim, a obrigação contratual do médico é um exemplo clássico de uma obrigação de meios, uma vez que não se vincula à obtenção de determinado resultado (como acontece na obrigação de resultados), isto é, em princípio, não assegura, nem pode assegurar, a obtenção da cura, apenas se obrigando a empregar todos os meios possíveis para a conseguir. Deste modo, se o médico tratou, como devia, o enfermo, sem ter, no entanto, conseguido evitar-lhe a morte, não responde por esta, precisamente porque cumpriu a sua obrigação. No sentido da qualificação dessa obrigação, em geral, como obrigação de meios, podem ver-se, na doutrina, J.C. Moitinho de Almeida, in «A responsabilidade do médico e o seu seguro», «Scientia Jurídica», Tomo XXI, nºs 116/117, pág.337, e, na jurisprudência, os Acórdãos do STJ, de 19/6/01, 5/7/01 (C.J., Ano IX, tomo II, 166), 7/10/10 e 15/12/11, da Relação de Lisboa, de 20/4/06 (C.J., Ano XXXI, tomo II, 110) e da Relação do Porto, de 20/7/06 e de 24/2/11, disponíveis in www.dgsi.pt.
Em grande parte dos citados Acórdãos o enquadramento do contrato em questão é feito na categoria jurídica do contrato de prestação de serviços, tipificado no art.1154º, do C.Civil. E parece que assim deve ser, desde que se entenda em termos convenientes a expressão «resultado do seu trabalho intelectual ou manual», usada naquela preceito. Na verdade, como refere Henriques Gaspar, in «A responsabilidade civil do médico», C.J., Ano III-1978, pág.343, «Se por resultado se entendesse o efeito final, último, pretendido como consequência dos meios empregados, o contrato entre médicos e doente não podia acolher-se naquela qualificação, porquanto aquele não assegura, como se disse, um resultado; assume apenas uma obrigação de meios. Mas, por resultado do seu trabalho, podem entender-se os próprios meios empregados, as tarefas executadas, com o intuito de (mas não necessariamente) alcançar certo efeito final, meios esses e tarefas essas que, em si mesmos, são já e imediatamente um certo resultado do trabalho manual ou intelectual dispendido».
Claro que, do lado do doente, também há deveres a cumprir, sendo essencial o de se submeter confiadamente aos tratamentos, aos cuidados, às prescrições e ao plano terapêutico elaborado pelo médico, já que, o dever de satisfazer os honorários não é cláusula essencial, não sendo a onerosidade elemento imprescindível.
Todavia, na relação contratual, além dos deveres de prestação, existem outros deveres de conduta, todos eles orientados para o fim do contrato e que se articulam entre si de uma forma orgânica. É o que defende a chamada teoria da «relação obrigacional complexa» ou «relação obrigacional em sentido amplo», a qual é aceite pacificamente entre nós, como referem Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, ob.cit., pág.43. Assim, acrescentam, há também deveres laterais, os quais subsistem por vezes mesmo após a extinção da relação contratual (por exemplo, deveres de cooperação com a outra parte), e cuja violação pode dar lugar a uma obrigação de indemnizar. Sendo que, quando não resulta de cláusula contratual ou de uma norma legal, a fundamentação destes deveres pode ir buscar-se ao princípio da boa fé.
No caso de contrato de prestação de serviços médicos, as exigências da boa fé (art.762º, nº2, do C.Civil) impõem que o médico informe o doente de forma simples e intelegível da situação clínica em que se encontra, bem como da amplitude e dos riscos dos tratamentos que sejam aconselháveis. Acresce que, a adesão do doente ao tratamento pressupõe a informação deste sobre as consequências e os riscos eventuais de certa terapêutica, estando essa obrigação consagrada nos arts.38º, nº1 e 39º, do CDOM, determinando o 1º que o médico deve procurar esclarecer o doente acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende aplicar, e o 2º que, antes de adoptar um método de diagnóstico ou terapêutica que considere arriscado, o médico deve obter, de preferência por escrito, o consentimento do doente.
Deste modo, se o médico não cumpre este seu dever integrante do complexo do contrato e o doente venha a sofrer danos provenientes do risco de certa terapêutica, risco este que não aceitaria se tivesse sido convenientemente informado, aquele poderá responder por estes danos, por não cumprimento do dever de informação e esclarecimento. E o mesmo se diga relativamente ao dever de acompanhamento e de informação quanto ao tratamento e cuidados a observar, mesmo após a alta do paciente.
Assim, quando o médico, por causa que lhe seja imputável, não efectue, ou efectue defeituosamente a prestação dos vários deveres a que se encontra vinculado, causando danos ao doente, credor dessa prestação, constitui-se no dever de reparar o prejuízo causado (cfr. o art.798º e os arts.562º e segs., do C.Civil). Para o efeito, é necessário, pois, que o facto do não-cumprimento se revista de ilicitude, que, no caso da responsabilidade contratual, se traduz numa relação de desconformidade entre o comportamento que seria necessário para a realização da prestação devida e o comportamento efectivamente tido. É, também, necessário que o médico tenha agido com culpa, tanto na falta da prestação como na deficiência da sua principal prestação, que é a de executar todos os actos necessários ao tratamento com o intuito de curar, ou na violação de qualquer dever de prestação secundária ou acessória. E é necessário, ainda, a existência de dano e do nexo de causalidade entre o comportamento do médico e o dano.
Por conseguinte, o médico só é responsável quando falta culposamente ao cumprimento do seu dever contratual, sendo a sua culpa apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art.487º, nº2, aplicável ex vi do art.799º, nº2, ambos do C.Civil). Adaptando esta fórmula ao caso da actividade médica, dir-se-á que a culpa é aferida pelo zelo e pelo discernimento que, em cada situação concreta, teria tido um médico normalmente competente e cuidadoso, ou seja, um profissional que, sem ter de ser excepcionalmente competente, atinja, pelo menos, o nível médio dos da sua classe. Note-se, porém, que, no domínio da responsabilidade contratual, o art.799º, nº1, do C.Civil, consagra o princípio de presunção de culpa do devedor, pelo que, se for demandado, competirá ao médico provar que não tem culpa.
Contudo, o pressuposto dessa presunção é a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação, cuja prova tem de estar a cargo do doente (credor). Acresce que, sendo a obrigação do médico uma obrigação de meios, para se provar a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso, não basta a prova da não obtenção do resultado previsto – a cura –, devendo o doente demonstrar que o médico não praticou todos os actos considerados normalmente necessários para a prossecução daquela finalidade. E só depois desta prova é que se presume a culpa do médico, que ele poderá ilidir, demonstrando que actuou correctamente.
É certo que a responsabilidade do médico também pode revestir a natureza extra-contratual e esta, em certos casos, até pode co-existir, cumulativamente, com a responsabilidade contratual, sendo que, nesses casos, se entende que o lesado pode optar por uma ou outra, conforme os seus interesses, demandando o médico com base nos princípios que lhe forem mais favoráveis, seja em matéria de prescrição (arts.498º e 309º), de prova da culpa (arts.487º, nº1 e 799º, nº1), de actos praticados por pessoas que o médico utilizou como auxiliares (arts.500º, nº2 e 800º, nº1). Neste sentido, podem ver-se, entre outros, Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, ob.cit., pág.40, Rui de Alarcão, in Direito das Obrigações, pág.210, e Pinto Monteiro, in «Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil», in BFD, Sup. XXVIII, Coimbra, 1985, págs.398-400.
Seja como for, no caso dos autos, o enquadramento feito na sentença recorrida – responsabilidade contratual – não é impugnado pelos recorrentes.
Estamos, no caso sub judice, perante uma questão de responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal (DPN).
Este é constituído pelo conjunto de procedimentos com o objectivo de avaliar se um embrião ou feto é portador de uma determinada anomalia congénita (cfr. o nº1 do Despacho nº5411/97, da Ministra da Justiça, de 8/7/97, publicado no D.R., II, nº180, de 6/8/97).
É sabido que, nas últimas décadas, se verificou uma rápida evolução em todos os campos da ciência médica, designadamente no do acompanhamento pré-natal da mulher grávida e do seu feto, com recurso a aconselhamento genético e a técnicas de exame e de diagnóstico in útero. Na verdade, estão disponíveis meios e técnicas avançadas que permitem um melhor e mais precoce diagnóstico de doenças genéticas e malformações fetais. Mas, por isso mesmo, é compreensível que tenha aumentado a exigência de uma actuação diligente e conforme às legis artis por parte dos profissionais de saúde.
Este aumento de exigência, conjugado com a proliferação de meios de controlo da natalidade e com as permissões legais de interrupção voluntária da gravidez, embora dentro de certos limites, originaram o crescimento de acções judiciais intentadas contra médicos e instituições de prestação de cuidados de saúde, em que é alegada a negligência dos mesmos.
Tais acções ocorreram primeiro nos EUA, onde desde logo se distinguiram três tipos fundamentais de wrongful actions: as fundadas em wrongful conception, em wrongful birth e em wrongful life.
Comum a todos estes tipos de acção é a existência de danos verificados em caso de concepção ou nascimento indesejados de uma criança (cfr. Paulo Mota Pinto, citado por Lusa Paiva, in Pretensões de Wrongful Life: Uma Alternativa nos Quadros Tradicionais da Responsabilidade Civil? Universidade Católica Portuguesa, Lisboa 2011, pág.8, nota 5).
Segundo esta autora, as acções de wrongful conception consistem em acções intentadas pelos progenitores, tendo por base uma gravidez indesejada ou em virtude do nascimento não planeado de uma criança saudável, resultado de uma falha médica.
As acções de wrongful birth são acções interpostas pelos progenitores contra os profissionais de saúde que os acompanharam, por estes, actuando negligentemente, os terem privado de informações relevantes acerca do estado de saúde do feto, informações essas que, se tivessem sido prestadas (ou prestadas correctamente), teriam permitido aos pais recorrer a uma interrupção voluntária da gravidez, evitando assim o nascimento de uma criança afectada por malformações graves.
Nas acções de wrongful life é a própria criança (representada normalmente pelos pais) a demandar os profissionais de saúde, requerendo uma indemnização por danos próprios, devido ao facto de ter nascido portador de graves deficiências.
Nestas duas últimas acções distinguem-se, pois, as situações em que são os pais a pedir uma indemnização por danos próprios (wrongful birth), daquelas em que os pais intervêm como representantes do filho menor, pedindo uma indemnização por danos sofridos por este (wrongful life).
Conforme refere Pinto Monteiro, in R.L.J., Ano 134º, Nº3933, pág.379, de um modo geral, no direito comparado, a posição dominante tende a reconhecer aos pais o direito à indemnização para reparar os danos, patrimoniais e não patrimoniais, por eles sofridos (wrongful birth), mas rejeita-se a indemnização pedida pela criança (representada pelos pais na menoridade) por ter nascido com malformações (wrongful life). É esta, designadamente, a posição que prevalece na jurisprudência norte-americana, inglesa, alemã e holandesa (apesar de algumas opiniões discordantes com que por vezes se depara na doutrina). E é esta, também, a posição subscrita pela nossa jurisprudência, nomeadamente do STJ (cfr. os Acórdãos de 19/6/01 e de 17/1/13, disponíveis in www.dgsi.pt).
No caso dos autos, os pais invocaram os danos não patrimoniais por eles sofridos, resultantes do nascimento de um filho não desejado, em virtude de uma conduta médica negligente, no âmbito do diagnóstico pré-natal. Trata-se, pois, manifestamente, de uma wrongful birth action, uma vez que os progenitores intentaram uma acção contra o médico, alegando que este faltou a um dos deveres que lhe incumbiam e, por via disso, os pais não se precaveram contra uma gravidez que daria (e deu efectivamente) lugar a uma criança com graves malformações, ou prosseguiram com uma gravidez que deflagrou nesse mesmo desfecho.
A ilicitude da prática médica pode traduzir-se na deficiente execução de um acto médico, por exemplo, uma ecografia que não segue os protocolos existentes, ou na circunstância de o médico não avaliar correctamente a situação e assim não prescrever a realização de um exame que se revelaria necessário.
Tanto a má execução da técnica como a má interpretação de resultados podem traduzir-se em falsos negativos, sendo omitida uma malformação grave do nascituro ou nascendo este com deficiências graves, ou em falsos positivos, que poderá eventualmente traduzir-se na interrupção errónea da gravidez, em casos de um feto saudável (cfr. Guilherme de Oliveira, in Temas de Direito da Medicina, Coimbra Editora, 1999, pág.215, nota 17).
No caso de wrongful birth, o dano sofrido não se traduz na impossibilidade de efectuar um aborto, mas sim na impossibilidade de fazer essa escolha, ponderadas todas as informações relevantes. Ou seja, o dano não reside na impossibilidade de decidir em determinado sentido, mas na impossibilidade de decidir de forma livre e esclarecida, independentemente de qual teria sido o sentido da decisão. Daí que não seja de exigir a prova de que a mãe teria efectivamente abortado naquela situação (cfr. Vera Lúcia Raposo, Responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal, in Revista do Ministério Público, nº132, Out-Dez, 2012, págs.97 a 99).
O que significa que estas acções não serão admissíveis em ordenamentos jurídicos que proíbam totalmente o aborto fundado em doença ou malformação embrionária ou fetal.
Nos ordenamentos jurídicos que admitem o aborto, como acontece com o nosso, haverá que ter em consideração os casos em que a interrupção da gravidez não é punível.
Tais casos são os previstos no art.142º, nº1, do C.Penal, nos termos do qual:
«Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando:
a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave ou irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez;
c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo;
d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção for realizada nas primeiras 16 semanas;
e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez».  
A citada al.c) abrange o chamado aborto embriopático ou fetopático, o qual é admitido até às 24 semanas de gravidez. Nesse caso, haverá que averiguar se a anomalia presente no embrião/feto preenche os requisitos legais para uma interrupção da gravidez lícita, por exemplo, verificar se é grave e incurável. Mas se tal anomalia não puder ser identificada antes do termos do aludido prazo de 24 semanas, já não se pode alegar o dano da anulação da possibilidade de decidir interromper a gravidez, por já se ter ultrapassado o prazo legal para o efeito.
No caso de situações de feto inviáveis, o que está em causa já não é a privação da possibilidade de decidir, mas sim a privação de abortar, única decisão possível no caso, porquanto, se o feto é inviável, não se vê que haja outra possibilidade senão a interrupção da gestação. Por isso que, neste tipo de casos, não releva o momento em que a anomalia possa ser identificada, uma vez que aqui o abortamento pode ser efectuado a todo o momento (cfr. Vera Lúcia Raposo, ob.cit., pág.103)
Voltando ao caso dos autos, vejamos se os recorrentes têm razão, face aos argumentos que expenderam em sede de alegação de recurso.
Como já vimos, distinguem eles os dois momentos atrás referidos.
Assim, num 1º momento, entendem os recorrentes que na ecografia morfológica realizada no dia 14/7/09 (às 21 semanas e 2 dias de gravidez) se detectavam suspeitas de HDC, que justificavam um estudo aprofundado, mas que, como este não foi efectuado, ficaram impossibilitados de optar ou não pela interrupção da gravidez, caso tal estudo revelasse a existência de seguros motivos para prever que o nascituro viria a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, já que ainda não haviam decorrido as 24 semanas de gravidez.
Vejamos, antes do mais, o que se provou a este propósito.
Assim, a autora realizou uma ecografia morfológica no dia 14/7/09, às 21 semanas e 2 dias de gravidez, efectuada pelo réu Dr. RF, tendo sido elaborado um relatório, onde, além do mais, se refere:
- Gravidez em evolução ecograficamente com estimativa ponderal no P50/P75
- Apresentação cefálica
- Aparentemente sem malformações
- Placenta anterior não prévia e grau de maturação, estando inserida sobre nódulo fibromiatoso com 4 cm de diâmetro
- LA normal
- Sexo Masc.
- Colo com 4 cm de comprimento (cfr. a al.E da matéria de facto assente).
Previamente à realização da referida ecografia, a autora foi informada nos termos constantes do documento de fls.137, que assinou, designadamente que a ecografia, ainda que dê importantes informações sobre a condição do feto, não tem por si só um valor absoluto para assegurar o bem-estar fetal (cfr. a al.AA da matéria de facto assente).
As imagens do conteúdo toraco-abdominal da ecografia realizada em 14/7/09, sugerem a suspeita do desvio do coração da sua posição normal – sendo este desvio um dos achados ecográficos para o diagnóstico de uma Hérnia Diafragmática Congénita (HDC) – elemento que aconselharia a realização de um estudo aprofundado desta estrutura anatómica (cfr. a resposta ao ponto 15º da base instrutória).
Conforme se refere na sentença recorrida, a fls.429 v.º e 430:
«De fls. 352 a 354 dos autos consta um «PROTOCOLO DE ACTUAÇÃO CLINICA», elaborado por Paula Caetano, em Outubro de 2006, do Centro de DPN do Hospital de Dona Estefânia, sendo o único protocolo conhecido elaborado em Portugal a respeito da aludida anomalia.
Aí se define a HDC como o «defeito congénito do diafragma que condiciona a entrada das vísceras abdominais para o tórax. Em cerca de 85% dos casos a lesão localiza-se à esquerda, em 13% à direita e em 2% é bilateral».
A incidência de tal anomalia é, de acordo com tal estudo, de 1 em cada cerca de 2500 nascimentos.
Quanto ao diagnóstico pré-natal enumeram-se, nesse estudo, como
achados ecográficos os seguintes:

«HDC ESQUERDA
Desvio do mediastino para a direita.
Presença de um ou mais órgãos abdominais intratorácicos (estômago, intestino, fígado).
HDC DIREITA
Desvio do mediastino para a esquerda
Presença de um ou mais órgãos abdominais intratorácicos (fígado, vesícula biliar).
Liquido ascítico no tórax.
A distorção da árvore vascular hepática observada com recurso ao coulor doppler facilita a avaliação deposição do fígado».
O prognóstico de tratamento da aludida anomalia depende, por sua vez, de vários factores:
a) Quando existem anomalias cromossómicas ou/e anomalias estruturais fetais associadas: a taxa de mortalidade neonatal é 95-100% - mau prognóstico;
b) Quando não existem anomalias associadas, são factores de mau prognóstico os seguintes:
1. Lateralidade da HDC - o prognóstico é reservadíssimo na HDC bilateral, e pior na HDC direita que na esquerda;
2. Translucência da nuca aumentada às 11-13+6 semanas;
3. Hidrâmnios;
4. Diagnóstico precoce (< 25 semanas);
5. Fígado intratorácico;
6. Área do pulmão contralateral: Lung to Head Ratio (LHR) < 1.0.
Quando presentes simultaneamente os dois factores de prognóstico: fígado intratorácico e LHR < 1.0 verifica-se um valor predicivo positivo para mortalidade e morbilidade grave > 90%
Por seu turno, prevê-se nesse estudo a possibilidade da terapêutica fetal (ou seja, antes do nascimento) de tal anomalia, mediante a técnica de «oclusão traqueal endoluminal por via laparoscopica (FETO) realizada pelo Fetus Task Group (Leuven, Barcelona, Londres) apresenta resultados animadores nos casos de mau prognóstico. A ultima casuística que compara as taxas de sobrevida quando se opta por conduta expectante vs intervenção sobre o feto mostra um claro beneficio desta ultima...».
Para melhor esclarecimento, proceder-se-á, de seguida, à transcrição do despacho de fundamentação da decisão de facto, no que respeita ao aludido ponto 15º da base instrutória.
Assim, consta de fls.400 v.º a 404 o seguinte:
«No artigo 15°) da base instrutória questionava-se se a malformação diagnosticada - a HDC - devia ter sido detectada antes do momento em que o foi (o que só sucedeu em 16 de Setembro de 2009, aquando da ecografia realizada às 30 semanas e 3 dias de gestação da autora -cfr. fls. 28 a 36) - em face da sucessão dos exames que foram realizados à autora anteriormente. Em termos documentais, perante o que consta de fls. 13 e ss. dos autos, resulta demonstrado - matéria aliás já assente nas alíneas B), C), D) e E) da matéria de facto assente - que a autora realizou, antes de 16 de Setembro, as ecografias às 8 semanas e 2 dias de gravidez (14/04/2009), às 12 semanas e 1 dia (em 11/05/2009), às 18 semanas e 4 dias (em 25/06/2009) e às 21 semanas e 2 dias (em 14/07/2009). Em todas essas ecografias foi efectuado o relatório que consta documentado nos autos e, no que respeita à ecografia das 21 semanas e 2 dias foi disponibilizado nos autos um DVD contendo as imagens do respectivo exame. Cumpre, liminarmente, referenciar que não foi possível ao tribunal concluir - não tendo os meios de prova inculcado num tal sentido - se o DVD corresponde, na íntegra, ao exame ecográfico realizado, sendo que, como referenciou o perito ouvido em esclarecimentos, poderá suceder que assim não ocorra (mas não afirmou que no caso tal tenha sucedido), tal como pode suceder que nem sequer ocorra a gravação de imagens em DVD (afirmando, por exemplo, PA que não existe obrigação nesse sentido, o que, aliás, o Exmo. Perito reiterou). Líquido e evidente é que, nos autos, o DVD da ecografia - não se suscitando dúvidas sobre a pertença do seu conteúdo ao exame ecográfico em questão - foi produzido. Assim, importava saber se, em face dos elementos documentais escritos e das imagens gravadas era possível afirmar que o médico réu não detectou, podendo, a HDC que veio a ser diagnosticada em Setembro. Ora, quanto a este ponto, o réu RF, não confirmou tal possibilidade, negando a veracidade do questionado no artigo 15°) da base instrutória (reportando, singelamente, quanto ao exame que efectuou à autora às 21 semanas e 2 dias de gravidez, «eu não vi…não era possível detectar...»). Por seu turno, FN (recordando-se que foi a médica que diagnosticou em 16/09/2009 a HDC do filho dos autores) referenciou, com manifesta isenção, mas em termos gerais, que a «HDC é uma anomalia que pode ser diagnosticada mais cedo (do que as 30 semanas e 3 dias), mas prende-se com o tamanho da hérnia e a posição do feto, mas é, na maior parte das vezes, uma situação de diagnóstico tardio, isto porque à medida que o feto vai crescendo o orifício que existe no diafragma vai crescendo à medida do feto e é à medida do seu crescimento que permite que algumas vísceras passem para o tórax...numa primeira fase, o estômago, o fígado e o pulmão têm um aspecto ecográfico semelhante...». Perante os documentos de fls. 13 a 36 dos autos, a aludida depoente disse não vislumbrar nenhuma hérnia diafragmática, mencionando que, o tempo ideal para fazer uma ecografia (no 2.° trimestre) será entre as 20 e as 22 semanas e que o mesmo, às vezes, tem de ser repetido por não se poderem ver algumas estruturas anatómicas. Disse a depoente que «se não existe grande conteúdo do abdómen no tórax a HDC pode não ser visível», não sendo possível saber, em 16 de Setembro de 2009, qual o tempo de existência da hérnia, muito embora o diafragma se comece a formar às 6 semanas e está completamente formado às 14 semanas, sendo que, todavia, «o facto de o diafragma estar completo, não garante que eu veja esta HDC antes das 20, das 22, das 24 semanas ou até pode só ser visto depois do nascimento». Acabou a depoente por referenciar que, em seu entender, «das ecografías que eu vi, pelas imagens fotográficas, não é possível dizer que o feto tem uma HDC», dizendo não saber «se antes de ter feito o diagnóstico às 31 semanas era possível ver a HDC...sucedendo que a HDC que existia, podia não ser visível». O depoimento em questão foi, como a própria depoente reconheceu, limitado pelo âmbito de conhecimento revelado pelo mesmo, ou seja, no que à ecografia das 21 semanas respeita, a depoente apenas mencionou ter apreciado as imagens (com a deficiente qualidade que assinalou às mesmas) da referida ecografia, constantes de fls. 24 a 27 dos autos. Por outro lado, AM, com a especialidade de radiologia, referenciou que, «a HDC pode ocorrer, mais cedo ou mais tarde, conforme o defeito do diafragma. Se o defeito é muito extenso pode-se ver às 12 semanas, se é muito pequeno vê-se mais tarde. O tempo de surgimento de uma HDC depende da extensão do defeito ou buraco do diafragma». Referiu «já ter visto HDC's. às 15 semanas de gravidez, embora não seja uma patologia frequente». Concluiu que «a detecção da malformação é muito evidente, por ser muito característica (pois, detecta-se uma imagem preta - o estômago -e se se vê ao lado do coração tal imagem é porque o estômago passou para o lado do coração). É de fácil apreciação, mas há hérnias muito subtis, que surgem mais tardiamente». Referiu, de forma genérica, ser estranho que às 21 semanas alguém não dê por uma HDC. Visualizando o relatório da ecografia das 21 semanas, AM mencionou que «há uma imagem na ecografia das 21 semanas que mostra o estômago aparentemente no abdómen, embora não seja muito óbvio, mas vê-se no perímetro do abdómen está o estômago...da leitura que fiz parece concluir-se que a hérnia ainda não se teria produzido, por o estômago ser ainda inter-abdominal». Disse, mas reiterando que apenas se reportava às imagens do relatório da ecografia que apreciou, que, em seu entender, o exame foi normalmente efectuado. Referiu que há um hiato de 9 semanas entre o exame no Hospital … e no Hospital … em que muita coisa pode acontecer em termos de desenvolvimento fetal. Referiu que se questiona muitas vezes porque é que o acompanhamento não se faz todos os meses como nas gravidezes de gémeos. Por sua vez, JM - que efectuou a ressonância magnética de fls. 52 -, médico a trabalhar no Hospital…, tendo visualizado os documentos de fls. 20 a 36 dos autos, referenciou «não sei se a HDC era detectável às 22 semanas, porque não estava no momento. A HDC … ela já existia às 22 semanas, mas manifesta-se ecograficamente com a presença dos órgãos abdominais na cavidade torácica e ela vai sendo cada vez mais manifesta à medida que a gravidez vai evoluindo, o que faz com que, eventualmente, às 22 semanas essa presença de órgãos adbomínais na cavidade torácica não fosse tão manifesta e não levasse a um desvio tão pronunciado do coração e que dificultasse o diagnóstico ... eventualmente poderia ter sido feito se tivessem sido procurados os sinais que levam a esse diagnóstico … como o desvio do mediastino … o coração e o mediastino são desviados para o lado contrário … O coração estar desviado para a direita é um dos sinais da presença de
uma HDC, não é o sinal formal, existindo outras situações que podem fazer o desvio do coração, designadamente malformações a nível do pulmão. Não basta ter um desvio do mediastino para se poder afirmar que há uma HDC, mas é uma hipótese de diagnóstico que se pode colocar»
(sabendo-se que o mediastino é a «região localizada entre os dois pulmões no meio da caixa torácica. É limitado atrás pela coluna vertebral dorsal, à frente pelo esterno, em cima pela base do pescoço e em baixo pela face superior do diafragma. O mediastino contém o coração e os grandes vasos torácicos (aorta, artérias e veias pulmonares, veias ázigos, tronco braquiocefálico), esófago, canal torácico, linfáticos, gânglios linfáticos e simpáticos e nervos (do lat medius «no meio» e stare «permanecer, fícar» e -ino)» (cfr. Infopédia em  Linha,PortoEditora,disponívelemhttp://www.infopedia.pt/termos-medicos/mediastino). Em face do que se lê a fls. 310, o depoente disse, concludentemente, que, eventualmente, em face desses indicadores, levantaria a suspeita de presença de uma HDC, pelo que, nessa situação, seria eventualmente recomendável um «exame ecográfíco partilhado», eventualmente «pedir uma ressonância magnética», «fazer um ecocardiograma para excluir uma patologia do coração» ou «estudo do caríótipo fetal, ou seja, fazei uma amniocintese». Disse, elucidativamente, que, «se estivessem encontrados os sinais de HDC levantar-se-ia essa possibilidade e avançar-se-ia para estudos mais aprofundados». O depoente disse não ter visto o DVD da ecografia das 21 semanas, sendo que, pelas imagens do relatório do exame, não pode efectuar um diagnóstico como o referenciado a fls. 310 dos autos, mas que o exame do DVD permite a avaliação de um exame mais dinâmico. Por seu turno, SP, referenciou, em termos muito genéricos, que o diagnóstico de HDC às 30 semanas é muito tardio, sendo «habitualmente detectável, para aí, às 14 semanas ou isso, dependendo do tipo de malformação», existindo indicadores ecográfícos que predizem o prognóstico. Por seu turno, CB, JM e VC – todos eles revelando, mais ou menos próxima ligação e conhecimento relativamente ao réu RF, nos termos que evidenciaram - referenciaram, por seu turno, ter visualizado o DVD da ecografia realizada pelo réu RF às 21 semanas que este lhes proporcionou dizendo, de forma uniforme, embora cada um à sua maneira, que não vislumbraram em tal exame alguma anomalia. CB disse não ter visto nesse exame o estômago na cavidade torácica, nem ter visto sinais indirectos de HDC, sendo uma patologia evolutiva, exacerbando-se o defeito do diafragma com o aumentar da gravidez, opinando que tal sucedeu no caso. Referiu que o exame no DVD tem mais imagens do que as que constam de fls. 24 a 27 dos autos. Mais salientou não ter visto nenhum órgão que lhe despertasse anormalidade, não detectando tal anomalia. Perante o relatório de fls. 310 dos autos, o depoente referenciou que «eu tentei visionar o filme tentando-me por na posição do ecografísta …O Dr. JC diz que há aspectos anómalos mas não diz o quê …O coração estar desviado da sua posição normal, mas isto é subjectivo …para mim era um filme, que desconhecendo a patologia, me parecia um exame normal...». Também JM disse ter visto o DVD da ecografía das 21-22 semanas da autora, «três vezes e tendo tido o cuidado de o parar». Disse que o diafragma deve ser um órgão a ser observado na referida ecografia e que o mesmo se vê claramente, bem como o estômago abaixo do diafragma. Mais referiu que não viu nenhuma imagem de patologia, sendo que, o coração e os pulmões podem ser desviados porque estão empurrados por órgãos que não deviam estar ali, mas «eu não vi essa imagem nessa ecografia … e eu não vi patologia ou órgãos anómalos nem a nível torácico, nem a nível abdominal», dizendo que «em termos clínicos normais, com o tempo habitual para fazer uma ecografia morfológica, demoraria grosso modo o mesmo tempo e faria aquilo...». E, igualmente, VC referenciou que «as imagens impressas têm uma qualidade péssima», mas que viu o DVD da ecografia das 21 semanas, como todos os exames efectuados à autora, dizendo, que não vê no filme qualquer situação que lhe permita diagnosticar uma HDC. Perante o que consta do documento de fls. 310 dos autos, evidenciou que o «estômago tem localização abdominal», sendo que, em seu entender, o "corte" das 4 câmaras cardíacas é ligeiramente oblíquo, pelo ângulo em que foi efectuado relativamente ao feto, mas que, contudo, não poria em questão o eixo cardíaco. Por sua vez, PA, meramente apreciando as imagens anexas ao relatório da ecografia de Julho de 2009, aludindo às limitações da técnica ecográfica e da imagem e apreciando o documento de fls. 26 dos autos, referiu «não sei se o coração está desviado da sua posição anatómica ... não vejo é ar nem líquido para cima,...estando o estômago dentro da cavidade abdominal», concluindo não ter visto indícios de HDC (sem outra justificação). Não dispondo o tribunal dos inerentes conhecimentos técnicos para «ler» o significado completo das imagens, quer impressas, quer constantes do DVD, foi realizada prova pericial tendo sido nomeado para o efeito o médico JC, o qual, num primeiro momento, apresentou nos autos o relatório de fls. 296-297 dos autos, subsequentemente, o de fls. 310 dos autos, tendo ainda prestado, presencialmente, em audiência, esclarecimentos sobre o objecto da sua intervenção. Este perito - notando-se que não foi promovida por
qualquer das partes a realização de segunda perícia sobre o objecto relativamente
ao qual foi determinada - abordou a temática em questão neste artigo da base instrutória, desde logo, nas respostas dadas aos quesitos formulados pelo réu RF com os n.°s. 1, 8 a 20, 22 e 25 a 31, bem como, na resposta dada ao
artigo 15° da base instrutória, que também abrangeu tal elemento de prova. Em particular na resposta a esta última questão, o Exmo. Perito concluiu que «para tentar dar resposta a esta questão seria necessário conhecer o resultado dos exames realizados após a morte, nomeadamente, relatório de autópsia, os quais não estão presentes na documentação clinica». Como decorre de fls. 53 e 383 dos autos, não foi, contudo, realizada autópsia ao filho dos autores. Perante o DVD que foi entretanto fornecido nos autos, relativo à ecografia realizada pelo réu RF, em 14/07/2009, o Exmo. Perito apresentou nos autos o relatório complementar que consta de fls. 310, no qual menciona que, «após observação das imagens gravadas em DVD, contendo o registo de exames ecográfícos realizados a AA, cumpre-me referir o seguinte: 1. Não foi possível identificar os planos transversais de referência para avaliação dos conteúdos torácico e abdominal, o que compromete a comparação com os padrões de normalidade. 2. As imagens do conteúdo tóraco-abdominal sugerem as seguintes alterações: 2.1. O coração está desviado da sua posição normal. 2.2. Os órgãos intra-torácicos têm um aspecto ecográfico anómalo. 3. Perante tais achados, estaria indicado um estudo ecográfico aprofundado destas estruturas anatómicas, o que não se verifica nas gravações apresentadas (...)». Perante estas considerações e por terem subsistido dúvidas a qual dos exames o perito se pretendeu referir, foram tomados esclarecimentos adicionais em audiência ao Exmo. Perito, o qual referenciou, complementarmente, que é no estudo de morfologia fetal - pelas 21-22 semanas - que se pode diagnosticar esta patologia, embora possa ser diagnosticada em todo o tempo após este timing das 22 semanas. Referenciou - mas sem qualquer correlação com o caso concreto - que a gravação de imagens ecográficas «muitas vezes, o que está gravado não corresponde a todo o exame...presumo que o tempo do exame tenha sido superior ao do da gravação do DVD, ocorrendo biometrias nesse período», mas nada mais adiantando e não existindo outros elementos complementares de prova, nada se pode concluir sobre este aspecto. Esclareceu, todavia, que «os planos fundamentais que estão definidos de acordo com o que é recomendado, quer nacional, quer internacionalmente, não estão contidos no DVD, podendo suceder que o obstetra que proceda ao exame tenha feito muito mais «cortes» do que os que estão no DVD». Mas, concluiu que, «os «cortes» que foram utilizados para medir constam do relatório...». Adiantou, de todo o modo, que «o que é preconizado pela DGS é que não se insira uma fotografia a dizer que o diafragma está lá, mas sim que decorra explicito que todo o diafragma foi visto...». Procurando precisar o que pretendeu referir a fls. 310 dos autos, o mencionado Dr. JC referenciou que, se «carecia de um estudo para confirmar a suspeita … não é um diagnóstico ... só quero dizer que aquela sequência de imagens exigia a observação dos planos standard para ser feito um diagnóstico … é esta a minha intenção ao dizer...»; «O estudo deveria ser feito nos planos (secções) adequados, teria que ser cumprido no estudo ecográfico essa sistemática...». Acrescentou que «a suspeita seria de alguma situação intratorácica anómala que carecia de se perceber se era algumas estruturas que estão no tórax e estão alteradas ou se eram estruturas que estão no abdómen e no processo de desenvolvimento se colocaram no tórax». Teve o cuidado de referir que normalmente, na realização de um exame, o conhecimento prévio de uma patologia, aumenta, a acuidade da observação, factor que, contudo, não o inibiu de referenciar o exposto a fls. 310 dos autos. Mais acrescentou, com plena objectividade e clareza, que «normalmente os pulmões estão de um e de outro lado do coração e têm um aspecto típico...e de facto, o aspecto dos pulmões, tanto que me foi dado ver, levantava a suspeita de haver uma alteração na estrutura do menor... e há passagens ("varrimentos") que são relativamente rápidas do feto e a determinadas alturas levantam a suspeita de haver patologia …não sei se são artefactos (repetição de ecos ou de estruturas quísticas ou mais densas podem ser repetidas)...tinha que se retirar a exclusão de serem artefactos...essa conclusão, normalmente, é feita dentro do próprio exame...». Certo é que, não se mostra constante do exame ecográfico referido em E) a exclusão de tais passagens se deverem aos mencionados «artefactos» ou de ter sido efectuada a sua exclusão de consideração na aludida ecografia, onde apenas se mencionou que «aparentemente sem malformações». De todo o modo, o aludido perito foi concludente em afirmar quais os sinais que permitem a um obstetra diagnosticar uma HDC, dizendo: «a primeira hipótese, a mais frequente, é não encontrar o estômago no seu sítio...é um alerta de suspeição; depois há a questão da avaliação do coração, quando o coração está normalmente deitado no tórax... e fazem-se secções transversais para se ver bem o coração, normalmente o coração está alterado na sua posição, umas vezes de forma bastante pronunciada, mas nem sempre, às vezes são pequenas mudanças de posição que são por vezes difíceis de suspeitar e depois é o que está à volta do coração...na HDC vê-se qualquer coisa
que não é um pulmão com um aspecto normal, porque já subiu alguma estrutura...».

De concreto relativamente à ecografia referida em E)
, o perito mencionou que «há
algumas passagens do DVD que fazem secções próximas da secção transversal do
tórax e nessas secções parece existir uma alteração na posição normal do coração,
provavelmente porque há um factor que empurra o coração e o desloca do seu local
habitual … e normalmente quando se vê isso, vai-se ver o que está ali há volta … pode
haver desvio do mediastino com qualquer patologia do tórax, sendo mais frequente decorrente de uma patologia do pulmão...normalmente o coração desvia porque há uma diferença de pressões que o faz desviar...»
e «para se dizer que o coração está desviado, tem que se fazer a passagem ''standard"...penso que há uma passagem em que há o corte praticamente "standard", senão nem suspeitaria...», mais acrescentando, que «quando um médico está a fazer um exame (obstétrico) está num elevado nível de suspeição, procura saber se há patologia até eu conseguir provar o contrário e não que o feto é saudável … deve-se ter um grande índice de suspeição». Refira-se que, na apreciação probatória deste e dos demais depoimentos, enquanto elemento coadjuvante do enquadramento da actividade em questão e dos termos e conteúdos dos relatórios ecográficos, foi ponderada a norma da DGS n.° 10/DSMIA, de 07/05/2001, constante a fls. 136 (sendo que, como decorre do documento de fls. 328 a 339 dos autos, a DGS fez publicar relativamente a exames ecográficos a norma n.º 23/2011, de 29/09/2011, a qual, contudo, não tem aplicação ao caso dos autos, por apenas ser aplicável «às mulheres que iniciem a vigilância da gravidez em Janeiro de 2012» - cfr. ponto 10). Rematou, por fim, o Exmo. Perito que, em face de tal sinais «era recomendável fazer um estudo mais aprofundado...» (que é normalmente uma ecografía com experiência neste tipo de patologias, sendo normalmente preciso fazer um estudo cromossómico e também uma avaliação por ressonância magnética que permite perceber melhor onde estão as estruturas e os órgãos no feto, o que sucede quando há uma evidência de uma HDC)...é um coração que aparece muito lateral … e com uma relação mais directa com a região costal … havendo de verificar se e porquê existe desvio do coração … O primeiro aspecto seria confirmar o diagnóstico...eu diria que era preciso fazer uma ecografía cumprindo todos os critérios de uma ecografía de uma ecografía bem feita, fazendo os cortes correctos, fazer a avaliação do tórax e abdómen correctamente e verificar na ecografia se tudo estava bem ou se havia alguma anomalia...a suspeita não está expressa no relatório da ecografía feita às 21 semanas...». Ora, perante as afirmações produzidas pelo Exmo. Perito, que explicitou claramente que a sua afirmação de "aspecto ecográfico anómalo" por si reportado não corresponde a um indicio da presença de uma HDC - não tendo sido, na realidade, afirmada a presença de órgãos abdominais no tórax - não se consignou tal elemento na resposta dada ao artigo 15°) da base instrutória como factor relevante (no sentido de não possibilitar concluir de tal «aspecto ecográfico» alguma inferência respeitante à malformação que veio a ser, posteriormente, diagnosticada) ou relacionado com alguma possibilidade de efectivação de diagnóstico de HDC. De todo o modo, quanto ao mais, perante a concludência, não "contraditada" convincentemente em face dos demais meios de prova produzidos, foi possível consignar a demais factualidade apurada em tal sede pericial, nos termos constantes de fls. 310 dos autos, consignando, expressamente, a sugestão de suspeita em face das imagens respeitantes à ecografia referida em E) de desvio do coração, o que, aconselharia a realização de um estudo aprofundado desta estrutura anatómica. Neste aspecto existiu total concordância com o referenciado, de forma objectiva, franca e incisiva, por JM. Todavia, como decorre de fls. 351 a 360 dos autos, em particular, do «protocolo de actuação clínica» elaborado no Hospital … – que embora não seja normativo genérico permite caracterizar, cientifica e medicamente, a anomalia em questão, em termos gerais - , o diagnóstico pré-natal de uma HDC esquerda exige, para a sua concludência, não só o desvio do mediastino para a direita (sendo este desvio, como decorre de todos os depoimentos médicos ouvidos e como resulta do expresso no documento de fls. 351 a 360 dos autos, um dos achados ecográficos para o diagnóstico da uma Hérnia Diafragmátíca Congénita (HDC), mas, igualmente, a presença de um ou mais órgãos abdominais intratorácicos. E este último elemento não consta evidenciado em nenhum dos meios de prova produzidos e, daí, a sua não inclusão como matéria provada. Em face dos aludidos meios de prova, ponderado, como se disse, o especial enfoque que mereceu a intervenção decorrente da perícia realizada, respondeu-se restritivamente como evidenciado na resposta dada ao mencionado artigo 15a) da base instrutória».
Verifica-se, assim, que não corresponde, rigorosamente, à realidade de facto apurada a afirmação feita pelos recorrentes de que, na ecografia morfológica realizada no dia 14/7/09, às 21 semanas e 2 dias de gravidez, se detectavam suspeitas de HDC.
O que se provou foi que as imagens do conteúdo toraco-abdominal da referida ecografia sugerem a suspeita do desvio do coração da sua posição normal, o que aconselharia a realização de um estudo aprofundado desta estrutura anatómica.
É certo que também se provou que aquele desvio é um dos achados ecográficos para o diagnóstico de uma HDC. No entanto, resulta igualmente dos autos que são considerados achados ecográficos da HDC, nomeadamente da HDC esquerda, além do desvio, para a direita, do mediastino (que é a região localizada entre os dois pulmões, no meio da caixa torácica, e que contém, além do mais, o coração), a presença de um ou mais órgãos abdominais intratorácicos (estômago, intestino, fígado). Ou seja, o desvio do coração não é, só por si, necessariamente consequência de uma HDC, existindo outras situações que podem provocar tal dano, designadamente malformações a nível do pulmão.
Por conseguinte, o que se provou foi que seria aconselhável um estudo aprofundado do coração, a fim de se apurar um qualquer diagnóstico, inclusivamente a existência de uma HDC.
Porém, como se refere na sentença recorrida, não resulta dos autos se tal estudo foi ou não realizado. No entanto, nem sequer se sabe se, caso o mesmo fosse logo efectuado, seria possível, então, diagnosticar, desde logo, a HDC.
Esta só veio a ser diagnosticada cerca de dois meses depois, quando a autora realizou, no Centro de Diagnóstico Pré-Natal do Hospital…, uma ecografia morfológica em 16/9/09, às 30 semanas e 3 dias, tendo-se, então, detectado «Feto com hérnia diafragmática esquerda com estômago intra torácico» (cfr. o relatório de fls.29 e a al.F da matéria de facto assente).
Situação essa que foi confirmada na ecografia realizada à autora em 21/9/09, pelo réu RF (cfr. a al.G da matéria de facto assente e a resposta ao ponto 10º da base instrutória).
E se agravou posteriormente, já que, quando a autora realizou nova ecografia no Hospital…, em 30/9/09, além do estômago já se encontrava também herniado o intestino (cfr. o relatório de fls.47 e a al.H da matéria de facto assente).
E quando, em 21/10/09, foi efectuada uma Ressonância Magnética Fetal, foi verificada a manutenção de Hérnia Diafragmática, com presença de uma multiplicidade de estruturas viscerais na cavidade torácica (cfr. a al.I da matéria de facto assente e a resposta aos pontos 11º e 12º da base instrutória).
As consequências da HDC foram-se, pois, agravando ao longo do tempo, mas tendo-se mantido a gravidez, vindo a criança a nascer com vida no dia 16/11/09, às 10h57, tendo falecido nesse mesmo dia às 20h00, vítima de hipoplasia pulmonar grave causada por hérnia diafragmática congénita (cfr. a al.J) da matéria de facto assente).
Na sua argumentação, partem os recorrentes do princípio de que o tal estudo aprofundado do coração revelaria a existência, ainda dentro do prazo de 24 semanas de gravidez, de seguros motivos para prever que o nascituro viria a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita.
Todavia, não resulta dos autos que assim seja. Isto é, não há certeza alguma de que a realização daquele estudo permitisse obter, desde logo, um resultado fidedigno, por forma a conseguir-se o aludido diagnóstico.
Deste modo, não pode concluir-se que a eventual omissão médica tenha privado, com elevada probabilidade, a gestante de informação credível para a sua decisão. O que significa que nem sequer estamos perante uma situação de perda de chance (cfr. o Acórdão do STJ, de 29/4/10, in www.dgsi.pt).
E, seja como for, sempre teria que haver seguros motivos para prever que o nascituro viria a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, para que a autora pudesse ponderar a interrupção de gravidez nas primeiras 24 semanas (cfr. o art.142º, nº1, al.c), 1ª parte, do C.Penal). Ou seja, sempre haveria que averiguar se a anomalia presente no feto preenchia os requisitos legais para uma interrupção de gravidez lícita, designadamente se era grave e incurável.
Por conseguinte, ainda que a anomalia, no caso, a HDC, pudesse ser identificada antes do termo do aludido prazo de 24 semanas, a mesma, sendo uma malformação congénita, teria que ser incurável.
Ora, tal não se demonstrou nos autos. Antes pelo contrário, o que deles consta aponta, até, em sentido contrário, já que está prevista, como resulta do atrás exposto, a possibilidade de terapêutica de tal anomalia, antes e depois do nascimento.
Assim, não se pode dizer que os recorrentes ficaram impossibilitados de decidir, de forma livre e esclarecida, sobre a interrupção da gravidez. Sendo que, como já se referiu, o dano, em casos como o dos autos, reside naquela impossibilidade de escolha.
Alegam, ainda, os recorrentes que, num 2º momento, existe a recusa dos réus RF e Hospital…, S.A., em realizar a interrupção voluntária da gravidez, não obstante ser alta a probabilidade da morte do feto e sendo certo que a gravidez podia ser interrompida se a Comissão Técnica de Certificação tivesse sido chamada a pronunciar-se e concluísse que o feto era inviável.
A este propósito, apenas se provou que, em data indeterminada do mês de Setembro de 2009, mas posterior a 21/9/09, a autora disse ao réu que queria interromper voluntariamente a gravidez, através da realização de uma cesariana (cfr. a resposta ao ponto 17º da base instrutória).
Não se provou, assim, que os réus tenham reconhecido a inviabilidade do feto, atenta a gravidade da malformação, e que tenham recusado à autora a interrupção voluntária da gravidez (cfr. a resposta negativa dada ao ponto 18º da base instrutória).
Por outro lado, também não se provou a inviabilidade do feto (cfr. as respostas negativas dadas aos pontos 14º e 19º da base instrutória, bem como as respostas restritivas dadas aos pontos 16º e 21º, da mesma peça processual).
Constata-se, pois, que quando a autora manifestou, oralmente, a sua vontade de interromper a gravidez, esta já durava há mais de 30 semanas. Logo, para poder ser praticada licitamente tal interrupção, era necessário que se tratasse de uma situação de feto inviável, caso em que a interrupção pode ser praticada a todo o tempo, atento o disposto no art.142º, nº1, al.c), in fine, do C.Penal.
Contudo, não se tendo demonstrado a inviabilidade do feto, não tinha a autora a possibilidade legal de interromper a gravidez. Consequentemente, não se pode dizer que foi privada de abortar.
E sempre se dirá, a propósito, que, ainda que fosse legalmente possível, não bastaria a comunicação oral da autora de que pretendia interromper a gravidez. Na verdade, a Portaria nº741-A/2007, de 21/6, que estabelece as medidas a adoptar nos estabelecimentos de saúde oficiais ou oficialmente reconhecidos com vista à realização da interrupção da gravidez nas situações previstas no art.142º, do C.Penal, prevê, no seu art.4º, que o consentimento livre e esclarecido para essa interrupção seja prestado pela mulher grávida em documento escrito, normalizado, cujo modelo consta do anexo I àquela portaria.
Por outro lado, nos termos do art.20º, nº1, da citada Portaria, «A certificação da situação prevista na alínea c) do nº1 do artigo 142º do Código Penal compete à comissão técnica, criada em cada estabelecimento de saúde oficial que realize interrupções da gravidez». Comissão essa que, nos termos do nº2, do mesmo artigo, é composta por 3 ou 5 médicos como membros efectivos e dois suplentes (cfr., ainda, os nºs 3 e 7, do mencionado artigo).
Deste modo, para que a Comissão Técnica de Certificação tivesse sido chamada a pronunciar-se, seria indispensável que o consentimento livre e esclarecido para a interrupção da gravidez fosse prestado pela autora em documento escrito, nos termos atrás referidos.
Verifica-se, no entanto, que a autora nada fez nesse sentido, limitando-se a dizer ao réu que queria interromper voluntariamente a gravidez, através da realização de uma cesariana. Ora, parece-nos evidente que não é uma atitude própria de quem, efectivamente, pretende realizar uma interrupção de gravidez
De todo o modo, também não se provou que os réus a tenham recusado, o que, aliás, não lhes competia, e, sobretudo, não se provou a inviabilidade do feto, condição esta sem a qual não era possível, legalmente, a interrupção a todo o tempo.
Assim sendo, o que se constata é que, independentemente de se considerar que não se demonstra uma actuação ilícita por parte dos réus, sempre haverá que ter em conta que não se prova a existência de qualquer dano, quer no 1º, quer no 2º momento, assinalados pelos recorrentes, como resulta do atrás exposto.
E, como é sabido, para haver obrigação de indemnizar, é condição essencial que haja um dano, isto é, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém.
Haverá, assim, que concluir que não existe responsabilidade civil, nem do réu RF, nem da ré Hospital…, S.A., para com os autores. Consequentemente, o mesmo se dirá relativamente às rés Seguradoras, já que a eventual responsabilidade destas pressupunha a responsabilidade daqueles.
Improcedem, deste modo, as conclusões da alegação dos recorrentes, não merecendo, pois, qualquer censura a sentença recorrida, ao absolver os réus do pedido.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas pelos apelantes.

Lisboa, 29 de Abril de 2014

Roque Nogueira
Pimentel Marcos                                                              
Tomé Gomes