| 4463/09.0TTLSB.L1-4 |  |
SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADOR
DESPEDIMENTO ILÍCITO
SALÁRIOS INTERCALARES
DEDUÇÃO
DANOS MORAIS
(Elaborado pelo Relator)
I- AA, intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, CONTRA,
SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA.
II- PEDIU que a acção seja julgada procedente e:
- Declarado ilícito o despedimento da A.;
- Ser a R. condenada a reintegrar a A. no seu posto de trabalho;
- Ser a R. condenada a pagar à A., as retribuições, subsídio de refeição, férias, subsídios de férias e de natal que, esta deixou de auferir até ao trânsito em julgado da sentença, acrescida de juros de mora;
- A título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos a quantia de 2.000,00 €;
- A que acrescem os juros de mora à taxa legal sobre as quantias referidas.
III- ALEGOU, em síntese, que:
- A relação contratual que a vinculou à R., através de contrato a termo incerto e, depois a termo certo;
- Existe nulidade da estipulação do termo visto que a trabalhadora substituída ocupou outro posto de trabalho e, à data da cessação do seu contrato de trabalho, não se encontrava a trabalhar na R..
IV- A ré foi citada, realizou-se Audiência de Partes em que teve lugar infrutífera tentativa de conciliação, e aquela veio a CONTESTAR, dizendo, no essencial, que:
- Mostrar-se justificada a contratação quer a termo incerto, quer a termo certo;
- Decidiu a R. que a regressada Aida fosse substituir uma outra trabalhadora (de baixa) no abrigo infantil e, não no CAI de S. José por forma a não interromper até ao fim daquele ano escolar o trabalho pedagógico que vinha sendo exercido pela A., desde 05.05.2008, junto do grupo de bebés/crianças que acompanhava e que detinha a seu cargo.
V- Foi dispensada a Audiência Preliminar, elaborou-se despacho saneador, abstendo-se de seleccionar matéria de facto Assente e Base Instrutória.
O processo seguiu os seus termos e, a final, veio a ser proferida sentença que julgou pela forma seguinte:
“IV. – DECISÃO
Por todo o atrás exposto, julgo a acção totalmente improcedente e, em consequência:
Absolvemos a R. – “Santa Casa da Misericórdia de Lisboa” –, da totalidade dos pedidos formulados nos autos pela A. – AA; ”.
Inconformada com a sentença proferida, a autora interpôs recurso de Apelação (fols. 157 a 163), apresentando as seguintes conclusões:
(…)
A ré contra-alegou (fols. 168 a 171) pugnando pela improcedência do recurso.
Correram os Vistos legais (…)
VI- A matéria de facto considerada provada em 1ª instância, não impugnada, é a seguinte:
1- A autora foi admitida ao serviço da ré em 05/05/2008, para exercer as funções de “Educadora de Infância”, com um período normal de trabalho de sete horas diárias e 35 semanais, por contrato de trabalho “a termo incerto”, cuja cópia consta de fls. 21 a 24 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida;
2- A razão da admissão da autora, ao serviço da ré, a termo incerto, foi justificada “pela substituição da Educadora de Infância BB, ausente por motivo de gravidez de risco a que se seguirá licença de maternidade”;
3- A trabalhadora BB, desde que esteve de baixa médica em 2008, não mais regressou ao posto de trabalho para o qual a autora foi contratada;
4- Em 16/03/2009, a autora celebrou com a ré o contrato de trabalho “a termo certo” cuja cópia consta de fls. 25 a 27 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida;
5- Através do contrato referido em 4), a autora foi contratada para exercer as funções de “Educadora de Infância”, no mesmo local em que já as vinha já exercendo, até 31/08/2009;
6- A razão da contratação da autora a termo certo, foi justificada “pela substituição, no Centro de Acolhimento Infantil de S. José, da Educadora de Infância BB, que será deslocada temporariamente para o Abrigo Infantil;
7- A ré enviou à autora a carta cuja cópia consta de fls. 28 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 22/06/2009, através da qual lhe comunicou a caducidade do contrato, referido em D), em 31/08/2009;
8- A autora sofreu pesado sofrimento, provocado pela ansiedade de ficar desempregada;
9- A comunicação de caducidade do seu contrato produziu angústia à autora;
10- Em 28/10/2009, foi passado à autora, no Centro de Saúde de Oeiras, o atestado cuja cópia consta de fls. 30 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida;
11- A trabalhadora BB esteve consecutiva e ininterruptamente ausente e sem comparecer ao serviço da SCML:
- Entre 03/03/2008 e 13/09/2008, por virtude de gravidez de risco;
- Entre 14/09/2008 e 10/02/2009, por virtude de licença de maternidade;
- Entre 11/02/2009 e 13/03/2009, por virtude de gozo de férias relativas ao ano de 2008;
12- Em consequência da gravidez, referida em 11), em 14/09/2008, nasceu CC, filha de BB e seu marido DD;
13- Tal como as colegas que consigo exerciam à época funções no estabelecimento da SCML denominado Centro de Acolhimento Infantil de São José em Lisboa (CAI de S. José), também a autora soube dessa gravidez de risco e do posterior nascimento daquela bebé, filha da BB;
14- A BB, após a ausência sem trabalhar na ré, desde 03/03/2008, só regressou ao trabalho em 16/03/2009;
15- Quando a trabalhadora BB regressou ao serviço da ré, num outro estabelecimento da SCML em Lisboa, denominado Abrigo Infantil, a trabalhadora EE, que aí trabalhava exercendo também as funções de Educadora de Infância, mantinha-se desde 27/02/2009 ausente do serviço, em gozo de licença de maternidade, por virtude do nascimento duma sua filha;
16- Com o objectivo de se garantir a estabilidade emocional e o trabalho pedagógico de qualidade junto das crianças, decidiu a ré que a regressada BB fosse exercer as suas funções para aquele Abrigo Infantil, junto das crianças e respectivas famílias a cargo até então da EE e enquanto esta estivesse ausente por gozo de licença de maternidade;
17- E não para o seu anterior local de trabalho, o CAI de S. José;
18- Não se interrompendo, assim, até ao fim daquele ano escolar, o trabalho pedagógico que vinha sendo exercido desde 05/05/2008 pela autora junto do grupo de bebés/crianças que acompanhava e que detinha a seu cargo;
19- A opção de se deslocar a autora para aquele Abrigo Infantil, retomando a regressada BB ao seu posto de trabalho junto do CAI de S. José, foi considerada inadequada, uma vez que acarretaria forçosamente a desestabilização de cada um desses dois grupos de crianças, pelo que foi considerado mais adequado tão só fazer a mudança da Educadora naquele Abrigo Infantil em relação às crianças aí a cargo da EE;
20- Em Agosto de 2009, a autora auferia, ao serviço da ré, o vencimento base mensal de € 1.373,13;
21- No período compreendido entre 10/09/2010 e 09/03/2011, a autora recebeu as prestações de desemprego referidas no ofício de fls. 118 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
VII- Nos termos dos arts. 684º-3, 685º-A, 660º-2 e 713º-2, todos do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação; os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes, salvo se importar conhecê-las oficiosamente.
Tratando-se de recurso a interpor para a Relação, como este pode ter por fundamento só razões de facto ou só razões de direito, ou simultaneamente razões de facto e de direito, assim as conclusões incidirão apenas sobre a matéria de facto ou de direito ou sobre ambas (v. Fernando Amâncio Ferreira, "Manual dos Recursos em Processo Civil", 3ª ed., pag. 148).
Atento o teor das conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, as questões que fundamentalmente se colocam no presente recurso são as seguintes:
A 1ª, se a justificação dada para a fixação do termo no contrato de trabalho é válida.
A 2ª, se a autora sofreu danos morais indemnizáveis.
VIII- Decidindo.
Quanto à 1ª questão.
Está provado que, a 16/3/2009, a autora celebrou com a ré um contrato de trabalho a prazo pelo período de 5 meses e 17 dias com início em 16/3/2009, para aquela exercer funções de Educadora de Infância – Esc 3, sendo que a justificação dada para a celebração daquele contrato foi a «substituição, no Centro de Acolhimento Infantil de S. José, da Educadora de Infância BB, que será deslocada temporariamente para o Abrigo infantil, pelo que se trata de uma necessidade temporária do primeiro outorgante» (factos provados nºs 4, 5 e 6).
Tal justificação parece referir-se ao constante do nº 1 e na al. a) do nº 2 do art. 140º do CT/2009.
O estabelecido no art. 140º do CT/2009, vem na linha do antigo art. 41º do Dec.-Lei nº 64-A/89 de 27/2 que visava de reduzir a precariedade do emprego, mas estabeleceu-se agora uma enumeração não taxativa das situações em que é possível a contratação a termo, mas sempre desde que se vise a satisfação de uma necessidade temporária da empresa (nº 1 do mesmo art.).
Por outro lado, a indicação do motivo justificativo do termo deve ser feita com menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação indicada e o termo estipulado - art. 141º-3 do CT/2009.
Quando se omitam ou sejam insuficientes as referências ao termo ou ao motivo justificativo, porque requisitos materiais ou substanciais da validade da cláusula do termo, o contrato de trabalho considera-se sem termo – art. 147º-1-c) do CT/2009.
Refere o Prof. Menezes Cordeiro no "Manual de Direito do Trabalho", pag. 627 e s., que os motivos que justificam o termo devem estar suficientemente indicados, sendo necessário nuns casos uma indicação muito circunstanciada, enquanto noutros bastará uma referência sumária; O importante é que os motivos existam e sejam perceptíveis pelas partes, sobretudo pelo trabalhador.
Também Pedro Ortins de Bettencourt, em "Contrato de Trabalho a Termo", pag. 179, já então dizia que "a indicação do motivo justificativo, mais do que a indicação concreta da alínea ao abrigo da qual é celebrado o contrato - a qual é manifestamente insuficiente - implica a indicação concreta da causa da celebração, em moldes tais que permitam ao trabalhador perceber a razão da sua contratação".
Como se escreveu no Ac. Rel. do Porto de 3/3/97, Col. 1997, T. 2, pag. 238, "a obrigatoriedade de indicar a razão justificativa do termo visa prevenir eventuais divergências entre as partes, permitir o exercício da actividade fiscalizadora por parte das entidades responsáveis nessa área... Visa, ainda permitir que o trabalhador fique esclarecido sobre as razões que determinam a precariedade do seu emprego, dando-lhe a possibilidade de aferir da validade das mesmas e de as discutir em juízo.
Para isso importa que no documento escrito que titula o contrato de trabalho a termo sejam explicitadas as razões justificativas do termo, da forma mais concreta possível, de modo que da simples leitura do contrato não restem dúvidas sobre os verdadeiros motivos que levaram a afastar a regra geral da estabilidade do emprego...".
Ora o contrato a termo, ao referir que a autora vai substituir a trabalhadora BB que vai ser deslocada, claramente reconhece que BB não está ausente nem impedida de trabalhar, pelo que não se pode considerar que a autora vai efectuar uma substituição directa dessa trabalhadora BB nos termos previstos no art. 140º-2-a) do CT/2009.
Resta a hipótese de a justificação do contrato a termo se referir a uma substituição indirecta, também prevista no mesmo art. 140º-2-a) do CT/2009.
A substituição indirecta ou em cascata ou cadeia, acontece quando o trabalhador que celebra o contrato a termo certo vai ocupar temporariamente o lugar de um trabalhador da mesma empregadora que é deslocada para outro posto de trabalho cujo trabalhador, esse sim, está ausente ou temporariamente impedido de trabalhar.
Como explica o Prof. Júlio Manuel Vieira Gomes, “Direito do Trabalho”, Coimbra Editora, 2007, pag. 594, “...é permitida inequivocamente a substituição em cadeia, na qual o trabalhador contratado a termo não vai ocupar o posto de trabalho do trabalhador substituído, mas sim de um outro trabalhador que, no âmbito, por exemplo, de uma alteração funcional ou do ius variandi foi substituir directamente o trabalhador substituído.”. Veja-se ainda a propósito da substituição indirecta, José Ayres de Sá, “O Contrato de Trabalho a Termo”, in “A Reforma do Código do Trabalho”, Coimbra Editora, 2004, pag. 296.
Se atentarmos nos factos dados como provados nºs 15, 16, 17, 18 e 19, verifica-se que, de facto, o que a ré pretendeu foi que a autora realizasse uma substituição indirecta da sua trabalhadora EE, ausente do serviço em gozo de licença de maternidade por virtude do nascimento de uma sua filha.
Mas será então que a justificação que se fez constar do contrato a termo satisfez a exigência legal ?
Entendemos que não.
Vejamos porquê.
Estando em causa uma substituição indirecta, o teor do contrato em causa não permite concluir qual o real motivo porque a ré necessitava de contratar temporariamente a autora pois não é feita qualquer referência à trabalhadora substituída que estava efectivamente ausente (EE), nem ao tempo e motivo pelo qual a mesma está ou estará sem trabalhar, de forma a poder aferir-se da veracidade dos motivos feitos constar e da adequação da extensão do termo escolhido.
Não satisfaz, pois, as exigências legais acima referidas, a justificação aposta num contrato de trabalho a termo certo para substituição indirecta de um trabalhador que não indique qual o trabalhador indirectamente substituído, qual o motivo dessa substituição, bem como tempo provável de ausência ou impedimento e apenas faça referência ao trabalhador que vai substituir directamente o trabalhador substituído.
Neste condicionalismo, voltando ao caso concreto, verificamos que a concretização das razões da contratação a termo (de acordo com o legalmente imposto), não está minimamente feita, pois não estão suficientemente indicados os factos ou circunstâncias concretas que objectivamente determinaram a contratação da autora por tempo limitado face ao apenas invocado fundamento de substituição de BB com a mera referência de “que será deslocada temporariamente para o Abrigo infantil”.
Sendo insuficiente a referência ao motivo justificativo, o contrato celebrado considera-se sem termo desde a data da sua celebração (16/3/2009).
Está também provado que a ré enviou à autora uma carta datada de 22/6/2009, a comunicar-lhe a caducidade do contrato a termo, que assim terminava a 31/8/2009 (facto nº 7).
Tratou-se aqui de uma claríssima e inequívoca comunicação à trabalhadora/autora de que a relação laboral cessou. Foi uma declaração de despedimento.
O despedimento efectuado pela ré, porque não foi precedido de processo disciplinar nem de invocação de justa causa ou de qualquer causa válida de caducidade, é ilícito (art. 381º-c) do CT/2009).
Sendo o despedimento ilícito os efeitos do mesmo são os constantes dos arts. 389º e 390º do CT/2009, uma vez que a autora não optou oportunamente pela indemnização de antiguidade prevista no art. 391º do CT/2009.
Assim, tem a autora direito, como pedido, a indemnização por danos morais que eventualmente tenham havido, à reintegração no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, bem como às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento (31/8/2009) até ao trânsito em julgado desta decisão, sem prejuízo do desconto dos montantes referidos no art. 390º-2-a)-b)-c) do CT/2009.
Haverá, pois de se deduzir o montante das retribuições desde a data do despedimento até ao 30º dia anterior à propositura da acção.
Quanto ao subsídio de desemprego a sua dedução deve ser ordenada, até oficiosamente e o montante a deduzir é aquele que consta de fols. 118 no total de € 2.221,23, conforme facto provado nº 21.
Já quanto às importâncias que a autora tenha auferido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, estamos perante matéria de excepção que ré deveria ter alegado concretamente e provado, o que não fez, não sendo sequer de conhecimento oficioso. Veja-se a propósito o Ac. do STJ de 12/9/2012, P. nº 154/06.2TTMTS-C.P1.S1 (Relator Cons. Fernandes da Silva), disponível em www.dgsi.pt/jstj.
Quanto à 2ª questão.
Pediu a autora, na petição inicial, uma indemnização no montante de € 2.000,00 a título de danos de natureza não patrimonial.
São pressupostos exigidos pelo art. 483º do CC, para que exista obrigação de indemnizar, a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano- v. Prof. A. Varela, Obrigações, I Vol., pag. 445.
Com interesse ficou provado que a autora, devido à comunicação da ré de caducidade do contrato para 31/8/2009 A autora sofreu pesado sofrimento, provocado pela ansiedade de ficar desempregada, produzindo-lhe angústia (factos nºs 8 e 9).
Nos termos do art. 496º-1 do CC deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, como é o caso.
Como é sabido, os danos não patrimoniais, não consubstanciam uma verdadeira indemnização nem podem ser avaliados em medida certa. Há antes uma atribuição de certa soma pecuniária que se julga adequada a compensar e a apoucar dores e sofrimentos através do proporcionar de um certo números de alegrias e satisfação que os minorem ou façam esquecer. Ao contrário da indemnização propriamente dita, cujo fim é preencher um espaço verificado no património do lesado, a compensação dos danos não patrimoniais tem por fim acrescer um património intacto para que o lesado, com tal acréscimo alcance lenitivo para as suas amarguras.
O nº 3 do art. 496º do CC, no respeitante ao montante da indemnização manda atender sempre a um critério de equidade, devendo fazer-se nas circunstâncias expressas no art. 494º do CC, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica do responsável e a do lesado e as circunstâncias concretas do caso.
Como ensina o Prof. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª ed., I Vol., pag. 486 e nota 3, e ainda pag. 438, o seu montante deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta, na sua fixação ponderada, todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades.
Tal reparação reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pelo lesado; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico, com os meios adequados do direito privado, a conduta do agente.
Importa realçar, todavia, que a trabalhadora quando recebeu a comunicação de caducidade em Junho de 2009, já sabia perfeitamente que o mesmo cessaria a 31/8/2009, sabia isto desde a data da celebração do contrato e, como se veio a demonstrar nos autos, até existia real fundamento para a celebração de um contrato de trabalho a termo certo nos termos em que o foi.
É certo que se veio agora reconhecer a invalidade da justificação aposta e a existência de um contrato sem termo, mas somente em consequência da falta de explicitação e respectiva inclusão no próprio contrato da concretização dos elementos relativos à substituição indirecta da trabalhadora EE.
Ora o montante indemnizatório a arbitrar tem de reflectir essa realidade, tendo em conta o sofrimento expectável por uma pessoa comum, colocada em semelhante situação, não se premiando particulares ou exageradas sensibilidades.
Face ao exposto e tendo em conta toda a matéria provada e o condicionalismo exposto, razoável e ajustado se nos afigura que seja a autora compensado com indemnização relativa aos danos não patrimoniais no montante de € 500,00.
IX- Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogando a sentença recorrida:
a) Declaram que entre autora e ré foi celebrado um contrato de trabalho sem termo desde 16/3/2009;
a) Declaram ilícito o despedimento da autora ocorrido a 31/8/2009;
b) Condenam a ré a reintegrar a autora no seu posto de trabalho, com a categoria, funções e antiguidade que teria se não tivesse sido despedida;
c) Condenam a ré no pagamento à autora de todas as retribuições vencidas desde o 30º dia anterior à propositura da acção até ao trânsito em julgado desta decisão, deduzida do montante de € 2.221,23 a título de subsídio de desemprego recebido, cujo valor deverá ser entregue pela ré à Segurança Social, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a data dos respectivos vencimentos até integral pagamento;
d) Condenam a ré a pagar à autora a quantia de € 500,00 (Quinhentos Euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a data da citação da ré até integral pagamento.
Custas, em ambas as instâncias, a cargo da autora e da ré, na proporção de 1/5 por aquela e 4/5 por esta.
Lisboa, 10/9/2014
Duro Mateus Cardoso
Isabel Tapadinhas
Leopoldo Soares