Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3039-17.3T8VFX.L1-6
Relator: ANABELA CALAFATE
Descritores: NOMEAÇÃO DE GERENTE
PROCEDIMENTO CAUTELAR
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/21/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: – O direito reconhecido ao sócio e ao gerente de requerer ao tribunal a nomeação de um gerente ao abrigo do disposto no art. 253º nº 1 do CSC é um direito próprio.
– Prescrevendo o art. 21º nº 1 a) do CSC que todo o sócio tem direito a quinhoar nos lucros, é óbvio o seu interesse em que a sociedade não fique impedida de exercer o seu objecto social pelo facto de não estar devidamente representada sem dois gerentes.
– Não existe impedimento legal à instauração de procedimento cautelar para protecção urgente de direito a ser definitivamente efectivado em acção principal proposta ou a propor em processo de jurisdição voluntária.
– Não tem fundamento legal a afirmação de que a nomeação provisória de um gerente em procedimento cautelar esgota a utilidade da acção a propor nos termos do art. 1053º do CPC.

(Sumário elaborado pela Relatora)
Decisão Texto Parcial: Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.


IRelatório:


A... instaurou procedimento cautelar comum em 06/09/2017 contra H..., cabeça de casal e herdeiro da herança indivisa aberta por óbito do seu pai J..., e contra M..., menor, herdeiro da herança indivisa supra, representado por sua mãe, A..., requerendo que seja reconhecida a urgência e iminente perigo na manutenção da situação actual da I... Lda e nomeie o requerente, como gerente com poderes bastantes para, até à prolação da decisão na acção de que este procedimento é dependente, representar a sociedade;
Ou, subsidiariamente, decrete a nomeação como gerente do senhor V..., funcionário da Sociedade por forma a garantir a representação da Sociedade nos termos do actualmente disposto no Pacto Social.

Alegou, em síntese:
o  requerente é sócio-gerente da sociedade, titular de uma quota no valor nominal de €75.000,00, representativa de 50% do seu capital social;
a outra quota (no valor nominal de €75.000,00) pertencia ao outro sócio e fundador da sociedade, J..., falecido em a 16 de Maio de 2017;
com o óbito do sócio J..., a sua quota passou a integrar o acervo patrimonial da herança indivisa aberta pelo óbito deste;
  J..., deixou como herdeiros os seus dois filhos, ora requeridos;
  o primeiro requerido, é o cabeça de casal da herança indivisa;
a sociedade dedica-se ao comércio, importação e exportação de equipamentos industriais, nomeadamente, válvulas, tubos, acessórios, cartões para juntas, juntas, empanques, vedantes, plásticos industriais, materiais de isolamento térmico e eléctrico, produtos técnicos de manutenção, telas transportadoras, correias trapezoidais borrachas, equipamento de protecção, instrumentação e lubrificações;
desde a sua constituição, a 3 de Junho de 1994, até ao dia 16 de Maio de 2017, a I... Lda teve como gerentes os seus dois sócios (fundadores): A... (ora Requerente) e J...
que sempre formaram uma equipa de trabalho com grande complementaridade, de gestão prudente, cautelosa e com visão de futuro, desenvolvendo o negócio de forma sustentada;
nos últimos anos, a gerência contou com o apoio constante de V..., que colabora e apoia a sociedade desde 2001, e de L... (que é também mulher do requerente), trabalhadora da sociedade desde Junho de 1996;
fruto da boa gestão e do empenho da sua gerência e colaboradores, a sociedade, constituída em 1994, apresentou bons resultados, tendo até agora conseguido desenvolver e manter uma actividade de sucesso;
estatui o art. 4º do pacto social desta sociedade que: ”A administração da sociedade, com ou sem remuneração conforme for deliberado em Assembleia Geral, pertence aos sócios, desde já nomeados gerentes;”
e que, “Para obrigar a sociedade é necessária a assinatura de dois gerentes”;
com o falecimento, de J...V... deixou de haver a possibilidade de reunir a assinatura de dois gerentes para obrigar a Sociedade.
para garantir a representação regular da sociedade, o gerente ora Requerente percebeu que se impunha urgentemente: (i) a nomeação de um outro gerente, e (ii) a alteração do pacto social que previsse uma estrutura de gerência diferente e que permitisse o funcionamento da sociedade;
procurando garantir a saída do impasse que o facto de haver um só gerente causou, o requerente convocou uma assembleia geral extraordinária para o dia 24 de Julho de 2017, para deliberar sobre uma proposta de alteração do artigo 4º do Pacto Social, bem como discutir e deliberar sobre uma proposta de nomeação de gerentes para a sociedade, conforme doc. 4 que se junta;
mas nessa assembleia o primeiro requerido rejeitou todas as propostas apresentadas pelo requerente, mantendo-se a sociedade sem possibilidade de se fazer representar devidamente por falta de assinatura de gerente;
assim, para o cumprimento das suas obrigações – sobretudo ao nível de pagamento de impostos, a trabalhadores, fornecedores e consumos correntes – a sociedade continua a precisar de se fazer representar devidamente, sem que tal seja possível na presente data, por haver um único gerente nomeado;
naquela assembleia geral o primeiro requerido chegou a propor a sua própria nomeação como gerente da Sociedade, mas tal foi rejeitado pelo requerente, pois aquele primeiro nunca tivera qualquer relação com a sociedade, não conhecendo o seu funcionamento, os seus trabalhadores ou fornecedores, pelo que temeu que, permitindo sem mais que ocupasse o cargo de gerente, pudesse estar a comprometer definitivamente o futuro da sociedade;
no imediato justifica-se nomear como gerente V... e L... pois são funcionários da empresa, bons profissionais e estimados por todos, além de conhecerem bem o ramo de negócio a que a sociedade se dedica e terem acompanhado e contribuído, ao longo dos anos, para o crescimento da empresa;
a breve trecho a sociedade deixará de conseguir cumprir com as suas obrigações - designadamente fiscais, fornecedores, trabalhadores e bancárias -, podendo levar ao despedimento dos seus trabalhadores e à sua próxima extinção, devido à impossibilidade de se fazer representar por falta de um gerente;
razão pelo qual se justifica, não só o pedido de nomeação judicial de gerente da Sociedade, em sede de jurisdição definitiva, mas ainda, a propositura do presente procedimento cautelar para evitar lesão irreparável por paralisação da sociedade.

Em 08/09/2017 foi proferido o seguinte despacho:
«Analisado o articulado apresentado e o regime previsto no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil, notifique o Requerente para se pronunciar e requerer o que tiver por conveniente.
Prazo: 5 dias.».

O requerente respondeu em 11/09/2017 nestes termos:
«1)O presente procedimento cautelar foi intentado como preliminar da ação (processo de jurisdição voluntária) prevista no art. 1053º do CPC, a que muito acertadamente o douto Despacho faz referência.
Com efeito,
2)Ainda que consciente da celeridade que (por via da regra) geralmente este tipo de processos de jurisdição voluntária tem, sabe que não é um processo de natureza urgente, o que, na presente situação justifica intentar o presente procedimento cautelar, no entender do Requerente.
3)Como o Requerente procurou demonstrar (sobretudo nos arts. 35 a 45 do seu requerimento inicial) o dilatar-se do tempo da atual situação da Sociedade (sem possibilidade de se obrigar, por falta de gerente) já prejudicou e pode causar danos ainda maiores à mesma.

4)Por esse motivo – ainda que de forma provisória requereu:
a.- que fosse nomeado o Requerente gerente com poderes bastantes para obrigar a Sociedade por si só, ou, em alternativa,
b.- fosse nomeado o Sr. V... como gerente da Sociedade, do qual juntou cópia do respectivo curriculum vitae;

5)A justificação de qualquer uma destas pretensões, considerou o Requerente que estaria ínsita no teor do seu requerimento inicial, mormente quando referido o sucesso da Sociedade até ao presente, sob a gerência do Requerente, e no que refere se nos arts. 10, 21 e 22 do mesmo requerimento.
6)Reitera, pois, o Requerente a urgência na nomeação requerida, que justifica a presente providência cautelar, pois que a Sociedade, além de ter já perdido oportunidades de negócio,
mantém-se numa situação em que – por impossibilidade de representação regular – pode deixar de poder contar com o apoio de instituições bancárias e proceder aos respectivos pagamentos devidos.
Nestes termos e nos demais aplicáveis, vem renovar-se o já peticionado.».

Em 18/09/2017 foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar e onde se lê, além do mais:

«A.Dos factos.

Com base nos documentos juntos aos autos considero indiciariamente provados os seguintes factos:
1.A sociedade comercial I... Lda., com sede ..., tem o capital social de 150,000,00€, repartido por duas quotas de igual valor, mostra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Odivelas sob o número único de matrícula e de identificação fiscal ...
2. O capital social da sociedade está dividido em duas quotas de € 75 000,00 pertencentes ao Requerente e a J..., ambos gerentes da sociedade.
3. A sociedade tem como objecto social o comércio, importação e exportação de equipamentos industriais, nomeadamente, válvulas, tubos acessórios, cartões para juntas, empanques, vedantes, plásticos industriais, materiais de isolamento térmico e eléctrico, …,
4. A sociedade obriga-se com a assinatura de dois gerentes.
5 O sócio e gerente J... faleceu a 16.05.2017 – cfr. escritura de habilitação a fls. 19/21.

B.Do direito.

Dos pressupostos da providência
(…)
Cabe ao requerente enunciar a sua pretensão, invocando os elementos de facto que permitam, se sumariamente demonstrados, considerar reunidos todos os requisitos gerais de que a lei faz depender a concessão da tutela cautelar.
Ora, no caso em apreciação, o requerente vem, na qualidade de sócio e gerente da sociedade, mas não em representação da sociedade, pedir a sua nomeação como gerente. O direito que pretende acautelar não é um direito próprio, mas da sociedade.
Em suma o que o requerente pretende é a sua nomeação como gerente da sociedade, no âmbito deste procedimento cautelar.
(…)
Relativamente a este requisito (fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito do requerente), vem a jurisprudência entendendo, consensualmente, que “não basta um juízo de probabilidade, tornando-se necessário um juízo de realidade ou de certeza ou, pelo menos, um receio fundado, não bastando, por isso, qualquer simples receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias” - cfr., neste sentido, Moitinho de Almeida, in “Providências Cautelares Não Especificadas”, Coimbra, 1981, pág. 22.
Ora, quanto a este requisito o que é alegado respeita à sociedade comercial e não ao Requerente.
Com a providência cautelar, visa-se acautelar o efeito útil da acção principal, mantendo inalterada a situação preexistente à acção, de forma a não ser prejudicada por efeito de qualquer acontecimento prejudicial.
Ora, a nomeação de um gerente no âmbito deste procedimento cautelar esgota a utilidade da acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil.
A este respeito Alberto dos Reis refere que "a providência cautelar surge como antecipação e preparação de uma providência ulterior; prepara o terreno e abre o caminho para uma providência final. A providência cautelar, nota Calamandrei, não é um fim, mas um meio; não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material. Portanto, a providência cautelar é posta ao serviço de uma outra providência, que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa. Este nexo entre a providência cautelar e a providência final pode exprimir-se assim: aquela tem carácter provisório, esta tem carácter definitivo".
De facto, na presente providência o que se pede – nomeação de um gerente, não se coaduna com o carácter provisório de uma providência.
Acresce que a acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil enquadra-se no capítulo XIV denominado “Exercício de direitos sociais”, integrado no Título XV dos processos de jurisdição voluntária.
Nos processos de jurisdição voluntária as regras do processo estão definidas no artigo 986.º, e seguintes do Código de Processo Civil, nos quais o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
Tal não sucede com os procedimentos cautelares, os quais têm natureza contenciosa. A este propósito veja-se a anotação de António Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, Almedina, pág. 57.

Por tudo o que deixa exposto, não pode proceder a pretensão do requerente.

IV.Decisão.
Por todo o exposto, julgo improcedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, absolvo os Requeridos do pedido.».
Inconformado, apelou o requerente, terminando a alegação com as seguintes conclusões:
A) O douto Tribunal a quo não terá tido uma percepção correta do pedido formulado pelo aqui Recorrente, o que se encontra espelhado na “descrição” do pedido que se apresenta nos seguintes termos: “a nomeação do Recorrente como gerente da sociedade (…) e, subsidiariamente, a nomeação como gerente de V...G...F...N...”,
B) O que se pediu na presente providência cautelar foi a nomeação de gerente “para, até à prolação da decisão na acção de que este procedimento é dependente, representar a sociedade”, e não uma nomeação definitiva,
C) Tal foi reiterado no requerimento apresentado pelo aqui Recorrente em 11/09/2017, em que refere o Recorrente: “O presente procedimento cautelar foi intentado como preliminar da acção (processo de jurisdição voluntária) prevista no art. 1053º do CPC, a que muito acertadamente o douto Despacho faz referência”.
D) O Recorrente nunca pretendeu uma nomeação (sua ou do terceiro por si indicado) definitiva, mas antes provisória e justificada pela urgência em encontrar uma solução de funcionamento da Sociedade.
E) Ainda assim, a antecipação de efeitos que esta nomeação (provisória) poderia trazer não constitui, em si mesma,um fundamento de improcedência desta providência.
F) O interesse e direito do Recorrente a acautelar são inegáveis e manifestos, não só por ser actualmente o único gerente em funções da sociedade, como pelo facto de ser sócio e os danos que ocorram na Sociedade não deixarem de se repercutir directamente neste e no seu património.
G) De qualquer forma, a Sociedade nunca poderia ser parte na presente providência, uma vez que a sua actual situação não permite a tomada de deliberações, nem esta se pode obrigar perante terceiros, e, consequentemente, intentar acções, constituir mandatários, etc…
H) Ao contrário do que parece resultar da parte final do aresto ora impugnado, não se vislumbra qualquer incompatibilidade que possa existir entre um processo de jurisdição voluntária e a interposição de um processo cautelar.
I) Note-se, por fim, que o Requerente, podendo fazê-lo, não requereu sequer o decretamento da providência sem audição da parte contrária, sabendo que, apesar do “atraso” que essa formalidade poderia acarretar, proporcionaria a este Tribunal a possibilidade de, caso assim pretendessem, ouvir os Requeridos e formar a sua opinião da forma mais completa e isenta possível.
J) Ao julgar improcedente a pretensão cautelar requerida, o Tribunal a quo violou, por errónea subsunção e interpretação, o disposto nos artigos 362º e 364º do CPC.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, vem-se requerer a revogação da Sentença ora impugnada e substituí-la por decisão que ordene o prosseguimento do presente procedimento cautelar e julgue totalmente procedente o pedido deduzido pelo Recorrente, assim
se realizando a costumada justiça.

Os requeridos foram citados e não contra-alegaram.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que a questão a decidir é esta:
se estão verificados os pressupostos para a instauração deste procedimento cautelar e, em consequência, se deve ser revogada a decisão recorrida e ordenado o prosseguimento dos autos

IIIFundamentação.

A dinâmica processual a considerar é que descrita no relatório.
Decorre do articulado inicial e da alegação recursiva que o apelante pretende, através deste procedimento cautelar, a nomeação provisória de um ou dois gerentes à sociedade até à nomeação no âmbito de acção a instaurar nos termos do art. 1053º do CPC.
Na decisão recorrida foi julgado improcedente este procedimento cautelar e foram os requeridos absolvidos do pedido, sem prévia citação destes, apesar de não ter sido requerida a dispensa do contraditório.
Dispõe o art. 226º nº 4 al b) do CPC que a citação depende de prévio despacho judicial nos procedimentos cautelares

E o art. 590º nº 1 do mesmo Código determina:
«Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente (…)».
Decorre destas normas que tendo a 1ª instância entendido que a pretensão do apelante é manifestamente improcedente a decisão a proferir deveria ter sido o indeferimento liminar.
Prosseguindo.
Embora sem daí extrair, pelo menos claramente, a consequência disso, exarou-se na decisão recorrida que «O direito que pretende acautelar não é um direito próprio, mas da sociedade.».
Diz-nos o art. 362º nº 1 do CPC: «Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão graves e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.».
E o art. 368º do mesmo diploma legal: «A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.».
Assim, a consequência de se entender que o apelante não veio acautelar um direito próprio seria a improcedência manifesta da sua pretensão e o indeferimento liminar da petição inicial e não a improcedência do procedimento cautelar e absolvição do pedido.
Porém, a verdade é que está em causa um direito próprio do apelante, pois o art. 253º nº 3 do Código das Sociedades Comerciais estabelece:
«Faltando definitivamente um gerente cuja intervenção seja necessária por força do contrato para a representação da sociedade, considera-se caduca a cláusula do contrato, caso a exigência tenha sido nominal; no caso contrário, não tendo a vaga sido preenchida no prazo de 30 dias, pode qualquer sócio ou gerente requerer ao tribunal a nomeação de um gerente até a situação ser regularizada, nos termos do contrato ou da lei.».
Repare-se também que o art. 21º nº 1 a) do CSC prescreve que todo o sócio tem direito a quinhoar nos lucros e, por isso, é óbvio o interesse de qualquer sócio em que a sociedade não fique impedida de exercer o seu objecto social pelo facto de não estar devidamente representada sem dois gerentes.
Entendeu também a 1ª instância, como fundamento para a decisão de «improcedência», que «a nomeação de um gerente no âmbito deste procedimento cautelar esgota a utilidade da acção de nomeação de titular de órgão social prevista no artigo 1053.º, do Código de Processo Civil.», mais discreteando sobre a natureza contenciosa dos procedimentos cautelares em contraponto à não sujeição a critérios de legalidade estrita nos processos de jurisdição voluntária.
Mas não merece acolhimento tal fundamentação para concluir pela manifesta improcedência deste procedimento cautelar.
É verdade que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária o tribunal, nas providências a adoptar, não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (cfr art. 987º do CPC). Igualmente é verdade que o art. 1053º do CPC, que tem por epígrafe, «Nomeação judicial de titulares de órgãos sociais», respeita a um processo de jurisdição voluntária.
Porém, no art. 1055º, com a epígrafe «Suspensão ou destituição de titulares de órgãos sociais», está expressamente contemplada a possibilidade de ser requerida uma providência cautelar estatuindo: «Se for requerida a suspensão do cargo, o juiz decide imediatamente o pedido de suspensão, após realização das diligências necessárias.». Ora, para tal decisão provisória, não determina a lei, nem faria sentido, que o juiz não deva observar o disposto no art. 987º.
Aliás, com o requerimento para suspensão de gerente pode ser requerida a nomeação provisória de gerente, como se entendeu no Ac da RC de 17/05/2016 (P. 1434/16.4T8VIS-A.C1 - in www.dgsi.pt).
Portanto, não existe impedimento legal à instauração de procedimento cautelar para protecção urgente de direito a ser definitivamente efectivado em acção principal proposta ou a propor em processo de jurisdição voluntária.
Também não tem fundamento legal a afirmação de que a nomeação provisória de um gerente nestes autos esgota a utilidade da acção a propor nos termos do art. 1053º do CPC.

Estatui este normativo:
«1. Nos casos em que a lei prevê a nomeação judicial de titulares de órgãos sociais, ou de representantes comuns dos contitulares de participação social, deve o requerente justificar o pedido de nomeação e indicar a pessoa que reputa idónea para o exercício do cargo.
2. Antes de proceder à nomeação, o tribunal pode colher as informações convenientes, e, respeitando o pedido a sociedade cujo órgão de administração esteja em funcionamento, deve este ser ouvido.
3. Se, antes da nomeação ou posteriormente, houver lugar à fixação de uma remuneração à pessoa nomeada, o tribunal decide, podendo ordenar, para o efeito, as diligências indispensáveis.»
As providências cautelares têm função instrumental, apresentando com a acção principal um denominador comum, que se traduz no direito substantivo cuja tutela está em causa. Por isso, «A tutela desse mesmo direito - comum à providência à acção - é que se há-de apresentar de tal modo urgente que não se mostrando passível de poder esperar pela solução definitiva da acção, imponha a medida antecipatória ou conservatória em que se traduz a providência cautelar». (cfr Ac da RL de 31/01/2013 - P. 1357/12.6TYLSB.L1-8 - in www.dgsi.pt).

Pretendendo apelante ver provisoriamente acautelado o seu direito a que seja nomeado mais um gerente à sociedade antes que esta fique, alegadamente, numa irremediável situação de impossibilidade de prosseguir o seu objecto social, justifica-se, pois, que estes autos prossigam.

Em consequência, impõe-se a revogação da decisão recorrida, mas recaindo a responsabilidade pelas custas provisoriamente sobre o requerente nos termos do art. 539º do CPC.

IVDecisão.
Pelo exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se o prosseguimento destes autos de procedimento cautelar.
Custas provisoriamente pelo apelante e a atender na acção principal.



Lisboa, 21 de Dezembro de 2017



Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos       
Eduardo Petersen Silva
Decisão Texto Integral: