| Decisão Texto Integral: | NESTES AUTOS DE ALTERAÇÃO DA REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
REQUERIDA POR
ML...
(Patrocinada por Isabel RM..., pat. ofic.)
Progenitora / Requerente / Apelante
RELATIVAMENTE AOS MENORES
JA...
(n. 13MAI2006)
E
BA...
(n. 09JUL2007)
EM QUE INTERVEM
O MINISTÉRIO PÚBLICO
I – Relatório
A Requerente instaurou em 06NOV2017 no Juízo de Família e Menores de Loures acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais alegando:
- Em 2009 foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativamente aos menores, ficando os mesmos à guarda e cuidados do pai, residindo com ele, cabendo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais, ficando estabelecido que a mãe, desde que avisasse o pai com 24 horas de antecedência, poderia visitar os filhos sempre que quisesse;
- Começaram a ocorrer divergências na execução do regime de visitas, o que levou a mãe a instaurar em 15JUN2017 um incidente de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais;
- Em AGO2017, sem consentimento da requerente o pai levou os filhos com ele para Zurique, Suíça, onde agora vivem e onde frequentam a escola;
- Situação que levou a mãe a desistir da instância do incidente de incumprimento e a instaurar acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais com vista a assegurar o seu contacto com os filhos e a ajustar a regulação à nova situação criada, cuja manutenção não pretende pôr em causa.
Por despacho de 29JAN2018 foi decretada a absolvição da instância com fundamento na incompetência absoluta do tribunal uma vez que residindo habitualmente os menores na Suíça é aos tribunais deste país que compete a regulação do exercício das responsabilidades parentais, de acordo com o disposto no Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27NOV2003.
Inconformada, apelou a Requerente concluindo, em síntese, pela competência do tribunal recorrido, por ser aí que mantém a sua residência habitual.
O MP pronunciou-se pela manutenção do decidido, embora por aplicação da Convenção de Haia de 25OUT1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças.
II – Questões a Resolver
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece; sob pena de indeferimento do recurso.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, a única questão a resolver por este Tribunal é a da competência do tribunal.
III – Fundamentos de Facto
A factualidade relevante é a constante do relatório deste acórdão, para o qual se remete.
IV – Fundamentos de Direito
A decisão recorrida é dúbia quanto ao tipo de (in)competência em causa uma vez que se por um lado invoca o art.º 9º do RGPTC, que se reporta à competência territorial, por outro lado apela ao art.º 8º do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27NOV2003, que regula sobre a competência internacional e termina declarando o tribunal incompetente em razão da matéria.
Ora o que está em causa é a competência internacional; ou seja, qual a jurisdição nacional a quem deve ser atribuída a competência para decidir sobre a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais de menores de nacionalidade portuguesa, filhos de pais portugueses, que se encontram confiados à guarda e cuidados do pai, mas sendo conjunto o exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância, que mudou de residência de Portugal, onde todos residiam, para a Suíça, onde os menores permanecem e frequentam a escola, mantendo-se a mãe a residir em Portugal.
A competência internacional dos tribunais portugueses encontra-se, no caso, regulada no art.º 59º do CPC (por remissão do art.º33º, nº 1, do RGPTC), segundo o qual “sem prejuízo do que se encontre estipulado em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62º e 63º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do art.º 94º”.
Na averiguação da competência internacional, e face à citada disposição legal, importa desde logo averiguar se o caso concreto em análise se encontra abrangido por qualquer regulamento europeu ou outro instrumento internacional, pois que em caso afirmativo serão as disposições desses instrumentos que prevalecerão.
Sobre a matéria encontramos no direito europeu em vigor o Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27NOV2003 ‘relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) nº 1347/2000’; o qual, porém, não releva para o caso porquanto o mesmo é, em conformidade com o art.º 288º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, ‘obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável nos Estados-Membros’, não sendo a Suíça Estado-Membro da União Europeia.
Vinculando Portugal e a Suíça encontramos dois instrumentos internacionais: a Convenção de Haia sobre os ‘Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças’ concluída em 25 de Outubro de 1980 (doravante CH80)[1] e a Convenção de Haia relativa à ‘Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção das Crianças’ concluída em 19 de Outubro de 1996 (doravante CH96)[2].
A CH80 tem um âmbito muito específico: combater a subtracção do menor do seu ambiente habitual por recurso a vias de facto retirando qualquer consequência prática e jurídica à actuação do subtractor mediante o pronto restabelecimento do statu quo – através da restituição imediata do menor -, assegurando o respeito pelo direito de custódia atingido e, também e entrementes, o direito de visita. A CH80 não pretende, porém, regular a questão de fundo, a atribuição ou regulação do exercício das responsabilidades parentais, que é deixada para as instâncias ordinariamente competentes[3].
Para que a CH80 seja aplicável é desde logo necessário que se esteja perante uma deslocação/retenção da criança ilícita ou seja, e nos termos do estabelecido no art.º 3º da mesma Convenção, quando “tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa […], individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção e esse direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção”.
Dos elementos factuais alegados no requerimento inicial (e que não foram minimamente postos em causa pelo Mmº juiz a quo, que ao contrário desta Relação, tinha acesso ao processo de regulação das responsabilidades parentais e seus incidentes) não se levantam dúvidas que ambos os progenitores exerciam, efectivamente e em conjunto, as responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância, estando atribuída ao pai a guarda e cuidados das crianças, que com ele residiam.
Importa, no entanto, indagar a quem incumbia em particular decisão quanto à residência dos menores.
Competindo aos pais velar pela segurança e saúde dos filhos menores e prover ao seu sustento, compete a estes escolher a sua residência, que em termos de normalidade é com os pais (artigos 1878º e 1887º do CCiv).
Isso na constância da coabitação (artigos 1901º e 1911º do CCiv).
No caso, porém, de divórcio ou separação e em que o menor fica (de facto) ou é confiado à guarda de um dos progenitores, intui-se que esse poder-dever de guarda implica que o menor resida com esse progenitor, e consequentemente, que a esse progenitor compete em exclusivo decidir sobre a residência do menor; designadamente que pode livremente mudar de residência levando com ele o menor, sem ter de obter o acordo ou autorização do tribunal ou do outro progenitor.
Entendemos que assim é apenas quando essa alteração de residência não é susceptível de alterar o ambiente habitual da criança (designadamente que não implique alterações relevantes na comunidade educativa, nas relações de amizade, no contacto com os familiares); o que normalmente acontecerá nos casos de mudanças de residência dentro da mesma localidade ou para localidade limítrofe. Já assim não será no caso contrário (em particular, mudança de residência para outra região do país ou para o estrangeiro), caso em que estaremos no domínio das ‘questões de particular relevância’ em que o exercício das respectivas responsabilidades parentais é exercido em conjunto por ambos os progenitores ou pelo tribunal (em bom rigor até se pode dizer que a fixação da residência do menor cabe em exclusivo ao tribunal face ao disposto no art,º 1906º, nº 5, do CCiv).
Em face do exposto concluímos que o pai dos menores, apesar de lhe estar confiada a guarda dos mesmos, não tinha legitimidade para decidir unilateralmente pela mudança de residência dos mesmos para a Suíça, sendo tal questão uma questão a decidir conjuntamente pelos progenitores (ou pelo tribunal). Ao fazê-lo violou o direito da Requerente ao exercício conjunto das responsabilidades parentais.
Mostram-se, pois, preenchidos os requisitos para que a deslocação dos menores para a Suíça seja considerada ilícita, na acepção da CH80.
Contudo, e como já acima se referiu, a intervenção dessa Convenção não tem qualquer implicação na atribuição de competência para apreciar a questão de fundo. Ela apenas se limita aos específicos modos nela contemplados de atalhar à produção de efeitos pela ilícita deslocação/retenção do menor.
Sendo que no caso concreto a Requerente declara expressamente que não pretende accionar o meio principal previsto na CH80 que é a imediata restituição do menor; visando apenas assegurar o seu direito de visita.
O meio processual previsto na CH80 com vista a, nos entrementes da deslocação/retenção ilícita, é apenas o previsto no artº 21º da mesma: o pedir às Autoridades Centrais o apoio e auxílio com vista à organização e protecção do direito de visita. O que a Requerente sempre poderá solicitar[4].
Mas a utilização desse instrumento convencional não tem qualquer implicação na atribuição de competência para proceder à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente aos menores em causa.
A CH96 tem como objectivo, entre outros, definir a competência em matéria de regulação do exercício das responsabilidades e respectiva execução (artigos 1º, nº 1, als. a) e d), e 3º, als. a) e b)), estabelecendo que, regra geral, a competência reside nas autoridades do Estado onde a criança tem a sua residência habitual (Art.º 5º).
A convenção não define o conceito de residência habitual, mas verifica-se um consenso de que se trata de um conceito comum a todas as Convenções de Haia sobre crianças, que é um conceito autónomo, de natureza fáctica a preencher casuisticamente em função das circunstâncias de educação, interacção social e relações familiares, apreciadas quer pelo prisma da ‘intenção parental’ quer pelo prisma do ‘ambiente da criança’, não tendo necessariamente de verificar-se uma determinada extensão temporal para se verificar a mudança de residência habitual; e como exemplos de situações que importam mudança de residência para outro Estado apontam-se a ‘intenção de começar uma nova vida em outro Estado’ ou a ‘mudança definitiva, ou potencialmente definitiva, para outro Estado’[5].
Em face do alegado pela Requerente inferimos que o pai dos menores angariou interesses permanentes (que a Requerente afirma expressamente não querer prejudicar) na Suíça, para onde levou consigo os filhos, que aí agora vivem e frequentam a escola; situação essa que corresponde àquelas apontadas situações de ‘começo de nova vida’ ou ‘mudança definitiva’, pelo que é de concluir que os menores têm agora residência habitual na Suíça.
A CH96, no entanto, afasta a conexão da residência habitual no caso de afastamento/retenção ilícita da criança, adoptando como critério de aferição da ilicitude o mesmo critério constante da CH80 (art.º 7º, nº 2). E já vimos acima que, á luz desse critério, a deslocação dos menores para a Suíça é de qualificar como ilícita.
Nessa circunstância determina a CH96que o Estado no qual a criança tinha residência habitual imediatamente antes do seu afastamento mantém as suas competências até que a criança adquira residência habitual num outro Estado e: a) a pessoa com direito de custódia concordar no afastamento ou b): i) a criança tiver residido nesse outro Estado pelo período mínimo de um ano após a pessoa com direito de custódia ter tido conhecimento do seu paradeiro, ii) não se encontre pendente qualquer pedido de regresso apresentado nesse período, iii) a criança esteja integrada no seu novo ambiente (Art.º 7º, nº 1)[6].
Resulta da posição da Requerente que esta, não obstante não ter sido consultada nem ter dado o seu consentimento, aceita a deslocação das crianças para a Suíça, pelo que a ‘perpetuatio fori’ consentida pelo artigo 7º, nº 1, da CH96, deixou de ser aplicável.
Assim se concluindo que a competência para proceder à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente aos menores se encontra atribuída pela CH96 à jurisdição da Suíça.
Isso não significa, porém, que a regulação efectuada pela jurisdição portuguesa não deva ser reconhecida e executada pelas autoridades suíças enquanto se mantiver em vigor (Art.º 14º) e que, consequentemente, se desencadeie o mecanismo de cooperação previsto no art.º 35º, nº 1, da CH96 com vista a assegurar o exercício efectivo do direito de visita e do direito a manter contactos directos regulares.
No sentido de ser atribuída competência internacional à jurisdição nacional a Requerente invoca, ainda, a impossibilidade para a Requerente de instaurar a acção na Suíça e de nessa jurisdição haver sério risco de não ser suficientemente acautelado o interesse dos menores
De acordo com o disposto no art.º 59º do CPC os factores de atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses constantes os artigos 62º e 63º do mesmo código (em particular a dificuldade apreciável na propositura da acção no estrangeiro – al. c) do art.º 62º) só são aplicáveis se não houver instrumento europeu ou convencional que regule a matéria; o que, como se acaba de concluir, ocorre.
Por outro lado, a dificuldade decorrente da necessidade de propor a acção no estrangeiro tem de ser apreciável; o que ocorrerá em caso de guerra ou calamidade[7] mas não no caso da Requerente na medida em que tem à sua disposição instrumentos de auxílio e cooperação internacionais tendentes a assegurar a efectividade do seu direito.
Também não se vislumbra que a intervenção da jurisdição suíça, inserida no mesmo espaço civilizacional e vinculada aos mesmos instrumentos internacional que a jurisdição nacional ponha em sério risco a efectivação do direito da Requerente ou do interesse dos menores, nem esse risco é consubstanciado pela Requerente.
Como igualmente não se afigura que no caso seja invocável qualquer cláusula geral de excepção de ordem pública[8], quer porque não existe tal cláusula relativamente aos instrumentos convencionais[9], quer porque as cláusulas de excepção de ordem pública previstas nos instrumentos convencionais referidos (art.º 20º da CH80 e art.º 22º da CH96) não têm aplicação ao caso, quer porque se não vislumbra que a atribuição de competência à jurisdição suíça para decidir sobre o exercício das responsabilidades parentais, em particular do direito de visita e de contactos regulares, relativamente a crianças portuguesas, filhas de pais portugueses, que foram levadas para a Suíça por um dos progenitores sem o consentimento do outro, onde vivem e se encontram a estudar possa ser considerado como um resultado intolerável, quer do ponto de vista do comum sentimento ético-jurídico (‘bons costumes’), quer do ponto de vista dos princípios fundamentais do direito português, como algo inconciliável com as concepções jurídicas que alicerçam o sistema[10].
V – Decisão
Termos em que, sem prejuízo do recurso aos meios de cooperação acima referidos e na improcedência da apelação, embora com diversa fundamentação, se confirma a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
11DEZ2018
Rijo Ferreira
Afonso Henrique
Rui Vouga
[1] - que Portugal assinou em 22JUN1982, aprovou pelo Decreto do Governo nº 33/83, de 11MAI, cujo respectivo instrumento depositou em 29SET1983 (tendo formulado declaração que no caso não tem relevância), entrando em vigor em 01DEZ1983; e que, por seu turno, a Suíça assinou em 25OUT1980 e ratificou em 11OUT1983, entrando em vigor em 01JAN1984 (cf. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/child-abduction).
[2] - que Portugal assinou em 1ABR2003, aprovou pelo Decreto nº 52/2008, de 13NOV, cujo respectivo instrumento depositou em 14ABR2011 (tendo formulado declaração que no caso não tem relevância), entrando em vigor a 01AGO2011; e que, por seu turno, a Suíça, assinou em 01ABR2003 e ratificou em 27MAR2009 (tendo formulado reserva que no caso não tem aplicação), entrando em vigor em 01JUL2009 (cf. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=70).
[3] - Cf. pontos 10-19 e 125-128 do Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention (consultável no sítio da internet da CH80 ou directamente pelo endereço https://assets.hcch.net/upload/expl28s.pdf), que nos termos dos artigos 31º e 32º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (acessível em http://www.ministeriopublico.pt/instrumento/convencao-de-viena-sobre-o-direito-dos-tratados-0) é atendível como elemento de interpretação.
[4] - As Autoridades Centrais dos países envolvidos são:
a) Portugal
Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais
Autoridade Central Portuguesa
Travessa da Cruz do Torel, nº 1, 1133-001 Lisboa
Telefone: (+351) 218812200, Fax: (+351) 218853653
e-mail: gjc@dgrsp.mj.pt
url: www.dgrs.mj.pt
b) Suíça
- Autoridade Central Federal
Office federal de la justice
Unité Droit international prive
Bundesrain 20
CH-3003 BERNE
Tel: +41 (58)4638864
Fax: +41(58)4627864
e-mail: kindesschutz@bj.admin.ch
url: https://www.bj.admin.ch/bj/en/home/gesellschaft/kinderschutz/kantonsaugaben.html
- Autoridade Central Cantonal
Amt für Jugend und Berufsberatung
Dörflistrasse 120
Postfach
8090 Zürich
Tel: 0432599602
Fax: 0432599608
e-mail: internationaler.kindesschutz@ajb.zh.ch
[5] - Cf. os pontos 13.83 a 13.87 do Practical Handbook on the Operation of the 1996 Child Protection Convention (consultável no sítio da internet da CH96 ou directamente pelo endereço https://assets.hcch.net/docs/5eadb8e0-db64-4f0a-98de-a7254837a419.pdf) e os §§ 38-43 do Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention (consultável no sítio da internet da CH96 ou directamente pelo endereço https://assets.hcch.net/upload/expl34s.pdf).
[6] - Cf. os pontos 4.20 a 4.25 do Practical Handbook on the Operation of the 1996 Child Protection Convention (consultável no sítio da internet da CH96 ou directamente pelo endereço https://assets.hcch.net/docs/5eadb8e0-db64-4f0a-98de-a7254837a419.pdf) e os §§ 46-49 do Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention (consultável no sítio da internet da CH96 ou directamente pelo endereço https://assets.hcch.net/upload/expl34s.pdf).
[7] - Cf. Código de Processo Civil Anotado, Abrantes Geraldes e outros, vol. I, 2018, pg. 94; Código de Processo Civil Anotado, Lebre de Freitas e outros, vol. I, 1999, pg. 134.
[8] - como se invocou no acórdão do STJ de 28SET2010 (Proc. 870/09.7TBCTB.C1.S1) ao considerar que o Estado Português não abdica de regular o exercício das responsabilidades parentais relativamente a crianças portuguesas filhas de pais separados que em Portugal regularam aquele exercício e que foram ilicitamente levadas por um deles para o estrangeiro.
[9] - Cf. artigos 26º e 27º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
[10] - Cf. Batista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 1974, pg. 261. |
