Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5173/19.6T8FNC-C.L1-8
Relator: LUÍS CORREIA DE MENDONÇA
Descritores: EXECUÇÃO
PENHORA
LEVANTAMENTO
COMPETÊNCIA DO AGENTE DE EXECUÇÃO
PENHORA DE EMBARCAÇÃO REGISTADA A FAVOR DE TERCEIRO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/28/2022
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: 1. O principal órgão do processo executivo é o agente de execução, a quem compete praticar todas as diligências do processo executivo que não estejam atribuídas à secretaria ou ao juiz;
2. Actualmente é ao agente de execução que, por regra, compete levantar a penhora, não o podendo fazer oficiosamente o juiz.
3. «A separação da competência jurisdicional e do agente de execução impede que qualquer destes órgãos da execução possa invadir a esfera de competência que está reservada ao outro órgão. Assim, se o juiz de execução praticar um acto que pertence à competência funcional do agente de execução, verifica-se uma nulidade processual» (MTS), sujeita ao regime geral dos artigos 195.º e 199.º CPC.
4. Não tendo reagido, de acordo com este regime, contra o despacho do juiz que ordenou o levantamento, não pode o exequente através de recurso obter a «reparação» do despacho impugnado.
5. Resultando dos autos que a titularidade do direito real sobre a embarcação penhorada está registada a favor de terceiro, o agente de execução deverá dar conhecimento ao juiz da inscrição a favor desse terceiro para que este faça actuar o mecanismo previsto no artigo 119.º CRPR.
6. De nada servirá, para a obtenção a seu favor do registo definitivo da penhora, o exequente instaurar acção pauliana, porquanto através desta nunca poderá obter aquele registo.
7. Querendo instaurar a acção adequada para aquele efeito, nada na lei impõe, pelo contrário, que o faça em momento anterior à penhora.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

B, Lda. instaurou execução contra JP para obter deste a quantia de € 61.202,43.
No decurso da execução foram penhoradas a embarcação “Mestre…”, com o n.º FN…  e as licenças relativas à mesma.
A Sra agente de execução citou quem figurava como proprietário no registo (JNP) para declarar se a embarcação lhe pertencia.
Seguidamente foi proferido despacho que, com fundamento na ilegalidade da penhora, ordenou o seu cancelamento.
Inconformado, a exequente interpôs competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
«1. O Despacho de que se recorre, datado de 25-10-2021, proferiu uma decisão de mérito, padece de ilegalidade no uso do poder jurisdicional pelo Tribunal “a quo”, bem como de vicissitude no uso de tal poder de forma oficiosa, sem que a questão decidida tenha sido suscitada pelas partes, tornando ilegítima a Decisão sobre o cancelamento da penhora, quando estão deduzidos e pendentes embargos de terceiro, que correm termos nos presentes autos sob o apenso B, apenso que está a apreciar e julgar a questão com produção de prova.
2. O Despacho traduz violação da Lei em virtude de decidir questão (de alegada ilegalidade) que nem o executado, nem o Terceiro Embargante, nem o Exdo suscitaram, nem a Agente de Execução, requereram e/ou pugnaram nos autos (principais).
3. A decisão que encerra o Despacho que determinou a ilegalidade da penhora e ordenou o cancelamento da mesma, não foi precedida de qualquer julgamento acerca da legalidade da penhora e, em consequência naturalística, o Despacho “a quo” já julga e demonstra qual será o sentido da decisão de mérito no âmbito do incidente de embargos de terceiro.
4. Tem de ser aferida pelos Tribunais Superiores, a legalidade do uso pelo Tribunal recorrido de poderes discricionários, perante a ausência de submissão da questão pelas partes ou quaisquer intervenientes processuais, decidindo o Tribunal uma questão colocada oficiosamente.
5. A decisão tal como foi proferida apresenta-se como deficiente, consequentemente com vício, porquanto, a penhora da embarcação foi lavrada por registo na Autoridade Marítima com poderes para o efeito - a Capitania do … -, pelo que qualquer levantamento de penhora estará obrigatoriamente dependente do respectivo registo de cancelamento, o qual não é ordenado no trecho decisório final.
6. Tal insuficiência de decisão no trecho decisório de que se recorre, não cumpre a lei e prejudica a exequente, quer quanto ao recurso, quer quanto ao efeito a atribuir ao recurso, na medida em que o cancelamento de qualquer registo, no caso - o da penhora da embarcação -, constitui fundamento de recurso de apelação, nos termos do artigo 644º/nº 2 - F) do CPC e no que respeita ao seu efeito, o recurso da decisão proferida nos termos do artigo 644ª/nº 2 - F) do CPC tem efeito suspensivo nos termos do 647º/nº 3 - e) do CPC. Ora, ao não proferir a ordem de cancelamento da penhora, o recurso poderia ter efeito meramente devolutivo, o que lesaria e prejudicaria a exequente de forma irremediável, grave e irreversível, em virtude de perder toda a garantia de satisfação do seu crédito pelos bens penhorados.
7. A omissão ínsita no Despacho - do cancelamento do registo no trecho decisório final -, é manifestamente insuficiente e padece de vício, vício esse com elevada relevância formal e fatual, porquanto o cancelamento de qualquer registo no caso o da penhora da embarcação -, constitui fundamento de recurso de apelação, nos termos do artigo 644º/nº 2 - F) do CPC, COM EFEITO SUSPENSIVO.
8. Com o Despacho proferido, o Mmº Juiz a quo está também a decidir de mérito, mas de forma enviesada e antecipatória, o incidente de embargos de terceiro que tramita pelo Apenso B e, por via disso configura uma Decisão de mérito ilegal.
9. Sendo que, in casu, o Despacho que determinou a ilegalidade da penhora e ordenou o cancelamento da mesma não foi precedido de qualquer julgamento acerca da (i)legalidade dessa penhora.
10. A penhora está lavrada nos autos desde Fevereiro de 2020, ou seja, há mais de 21 meses, sendo do perfeito e integral conhecimento quer do Tribunal, quer do Juiz da Causa, quer das partes, sem que tenha ocorrido qualquer alteração superveniente, o que equivale isto por dizer que a penhora lavrada está cristalizada e consolidada na ordem jurídica pela legitimidade que o decurso do tempo lhe conferiu.
11. Mesmo depois de cumpridas todas as formalidades legais, as notificações às partes, a comunicação aos autos, e depois de decorridos e esgotados - há muitos meses -, os prazos legais de suscitar a eventual (i)legalidade apreciada agora no Despacho recorrido, incluindo por Oposição à Penhora, não pode o Juiz conhecer da mesma oficiosamente, o que lhe está vedado por Lei, até pela própria Intempestividade da Decisão.
12. Nenhuma alteração na penhora se verificou, nem nenhuma circunstância superveniente aconteceu que alterasse o quadro fático jurídico inicial da penhora desde a sua constituição, pelo que é ilegal o Juiz da causa fazer a sua apreciação extemporânea e por mote próprio.
13. A decisão recorrida, ao ser proferida como foi, NÃO CUMPRE A LEI e prejudica de forma manifestamente atentatória, grave e irreversível a Exequente, quer quanto ao recurso, quer quanto ao seu efeito, quer quanto às suas consequências, permitindo ao Exdo ludibriar a Lei e incumprir a Sentença condenatória com regozijo altamente censurável.
14. O despacho objecto de recurso e o elenco taxativo de decisões que constam do indicado art. 644º/ nº 2 do CPC, inferem que a decisão recorrida também pode ser enquadrada na alínea h) do n.º 2 do artigo 644.ºCPC, por configurar uma decisão cuja impugnação com a decisão final seria absolutamente inútil, pois o levantamento imediato da penhora irá fazer perder a única garantia patrimonial que resta ao Exte para lograr a finalidade da execução da Sentença Condenatória.
15. Não obstante ter sido cumprido o contraditório previamente à prolação do Despacho, (SÓ) se verifica agora que foi um cumprimento meramente formal da Lei, que violou os direito de defesa e garantias do Exte.
16. A prolação do Despacho surpreendeu o Exte com a Decisão de mérito e “efeito surpresa” - levantamento da penhora nos autos -, DECISÃO SURPRESA proibida por Lei, porquanto a procedência desta Decisão tem consequências diretas, graves e irreversíveis ao Exte, como antecipar a Decisão do Apenso B - Embargos de Terceiro, mas sobre matéria em discussão e ainda pendente de prova, e impede a finalidade da execução - pagamento de quantia certa -, por inexistem outros bens que possam satisfazer a quantia exequenda.
17. Impunha-se ao Tribunal recorrido que, para o exercício efetivo e esclarecido do contraditório, fossem indicados os pressupostos da ilegalidade, ou os normativos legais a aplicar, ou no mínimo, a concreta questão da legalidade, PARA QUE DELA O EXTE PUDESSE CONHECER, APRECIAR E PRONUNCIAR DE FORMA ASSERTIVA em contraditório, violação que ocorreu.
18. A decisão violou o Princípio da Defesa, da Igualdade de Armas e provocou a Diminuição das garantias da parte Exte, pois o contraditório meramente formal impediu a percepção concreta da questão pelo Exte, constituindo uma dupla nulidade, equiparada à falta de contraditório nos termos do artº615 do CPC.
19. Nos autos principais, a saber, a própria execução onde foi proferido o Despacho, a questão da ilegalidade da penhora não foi suscitada pelo executado, nem pela agente de execução, nem sequer pelo terceiro Embargante que é, APENAS E TÃO SÓ, O FILHO DO EXECUTADO, e que por definição da Lei é uma pessoa especialmente relacionada com o devedor, pelo que o Despacho violou a norma prevista no artº 608 nº2 do CPC.
20. Uma vez realizada a penhora, cabe ao Juiz a fiscalização da legalidade e da proporcionalidade da penhora, MAS nos termos do disposto nos artigos 735.º/ n.ºs 1, 2 e 3 e 751º/ n.º 1 e 2 ambos do CPC, E DESDE QUE submetida tal questão à apreciação jurisdicional, nos termos do artigo 723º/ n.º 1, também do Código de Processo Civil, o que não aconteceu.
21. Assim, tendo o despacho de que se recorre debruçado sobre uma questão que não foi suscitada pelas partes ao abrigo do disposto no artigo 723º do CPC, enferma o mesmo de nulidade por excesso de pronúncia, com fundamento em ilegalidade por violação do princípio da proporcionalidade.
22. A questão a decidir prende-se também com a conformação dos poderes do juiz de execução, na verificação da legalidade da penhora da embarcação por ofensa do princípio da proporcionalidade, e se é lícito ao juiz de execução suscitar oficiosamente a ilegalidade do acto de penhora, sendo imparcial na causa e estando proibido de se substituir à parte.
23. A recorrente entende que o Juiz extravasou os seus poderes, porquanto
decorre da Lei que o processo executivo é tramitado pelo agente de execução, sendo a intervenção do juiz pontual, nos termos previstos nos acima citados preceitos.
24. Por força do Princípio dos poderes vinculados no processo executivo, o Juiz “a quo” só conhecerá da penhora quando tal questão tenha sido suscitada em sede de oposição à penhora, cfr. previsto pelos artº 784 e 785 do CPC, ou seja, as funções do Mer. Juiz de Execução no processo executivo só poderão estar preenchidas quando a falta de legalidade da penhora se baseie nos requisitos a que alude a oposição, à luz do artº 784 do CPC.
25. Como se extrai do artigo 608º/nº2 do CPC, o Juiz está obrigado a resolver todas as questões que as partes lhe coloquem, quer as formais, quer as que dizem respeito ao mérito da causa, estando ainda obrigado a conhecer os pedidos formulados e as excepções deduzidas. Contudo, está-lhe vedado questões que não lhe foram suscitadas e que não sejam de conhecimento oficioso, onde se inclui o Despacho recorrido proferido espontaneamente nos autos principais, sobre questão não suscitada pelas partes.
26. A questão da (i)legalidade da penhora, nos termos dos artigos 735.º/ n.ºs 1, 2 e 3 e 751º/nº 1 e 2 do CPC, referem que realizada a penhora, cabe ao Juiz a fiscalização da legalidade e proporcionalidade da mesma, DESDE QUE que submetida tal questão à apreciação jurisdicional nos termos do artigo 723º/ n.º 1 do CPC, pelo que enferma de nulidade por excesso de pronúncia.
27. Decorre da lei que o processo executivo é tramitado pelo agente de execução, sendo a intervenção do juiz pontual e no exercício de poderes vinculados, e assim sendo, a decisão que conheceu a ilegalidade da penhora está ferida de nulidade, cf. artigo 615º/nº 1 - D) do CPC.
28. Assim, a ilegitimidade declarada no despacho recorrido, constitui a prática de um ato não admitido por lei, por extravasar os poderes vinculados do Juiz a quo e previstos no artigo 723º do CPC, uma vez que o Juiz conhece questões que não podia conhecer, gerando a nulidade da decisão, nulidade essa prevista no artigo 195º do CPC.
29. O Despacho recorrido ignorou realidades factíco jurídicas relevantes, de forma inusitada e injustificada, até omissiva, o que torna o Despacho não conforme a Lei por falta e vício de fundamentação, bem como errada interpretação da realidade, tais como;
-estão pendentes Embargos de Terceiro, sendo esta a sede própria para conhecer eventuais ilegalidades da penhora, e não nos autos principais por Despacho “avulso”;
- o beneficiário da presunção de registo é O FILHO DO EXECUTADO, para quem o Exdo alegada e simuladamente transmitiu a propriedade da embarcação e das licenças;
- está pendente ação de Impugnação Pauliana instaurada pelo Exte sobre o negócio da transmissão da Embarcação e das licenças de pesca entre o Exdo e o seu Filho, precisamente destinada a obter a anulação do registo e ilidir a presunção registral a favor do filho do Exdo;
- a experiência jurídica revela prudência e cautela na apreciação da questão de dissipação de património de forma fraudulenta de devedores declarados por sentença transitada em julgado, através de negócios de Filhos para Pais, quando é o Exdo que pela sua profissão, idade e habilitações, opera a embarcação e as licenças de pesca diariamente, como sempre fez., sendo o EXDO O MESTRE DA EMBARCAÇÃO.
30. O Terceiro a favor de quem se encontra registada a embarcação é o filho do executado nos autos, o qual no mesmo ano compra a casa morada de família pertencente ao Executado seu Pai, e ainda consegue ter dinheiro para adquirir a embarcação penhorada nos autos e as licenças, tudo sem recurso a crédito, num total de, pelo menos, 180.000,00€.
31. VERIFICA-SE UMA DUALIDADE DE CRITÉRIOS INJUSTIFICADA, pois a Decisão recorrida não pode fundar-se em alguns factos vertidos nas peças processuais dos Embargos, e desconsiderar outros, sem razão ou ciência de Direito, o que gera contradição insanável na sua fundamentação.
32. O Despacho recorrido menciona factualidade vertida naquela contestação de embargos de terceiro, mas omite outra, desde logo, a escritura de compra e venda celebrada entre Exdo PAi e filho, sendo que a experiência jurisdicional manda analisar com todo o cuidado as situações em que há dissipação de património do executado com vista à inexistência de bens susceptíveis de garantia o crédito exequendo.
33. O executado, além de mestre de navegação da embarcação penhorada -, foi e é também um mestre na dissipação patrimonial enquanto decorreu o processo declarativo - na sequência de oposição à injunção, que de tudo fez para que o seu património sumisse para o nome do filho JNP …, o que fez.
34. Impõe-se ao julgador apreciar todos os factos relevantes, incluindo incidentais e acessórios, bem como, apreciar as questões com a experiência de julgador e segundo as regras da profissão, o que não se verificou no Despacho proferido sobre a questão suscitada oficiosamente.
35. Os embargos de terceiro configuram uma verdadeira acção declarativa com o intuito de verificar a existência de um direito ou de uma posse, sendo lícito ao embargado aqui Exte cruzar, nos próprios embargos de terceiro, acção de impugnação pauliana contra o embargante, ou discutir a propriedade do bem, entendimento esse defendido amplamente pela jurisprudência.
36. Sendo possível em sede de embargos, fruto da Contestação, decidir sobre os pressupostos da impugnação pauliana, e do direito de propriedade do Embargante, e por isso discutir em sede declarativa a questão, não pode o Despacho recorrido decidir e fundamentar na Decisão “a quo”, que a Ação declarativa tem obrigatoriamente de ser instaurada antes da execução.
37. É errado e contra legem o entendimento vertido no Despacho, segundo o qual exige, impõe e classifica como condição “sine qua non”, que a ação declarativa tem de ser previamente instaurada à penhora de bem de terceiro, o que não é verdade, e prova disso, atente-se, está no quadro legal da existência e cumprimento do artº 119 do Cod. Registo Predial, que determina a notificação do titular inscrito para informar se o bem lhe pertence ou não.
38. A Lei PERMITE e PREVÊ expressamente a possibilidade de penhora de bens registados em nome de Terceiros, e que por isso seja cumprida a notificação artº 119 do CRPredial, para o qual remetem todos os atos de penhora sobre bens sujeitos a registo, pelo que a fundamentação do Despacho é ilegal.
39. O argumento nuclear vertido no Despacho recorrido de que a impugnação pauliana foi instaurada apenas a 23.11.2020, e que não existe uma sentença prévia que declare que o bem pertence ao executado, bem como toda a sua linha argumentativa ai alicerçada, cai por terra e falece por inteiro.
40. De igual forma, é inusitada a fundamentação do Despacho que “empurra” o Exte para instaurar, querendo, mais uma ação judicial, desta vez um procedimento cautelar, e só assim poderia afetar um bem que está na esfera do Exdo, apenas com a presunção (ilidível) do registo a favor do seu Filho.
41. Previamente a este recurso, o Exte já foi obrigado a instaurar um outro recurso julgado procedente por esse TRL, que revogou a decisão de mérito proferida sobre a (i)legalidade da penhora em sede de Embargos de Executado.
42. Não pode o Juiz da causa decidir por Despacho (posterior) aquilo que não decidiu por Sentença de mérito (anterior).
43. Invoca-se por isso o “Caso julgado substancial/material”, ou seja, na perspectiva do Juiz já se ter pronunciado sobre a penhora ao proferir sentença de mérito da penhora no Apenso B, e aí NÃO ter referido a ilegalidade que agora declarou no Despacho recorrido - é facto notório que o processo já reunia toda e a mesma factualidade no momento em que foi proferida a aludida Sentença de mérito.
44. Por outras palavras, não pode ser permitido ao Juiz da causa contornar a Lei no sentido de decidir por Despacho uma questão que não decidiu por Sentença, sendo conhecidos os mesmo factos sem alterações.
45. É certo que a sentença foi revogada, mas no plano substancial, mantéḿ-se a análise e o raciocínio supra expendido, de que o Juiz está impedido de apreciar a questão de mérito por simples Despacho, em respeito do Princípio que está esgotado o Poder Jurisdicional sobre a legalidade da penhora, pelo menos nesta fase e até ser julgada definitivamente a questão nos Embargos.
TERMOS EM QUE, V/EXAS VENERANDOS DESEMBARGADORES DE LISBOA, devem conceder provimento ao presente Recurso de Apelação, julgando-o totalmente procedente e, em consequência, revogar o Despacho recorrido, ou substituí-lo por outro que determine a manutenção das penhoras nos autos, quer das embarcação de pesca, quer das licenças, fazendo V. Exas. como sempre, INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!».
Não foram apresentadas contra-alegações.
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Constituem questões decidendas saber:
i) se a decisão impugnada é nula;
ii) se procede a excepção de caso julgado;
iii) se o despacho a ordenar o levantamento da penhora é ilegal e deve ser revogado.
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São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1. A 12 de Março de 2020, foi penhorado à ordem dos autos principais a embarcação Mestre …— cf. auto de penhora com essa data nos autos de execução, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. Nesse auto consta que se trata de embarcação registada na Capitania do ….
3. Após, por carta datada de 22 de Julho de 2020, a agente de execução citou quem figurava como proprietário no registo (JNP) para:
«Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 342º e ss. do Código do Processo (CPC) fica(m) V. Ex.A(s) citado(s) para, no prazo de trinta dias, declarar se a embarcação … lhe pertence. Este bem foi penhorado no âmbito do processo supra identificado, conforme auto de penhora que se anexa, em que é Executado:
•Nome: JP – NIF…».
4. Mais aí se indica que o citando poderia deduzir embargos de terceiro — cf. citação com essa data junta nos presentes autos de execução que aqui se dá por integralmente reproduzida.
5. No título de propriedade da Capitania do … consta como sendo JNP o proprietário desde 27 de Março de 2017.
6. A execução não foi instaurada contra JNP nem o mesmo foi chamado para aqui figurar como executado.
7. A 23 de Novembro de 2020, o exequente instaurou contra JNP acção de impugnação pauliana por reporte à mencionada embarcação na qual peticiona que:
«Seja declarada ineficaz a transmissão da embarcação ao 1º Réu [embargante] pelo anterior proprietário, reconhecendo-se que o verdadeiro proprietário é o 2ºRéu [executado] e, em consequência, ser cancelado na Capitania do… o registo de propriedade a favor do 1º Réu, substituindo por outro que atribua a propriedade ao 2º réu, para ser executada tal embarcação na medida do interesse de crédito da A. e até onde for necessário para satisfação de tal crédito.» — cf. requerimento de 18 de Dezembro de 2020 e o respectivo processo a que a petição inicial junta se reporta.
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Da nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia
Entende a recorrente que, ao ter ordenado oficiosamente o levantamento da penhora, o tribunal cometeu uma nulidade por excesso de pronúncia ex artigo 615.º, 1, d) CPC (serão deste diploma os artigos ulteriormente citados sem outra menção).
Coloca-se então a questão: poderá o juiz ordenar o levantamento da penhora sem tal lhe ter sido pedido pelo executado ou pelo agente de execução?
São três os órgãos de execução previstos no Código de Processo Civil de 2013: o agente de execução, o oficial de justiça e o tribunal.
Neste integrado estão a secretaria e o juiz (João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. II, AAFDL, Lisboa, 2022:461).
Sabido é que até ao início da  vigência do DL 38/2003, de 8 de março, o processo executivo era da competência do tribunal, o qual dirigia a tramitação em todas as suas fases.
Com aquele diploma mudou-se totalmente de paradigma e pela primeira vez se introduziu no nosso sistema o solicitador de execução (depois designado de agente de execução), como órgão da execução.
Para a resposta a dar à questão acima formulada, é importante levar em conta que, na versão do artigo 809.º, n.º 1, da reforma de 2003, o juiz tinha um «poder geral de controlo do processo».
Passou a entender-se que, com fundamento nesse poder, «o juiz podia oficiosamente e sem necessidade de fundamento, avocar o processo para verificar da legalidade dos actos processuais do solicitador de execução» (Rui Pinto, A Ação Executiva, AAFDL, Lisboa, 2018:63).
Como refere este autor, a reforma de 2008 extinguiu aquele poder geral de controlo, e o juiz deixou de poder destituir o agente de execução (ibidem:63/64).
O Código de 2013 deixou incólumes os conteúdos e os pressupostos do poder (já reduzido) do juiz.
Actualmente o principal órgão do processo executivo é o agente de execução, a quem compete praticar todas as diligências do processo executivo que não estejam atribuídas à secretaria ou ao juiz (artigo 719.º,1).
Explica Teixeira de Sousa que «o quadro geral da repartição de competências (funcionais) entre o agente e o juiz de execução é o seguinte: o agente de execução actua e executa; o juiz da execução controla e decide» (Manual , op. cit:462). Dito de outro modo: «o agente de execução pratica actos de carácter executivo sem natureza jurisdicional; o juiz realiza actos de natureza jurisdicional, sem carácter executivo. É, portanto. pelo tipo de acto-e não pela natureza a que respeita-que se demarca a competência do agente e do juiz de execução» (Idem).
Ao agente de execução compete, entre outros actos, «realizar a penhora (artigo 753.º, 1 e 2, 755.º, 1, 766.º, 2, 772.º, 773.º, 1, 780.º, 1 e 783.º) converter o arresto em penhora (artigo 762.º), reforçar ou substituir a penhora (artigo 751.º, 5) ou levantar a penhora (artigo 763.º, 1 e 785.º, 6). Também compete ao agente de execução ordenar o levantamento da penhora, seja por falta de impulso do exequente no andamento da execução (artigo 763.º, 1), seja pela procedência da oposição à penhora pelo executado (artigo 785.º, 6) ou por terceiro (artigo 342.º, 1)» (ibidem:702, o destaque é nosso)
No que se refere à penhora, a lei só reconhece uma intervenção oficiosa do juiz no caso do artigo 734.º, 1.
Acresce que a lei tipifica os casos em que o juiz pode conhecer da legalidade da penhora, em qualquer caso reactivamente, nunca por iniciativa própria, a saber, através de reclamação dos actos praticados pelo agente de execução (artigo 723.º, 1, c)), de dedução do incidente de oposição à penhora (artigos 753.º, 2 e 784.º, 1) ou ainda de requerimento a ele dirigido (artigos 738.º, 6 e 759.º,1)» (ibidem:498).
Quer isto dizer que, perante a repartição de competências entre o juiz e o agente de execução acima brevemente descrita, não pode o juiz oficiosamente, sem tal lhe ter sido requerido, ordenar o levantamento da penhora.
Não estamos assim de acordo com Luís Carvalho e Acórdãos por este magistrado citados, quando se afirma que, fornecendo o processo todos os elementos que permitam fazer um juízo inequívoco quanto à legalidade do acto processual, deve o juiz sindicar essa legalidade oficiosamente («Intervenção do juiz na procura de uma melhor justiça executiva», Julgar, 33:329).
Elucida Teixeira de Sousa que «a separação da competência jurisdicional e do agente de execução impede que qualquer destes órgãos da execução possa invadir a esfera de competência que está reservada ao outro órgão. Assim, se o juiz de execução praticar um acto que pertence à competência funcional do agente de execução, verifica-se uma nulidade processual (artigo 195.º, 1), porque foi realizado pelo juiz de execução um acto que a lei não lhe permite» (Manual, op. cit:474/475).
O regime das nulidades processuais secundárias consta no essencial dos artigos 195.º e 199. Contra as nulidades reclama-se, não se recorre. Apesar de ter razão a recorrente, ao não ter seguido aquele caminho, o da reclamação, deixou que operasse a preclusão.
Assim sendo, não se pode revogar a decisão impugnada com fundamento na referida alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º.
A recorrente entende ainda que, ao decidir como decidiu, o tribunal está de forma antecipada ou enviesada a decidir os embargos de terceiros.
Não se compreende o alcance desta alegação. Se se está a conjecturar a existência de algum impedimento ou falta de imparcialidade do juiz, esta alegação não tem fundamento.
Em primeiro lugar, porque o legislador reserva para os incidentes de suspeição ou impedimento a tutela da imparcialidade do juiz e a recorrente não convocou os instrumentos ao seu dispor neste particular. Por outro lado a prova de que a decisão de um incidente pelo juiz não veda que o mesmo juiz tome conhecimento de questão com aquele conexa está, por exemplo, na previsão de o juiz da providência ser também juiz da causa, sem que alguma vez se tenha reconhecido que tal punha em causa a imparcialidade e equidistância do julgador.
Entende ainda a recorrente que a decisão de levantamento da penhora é uma decisão-surpresa. Não por causa, note-se, de se ter omitido a actuação do contraditório prévio, mas sim por esse contraditório ter sido actuado de modo formal e deficiente.
Não nos parece que assim seja. A lei não especifica minimamente qual o objecto sobre o qual deve haver lugar a prévia actuação do contraditório, nem estabelece em que se traduz a possibilidade de as partes se pronunciarem sobre as questões a elas sujeitas.
Por certo que não basta que o juiz comunique às partes a sua intenção de conhecer determinada questão. Nem que, por exemplo, no caso de litigância de má fé, notifique a contestação na qual é formulado o pedido de condenação por má fé (RE, decisão singular de 14.12.2012, Proc. 731/0907TBPTG.E1). O Acórdão RP de 02.03.2015, Proc. 39/13.6TBRSD.P1 explica que «uma decisão judicial que convida as partes a, querendo, pronunciar-se, para pretensamente evitar a prolação de uma decisão-surpresa, tem que identificar minimamente a matéria que é passível de integrar essa “surpresa”, sob pena de grosseira violação do princípio do contraditório».
Seja como for, a reacção contra um convite inadequado ou ilegal deve ser o recurso contra o despacho de actuação. Não tendo impugnado esse despacho não pode agora a recorrente e através deste recurso obter a «reparação» do despacho anterior.
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Da excepção de caso julgado
A recorrente invoca o caso julgado substancial/material, «ou seja, na perspectiva do Juiz já se ter pronunciado sobre a penhora ao proferir sentença de mérito da penhora no Apenso B, e aí NÃO ter referido a ilegalidade que agora declarou no Despacho recorrido - é facto notório que o processo já reunia toda e a mesma factualidade no momento em que foi proferida a aludida Sentença de mérito.
Por outras palavras, não pode ser permitido ao Juiz da causa contornar a Lei no sentido de decidir por Despacho uma questão que não decidiu por Sentença, sendo conhecidos os mesmo factos sem alterações».
Como é sabido, a excepção dilatória do caso julgado destina-se a evitar que o tribunal se veja na contingência de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (artigo 580.º, 2). A repetição de uma causa supõe uma tríplice identidade, dos sujeitos, da causa de pedir e do pedido (artigo 581.º, 1).
Como a sentença, a que alude a recorrente, foi revogada, queda infundada a referida excepção e não parece correcto afirmar que «está esgotado o Poder Jurisdicional sobre a legalidade da penhora, pelo menos nesta fase e até ser julgada definitivamente a questão nos Embargos».
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Do fundo da decisão
O primeiro grau afirmou no despacho recorrido: «Resultando dos autos que consta do registo que o bem penhorado pertence a terceiro e não se verificando qualquer uma das excepções previstas na lei, para que a penhora seja legal carece o exequente de obter decisão que cancele o registo ou que declare que o bem pertence ao executado. Somente após poderá ocorrer a penhora do bem.
Verificando o Tribunal a ocorrência dessa ilegalidade, carece de a declarar, independentemente do terceiro que figura como proprietário do bem deduzir embargos de terceiro.
Tanto mais que as perspectivas são diversas.
Na execução, a penhora de bens sujeitos a registo tem de estar alicerçada no facto do bem se encontrar registado em nome do executado ou em título que demonstre que o executado é o proprietário do bem.
Nos embargos de terceiro, é o terceiro que tem de demonstrar que o bem lhe pertence.
Assim, detectando o Tribunal a penhora de bem registado em nome de terceiro sem que tenha sido junto aos autos qualquer título executivo, mormente sentença, que declare que o bem afinal pertence ao executado, afastando a presunção advinda do registo, urge conhecer dessa ilegalidade.
Todavia, tal alegação sem que esteja reconhecido por sentença não é suficiente para que a penhora seja legal.
No fundo, o afastamento do registo não deve ser feito no âmbito duma execução, mas sim numa acção declarativa.
Acção que a exequente refere ter instaurado após a penhora. Todavia, primeiro deverá ser proferida sentença nesse processo declarativo e somente, caso venha a ter como conteúdo o afastamento da presunção do registo, é que poderia ter ocorrido a penhora.
Nem se alegue que adiando desse modo a penhora haverá o risco de o bem ser dissipado.
Caso haja motivo justificado para temer tal situação ou risco, a autora no mencionado processo declarativo sempre poderá aí instaurar procedimento cautelar.
No fundo, a questão ora sub judice consiste em saber se o agente de execução antes de penhorar uma embarcação deveria curar de aferir quem figura registado como seu proprietário e constatando que não é o executado se poderia, sem mais, penhorar o bem e citar esse terceiro para vir declarar se o bem lhe pertencia.
(…)
Nos termos do disposto no artigo 735.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, podem ser penhorados os bens do devedor susceptíveis de penhora e que respondam pela dívida.
Para poderem ser penhorados bens de terceiro temos de estar perante um caso especialmente previsto na lei e que a execução tenha sido movida igualmente contra esse terceiro — artigo 735.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Donde, o agente de execução antes de penhorar um bem que se encontra registado deverá certificar-se se aí figura o executado como sendo seu proprietário.
Constando o nome de terceiro, somente poderá proceder a essa penhora se o bem responder pela dívida exequenda e se esse terceiro for parte demandada na execução.
Ora, tal não sucede. A execução não foi instaurada contra quem figura como proprietário no registo, nem este foi chamado a aqui intervir como executado.
Logo, a agente de execução violou a lei ao proceder à penhora em causa.
A agente de execução ao penhorar primeiro e citar quem figura no título de propriedade como sendo o proprietário para que este diga se é o proprietário e deduza embargos de terceiro inverte, sem apoio legal, o que vem previsto na lei. Não é a quem surge no registo como sendo o proprietário que cabe provar que é o proprietário do bem. Este beneficia da presunção do registo. Cabe sim ao exequente ilidir essa presunção. Ilisão que deverá ocorrer antes da penhora e não em momento posterior.
Acresce que essa ilisão não poderá ter lugar nos autos de execução, mas sim em acção declarativa autónoma.
(…)
Donde, a penhora em causa não respeitou o preceituado no artigo 735.º do Código de Processo Civil sendo, por conseguinte, ilegal e nula.
Face ao exposto, por ser ilegal, ordena-se o cancelamento da penhora que incide sobre a embarcação Mestre P…».
Não se nos afigura adequado este entendimento. A penhora da embarcação de pesca foi sujeita a registo (cfr. averbamento de 13 de Fevereiro 2020 de fls. 48 e artigo 72.º Regulamento Geral das Capitanias, aprovado pelo DL n.º 265/74; cfr. ainda artigos 37.º e 38.º do DL 73/2020 de 23 de setembro).
Na sequência, o agente de execução, por carta datada de 22 de Julho de 2020, citou quem figurava como proprietário no registo (JNP …) para:
«Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 342º e ss. do Código do Processo (CPC) fica(m) V. Ex.A(s) citado(s) para, no prazo de trinta dias, declarar se a embarcação FN 1739-L lhe pertence. Este bem foi penhorado no âmbito do processo supra identificado, conforme auto de penhora que se anexa, em que é Executado:
•Nome: JP- NIF…».
Mais aí se indicou que o citando poderia deduzir embargos de terceiro (cfr. fls. 118), o que foi feito.
É discutível a bondade deste procedimento à luz do artigo 119.º do Código de Registo Predial (CRP).
Estabelece este artigo, que visa assegurar o princípio do trato sucessivo:
1. Havendo registo provisório de arresto, penhora ou de declaração de insolvência sobre os bens inscritos a favor de pessoa diversa do requerido, executado ou insolvente, deve efetuar-se no respetivo processo a citação do titular inscrito para declarar, no prazo de 10 dias, se o prédio ou direito lhe pertence.
Se o citado declarar que os bens lhe pertencem o juiz remeterá os interessados para os meios processuais comuns, e aquele facto é igualmente comunicado bem como a data da notificação da declaração para ser anotada no registo (n.º 4 do citado artigo).
Falando a lei de juíz parece que o agente de execução deverá dar conhecimento ao magistrado da inscrição a favor de terceiro para que faça actuar este mecanismo, pertencendo de qualquer modo ao agente proceder à citação ex artigo 719.º, 1 (Rui Pinto, A Acção Executiva, op. cit:564, nota 1670 citando António José Fialho).
Por sua vez, e ao contrário, é seguro que se o terceiro declarar que o bem penhorado lhe pertence, o exequente poderá instaurar acção declarativa contra o executado e o terceiro para, no confronto com estes, discutir a questão do domínio. Neste caso, o registo da ação declarativa na vigência do registo provisório é anotado neste e prorroga o respetivo prazo até caducar ou ser cancelado o registo da acção (artigo 119.º, 5 CRP).
E ficam suspensos os efeitos da penhora até que o respetivo registo caduque ou, inversamente, venha a ser convertido em definitivo.
De nada servirá, porém, ao exequente instaurar acção pauliana, porquanto através desta nunca se poderá obter o registo definitivo da penhora pois no registo permanecerá sempre como proprietária pessoa diferente do executado. Note-se que a pauliana não é uma acção real, não implica a nulidade do acto impugnado, só permitindo que o credor satisfaça o seu crédito excutindo o património do terceiro.
Aquela acção declarativa destina-se a ilidir a presunção de propriedade decorrente do registo, de que o prédio pertence ao titular inscrito (cfr. artigo 7.º CRP), por forma a permitir que, sem violação do princípio do trato sucessivo, a inscrição possa ser convertida em definitiva.
Deverá, pois, ser intentada pelo exequente se quiser levar a bom termo a venda do bem penhorado na execução.
Neste ponto tem razão o tribunal recorrido. Todavia, já não tem razão quando defende que a acção declarativa deveria ter sido instaurada antes da penhora e não depois, retirando daí a consequência da ilegalidade aquele acto, pelas razões que foram, julgamos que com clareza bastante, acima explanadas.
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Pelo exposto, acordamos em julgar procedente a apelação e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida, que se substitui por outra que mantem as penhoras efectuadas.
Sem custas
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28.04.2022
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Rui Moura