Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
6354/16.0T8FNC-A.L1-6
Relator: MARIA TERESA PARDAL
Descritores: EXECUÇÃO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
TÍTULO EXECUTIVO
GARANTIA AUTÓNOMA
GARANTIA BANCÁRIA
PLANO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/28/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1. A garantia bancária autónoma à primeira solicitação com data anterior à reforma do CPC introduzida pela Lei 41/2013 de 26/6 constitui título executivo, pois contém o reconhecimento de uma obrigação sem necessidade de prova complementar, sendo de cumprimento imediato e automático, não podendo o garante recusar o respectivo cumprimento por motivos relacionados com a obrigação garantida.

2. Pode, porém, haver recusa de cumprimento da garantia nas situações excepcionais em que o accionamento da garantia viola as regras da boa fé ou corresponde a um abuso de direito, mas será sempre necessária uma prova pronta e inequívoca desse comportamento abusivo, sob pena de ser desvirtuada a natureza autónoma da garantia.

3. Na execução em que o título executivo é uma garantia bancária autónoma, não procede a oposição à execução do garante executado fundada na existência de um PER iniciado pela exequente em que está reconhecido um crédito da ordenadora da garantia de valor superior e da existência de outro PER iniciado por esta última, em que a exequente não reclamou qualquer crédito, não constituindo estes factos uma actuação de má fé ou um abuso de direito da exequente beneficiária da garantia.

Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.
Por apenso à execução comum que A [ Q…, SA ] intentou contra B [ C…, SA ] para pagamento de quantia certa, em que foi apresentada, como título executivo, uma garantia bancária emitida pela executada a favor da exequente e ordenada pela sociedade C [  S…, SA ] , veio a executada deduzir oposição à execução, alegando, em síntese, que a garantia bancária dada à execução não constitui título executivo, quer face ao actual artigo 703º nº1 do CPC, quer face ao anterior artigo 46º nº1 c), pois não certifica, por si, a existência de uma dívida por parte da embargante, sendo uma mera promessa de pagamento dependente da verificação de um facto ulterior, não tendo sequer sido feita prova de que houve incumprimento da ordenadora da garantia e, por outro lado, podendo a emitente da garantia bancária recusar o cumprimento nos casos de má fé e abuso de direito da beneficiária, verifica-se fundamento para recusa, pois a empreiteira ordenadora da garantia bancária no contrato que celebrou com a exequente, é credora desta no montante de 3 225 729,75 euros, o que a exequente já reconheceu no PER em que é entidade devedora e já foi reconhecido também por sentença proferida nesse processo, sendo certo também que, em outro PER em que é entidade devedora a ordenadora da garantia, a ora exequente não reclamou qualquer crédito, nem invocou o incumprimento contratual da ordenadora ao accionar a garantia, tendo a entidade ordenadora negado junto da embargante a existência de qualquer crédito da exequente, o que tudo constitui prova inequívoca de que o mesmo não existe, mas, mesmo que existisse, sempre se verificaria uma manifesta desproporção entre o respectivo valor e o valor do crédito que a sociedade ordenadora detém sobre a exequente.
Concluiu invocando a má fé e abuso de direito da exequente beneficiária da garantia e pedindo a admissão e prosseguimento dos embargos.
A exequente contestou alegando, em síntese, que a garantia bancária prestada pela executada a pedido da C  é uma garantia “on first demand”, não sujeita a qualquer condição, inexistindo fundamento para recusa de pagamento pela executada, pois, no que respeita ao PER onde foi reconhecido o crédito da ordenadora da garantia, não transitou em julgado a sentença que homologou o plano de recuperação, nem há incumprimento da contestante desse plano e o facto de não ter reclamado o seu crédito no PER em que é devedora a sociedade ordenadora não determina a inexigibilidade dos seus créditos, nem a diminuição da garantia prestada pela executada embargante, sendo efectivamente titular de créditos sobre a empreiteira ordenadora da garantia, emergentes do contrato em causa, conforme denúncia de defeitos que lhe apresentou e cujo valor, ainda não definitivo, já excede o montante de 230 000,00 euros e sendo certo também que, face ao incumprimento da empreiteira ordenadora, esta garantia não é a única garantia bancária que a contestante accionou, tendo todas as outras sido honradas pelos respectivos emitentes.   
Concluiu pedindo a improcedência da oposição e o prosseguimento da execução.
Após os articulados foi proferido despacho saneador, seguido de sentença que apreciou do mérito e julgou improcedente a oposição, determinando o prosseguimento da execução.
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Inconformada, a executada oponente interpôs recurso e alegou, formulando conclusões com as seguintes questões:
   - A documentação dada à execução não constitui título executivo, seja nos termos do artigo 46º nº1 c) do anterior CPC, seja nos termos do artigo 703º nº1 do actual CPC, o que sempre teria de determinar a extinção da execução.
- O artigo 46º nº1 c) previa que a constituição da obrigação pecuniária teria de resultar do título, não prevendo a possibilidade de prova documental para o complementar, possibilidade essa que estava apenas prevista para os documentos autênticos e autenticados, nos termos do artigo 50º do anterior CPC.  
- A garantia bancária não certifica, por si só, a existência de uma dívida por parte da recorrente em favor da exequente, pois mais não é do que uma promessa de uma prestação futura de pagamento, caso se verifique o facto jurídico que permite o seu accionamento.
- Resulta do artigo 50º do CPC anterior que os documentos particulares não autenticados não são título executivo quando neles se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras, não podendo também aplicar-se o artigo 715º nº1 do CPC, porque a exequente não fez qualquer prova sobre o alegado incumprimento da empresa ordenadora da garantia bancária.
- Ao contrário do que refere a sentença recorrida, foram alegados factos passíveis de consubstanciarem uma situação de abuso de direito e um limite ao carácter autónomo da garantia on first demand e que foram desconsiderados pelo tribunal.
- A ordenadora da garantia efectuou os trabalhos aludidos no respectivo texto, tendo a beneficiária da garantia apresentado PER, reconhecendo, nesse processo, o crédito reclamado pela ordenadora da garantia, no montante de 3 262 030,26 euros, que não foi pago, nem foram efectuadas as dações em pagamento previstas no plano de recuperação.
- Por seu lado a ordenadora da garantia bancária também apresentou PER, no qual a beneficiária da garantia, ora exequente apelada, não reclamou crédito algum, o que evidencia a inexistência do crédito que a exequente pretende ver garantido com o accionamento da garantia.
- Aliás a ordenadora da garantia, perante o accionamento da garantia, afirmou que este era abusivo e negou a existência de qualquer crédito da exequente e de qualquer incumprimento da sua parte.
- Tal negação, associada à não reclamação de créditos por parte da exequente no PER da ordenadora constituem prova inequívoca de que a exequente não é titular de crédito algum sobre a ordenadora e que age em manifesto abuso de direito.
- A isto acresce o facto de nas missivas dirigidas à recorrente pela exequente apelada juntas com o requerimento executivo não se ter sequer invocado o incumprimento contratual por parte da ordenadora da garantia, o que confirma a afirmação desta de que não existe incumprimento seu.
- Mesmo que houvesse algum crédito, que não existe, não poderia deixar de se considerar haver clamoroso abuso de direito, atendendo à enorme desproporção entre os valores envolvidos entre o montante dado agora à execução e montante reconhecidamente devido pela aqui exequente.
- Termos em que deverá ser revogada a sentença recorrida, ordenando-se a prossecução dos autos com a elaboração de despacho saneador com enumeração e indicação dos temas de prova.   
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A apelada não apresentou contra-alegações e o recurso foi admitido como apelação, com subida nos autos de oposição e efeito devolutivo.
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As questões a decidir são:
I) Inexequibilidade do título dado à execução. 
II) Se foram alegados factos que consubstanciam má fé e abuso de direito justificativas da recusa de pagamento da garantia bancária.
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FACTOS.
A instância considerou os seguintes factos provados:
A.  A deduziu a presente execução contra B para pagamento da quantia global de 52.914,06 euros.
B. A exequente deu à execução um documento particular, intitulado “GARANTIA BANCÁRIA N.º 9140040185593, datado de 06/12/2012, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
C. Nesse documento, a executada declarou que “presta a favor da A garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 51.578,67 (cinquenta e um mil quinhentos e setenta e oito euros e sessenta e sete cêntimos), correspondente a 5% (cinco por cento) do valor retido nas facturas emitidas de 09 de Agosto de 2011 a 21 de Novembro de 2012 e a emitir, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a SOCIEDADE C assumiu no contrato que com ela a A outorgou e que tem por objecto a “EMPREITADA GERAL DE CONSTRUÇÃO DO RESORT Q… – FASE II”.
D. De tal documento constam ainda os seguintes dizeres: “A B obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação da A, sem que tenha de justificar o pedido, e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado, ou com o incumprimento das obrigações que a SOCIEDADE  C , das obrigações assumidas perante a B . A B deve pagar aquela quantia até ao quinto dia útil ao do pedido, findo o qual, sem que o pagamento seja realizado, contar-se-ão juros moratórios à taxa mais elevada praticada pela B para as operações activas, sem prejuízo de execução imediata da dívida assumida por este. A presente garantia autónoma não pode ser em qualquer circunstância denunciada, mantendo-se em vigor até que a A autorize ou solicite expressamente e por escrito a sua libertação”.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Se os documentos dados à execução são título executivo.
A apelante vem arguir inexequibilidade do título dado à execução, mas não lhe assiste razão.
A presente execução foi intentada já na vigência do CPC com a redacção da Lei 41/2013 de 26/6, cujo artigo 703º prevê apenas como títulos executivos, para além daqueles a que, por disposição especial seja atribuída força executiva, as sentenças condenatórias, os documentos que importem o reconhecimento de qualquer obrigação exarados ou autenticados pelas entidades com competência para o efeito e os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo.
Porém, na redacção anterior à Lei 41/2013, o artigo 46º nº1 c) previa, como títulos executivos, os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importassem constituição ou reconhecimento de obrigações, nomeadamente de obrigações pecuniárias, cujo montante fosse determinado ou determinável.
Por seu lado, o acórdão do Tribunal Constitucional nº408/2015 de 23 de Setembro de 2015, DR 201/2015, Série I, de 14/10/2015, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade da norma do artigo 6º nº3 da Lei 41/2013 e do artigo 703º do CPC, que aplica este último aos documentos particulares emitidos antes da vigência da referida Lei, com força executiva ao abrigo do artigo 46º nº1 c), por violação do princípio da protecção da confiança, previsto no artigo 2º da CRP.
E o documento dado à execução, sendo de 2012, anterior à entrada em vigor da Lei 41/2013, integra a previsão do artigo 46º nº1 c) do CPC na redacção anterior a este diploma legal, sendo título executivo.
Com efeito, trata-se de um documento particular, emitido ao abrigo da liberdade contratual contemplada no artigo 405 nº 1 do CC, consubstanciando um contrato atípico de garantia pessoal que constitui prática comercial e que, ao contrário da fiança que é uma garantia acessória e depende da obrigação principal, goza de autonomia em relação à obrigação garantida, podendo o respectivo beneficiário exigir o respectivo pagamento sem possibilidade de discussão quanto à exigibilidade da obrigação garantida (cfr Pedro Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte “Garantias de cumprimento”, 5ª edição, páginas 124 e seguintes e Menezes Cordeiro “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, página 757).
Podendo a autonomia da garantia ser maior ou menor, consoante o convencionado entre as partes no âmbito da liberdade contratual, ela atingirá a modalidade de mais vincada autonomia quando é acordada a chamada garantia “on first demand”, à primeira solicitação, que não permite discussão relativa à obrigação garantida, comprometendo-se a entidade que emite a garantia a prestá-la assim que for solicitada, sem discussão, num regime automático de “pagar primeiro e discutir depois”.
Nestes casos, o beneficiário da garantia não tem de demonstrar a exigibilidade da obrigação garantida e a entidade obrigada ao pagamento da garantia não pode recusar o pagamento com fundamentos relacionados com a obrigação garantida, mas apenas por causas respeitantes ao próprio contrato de garantia, nomeadamente sua invalidade ou caducidade ou a sua execução de forma não prevista no seu clausulado.
Analisando o documento dado à execução, verifica-se ser o mesmo uma garantia autónoma à primeira solicitação, valendo por si só, sem que a beneficiária, ora exequente, tenha de demonstrar a exigibilidade da obrigação perante a entidade obrigada ao respectivo pagamento, ora executada.
Accionada a garantia pela beneficiária ora exequente, a obrigação nela contida é exigível, não sendo assim necessária qualquer prova complementar para tornar o título exequível.
Improcedem, pois, as alegações nesta parte.
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II) Se foram alegados factos que consubstanciam má fé e abuso de direito no accionamento da garantia bancária.
Alega todavia a executada que pode recusar o pagamento da garantia por o comportamento da beneficiária, ora exequente, violar as regras da boa fé contratual e integrar a figura do abuso de direito.
Apesar da natureza automática da garantia à primeira solicitação, tem-se entendido que existem limites quando o pedido de pagamento da garantia constituir uma fraude manifesta, ou uma violação flagrante dos princípios da boa fé, ou um abuso de direito, podendo, nesses casos, a entidade garante recusar o cumprimento.
Porém, o emitente da garantia só poderá recusar o pagamento com base na actuação abusiva do beneficiário se dispuser de prova pronta e inequívoca do abuso por parte do beneficiário, sob pena de desvirtuar a finalidade da obrigação autónoma automática (cfr, entre outros acs STJ 6/03/2014, p.20900/01 e 5/07/2012, p.219/06, ambos em www.dgsi.pt).
Assim, desde logo não é suficiente a existência de um conflito entre o ordenador da garantia e o beneficiário da mesma sobre a existência da obrigação garantida, mesmo que tal conflito esteja pendente no tribunal, pois este litígio, do qual se ignora o desfecho, por si só, não demonstra a existência da invocada actuação abusiva do beneficiário.
Assim, caberá sempre ao emitente da garantia, no caso dos autos a executada embargante, ora apelante, o ónus de alegar e provar a actuação abusiva por parte da beneficiária, ora exequente apelada (artigo 342º do CC).
No presente caso a embargante apelante alega que a exequente iniciou um PER (processo especial de revitalização), estando reconhecido nesse processo um crédito da entidade ordenadora, de valor muito superior ao valor da garantia em causa e que, tendo também a entidade ordenadora iniciado um PER, neste segundo processo a ora exequente, beneficiária da garantia, não reclamou qualquer crédito.
Ora, estes factos não permitem concluir que a ora exequente, beneficiária da garantia autónoma, ao reclamar o pagamento da garantia junto da ora executada, actuou com má fé e em abuso de direito, conforme se prevê, respectivamente, nos artigos 762º e 334º do CC, não sendo suficientes para demonstrar inequivocamente que a obrigação objecto da garantia não existe.
O facto de a exequente não ter reclamado qualquer crédito no PER da entidade ordenadora da garantia não significa que o crédito não existe, já que este processo especial não se destina à liquidação universal do património do devedor, mas sim a obter um plano de recuperação e a não intervenção de algum credor apenas tem como consequência que não participa nas negociações para o efeito, mas não que o seu crédito não existe, como se retira do artigo 17º-G nº7 do CIRE.
Também o facto de, no PER da exequente, ter sido reconhecido um crédito da entidade ordenadora da garantia, de valor superior ao valor desta, não demonstra que a obrigação objecto da garantia não existe, nem que a respectiva beneficiária, ora exequente actua de má fé ou com abuso de direito.
Na verdade, estes factos alegados pela apelante não só não demonstram que não existe uma obrigação por parte da entidade ordenadora da garantia, como também não significam que tal obrigação, a existir, esteja extinta por compensação, instituto este que constitui uma forma de extinção das obrigações que não é automática, dependendo dos pressupostos do artigo 847º do CC e da vontade das partes.
Conclui-se, portanto, que os factos alegados pela embargante apelante não são suficientes para integrar um fundamento de recusa de pagamento da garantia autónoma, não merecendo censura a sentença recorrida e não havendo motivo para o prosseguimento dos autos.
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DECISÃO.
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.   
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Custas pela apelante.
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2019-02-28
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate